Постанова
Іменем України
8 лютого 2018 р.

м. Київ
справа № 640/1960/15-к
провадження № 51-396 км 17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 14 березня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000271 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянки України, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Харкові, проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду міста Харкова від 30 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 17 листопада 2014 року приблизно о 13.00 год. спільно з ОСОБА_8 , знаходячись по вулиці Рози Люксембург у місті Донецьку, з метою зберігання без передбаченого законом дозволу придбала у ОСОБА_9 патрони з загальній кількості 720 шт., ручні гранати в кількості 2 шт., запал до ручних гранат, які заховала в автомобілі «Mercedes-Benz» д.н. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_8 та перевезла спільно з останнім до міста Харкова. Зазначені предмети були виявлені співробітниками міліції під час огляду автомобіля 18 листопада 2014 року в період часу з 03.50 год. до 04.40 год. на посту ДАІ, який розташований по проспекту Московському у місті Харкові.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 14 березня 2016 року вирок Київського районного суду міста Харкова від 30 грудня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2014 року до 20 листопада 2014 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що врахування одних і тих самих обставин для обрання виду та розміру покарання та як підстави для звільнення від його відбування з випробуванням свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст. 75 КК України. Також вказує, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора при ухваленні вироку, оскільки дослідив за власною ініціативою докази. Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України та порушив право засудженої на захист, не вирішивши питання про можливість проведення розгляду без участі одного з захисників засудженої та розглянув кримінальне провадження за його відсутності.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала оскаржуване судове рішення законним, а касаційну скаргу захисника необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч.1 ст. 263 КК у касаційному порядку не оскаржені.
Доводи в касаційній скарзі захисника про неправильне застосування апеляційним судом закону, яке суперечить його точному змісту, при призначенні засудженій покарання, є безпідставними.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, в тому числі, залежно від обставин справи, належним чином вмотивувавши рішення про застосування ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обсяг інкримінованих засудженій дій, дані про особу винної, яка раніше не судима, офіційно не працює, не заміжня, має неповнолітню доньку 2010р.н., яку виховує самостійно, за місцем мешкання характеризується позитивно. Щире каяття засудженої у вчиненні злочину визнано обставиною, яка пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Отже, апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст.75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.
Разом із тим, апеляційний суд дійшов вірного висновку про те, що у даному випадку посилання районного суду на одні і ті самі обставини при обранні виду, розміру покарання та як на підстави для звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст.75 КК України.
Так, поза увагою суду першої інстанції по суті залишились обставини, які характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема значна кількість вилучених боєприпасів та вибухових пристроїв, які є предметом вчиненого засудженою злочину; умисні цілеспрямовані дії засудженої спільно з ОСОБА_8 щодо їх переховування при перевезенні в автомобілі; походження боєприпасів та вибухових пристроїв з зони проведення антитерористичної операції, їх перевезення в небезпечній соціально-політичній ситуації, яка склалася в країні, в область, яка межує з зоною проведення антитерористичної операції; невизначеність цілі зберігання боєприпасів та вибухових пристроїв в густонаселеному місті та можливі небезпечні наслідки їх використання для населення.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, при цьому призначив їй покарання у мінімальних межах санкції частини статті за вчинений нею злочин.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Вирок апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції порушив положення ч. 1 ст. 404 КПК України, спростовуються матеріалами справи, оскільки апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та надав оцінку тим обставинам, на які посилався прокурор при обґрунтуванні своїх вимог. Апеляційну процедуру, встановлену у ст. 404 КПК України, яка передбачає оцінку оскаржуваного вироку на предмет відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам у межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не порушив.
Твердження захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист у суді апеляційної інстанції колегія суддів вважає непереконливими.
Із матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_10 , який є одним із захисників засудженої, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, подавши суду заяву про неможливість свого прибуття.
Судовий розгляд в апеляційному суді відбувався за участю ОСОБА_7 , а також її захисника адвоката ОСОБА_6 , який був залучений засудженою для участі у кримінальному провадженні зі стадії розгляду в суді першої інстанції.
Усупереч доводам захисника ОСОБА_6 , звукозаписом судового засідання підтверджено, що апеляційний суд належним чином вирішив питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_7 наполягала на проведенні розгляду без його участі, її захисник ОСОБА_11 та всі інші учасники судового провадження також вважали за можливе розглянути справу за відсутності захисника ОСОБА_10 .
Обов`язкову участь захисника у даному кримінальному провадженні вимогами ст. 52 КПК України або рішенням суду не встановлено.
Мати конкретного захисника та отримувати його допомогу безпосередньо під час судового засідання в суді апеляційної інстанції є правом обвинуваченої, яка була належним чином проінформована про таке право та їй була надана можливість ним скористатись. Позиція ОСОБА_7 щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності її захисника ОСОБА_10 була висловлена нею особисто в присутності іншого її захисника - ОСОБА_6 , який таку позицію своєї підзахисної підтримав.
Викладені обставини вказують на те, що ОСОБА_7 чітко усвідомлювала наслідки своїх дій. У даному випадку немає підстав вважати, що за відсутності одного з захисників у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 була позбавлена справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих їй прав.
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, права на захист, які були б безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в :
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 14 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3