Єдиний унікальний номер 236/1253/16-к
Номер провадження 11-кп/775/124/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 236/1253/16-к
Номер провадження 11-кп/775/124/2018 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 04 серпня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лиман Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, раніше судимого:

1) 09.04.1992 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. ст. 81 ч. 3, 46-1 КК України (в ред. 1961 року) до 3 років позбавленні волі, з іспитовим строком на 2 роки;

2) 24.06.1993 року Слов`янським міським судом Донецької області за ст. ст. 141 ч. 2, 43 КК України (в ред. 1961 року), до 5 років позбавлення волі;

3) 27.03.2000 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. ст. 140 ч. 3, 141 ч. 2, 142 ч. 2, 145 ч. 2, 140 ч. 2, 142 ч. 3, 101 ч. 3, 17-140 ч. 2, 42 КК України (в ред. 1961 року) до 14 років позбавлення волі, 16.01.2002 року постановою Дніпропетровського районного суду м. Херсон вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 27.03.2000 року замінено та вважати засудженим за ст. ст. 185 ч. 3, 141 ч. 2, 142 ч. 2,3, 145 ч. 2, 140 ч. 2, 101 ч. 3, 17-140 ч. 2, 17-140 ч. 3, 42 КК України (в ред. 1961 року), до 14 років позбавлення волі;

4) 01.12.2008 року Червогвардійським районним судом м. Макіївка Донецької області за ст. ст. 391, 71, КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 15.02.2016 року згідно ухвали Ленінського районного суду м. Днепропетровська від 05.02.2016 року відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. Закону України від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення належить включенню в строк 1 день ув`язнення за 2 дні позбавлення волі; мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Лиман Донецької області, громадянку України, яка має середню освіту, працює помічником технолога в ТОВ «Всі сто» в м. Лиман Донецької області, не заміжня, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнання винною за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із застосуванням ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

25 березня 2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою та спільно з сестрою - ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшли до двору домоволодіння по АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, через не зачинену вхідну хвіртку, зайшли у двір вказаного домоволодіння, після чого ОСОБА_6 , демонтував скло на вхідних дверях та проник до будинку вказаного домоволодіння, а ОСОБА_7 , при цьому залишилась у дворі домоволодіння з метою попередити ОСОБА_6 , у разі виникнення небезпеки. Потім ОСОБА_6 , відчинив створу металопластикового вікна, яке розташоване праворуч від вхідних дверей будинку, та через отвір почав передавати ОСОБА_7 майно. Таким чином, ОСОБА_6 , навмисно, повторно, спільно з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, таємно викрали наступне майно: музичний центр марки «LG», модель: FFH-515AX, вартістю 721,94 грн., складний туристичний стіл, вартістю 430,56 грн., обігрівач електричний, вартістю 166,67 грн., ковдру двоспальну, вартістю 237,78 грн., килим, 2х3 м., вартістю 611,11 грн., що належить ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, виліз через вікно будинку у двір, де побачив насосну яму, з якої відкрив кришку та заплигнув у неї. Перебуваючі в насосній ямі, ОСОБА_6 руками зняв водяний насос марки CENTRIFUGAL PAMP моделі JSWm10M, вартістю 1137,09 грн. та передав його ОСОБА_7 .

Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 3305,15 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прохав змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В скарзі прокурор прохає виключити з мотивувальної частни вироку посилання суду на обставину яка обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою».

В апеляційний скаргах ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 прохали вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав апеляційну скаргу прокурора задовольнити та у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника відмовити; обвинуваченого, який прохав апеляційні скарги задовольнити, вирок скасувати та закрити кримінальне провадження; перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника задоволенню не підлягають, за таких підстав.

Обвинувачена ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про дату слухання справи, участь її в судовому засіданні не є обов`язковою з огляду на апеляційні вимоги. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у її відсутності.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у скоєнні інкримінованого правопорушення не визнавав, пояснив, що в лютому 2016 року, після звільнення з місць позбавлення волі, він приїхав до сестри ОСОБА_7 , з нею склалися неприязні відносини, оскільки сестра не погоджувалася зареєструвати його в квартирі, яку вона отримала в спадщину від батьків. Потерпілого ОСОБА_8 він не знає, крадіжку не скоював, з 24 березня по 27 березня 2016 року він був у своєї знайомої ОСОБА_9

26.03.2016 року десь о 12 годині він приходив до квартири, де мешкав, при цьому ОСОБА_7 надала йому водяний насос, щоб він його продав та отримані грошові кошти витратили на пам`ятник батькам, він з цим погодився. В цей же день відніс насос своєму знайомому ОСОБА_10 , щоб той його відремонтував. В подальшому попросив ОСОБА_10 продати насос, той продав за 500 грн. Гроші він від ОСОБА_10 отримав та віддав ОСОБА_7 .

Між тим вина ОСОБА_6 підтверджена доказами, дослідженими судом.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 суду показала, що саме з ОСОБА_6 вона скоїла крадіжку, при цьому пояснила мотиви, послідовно, логічно розповіла про події кримінального правопорушення, а саме про: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_7 повідомила суду, що коли вони несли викрадене майно, ОСОБА_6 впустив водяний насос, у зв`язку з чим він потребував ремонту.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст. 352 КПК України.

Так, свідок ОСОБА_10 суду показав, що у середині-кінці березня 2016 року ОСОБА_6 до нього на роботу приніс старий водяний насос та попросив починити. Він його починив разом з ОСОБА_11 десь за тиждень. Після чого ОСОБА_6 попросив допомогти продати насос, він продав його ОСОБА_12 за 500 грн., гроші віддав ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_11 дав в цілому аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що наприкінці березня 2016 року він купив у свого знайомого ОСОБА_10 водяний насос.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 19.05.2016 року вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 відтворила на місті механізм вчиненого нею і ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Суд правильно оцінив критично показання свідка ОСОБА_9 , оскільки вони не узгоджуються з показанням обвинуваченого ОСОБА_6 . Так у судовому засіданні цей свідок показала, що ОСОБА_6 з 24 березня по 27 березня 2016 року нікуди з її квартири не виходив, тільки вранці 27 березня 2016 року виходив за хлібом, був відсутній десь 20-30 хвилин, а обвинувачений ОСОБА_6 показав. що 26 березня 2016 року він не тільки виходив з квартири ОСОБА_9 , але й був в квартирі сестри десь о 12 год., яка надала йому водяний насос, щоб він його продав.

Таким чином суд правильно обґрунтував свою правову позицію з огляду на вимоги ст.ст. 86,87 КПК України щодо доказів, досліджених судом.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, встановлених у судовому рішенні, його дії правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 3 КК України як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Однак колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального закону.

Встановлено, що в мотивувальній частині вироку обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд визнав вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Однак в порушення вищезазначених вимог кримінального закону, суд при винесенні вироку, врахував як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, в той час, як в даному випадку вказана обставина являється ознакою злочину, що впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що є відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні із виключенням із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , «групою осіб за попередньою змовою», а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 04 серпня 2016 року змінити, виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , «групою осіб за попередньою змовою».

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: