Справа №484/198/17 07.12.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002876, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дорожинка Вільшанського району Кіровоградської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.04.2016 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.04.2016 р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 880,40 грн.
Ухвалено змінити ОСОБА_5 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду, строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.02.2017 р. відносно нього скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог, передбачених ст. 370 КПК України, виніс незаконний, необґрунтований вирок, з порушенням Конституції України, норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що суддя не виконав вимог ст. 321 КПК України, а саме не направив судове слідство на забезпечення повного, всебічного, об`єктивного вивчення всіх обставин справи і встановлення правди, не направив судове слідство на попередження грубих порушень КПК України, допущених під час досудового слідства, що виключило можливість винести законний та обґрунтований вирок.
Зауважує на тому, що обвинувальна промова прокурора не містила аналізу доказів, досліджених в ході судового розгляду, та взагалі жодного конкретного доказу, який би поза розумним сумнівом доводив його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Апелянт стверджує, що 21.10.2016 р. йому зателефонував його знайомий ОСОБА_8 , з яким був ОСОБА_9 , вони зустрілись та пішли пити каву. ОСОБА_8 побачив свого знайомого ОСОБА_10 запитав у того чому він не віддає йому борг в розмірі 100 грн., ОСОБА_10 відповів йому, що в нього немає таких коштів. Далі, всі спустились до річки та продовжили розмову про повернення коштів. Домовились до того, що ОСОБА_10 у матері візьме 100 грн., а їм залишить свій телефон. Оскільки у нього був із собою паспорт, то він дав ОСОБА_10 свої паспортні дані та номер телефону, і телефон потерпілого залишив у себе.
Вказує на те, що знаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які могли здати телефон до ломбарду, він залишив телефон у себе на зберігання та збирався повернути його, коли потерпілий поверне грошовий борг.
В той же день до нього зателефонував ОСОБА_10 , повідомив, що знайшов 100 грн. та назначив зустріч біля магазину «Анастасія». Коли він прибув до визначеного місця, щоб повернути телефон власнику, його вже чекали працівники поліції. Разом з товаришами його доставили до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, де вони надали свої показання під тиском працівників поліції, які погрожували йому, що візьмуть його під варту. Стверджує, що знаючи про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, працівники поліції вирішили погіршити його становище та штучно створили дане кримінальне провадження.
Наполягає на тому, що в судовому засіданні він вину визнав частково, а саме в тому, що взяв телефон на зберігання та при зустрічі мав намір повернути власнику.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що надав йому мобільний телефон на зберігання, він мав його повернути після повернення ОСОБА_8 100 грн. Підтвердив, що він ( ОСОБА_5 ) дав йому свої паспортні дані та номер телефону, за яким він йому мав зателефонувати.
Наведені обставини, на думку апелянта, доводять правдивість його показань. Під час його затримання він хотів повернути потерпілому ОСОБА_10 телефон, проте працівники поліції доправили його до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, де вилучили телефон.
Зазначає, що надані ОСОБА_10 показання не співпадають з обвинувальним актом, складеним прокурором під час досудового розслідування.
Звертає увагу на те, що не допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , котрі повинні прибути за викликом до суду, а в разі неможливості прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття до суду. Тому апелянт впевнений, що свідки не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, чим було порушено його право на захист.
Обвинувачений вважає, що слідчим допущені порушення вимог ст. 42 КПК України щодо його прав, як обвинуваченого бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Зазначає, що слідчий переконав його, що захисник йому не потрібен, оскільки він отримає іспитовий строк, він повірив слідчому, про що зараз шкодує. Таким чином він був позбавлений можливості мати захисника.
Вважає, що при призначенні покарання обтяжуючих його покарання обставин судом не встановлено, обставиною, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття. Крім того, зазначає, що він має третю групу інвалідності по зору, про що до матеріалів провадження надані відповідні медичні висновки і пенсійна довідка.
Звернувся до суду із заявою про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_5 21.10.2016 р. близько 16.00 год. разом із своїм знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували біля магазину «Апельсин», що знаходиться по вул. Автодорівській в м. Первомайську Миколаївської області. В цей час біля вказаних осіб проходив потерпілий ОСОБА_10 , якого ОСОБА_8 зупинив та почав з ним спілкуватись. В ході розмови ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_10 винен йому гроші в сумі 100 грн., на що останній відповів, що нічого нікому не винен. В цей час ОСОБА_5 покликав ОСОБА_10 та запитав у нього, коли він поверне гроші. ОСОБА_10 відповів, що нікому нічого не винен та в нього взагалі немає грошей. ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_10 відійти до берега річки Південний Буг по вул. Автодорівській. Коли вони прийшли на місце поблизу річки, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном. Виконуючи задумане, ОСОБА_5 наніс один удар рукою по обличчю ОСОБА_10 , після цього сказав, щоб останній дістав мобільний телефон. Коли ОСОБА_10 з кишені куртки дістав мобільний телефон марки «Леново», моделі А300Т, ОСОБА_5 , розуміючи, що його дії носять відкритий характер, діючи у присутності потерпілого, який усвідомлював протиправність його дій, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Леново», моделі А300Т, та розпорядився викраденим за власним розсудом.
Своїми протиправними умисними діями обвинувачений ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його вини у вчинені інкримінованого йому злочину позбавлені підстав з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За матеріалами кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції, показав, що у присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , після того, як ОСОБА_5 вдарив його по обличчю, він на вимогу останнього, віддав свій мобільний телефон.
Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції вину визнав, підтвердив обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті, щиро каявся у вчиненому. Обставини зазначені у протоколі під час проведеного слідчого експерименту, не заперечував.
А відповідно протоколу проведення слідчого експерименту від 20.01.2017 р., ОСОБА_5 вказав місце де він разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зустріли ОСОБА_10 і ОСОБА_8 запитав у останнього, коли той віддасть борг. Далі на берегу річки ОСОБА_5 показав, що тут він продовжуючи розмову з ОСОБА_10 , долонею руки вдарив потерпілого по обличчю, та сказав, щоб той негайно віддав борг ОСОБА_8 . ОСОБА_10 сказав, що в нього немає грошей, тоді він ( ОСОБА_5 ) попросив ОСОБА_10 дістати свій телефон. Коли потерпілий дістав телефон, він вихватив телефон з рук ОСОБА_10 і поклав собі до кишені.
Отже показання потерпілого в частині обставин заволодіння ОСОБА_5 його телефоном, повністю підтверджуються поясненнями обвинуваченого, наданими в ході слідчого експерименту проведеного за його участю.
За наведеного, оцінивши досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції, дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про порушення його права на захист під час досудового розслідування не заслуговують на увагу, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції, обвинувачений не повідомляв суд про допущені порушення його прав на захист з боку слідчого, а його посилання в апеляційній скарзі на поради слідчого про те, що захисник йому не потрібен, не свідчать про порушення його права на захист.
Доводи апелянта про те, що судом безпідставно не викликані і не допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спростовуються даними кримінального провадження.
Так, з технічного запису і журналу судового засідання вбачається, що суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визначив порядок допиту та обсяг доказів для дослідження, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_10 та дослідити письмові докази, зібрані під час досудового розслідування. ОСОБА_5 проти визначеного порядку не заперечував. Крім того судом роз`яснялось учасникам провадження, зокрема і обвинуваченому, що у разі ухвалення такого порядку дослідження доказів, вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже рішення про виклик і допит свідків судом не приймалось, з чим обвинувачений був згодний.
Твердження апелянта про те, що показання ОСОБА_10 не можуть бути допустимим доказом, оскільки не відповідають змісту обвинувального акту, не заслуговують на увагу, з огляду на те, що законом не передбачено відповідності обвинувального акту показанням учасників кримінального провадження, в тому числі і потерпілого.
За вимогами діючого законодавства потерпілий надає показання на свій розсуд, після того, як попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а за змістом ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим та містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що підстав для скасування вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2017 року та направлення справи на новий судовий розгляд, про що просить апелянт, не вбачається.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, даних по особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, вчинив злочин у період іспитового строку, посередньо характеризується, має третю групу інвалідності по зору, щиро кається у вчиненому злочині.
Обвинувачений ОСОБА_5 в клопотанні просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до п. г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. (набрав чинності 07.09.2017 р.) підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами третьої групи,.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, який є злочином середньої тяжкості, вчинив злочин до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», безстроково визнаний інвалідом третьої групи (по зору) з дитинства.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.04.2016 р., ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.02.2017 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, який він вчинив 21.10.2016 р., тобто до відбуття покарання.
За таких обставин, клопотання ОСОБА_5 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає, оскільки, амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Разом з тим у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VІІІ), 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2017 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 21.06.2017 р. по 07.12.2017 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
У задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11