АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2139/17 Справа № 180/1303/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000374 від 06 травня 2017 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженеця міста Марганець Дніпропетровської області, не одруженого, працюючий продавцем в магазині «Талісман», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженеця міста Марганець Дніпропетровської області, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
1.16 червня 2017 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.369-2 КК України, призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3400 гривень. Штраф не сплачено.
2.
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 189 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 189 КК України та призначено покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки, покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки, покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року, виділено матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в окреме провадження у зв`язку з хворобою.

Зміненим обвинувальним актом від 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України. В ході судового розгляду суд першої інстанції ухвалив вирок за ч.2 ст. 189 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше знайомим з ОСОБА_11 та маючи з ним неприязні відносини, вирішив пред`явити вимогу ОСОБА_11 в передачі майна, а саме грошових коштів в розмірі 2000 гривень.
28 квітня 2016 року о 15:00 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку № 27, розташованого по вул. Лермонтова в м. Марганці Дніпропетровської області, де зустрів раніше знайомих йому ОСОБА_10 (провадження відносно якого закрито судом у зв`язку зі смертю останнього) та ОСОБА_9 , яким запропонував сумісно пред`явити вимогу ОСОБА_11 з метою заволодіння майном останнього, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 дали свою добровільну згоду, вступивши таким чином зі ОСОБА_7 в попередню змову.
Того ж дня, о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 попрямували до будинку АДРЕСА_5 , де проживає потерпілий ОСОБА_11 .
Викликавши останнього з будинку на розмову, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб, погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 насильством, небезпечним для життя та здоров`я, висловив вимогу в подальшій передачі 2000 грн., яку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтримали шляхом морального тиску на потерпілого, що виразилося в погрозах вчинення відносно потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я, на що потерпілий вимушений був погодитись.
В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , в період часу з 28 квітня 2016 року по 02 червня 2016 року телефонували на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 і, зустрічаючись з останнім віч-на-віч, продовжували погрожувати насильством, з метою передачі раніше заявленої грошової суми.
В даний період часу, тобто з 28 квітня 2016 року по 02 червня 2016 року, точних дат не встановлено, потерпілий ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 500 гривень, ОСОБА_10 - 250, 200 та 150 гривень, разом 1100 гривень.
02 червня 2016 року близько о 17 годині 30 хвилин в м. Марганці ОСОБА_7 отримав від потерпілого грошові кошти в сумі 2000 гривень, що було зафіксовано в ході проведення негласних слідчих розшукових дій у формі контролю за вчиненням злочину.
02 червня 2016 року приблизно о 18 годині, в ході особистого обшуку ОСОБА_7 були виявлена та вилучена частина переданих потерпілим ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1000 гривень, інша частина яких в сумі 600 грн. була вилучена в ході обшуку ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати відносно ОСОБА_13 та закрити провадження по справі.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що органом досудового розслідування та прокурором дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 189 КК України - як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб. В ході судового розгляду кримінального провадження прокурором було змінено обвинувальний акт та дії ОСОБА_7 перекваліфіковано на ч.2 ст.355 КК України - як примушування до виконані цивільно-правових зобов`язань, з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 провину не визнав за жодним з обвинувачень висунутих прокурором, та надав пояснення, що потерпілий ОСОБА_11 займався в магазині його матері ремонтом велосипедів і при ремонтах використовував запчастини, що продавалися у магазині, які отримував в борг, а потім віддавав гроші. Пропрацював у магазині близько 2-3 місяців, одного разу не вийшов на роботу. Велосипед потерпілого ОСОБА_11 на якому він приїздив на роботу, залишився в магазині. Таким чином,захисник зазначає, що між обвинуваченим та потерпілим відбулась розмова стосовно повернення боргу за велосипедні запчастини та повернення велосипеду.
На думку захисника прокурор з законних підстав у ході судового слідства, з урахуванням результатів з`ясування обставин змінив обвинувачення з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України та потерпілий ОСОБА_11 погодився зі зміненим обвинуваченням,тоді як суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та ухвалив рішення яке погіршило становище обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог кримінально процесуального закону та вийшов за межі обвинувачення, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у зв`язку з чим, прокурором змінив обвинувачення, подавши новий обвинувальний акт, який було вручено усім учасникам кримінального провадження. Потерпілий ОСОБА_11 підтримав обвинувачення за новим обвинувальним актом та не підтримав обвинувачення за у попередній редакції.
Суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в новому обвинувальному акті та визнав винними обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за обвинуваченням, яке змінено прокурором, не підтримано потерпілим, чим суттєво погіршив становище підсудних та допустив порушення права на захист.
Вислухавши доповідь судді, думку захисника та обвинувачених, яки просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , доводи прокурора,який просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевірив матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, з наступних підстав.
Законодавством визначено межі судового розгляду та відповідно до вимог ст. 337 КПК України , судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальним актом від 21 липня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
20 вересня 2017 року у ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення та дії вказаних обвинувачених було перекваліфіковано на ч.2 ст. 355 КК України ( ст. 338 КПК ) та потерпілим змінений обвинувальний акт було отримано. Крім того, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження заяві, потерпілий погодився з зміненим обвинуваченням ( а.п. 182 т.2).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального кодексу повинен був розглядати кримінальне провадження в межах зміненого обвинувачення, однак суд вийшов за межі обвинувачення та ухвалив рішення за обвинуваченням, яке на даний час не було висунуто обвинуваченим, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України, тому вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим.
Крім того,не можна погодитися з вироком суду з підстав викладення фактичних обставин за участю обвинуваченого ОСОБА_10 ,оскільки ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_10 матеріали виділено в окреме провадження, та суд не мав підстав посилатися на спільні дії обвинувачених та ОСОБА_10 , тоді як в даному випадку необхідно було ОСОБА_10 зазначити у вироку, як особу відносно якої матеріали виділено в окреме провадження.
Суд порушив принцип презумпції невинуватості,правовий принцип, за яким щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством, і встановлено вироком суду, який набрав законної сили.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
При новому розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 за ч.2 ст. 189 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3