АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Першотравневого районного суду міста Чернівців від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000114 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ревне Кіцманського району Чернівецької області,мешканця АДРЕСА_1 , українця,громадянина України,із середньою спеціальною освітою,не одруженого,раніше не судимого , обвинуваченого за ч.3 ст. 408 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравневого районного суду міста Чернівців від 16 січня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.408 ч.3 КК України і йому призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від

відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч.1 п.1-2, ч.2 п.2 КК України.

На таке судове рішення обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації його дій, просив змінити вирок,пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.69 КК України,а також зменшити термін іспитового строку.Посилався на те,що призначене основне покарання за строком є надто суворим,оскільки суд не у повній мірі врахував,що він(обвинувачений) раніше не судимий,позитивно характеризується по місцю проживання,повністю визнав вину у скоєному,розкаявся,активно сприяв розкриттю злочину,є учасником бойових дій.
Провадження№11-кп/794/108/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.3 ст.408 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Враховуючи обставини провадження, дані про його(обвинуваченого) особу, ряд пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих вважав, що призначений судом іспитовий строк у виді трьох років також є надто суворим.
У доповненні до апеляційної скарги посилався на те,що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.408 КК України як дезертирство та просив змінити вирок в частині кваліфікації діяння на ч.2 ст.407 КК України та пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу із доповненнями, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що будучи військовослужбовцем, який проходив військову службу за контрактом, у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.1 Закону України «Про оборону України», ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.ст. 11, 16, 131, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, 21 серпня 2017 року близько 08.00 год. з метою ухилитися від проходження військової служби, умисно, самовільно, без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, залишив територію військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та вибув до місця свого постійного проживання, в АДРЕСА_3 , де проводив час на власний розсуд.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів провадження,змісту журналу судового засідання та змісту вироку, у районному суді ОСОБА_7 повністю визнав винуватість у скоєнні злочину,передбаченого ст.408 ч.3 КК України,під час судового розгляду не оспорював фактичних обставин,викладених у обвинувальному акті саме за цим обвинуваченням(у скоєнні дезертирства) та з ними погодився,показав,що не бажав проходити військову службу,а тому суд,відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України,за згодою сторін,не досліджував докази стосовно фактичних обставин,які не оспорювались обвинуваченим,а також прокурором.
При цьому суд згідно вимог ст.349 КПК України,з`ясував,чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин,чи немає сумнівів у добровільності його позиції та роз`яснив наслідки у виді неможливості у такому випадку оскарження цих обставин у апеляційному порядку.
Згідно вимог ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене у апеляційному порядку з підстав заперечення обставин,які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнане недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.Отже, доводи апелянта у доповненні до апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин,які давали районному суду підстави для юридичної оцінки дій як дезертирства,відповідальність за які передбачена саме ст.408 КК України і не оспорювались обвинуваченим у районному суді, є неприйнятними в контексті положень ч.2 ст.394 КПК України.
Відповідно до ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання у кожному конкретному випадку повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Таких вимог районний суд повною мірою не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання районний суд вказав,що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який не судимий,позитивно характеризується, є учасником бойових дій, обставини,що пом`якшують покарання-щире каяття, сприяння розкриттю злочину.Обставин, які б обтяжували покарання ,судом не встановлено.

Разом з тим, судова колегія вважає, що призначене ОСОБА_7 основне покарання у виді п`яти років позбавлення волі ,хоча і не виходить за межі санкції ст.408 ч.3 КК України,однак через суворість не відповідає тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та його особі.
Згідно ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 23.10.2003 року № 7 за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного,суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин.
Судова колегія вважає,що суд при призначенні покарання формально зазначив,однак фактично не врахував дані про особу обвинуваченого,який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,його характеристики по місцю проживання є позитивними,на профілактичних обліках він не перебуває.Суд не зважив,що ОСОБА_7 є особою молодого віку-1992 року народження.
Апеляційний суд враховує наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин-щире каяття обвинуваченого у скоєному,активне сприяння розкриттю злочину,а також визнає такою обставиною те,що ОСОБА_7 приймав участь у антитерористичній операції та є учасником бойових дій.(а.с.29)
Обтяжуючих покарання обставин встановлено не було.
Також колегія враховує,що ОСОБА_7 вчинений тяжкий злочин.
Наявність декількох обставин,що пом`якшують покарання та відсутність таких,що його обтяжують,із урахуванням даних про особу обвинуваченого,який не судимий,позитивно характеризується,зробив належні для себе висновки,у сукупності істотно знижують ступінь фактичної тяжкості скоєного злочину та є достатньою підставою для застосування вимог ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 408 ч.3 КК України,а також зменшення терміну іспитового строку.
Отже,апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити частково та змінити вирок районного суду з підстав,передбачених ст.ст.407,409,414 КПК України.
Судова колегія вважає,що саме таке покарання сприятиме досягненню мети покарання,буде справедливим,необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Інші апеляційні вимоги є необґрунтованими.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,414,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково .

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 січня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 408 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном на 1(один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації,повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3