АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 540/544/17 Номер провадження 11-кп/786/512/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 307 КК - Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000091 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 15 грудня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Машівка Машівського району Полтавської області, громадянин України, українець, з вищою освітою, не одружений, працюючий в ТОВ «КТК», проживає АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10.08.2016 року Машівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 301 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зараховано в строк відбутого покарання період попереднього ув`язнення з 22.04.2017 року по 24.04.2017 року з урахуванням ч.5 ст. 72 КК України ( в ред. Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, яка діяла до 21 червня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 3559 грн. 32 коп.

Вирішено долю речовихдоказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обгрунтування зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним через невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі оцінив суспільну небезпеку вчинених злочинів та особу засудженого, а саме те, що він вчинив 2 тяжких злочини та 1 злочин середньої тяжкості, під час проведення розгляду змінював покази з метою уникнути відповідальності, на момент вчинення злочинів мав не зняту та непогашену судимість, а тому звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, не виконає мети покарання, передбаченої ч.2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Районним судом ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він в кінці квітня 2017 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, на сміттєзвалищі розташованому в смт.Машівка Полтавської області знайшов дикоростущу рослину коноплі. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу з метою збуту, незаконно зірвав, переніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив, помістив у поліетиленовий пакет та незаконно зберігав з метою збуту.

13.05.2017 року близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_8 на автомобільній стоянці поблизу залізничної станції "Селещина", розташованої в с. Селещина Машівського району Полтавської області, збув гр-ну під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 за 850 грн. 00 коп. поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 1356 від 16.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 35,050 гр.

Крім того, 22.05.2017 року близько 18-00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу залізничної станції "Тагамлик", розташованої в смт.Машівка Полтавської області, повторно, збув гр-ну під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 за 850 грн. 00 коп. поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 1440 від 24.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 29,194 гр.

Крім того, ОСОБА_8 в кінці квітня 2017 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, на сміттєзвалищі, розташованому в смт.Машівка Полтавської області знайшов дикоростучу рослину коноплі. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, незаконно зірвав, переніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив, зберігав без мети збуту для власного вживання та періодично вживав шляхом куріння через саморобний пристрій, виготовлений з двох фрагментів полімерних пляшок.

22.05.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , у приміщенні господарської будівлі в серванті виявлено та вилучено саморобний пристрій для куріння, виготовлений з двох фрагментів полімерних пляшок із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1441 від 24.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу, масою у висушеному стані 0,331 гр.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду від 13.05.2017 року, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні,зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду від 22.05.2017 року, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та вважає за необхідне постановити новий вирок, яким призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та вважають вирок суду законним, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.

Разом з тим з обвинувального акту та вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 в кінці квітня 2017 року, точну дату встановити не виявилось можливим, на сміттєзвалищі, розташованому в смт. Машівка Полтавської області, знайшов дикорослу рослину коноплі та реалізуючи свій умисел на придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу- канабісу, без мети його збуту, шляхом зриву придбав та відніс її до домоволодіння за місцем свого проживання, де виготовив наркотичний засіб- канабіс та вживав шляхом куріння.

Таким чином колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб- канабіс без мети його збуту, тобто злочин передбачений ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив в кінці квітня 2017 року.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, відповідно до обвинувального акту та вироку суду, ОСОБА_8 вчинив 13 та 15 травня 2017 року, тобто після вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

За таких обставин колегія судів вважає, що кваліфікуюча ознака ч.2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня, так як злочин, передбачений ст. 309 КК України ОСОБА_8 був вчинений до вчинення ним злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За обставини відсутності в діях ОСОБА_11 ознаки вчинення ним злочину передбаченого ст. 309 КК України особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому місцевий суд врахував всі загальні засади призначення покарань, передбачених ст.65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_8 , який хоча раніше і судимий за злочин невеликої тяжкості не пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, але позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має міцні соціальні зв`язки, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів, збув наркотичні засоби в мінімальному розмірі на наполегливе прохання своїх знайомих чи «друзів», будь-яких матеріальних збитків будь-кому не спричинив, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування стосовно ОСОБА_8 покарання нижче нижчої межі, чим передбачено санкцією ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того приймаючи до уваги клопотання трудового колективу де працює обвинувачений, звернення ОСОБА_12 , бабусі обвинуваченого, а також сусідів про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, а також враховуючи, що обвинувачений є фактично піклувальником своєї бабусі, яка тривалий час хворіє на тяжку хворобу та прикута до ліжка, та за умови зменшення обсягу обвинувачення , колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

За вищенаведених обставин колегія суддів вважає, що призначене судом покарання є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України визначеного судом першої інстанції, тобто 5/п`ять/ років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5/п`яти/ років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3/три/ роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації та повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .