АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/7/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія оскарження ст.170 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ПП «Біос Плюс», на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2017 року, якою накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 у АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), що належать ПП «Біос Плюс» (), шляхом заборони АТ «ОТП Банк» (МФО 300528) та ПП «Біос Плюс» () проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківського рахунку № НОМЕР_1 , за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, а також визначених контролюючим органом грошових зобов`язань,
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з матеріалів провадження, до слідчого судді звернулась прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 з клопотанням про накладення арешту, мотивуючи свої вимоги тим, що прокуратурою Запорізької області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000089 від 15.02.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Олімп Металл» (40100825), в період січень 2016 - січень 2017 року при здійснені сумнівних фінансово-господарських взаємовідносин з підприємствами, які мають ознаками фіктивності, а саме: ТОВ «Белодин» (40501496), ТОВ «Бізнес Тандем» (40316962), ТОВ «Лодинос» (40501276), ТОВ «Велорс» (40501742), ТОВ «Мега Ріал Компані» (40581938), ТОВ «ЛапараТрейд» (40750772), ТОВ «Фьючерс Груп» (40490689), ТОВ «ЯнігаКлаб» (39611199), ТОВ «Бест Трейд Компані» (40411008), ТОВ «Веларс Груп» (39897945), ТОВ «Бріг Кепіталз» (40256466), ТОВ «Авіон Трейд» (39923976), ТОВ «Летек Союз» (39641904), ТОВ «Форд Макрос» (39939031), ТОВ «Промбізнес Метал» (40330853), ТОВ «Вельмонт Груп» (40489804), ТОВ «Максус Буд Торг» (40024417), ТОВ «Індастріал Ком» (39991793), ТОВ «Галант Естейт» (39569886), ТОВ «Тк-Сінерджі» (39989171), ТОВ «Сателіт Крафт» (40278647), ТОВ «Амбер Трейд Плюс» (40232691), ТОВ «Альмера Компані» (40026699), ТОВ «Будівельна Компанія «Елітбуд Компані» (40154378), ТОВ «Беретта-Агро» (39642337), ТОВ «Ред Лайн Лтд» (40092390), ТОВ «Строй Проект» (40092778), ухилились від сплати податку на додану вартість на суму 3,9 млн. грн.

В ході досудового розслідування встановлено коло осіб, причетних до створення групи підприємств з ознаками «фіктивності», які надають послуги з обготівкування грошових коштів та безпідставного формування «штучного» податкового кредиту з податку на додану вартість, а також безпідставного віднесення цих операцій до складу валових витрат, в результаті чого діяльність підприємств направлена на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Встановлено, що на території міст Запоріжжя, Дніпра та Києва впродовж 2014 - 2017 років створено стійке злочинне угрупування, діяльність якого спрямована на «тіньовий сектор» економіки та пов`язана, насамперед, з наданням послуг підприємствам реального сектору економіки щодо мінімізації податків та конвертації грошових коштів шляхом переведення безготівкових коштів у готівку, заниження податкових зобов`язань та податку на прибуток, оформлення безтоварних операцій, використовуючи реквізити підприємств, зареєстрованих без мети здійснення підприємницької діяльності.

З цією метою учасниками злочинної групи було створено та продовжують створюватися підконтрольні підприємства, у тому числі ті, які мають явні ознаки фіктивності, або зареєстровані на осіб, які не мають наміру здійснювати підприємницьку діяльність.

Використовуючи створені підконтрольні ризикові підприємства, відкриваючи для забезпечення злочинної діяльності та в подальшому використовуючи банківські рахунки в банківських установах, члени злочинної групи щоденно отримують готівкові кошти, які передають представникам реального сектору економіки. Для прикриття незаконної діяльності формуються та реєструються видаткові та податкові накладні по відображенню фіктивних оборудок, тобто до офіційних документів вносяться завідомо неправдиві дані про нібито проведені фінансово-господарські операції. Тим самим створюються документи «прикриття», що в подальшому призводить до штучного завищення податкового кредиту та валових витрат, з метою умисного ухилення від сплати податків.

В ході досудового розслідування встановлено, що з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з мінімізацією податкового навантаження шляхом штучного формування «схемного» податкового кредиту з податку на додану вартість (далі - ПДВ) підприємствам-контрагентам, створено низку суб`єктів підприємницької діяльності (юридичні особи) з ознаками фіктивності, в результаті чого було заподіяно матеріальну шкоду державі у вигляді ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість.

Так, встановлено, що у зазначеній злочинній схемі, при здійсненні незаконної діяльності ПП «Біос Плюс» () невстановленими особами, які анонімно діють від імені власників та службових осіб вказаних підприємств, без проведення реальної господарської діяльності, з метою проведення ланцюга транзакції між підконтрольними банківськими рахунками та переведення безготівкових коштів у готівку, використовувались та використовуються банківський рахунок: № НОМЕР_1 , який відкритий у АТ «ОТП Банк» (МФО 300528).

З огляду на викладене, прокурор просила накласти арешт на вищевказані грошові кошти.

Слідчий суддя, частково задовольняючи клопотання прокурора, наклав арешт на зазначені в клопотанні грошові кошти, шляхом заборони проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з вищевказаних банківських рахунків за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, а також визначених контролюючим органом грошових зобов`язань, оскільки грошові кошти можуть бути використані як речові докази у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає, що ухвала підлягає скасуванню, оскільки її було постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та норм матеріального права, за умов неповно з`ясованих обставин справи, що мають значення для прийняття законного, обґрунтованого та об`єктивного рішення.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що з ухвали суду не вбачається, що у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України було повідомлено про підозру службовим особам ПП «Біос Плюс» (); не вказано про спричинену шкоду; відсутня особа, яка є потерпілою.

Крім того, посилаючись на відсутність цивільного позову, зазначає, що суд в порушення вимог ч. 2 та 3 ст. 170 КПК України, заздалегідь прогнозував надходження такого цивільного позову та забезпечив його вимоги.

Вказує на відсутність підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на розрахунковий рахунок підприємства, оскільки службовим особам ПП «Біос Плюс» з 15.02.2017 по теперішній час не повідомлено про підозру, цивільних позовів у справі не заявлено, досудовим слідством не встановлено, що джерело походження грошових коштів, які перебувають арештованими на розрахунковому рахунку підприємства, є предметом злочину чи отриманні незаконним шляхом.

Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Крім того в апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки ухвалу постановлено без виклику власника майна, про існування судового рішення товариству стало відомо 24 листопада 2017 року.
Заслухавши доповідача по справі, вислухавши представника ПП «Біос Плюс» - адвоката ОСОБА_8 , який вважав ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою, просив її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що ПП «Біос Плюс» входить до кола підприємств, які здійснюють незаконні операції з конвертації безготівкових коштів у готівку, за документами податкової звітності здійснюють діяльність, яку фактично здійснювати можливості не мають, також пояснив, що арешт накладений у зв`язку із необхідністю збереження грошових коштів в якості речових доказів, разом з тим пояснив, що про підозру службових особі вказаного підприємства до цього часу не повідомлено і залишок грошових коштів, які знаходяться на арештованому рахунку підприємства на цей час невідомий, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.
Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, згідно ст. 117 КПК України, підлягає задоволенню, з урахуванням розгляду скарги за відсутності представника юридичної особи та встановлення поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимогст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.
КПК України покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.
Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірив в повній мірі його на відповідність вимогам ст. 171 КПК України, правові підстави для накладення арешту, достатність доказів, які вказують на розмір можливої конфіскації, можливий розмір шкоди, та цивільного позову, наслідки арешту для інших осіб, розумність співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Зі змісту клопотання випливає, що досудовим розслідуванням було встановлено, що невстановлені особи, які діють анонімно від імені ПП «Біос Плюс» без проведення реальної господарської діяльності з метою проведення ланцюга транзакції між підконтрольними банківськими рахунками та переведення безготівкових коштів у готівку використовували та використовують зазначені у клопотанні банківські рахунки вказаного підприємства.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування, звертаючись з клопотанням про арешт грошових коштів і фактично посилаючись в ньому на те, що ПП «Біос Плюс» є причетним до протиправного фінансового механізму ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом, повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази.
Погоджуючись з доводами клопотання в цій частині, слідчий суддя свою позицію взагалі не аргументував, а лише процитувавши в ухвалі положення процесуального закону, які регулюють визначення поняття, порядок і підстави такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
При цьому саме клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 та ч. 5 ст. 205 КК України.

У фабулі витягу з кримінального провадження було зазначено, що службові особи ТОВ «Олімп Метал» в період 2016 року здійснили фінансово-господарські операції із підприємствами, які мають ознаки фіктивності, чим ухилились від сплати податку на додану вартість на суму 3,8 млн. грн., також у вказаному провадженні до ЄРДР внесені відомості про те, що невстановлені особи шляхом мінімізації податкових зобов`язань через розрахункові рахунки підприємств з ознаками фіктивності сприяли ТОВ «Олімп Метал» в ухиленні від сплати податку на додану вартість на суму 3,9 млн. грн., а також ще 15 лютого 2017 року до ЄРДР внесені відомості про те, що невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності створили підприємства із ознаками фіктивності, чим заподіяли велику матеріальну шкоду державі.

При цьому відомостей про особу, якій повідомлено про підозру, матеріали додані до клопотання не містять.

Не містять матеріали додані до клопотання відомостей щодо здійснення кримінального провадження у відношенні ПП «Біос Плюс».

В клопотанні прокурора було зазначено, що арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку підприємства, необхідно було накласти з метою збереження речового доказу.
Згідно положень ст. 98 КПК України речовим доказом є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як док факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінального протиправним шляхом.
Чинним КПК України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.
Проте в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах відсутні належні дані, які дають підстави вважати, що зазначене в ньому майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
З клопотання та додатків до нього неможливо встановити, що грошові кошти, що містять на банківських рахунках ПП «Біос Плюс» були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є предмети що були об`єктом кримінально протиправних дій або набуті кримінально протиправним шляхом.
Постанова про визнання грошових коштів на банківських рахунках ПП «Біос Плюс» речовими доказами до клопотання не додана.
Крім того, з доданих до клопотання матеріалів вбачається, що банківський рахунок, на якому згідно клопотання знаходяться грошові кошти, на які виникла необхідність накласти арешт в даному кримінальному провадженні, відкритий 5 вересня 2017 року, що не узгоджується з мотивуванням необхідності накладення арешту, оскільки органом досудового розслідування встановлено, що «фіктивна» підприємницька діяльність підприємствами, зазначеними у клопотанні, здійснювалась в період з січня 2016 року по січень 2017 року, тобто раніше, ніж відкритий вказаний рахунок.
При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ПП «Біос Плюс», і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст.171,173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ПП «Біос Плюс», та виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Поновити адвокату ОСОБА_8 строк на оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2017 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2017 року, якою накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 у АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), що належать ПП «Біос Плюс» (), шляхом заборони АТ «ОТП Банк» (МФО 300528) та ПП «Біос Плюс» () проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківського рахунку № НОМЕР_1 , за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, а також визначених контролюючим органом грошових зобов`язань, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 у АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), що належать ПП «Біос Плюс» (), шляхом заборони АТ «ОТП Банк» (МФО 300528) та ПП «Біос Плюс» () проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківського рахунку № НОМЕР_1 , за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, а також визначених контролюючим органом грошових зобов`язань, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4