Справа № 361/4616/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/283/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 28.02.2018

УХВАЛА
Іменем України

28 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі :
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003309 від 28.07.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Здоровець Ємільченського району Житомирської області, українця, громадянина України, не працюючого, одружений, має неповнолітню дитину 2007 р.н., зареєстрований АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 5 років.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, встановлено йому строк випробування в три роки.
Покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати 5001,2 грн. за проведення експертиз.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком, у невстановлений час, у невстановленому місці у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - кокаїн в особливо великих розмірах та психотропних речовин - метамфетамін, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлений час у невстановленому місці ОСОБА_7 , у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб кокаїн в особливо великих розмірах, психотропні речовини метамфетамін МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та став їх незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
31.05.2017 в період часу з 14.30 год. по 16.55 год. працівниками поліції, спільно з працівниками ГУБКОЗ СБ України, на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду міста Києва, проведено обшук за адресою мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : АДРЕСА_3 , в ході якого в помешканні останнього виявлено та вилучено коробку з-під мобільного телефону «Бравіс», в якій знаходиться два крафт пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, ложку з залишками порошкоподібної речовини білого кольору та крафт пакет з пакетами менших розмірів з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, крафт-пакет з залишками порошкоподібної речовини, який упакований в прозорий поліетиленовий пакет та опечатано; двоє електронних вагів, всередині яких знаходиться два згортки з фольги з кристалоподібною речовиною, які упаковані в прозорий поліетиленовий пакет та опечатано; один згорток з купюри 1 грн. всередині якої знаходиться чотири таблетки рожевого кольору; один згорток з купюри 1 грн. всередині якої знаходиться дві таблетки рожевого кольору, які упаковані в прозорий поліетиленовий пакет та опечатано.
Згідно висновку експерта № 140/5 від 01.06.2017 надані на дослідження речовини білого кольору (об`єкти №№ 1,2) в своєму складі містять кокаїн. Кокаїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Маса кокаїну, що міститься в речовині (об`єкт № 1), становить 26,031 г. Маса кокаїну, що міститься в речовині (об`єкт № 2), становить 16,862 г. Загальна маса кокаїну, що міститься в речовинах (об`єкти №№ 1, 2), складає 42,893 г.
Кокаїн, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 1» в «Таблиці II» є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 встановлено що від 0,02 г. кокаїну є невеликим розміром, від 1,0 г. до 15,0 г., є великим розміром, від 15,0 г. і більше, є особливо великим розміром.
Згідно висновку експерта № 168/5 від 27.07.2017 надані на дослідження:- кристалічні речовини (об. №№ 1-3) містять у своєму складі метамфетамін. Метамфетамін, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну становить 0,282 г (об. № 1); 0,209 г (об. № 2); 0,046 г (об. № 3). Загальна маса метамфетаміну в зазначених речовинах (об. № 1-3) становить 0,537 г; -6 таблеток (об. №№4.1, 4.2) містять у своєму складі МДМА. МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Загальна маса МДМА в зазначених таблетках становить 0,468 г.
Метамфетамін, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2» в «Таблиці I» є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено.
Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 встановлено що від 0,15 г. метамфетаміну, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) є невеликим розміром, від 1,5 г. до 15,0 г., є великим розміром, від 15,0 г. і більше, є особливо великим розміром.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.12.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Вказує, що суд першої інстанції не надав необхідної оцінки негативним відомостям про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується по місцю проживання, раніше вчиняв умисні злочини. Наполегливе прагнення ОСОБА_7 вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання виправлятися не дають підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказує, що суд призначивши обвинуваченому покарання, незаконно застосував до нього інститут звільнення від його відбування покарання з випробуванням. Внаслідок чого обвинуваченому призначено невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону дане у ч.1 ст.412 КПК України. Відповідно до цієї норми закону істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Колегією судді за результатами апеляційного розгляду даного кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції допущені порушення вимог КПК України в ході ухвалення вироку.

Так, відповідно до ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд, серед інших, повинен вирішити питання щодо міри покарання, яка має бути призначена обвинуваченому. За змістом п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається покарання, призначене обвинуваченому та остаточна міра покарання, обрана судом. Відповідно до положень розділу Х «Покарання та його види» Загальної частини Кримінального кодексу України та положень Особливої частини Кримінального кодексу України будь - яке покарання характеризується двома складовими: видом вичерпний перелік яких визначений у ст. 51 КК України, та розміром, який визначений у санкціях відповідних статей Особливої частини Кримінального кодексу України. Аналіз цих положень КК України у поєднанні із положеннями п.2 ч.4 ст. 374 КПК України дає підстави стверджувати, що в резолютивній частині обвинувального вироку зазначаючи покарання, яке призначається обвинуваченому, суд повинен вказати як вид, так і розмір цього покарання. Цих вимог кримінального процесуального закону суд, при призначенні обвинуваченому покарання у повній мірі не дотримався. Як вбачається з резолютивної частини вироку суд не вказав вид покарання, яке призначається обвинуваченому, чим допустив порушення вимог ч.1 ст.368 та п.2 ч.4 ст. 374 КПК України. Колегія суддів вважає, що не зазначення виду покарання вказує на не призначення покарання обвинуваченому взагалі і не може розцінюватись як описка, яку можливо виправити в порядку ст. 379 КПК України. Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Броварського міськрайонного суду від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Оскільки судом обвинуваченому фактично не було призначене покарання, колегія суддів позбавлена можливості ухвалити в даному кримінальному провадженні будь-яке рішення по суті у зв`язку з чим у цьому кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно дослідити докази, які будуть надані сторонами кримінального провадження, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити в цьому провадженні законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки у вироку судом не наведено належних мотивів того, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування ним покарання. Судом першої інстанції у вироку, в тому числі і при обґрунтуванні необхідності застосування ст. 75 КК України допущені істотні суперечності. Зокрема, у вступній частині вироку вказано, що обвинувачений не працює, а в мотивувальній те, що він має постійне місце роботи, де позитивно характеризується. Судом вказано, що він вчинив тяжкий злочин та посередньо характеризується за місцем проживання, проте не наведено мотивів того, як ці обставини могли вплинути на вирішення питання про застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України. Судом не наведено мотивів того, як міцні соціальні зв`язки обвинуваченого впливають на вирішення питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на те, що злочин ним був вчинений також за наявності цих зв`язків, а придбання та зберігання наркотичних засобів неминуче впливало на матеріальний стан сім`ї. Наведене в своїй сукупності вказує на необґрунтованість рішення про застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, та, як наслідок - ст. 76 КК України. Однак, із наведених вище підстав, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити рішення в цьому провадженні по суті, тому вказані обставини підлягають врахуванню судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Суду першої інстанції необхідно врахувати те, що в ході першого судового розгляду цього кримінального провадження покарання обвинуваченому фактично не було призначене, у зв`язку з чим суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду не пов`язаний розміром покарання, який було вказано у вироку від 27 грудня 2017року.

Якщо в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції буде доведено вину обвинуваченого ОСОБА_7 в об`ємі обвинувачення не меншому, ніж було доведено вироком Броварського міськрайоного суду від 27.12.2017 року, у випадку прийняття рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та при відсутності нових, по відношенню до вироку Броварського міськрайоного суду від 27.12.2017 року, обставин, які істотно впливають на покарання, яке необхідно призначити, застосування до покарання, яке буде призначене обвинуваченому положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3