Номер провадження: 11-кп/785/465/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
17.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №0001298 від 11.05.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нижнєвартовськ, Тюменської області РФ, громадянин РФ, маючий посвідку на постійне місце мешкання на території України, з неповною вищою освітою, працюючий приватним підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимий,
Засуджений:
- за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавленні волі;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 311 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8
- ст. 313 ч. 1 КК України в вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 .
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений зачинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч.ч. 1,2, 311 ч.3, 313 ч.1 КК України, вчинених при наступних обставинах.
11.05.2017 року в ході проведеного співробітниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: 50 таблеток в 2 блістерах з написом «БУПРЕНОРФІНУ ГІДРОХЛОРИД»; 60 таблеток в 6 блістерах з написом «БУПРЕН ІС»; скляну миску з порошкоподібною речовиною білого кольору; полімерний пакет з застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору; керамічну ступку зі слідами речовини світло-рожевого кольору; металеву ложку зі слідами речовини білого кольору; 5 полімерних пляшок з рідиною прозорого кольору з написом «Соляна кислота»; скляну миску з полімерною кришкою з кристалічною речовиною жовтого кольору; скляну ємкість з кришкою з кристалічною речовиною жовтого кольору; скляну плоскодонну колбу ємністю 1 л.; скляну плоскодонну колбу ємністю 5 л. та зворотній змієвиковий холодильник довжиною 30 см.
Згідно висновку експерта № 1152-Х від 04.08.2017 надані на експертизу 50 таблеток в 2 блістерах з написом «БУПРЕНОРФІНУ ГІДРОХЛОРИД», 25 таблеток сублінгвальних по 2 мг., 1 таблетка містить бупренорфіну гідрохлорид - 2 мг. та 60 таблеток в 6 блістерах з написом «БУПРЕН ІС» 10 таблеток сублінгвальних по 0,008 г. бупренорфіну, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін. Кількісний вміст бупренорфіну в таблетках становить 0,10 г., 0,48г.
Наркотичний засіб - бупренорфін, в загальній кількості 0,58 г., ОСОБА_8 протягом квітня 2017 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи на території Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, з метою особистого вживання, незаконно придбав через мережу «Інтернет» у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та незаконно зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з метою особистого вживання.
Згідно висновку експерта № 1115-Х від 12.05.2017 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, масою 8,166 г., в скляній мисці, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Кількісний вміст складає - 4,067 г.
Згідно висновку експерта № 1114-Х від 12.05.2017 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0, 72 г., у полімерному пакеті з застібкою, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Кількісний вміст складає - 0, 35 г.
Згідно висновку експерта № 1161 -X від 08.08.2017 року сліди речовини світло-рожевого кольору на внутрішній поверхні керамічної ступки, сліди речовини білого кольору на металевій ложці, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Кількість вміст амфетаміну в слідах речовини в керамічній ступці становить 0,002 г., кількісний вміст амфетаміну в слідах речовини на металевій ложці становить 0,001 г.
Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлена та вилучена психотропна речовина - амфетамін, в загальній кількості 4,42 г., є великим розміром.
Психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в загальній кількості 4,42 г., ОСОБА_8 незаконно, з метою особистого вживання, виготовив на початку травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та незаконно зберігав за вказаною адресою з метою особистого вживання.
Згідно висновку експерта № 1158-Х від 30.06.2017 року надані на експертизу прозорі рідини об`ємом 1000,0 мл., 960,0 мл., 960,0 мл., 1000,0 мл., 830 мл., які знаходяться в п`яти полімерних пляшках, є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю - соляною кислотою.
Концентрація соляної кислоти в рідинах становить 44,14%, 43,85%, 43,89%, 44,40%, 43,64%.
Згідно висновку експерта № 1173-Х від 24.07.2017 надана на експертизу кристалічна речовина, масою 103,0 г., у скляній мисці з полімерною кришкою є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропеном.
Згідно висновку експерта № 1162-Х від 04.08.2017 надана на експертизу кристалічна речовина жовтого кольору, масою 4,635 г., у скляній ємкості є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропеном.
Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлений та вилучений прекурсор - фенілнітропропеном, в загальній кількості 107,635 г., є особливо великим розміром.
Прекурсори, стосовно яких встановлено заходи контролю - соляну кислоту та фенілнітропропен, ОСОБА_8 на початку травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи на території Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, з метою виготовлення психотропної речовини, незаконно придбав через мережу «Інтернет» у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та незаконно зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.
Згідно висновку експерта № 1888-Х від 11.08.2017 року надані на експертизу дві плоскодонні колби ємністю 1 л. та 5 л., зворотній змієвиковий холодильник довжиною 30 см., являються спеціальним хімічним обладнанням, можуть бути зібраними в хімічний реактор, та можуть використовуватися для виготовлення будь яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо це можливо по технологічним умовам.
Вказане спеціальне хімічне обладнання, ОСОБА_8 на початку травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , довів до стану, придатного для виготовлення психотропної речовини та використовував його при виготовленні психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , просить змінити вирок суду та виключити з резолютивної частини вироку призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як у разі прийняття рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуваннями, згідно вимог ст. 77 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які вважали апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в вчиненні кримінальних правопорушень передбаченихст.ст. 309 ч.ч. 1,2, 311 ч.3, 313 ч.1 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно;як незаконне придбання, зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконне виготовлення обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин,встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, оскільки судом застосована ст. 75 КК України, прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, що є неправильним застосування кримінального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання, передбачене санкціями ст.ст. 309 ч.ч. 1,2, 311 ч.3, 313 ч.1, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також застосував ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, а також даних щодо особи обвинуваченого, що в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що суд неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знайшли підтвердження.

Згідно ч.1 ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального зрання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 3 ст. 311 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна, після чого, на підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з іспитовим строком.
При таких обставинах, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання, а саме виключення з резолютивної частини вироку безпідставно призначеного за ч. 3 ст. 311 КК України, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
На підставі наведеного, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наведених підстав, в зв`язку з чим вирок суду має бути змінений.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ст.ст. 309 ч.ч. 1,2, 311 ч.3, 313 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 , та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошений 18.04.2018 року, 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2

(підпис) (підпис) (підпис)