АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1610/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/13/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 .

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області 10 січня 2018 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бучацького районного суду від 01 вересня 2017 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання в виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробування з встановленням йому іспитового строку 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді застави в розмірі 60 900 грн. до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, прокурор, який приймав участь у судовому засіданні місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України -6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді 6 років позбавлення волі, посилаючись на невідповідність вироку вимогам закону з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначив, що, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував кількість вчинених ОСОБА_6 правопорушень та їх тяжкість, те, що особа раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, а також в порушення вимог ч.3 ст. 415 КПК України не взяв до уваги висновки, наведені в ухвалі Апеляційного суду Тернопільської обл. від 08 лютого 2017 р. у справі № 595/1610/15. Зокрема, в цій ухвалі апеляційною інстанцією зроблено висновок невірного застосування ст.75 КК України при умові доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Зазначає, що апеляційний суд при прийнятті рішення щодо ОСОБА_6 згідно своєї ухвали від 08 лютого 2017 р. невірно послався на норму матеріального права, зокрема, на ст. 65 КК України, оскільки не вказав, при встановленні яких саме обставин, передбачених ст. 65 КК України, не можна застосовувати вимоги ст. 75 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, які ним вчинено за наступних обставин.

Так, 31.10.2014 року о 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом демонтажу колодязя, який розміщений навпроти будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки QGDA 2-60-0,65, вартістю 2 854 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на дану суму.

Повторно з метою таємного викрадення чужого майна, в ніч з 31.10.2014 року на 01.11.2014 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з .особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, , переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки «QGDA 2-60-0,65», вартістю 2 854 гривні, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.

Крім цього, 03.02.2015 року, о 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, переслідуючи корисливий мотив, шляхом вільного доступу до території саду, який належить ФГ Гадз, що по вул. Горішній, 79, с. Трибухівці Бучацького району, проникли на територію, звідки таємно викрали металеву сітку, висотою 2 метри та довжиною 50 метрів, вартістю 2 660 грн., спричинили ФГ Гадз матеріальну шкоду на дану суму.

В ніч з 09.05.2015 року на 10.05.2015 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, на автомобілі марки Volkswagen Caddy, д.н.з. НОМЕР_1 прибули на хутір Верховина, Бучацького району, де з території господарства ОСОБА_12 , звідки таємно викрали 7 дерев`яних вуликів вартістю 1 000 грн. за один, з п`ятьма бджолосім`ями, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на 7650 грн.

27.05.2015 року близько 01 год. 10 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , таємно викрали водяний насос марки «QGDA 2-60-0,65», вартістю 2 854 гривні, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.

27.05.2015 року біля 01 год. 30 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, з метою особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , таємно викрали водяний насос марки ВОДОЛЕЙ БЦПЄ 0,32-32 вартістю 1 505 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на дану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_6 27.05.2015 року біля 23 год. за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, з метою особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку потерпілого ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки ОHJ, вартістю 2 560 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на дану суму.

Також 24.02.2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, з корисливих мотивів зайшли на територію саду, який належить ФГ Гадз, що по вул. Горішній, 79 с. Трибухівці Бучацького району, звідки таємно викрали 2 водяні помпи, марки Еbага Winner 4N10-30/5.5, вартістю 24 570 грн., 700 погонних метрів водостійкого кабелю ВПП-6, вартістю 6 615 грн., 120 метрів погонних кабелю ПВС 3x1, вартістю 850,5 грн., клапан зворотній, 2 штуки, вартістю 416,74 грн., 4 штуки електродних датчиків рівня ЕДУ-1-1, вартістю 234,72 грн., 120 погонних метрів труби ПЕ ду 63 (10atm) вартістю 3 957,66 грн., спричинивши ФГ Гадз матеріальну шкоду на загальну суму 36 644 грн. 62 коп.

27.02.2015 року у вечірній час ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження вікна, незаконно проникли в приміщення автомайстерні, розташованої по АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрали 8 автомобільних радіаторів, вартістю 3 000 грн., 2 електродрилі, марки «BOSCH», вартістю 800 грн. кожна, електро-компресор, марки Tank of Air Compressor моделі DO47BM-50, вартістю 2 299 грн. 50 коп., електрозварювальний апарат, марки Дніпро вартістю 2 429 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 9 328 грн. 50 коп.

Крім цього, в ніч з 25.05.2015 року на 26.05.2015 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, перебуваючи в с. Медведівці Бучацького району, шляхом віджиму рами вікна, таємно проникли в гаражне приміщення, що належить ОСОБА_15 та заходиться по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали болгарку марки BOSCH, вартістю 650 грн., бензопилу марки STIHL, вартістю 1 500 грн., велосипед марки Votone Zic, вартістю 2 706 грн., 30 метрів продовжувача, вартістю 479 грн., болгарку марки Електромаш вартістю 444 грн., набір ключів в кількості 215 предметів марки Mannesmann 2 380 грн., ручний ударний електродриль марки Струм, вартістю 336 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 8 495 грн.

29.05.2015 року о 01 год. 15 хв. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у звязку з її переховуванням від органів слідства, шляхом пошкодження вікна, таємно проникли в підвальне приміщення недобудованого будинку, розташованого по АДРЕСА_5 та який належить ОСОБА_16 , звідки таємно викрали паливний котел марки Viadrus вартістю 18 999 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 18 999 грн.

15.06.2015 року о 01 год. 10 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Пишківці Бучацького району, переслідуючи мету особистого збагачення, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, незаконно проник в приміщення гаражу, який належить ОСОБА_17 , звідки таємно викрав 30 метрів маскувальної сітки вартістю 2 000 грн., 3 кардани до вантажного автомобіля КамАЗ вартістю 1 000 грн. кожен, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5 000 грн.

Навесні 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території центрального ринку в м. Тернополі, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав два предмета, схожі за зовнішніми ознаками на пістолет, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №1.2 202/15 та №1.2-200/15 від 23 червня 2015 року є вогнепальною зброєю короткоствольним гладкоствольним револьвером, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (розточки камер барабану), 4 мм травматичної несмертельної дії марки Ekol Python 3 за номером Е3 UP-13101134, та револьвером Stalker за номером НОМЕР_2 .

В подальшому придбані у невстановленої особи револьвери марки Ekol Python 3 за номером Е3 UP-13101134 та револьвер Stalker за номером НОМЕР_2 без передбаченого законом дозволу ОСОБА_6 носив при собі та того ж дня перевіз з м. Тернополя до місця свого проживання в с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, де зберігав у власному житловому будинку до 15 червня 2015 року, після чого в ході проведення обшуку вони були вилучені працівниками поліції.

Окрім того, літом 2012 року ОСОБА_6 , перебуваючи на сміттєзвалищі, яке розміщене біля с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, знайшов 5 предметів, які за своїми зовнішніми ознаками схожі на детонатори та згідно висновку судово-балістичної експертизи №6791 від 20 червня 2015 року є детонаторами підривника АВ-1 для спорядження авіаційних бомб, споряджених вибуховою речовиною, придатною для проведення вибуху тетрилом, маса якого становить 821,21 грам.

Придбані вибухові предмети він переніс із сміттєзвалища додому, в с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, і в період часу з літа 2012 року по 19 червня 2015 року зберігав їх біля гаражу на території свого домогосподарства.

Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263 із застосуванням ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до принципів справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, не оспорюються, і, відповідно до положень ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, та колегією суддів не перевіряються.

Тим не менш, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 березня 2016 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_18 про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності по окремому епізоду в порядку п.1 ч.2 ст.248 КПК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у звязку із добровільною здачею ним наявної в нього вибухової речовини органу влади на підставі ч.3 ст.263 КК України, і останній за даним епізодом від кримінальної відповідальності був звільнений.

В той же час, як вбачається з вироку місцевого суду, визнаючи ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст.263 КК України, місцевий суд визнав його винуватим не тільки за епізодом незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, а саме короткоствольного гладкоствольного револьверу Ekol Python 3 за номером Е3 UP-13101134 та револьверу Stalker за номером 000430, а і за епізодом вилучення в ОСОБА_6 вибухової речовини, провадження за яким ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 березня 2016 року було закрите відповідно до ч.3 ст.263 КК України.

Відповідно до ст.61 Конституції України та ст.19 КПК України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, висновки суду щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та засудження його за ч.1 ст.263 КК України за епізодом вилучення у ОСОБА_6 вибухової речовини порушують загальні засади кримінального провадження відповідно до ст.7 КПК України і є підставою для скасування зазначеного рішення суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора правильно зазначено, що відповідно до вимог ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обовязковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Так, 08 лютого 2017 р. по даному кримінальному провадженні була винесена ухвала колегією суддів судової палати Апеляційного суду Тернопільської обл., якою поряд з іншими підставами був скасований вирок Бучацького районного суду Тернопільської обл. від 21 вересня 2016 р. за мякістю за умови доведеності винуватості підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, які місцевим судом при новому розгляді кримінального провадження виконані не були, що також є підставою для скасування рішення суду відповідно до ч.1 ст.409 КПК України.

Враховуючи наведене, а також те,що якщо при новому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, то з огляду на вимоги ст.65 КК України застосування ст.75 КК України при призначенні покарання слід вважати невірним.

На підставі наведено та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412-415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської обл. задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду від 001 вересня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2