№ провадження 11-кп/781/22/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.09.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005906 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, громадянку України, з вищою освітою, на утриманні малолітня дитина, не працює, проживає: АДРЕСА_1 раніше не судиму

у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191 КК України визнано невинуватою та виправдано, у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаних кримінального правопорушення

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

виправданої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду як незаконний та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та засудити за ч.4 ст. 191 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки. На підставі ч.3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції провести судове слідство в повному обсязі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суду 1-ї інстанції застосувавши ст.99 КПК України (в ред. 2012 року), щодо не визнання документом аркушів паперу в клітинку, вилучених в ході огляду місця події від 09.02.2011 в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, не звернув уваги на п. 8 Перехідних положень КПК України (2012 року).
Вказує також на те, що судом безпідставно не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи №133 від 26.05.2011 року, відповідно до якого встановлено вичерпний перелік сум та дат отримання ОСОБА_7 грошових коштів від СПД ФО Маренич. Підтвердження факту отримання грошових коштів від СПД ФО Маренич ОСОБА_7 міститься також у висновку судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року. А відшкодування ОСОБА_7 частини грошових коштів на загальну суму 32 000 грн. є нічим іншим, як непрямим підтвердженням того, що перебуваючи на посаді торгового представника та супервайзера СПД ФО Гладкого остання все ж таки привласнювала грошові кошти.
Крім того, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не закрив кримінальне провадження, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, при ухвалені вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Судом не вирішено питання відносно автомобілю Нісан, на який постановою слідчого прокуратури від 11.07.2011 накладено арешт.

Аналізуючи дослідженні в ході судового розгляду кримінального провадження докази вважає вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України повністю доведеною.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити їй покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу України. Цивільний позов задовольнити повністю.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції не надано оцінки аудиторській довідці від 31.01.2011 року та висновку судово-бухгалтерської експертизи від 25.05.2011 року. Крім того, судом не взято до уваги висновки судово-економічних експертиз від 29.10.2012 року та 29.12.2014 року. Безпідставними є твердження суду щодо оговору ОСОБА_7 свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Безпідставним також є неприйняття судом у якості належного та допустимого доказу висновку судово-почеркознавчої експертизи, згідно якого вбачається, що обвинувачена особисто ставила свій підпис у журналі обліку ФОП ОСОБА_11 про отримання коштів за поставлений СПД ФО ОСОБА_6 товар. Крім того, безпідставними є твердження суду щодо наявності нібито існуючої системи знижок, які не відображені у товарних накладних. Таким чином, судом допущено однобічність та упередженість в оцінці зібраних у справі доказів, тим самим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона, працюючи торговим представником СПД ФО ОСОБА_6 , в силу своїх посадових обов`язків, будучи матеріально відповідальною особою, якій ввірено грошові кошти, керуючись єдиним умислом, спрямованим на привласнення грошових коштів СПД ФО ОСОБА_6 , з метою особистого збагачення у період часу з 16.03.2010 року по 27.08.2010 року, отримувала від контрагента - ФОП ОСОБА_11 , грошові кошти за поставлений СПД ФО ОСОБА_6 товар на загальну суму 149216,91 грн., порушуючи вимоги своє посадової інструкції, зазначені кошти до каси

СПД ФО ОСОБА_6 у повному обсязі не внесла, внісши лише 58467,78 грн., таким чином привласнивши грошові кошти на суму 90749,13 грн. та розпорядилась ними на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння коштами СПД ФО ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді супервайзера, вирішила скористатись набутими завдяки вказаній посаді повноваженнями, які надавали їй можливість вимагати від підлеглих їй торгових представників виконання її вказівок, у тому числі і щодо порядку організації внесення коштів до каси СПД ФО ОСОБА_6 .

Діючи всупереч своїх посадових обов`язків та інтересам служби, ОСОБА_7 віддала

своїм підлеглим незаконний наказ про те, що грошові кошти, які повинен сплатити ФОП ОСОБА_11 в якості оплати за товар, поставлений СПД ФО ОСОБА_6 , ОСОБА_7 буде отримувати особисто або ж торгові представники, отримавши від ФОП ОСОБА_11 кошти, повинні передавати їх ОСОБА_7 для подальшого внесення до каси СПД ФО ОСОБА_6 .

Так, у період часу з 31.08.2010 року по 21.10.2010 року, маючи умисел на привласнення грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 отримала від ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в якості оплати за поставлений СПД ФО ОСОБА_6 товар у загальній сумі 65732,69 грн., при чому діючи умисно та цілеспрямовано, являючись службовою особою, порушуючи вимоги посадової інструкції, в повному обсязі зазначені кошти до каси СПД ФО ОСОБА_6 не внесла, внісши лише 39156,87 грн., тим самим привласнивши грошові кошти у розмірі 26575,82 грн., якими розпорядилась на власний розсуд.

Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, віддавши незаконний наказ своєму підлеглому працівнику торговому представнику ОСОБА_12 передавати їй кошти, отримані ним у ФОП ОСОБА_11 у якості оплати за поставлений СПД ФО ОСОБА_6 товар, у період часу з 13.09.2010 року по 09.12.2010 року, реалізуючи свій умисел, спрямований на привласнення грошових коштів СПД ФО ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, використовуючи службове становище, отримала від зазначеного працівника грошові кошти на загальну суму 204904,60 грн., які були отримані останнім від ФОП ОСОБА_11 у якості оплати за товар, поставлений СПД ФО ОСОБА_6 , при чому до каси СПД ФО ОСОБА_6 такі кошти у повному обсязі не внесла, внісши лише 92074,69 грн., привласнивши таким чином кошти у сумі 112829,91 грн. та розпорядилась ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 привласнила грошові кошти СПД ФО ОСОБА_6 на загальну суму 230154,86 грн., тим самим вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191 КК України визнано невинуватою та виправдано, у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення. Виправдовуючи обвинувачену, суд першої інстанції виходив з того, що зібрані у справі докази не є належними та допустимими, обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, докази вчинення обвинуваченою об`єктивної сторони інкримінованого злочину відсутні, а тому відсутні підстави визнання обвинуваченої винною у зазначеному злочині.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої ОСОБА_7 та дослідження матеріалів кримінального провадження, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, представника потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , який просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілого та прокурора, пояснення ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, так як цей висновок не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, якій ввірено грошові кошти, з метою особистого збагачення у період часу з 16.03.2010 року по 27.08.2010 року, отримувала від контрагента ФОП ОСОБА_11 , грошові кошти за поставлений СПД ФО ОСОБА_6 товар на загальну суму 149216,91 грн., та зазначені кошти до каси СПД ФО ОСОБА_6 у повному обсязі не внесла. Крім того, у період часу з 31.08.2010 року по 21.10.2010 року та 13.09.2010 року по 09.12.2010 року також отримала ФОП ОСОБА_11 у якості оплати за товар, поставлений СПД ФО ОСОБА_6 , кошти, при чому до каси СПД ФО ОСОБА_6 у повному обсязі не внесла. Таким чином, ОСОБА_7 привласнила грошові кошти СПД ФО ОСОБА_6 на загальну суму 230154,86 грн.

Злочин, передбачений ст. 191 КК України, з об`єктивної сторони може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
При цьому, привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. Заволодіння ж чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто, він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.
Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому їй кримінального правопорушення не визнала та суду пояснила, що у вона почала працювати на СПД ФО Гладкого в квітні 2009 року на посаді торгового представника. Працювала за трудовим договором. Коли була торговим представником - підписувала договір про матеріальну відповідальність, але підписувала цей документ набагато пізніше, а не в день прийняття на роботу. В її обов`язки входило знаходити нових клієнтів, розширяти базу та асортимент, продавати товар. Торгові представники повинні були забирати кошти у клієнтів та в той же день здавати в касу підприємства. Торговий представник, який брав заявку у клієнта, вносив всю інформацію в КПК, яка передавалась на офіс. Коли вона забирала кошти у клієнтів, то цю суму теж заносила в КПК. Проплата відбувалася просто списком, як реєстр, але там було дуже багато неспівпадінь. Номер накладної міг не відповідати проплаті. Також у них діяли знижки, які надавались оптовикам та VIP-клієнтам. Торговий представник йшов до начальника торгового відділу і складав спеціальну заяву, щоб цьому клієнту дали знижку. Після підпису директора до бухгалтерії автоматично заносився пункт з розміром знижки і на який товар. Але накладні виписувались по тій ціні, яка була в прайсі. Діяла відкатна система, тобто накладна йшла по загальній вартості товару, клієнт, наприклад, отримував товару на 4 000 гривень, але віддавав не 4 000 гривень, а менше, оскільки він рахував по тій ціні, що домовлена - наприклад по 9 гривень за пляшку. Тобто віддавав суму значно меншу, ніж зазначено в накладній. І цю суму торгові представники вносили до КПК та забирали кошти у клієнта. Торговий представник не може взяти у клієнта нову заявку, поки останній не розрахувався за попередню. Всі експертизи по справі проводились вибірково та за показами свідків, а не по бухгалтерським документам, в яких одразу було б видно розбіжності. Навіть не брались до уваги покази ОСОБА_15 про те, що він продовжував зошит ОСОБА_16 . Спочатку працювали з СПД ФО ОСОБА_16 на підставі договору. Потім в травні він вирішив сам вести свій бізнес та став СПД ФО ОСОБА_15 . Але ще деякий час продовжували оформляти заявки і на ОСОБА_16 і на ОСОБА_15 , а з червня місяця всі заявки повністю перейшли на СПД ФО ОСОБА_15 . Ніяких накладних у нього не було. Вже у червні 2010 року всі заявки йшли на СПД ФО ОСОБА_15 . За цей період нею було здано в касу 72 787 гривень, але жодна експертиза, не взяла цього до уваги. При переході на посаду супервайзера 07.09.2010 року на підставі нового трудового договору, договору про матеріальну відповідальність із нею як супервайзером не укладали, оскільки дана посада цього не передбачала. В її обов`язки входило контролювати роботу торгового представника та допомагати, розширяти асортимент і залучати нових клієнтів. Замість неї прийшов новий торговий представник і вона йому передала свій маршрут. В підпорядкуванні у неї було п`ять торгових представників. При переведенні з посади торгового представника на посаду супервайзера з нею проводилася звірка по кожному клієнту. Гроші за товар вона здавала в касу кожного дня. Вказала, що на підприємстві ОСОБА_17 була подвійна бухгалтерія. На момент переходу на нову посаду заборгованості за нею не було. Кожної п`ятниці служба безпеки на підприємстві перевіряли чи не має заборгованості у клієнтів. З липня 2010 року працювала з ОСОБА_18 . Не розуміє, чому остання в суді першої інстанції надала пояснення, що гроші ОСОБА_19 віддавала їй, а вона не здавала їх у касу ОСОБА_17 . Зазначила, що лише торгові представники повинні були здавати гроші в касу, а вона вирішувала питання тільки з приводу заявок. На момент, коли переходила на посаду супервайзера, з`ясувалося, що у СПД ФО ОСОБА_15 був борг перед СПД ФО ОСОБА_17 у сумі 30 000 грн., хоча ОСОБА_15 підтвердив, що гроші давав не їй, а торговим представникам. Вона намагалася з`ясувати, чому розбіжності у бухгалтеріях. Акт звірок видавала їй бухгалтер при переведенні на нову посаду, а вона з ОСОБА_20 їздили по клієнтам, які підписували цей акт. Ніяких вказівок щодо коштів торговим представникам вона не надавала, вона лише відповідала за них. Суму в розмірі 32 000 гривень сплатила тому, що злякалась. Їй слідчий сказав, щоб вона визнала вину, заплатила 30 000 грн. і її звільнять. Коли сплачувала першу суму, була під вартою. Звідки взялась сума у 90 000 грн. вона не знає. Їй погрожували, тому вона погодилась віддати суму у 90 000 гривень. Коли вона була супервайзером, то не здавала кошти до каси. Бухгалтера не могли її провести по програмі. Якби вона здавала гроші за когось іншого, тоді борг значився за цією особою. Вона могла прийняти заявку від ОСОБА_15 по телефону, але рахувалась ця заявка за торговим представником. Звірки проводились в обов`язковому порядку раз на тиждень керівником служби безпеки, і раз на місяць бухгалтер по звірці повинен був по кожному торговому представнику телефонувати клієнтам і звірятись з ними. У кожного клієнта велась своя внутрішня документація, в когось зошит, в когось бухгалтерські книги. Вважає, що якби у неї були борги, її не перевели б на посаду сепервайзера. Також вказує, що на експертизу слідчими були надані не правильні вихідні дані. Стверджує на тому, що записи на аркушах у клітинку не є достовірними.
При цьому, як слідує з матеріалів провадження в підтвердженні висунутого ОСОБА_21 обвинувачення, сторона обвинувачення надала такі докази як висновок судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року, висновок судово-почеркознавчої експертизи №133 від 26.05.2011 року, висновок судово-економічної експертизи від 29.10.2012 року в частині визначення розміру не внесених протягом квітня-грудня 2010 року коштів в касу СПД ФО Гладкого в розрахунок по накладним на поставку товарів СПД ФО Мареничу та представила свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .
Вказані свідки в судовому засіданні суду першої інстанції вказували на те, що більшість отриманих ними від ФОП ОСОБА_15 коштів до каси СПД ФО Гладкого ними безпосередньо не здавалась, а передавалась через супервайзера ОСОБА_7 .
Суд вказаним показанням дав належну оцінку і правильно зазначив, що ці свідчення не підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину.
Так, виходячи із посадових обов`язків торгового представника, зокрема пп. b п. 5 Посадової інструкції торгового представника СПД ФО Гладкий (т.2 а.п.6), торговий представник повинен кожен день здавати кошти в касу підприємства тією датою, якою вони були отримані у клієнта у вигляді оплати за товар.
Тобто, торгові представники, які перебували у трудових відносинах з СПД ФО Гладкий, були наділені правом отримувати готівку у Покупців товару та відповідно на них був покладений обов`язок забезпечити її збереження до моменту здачі в кассу СПД ФО Гладкий.
Отже, вказані свідки, будучи матеріально відповідальними за збереження матеріальних цінностей, отриманих від клієнтів до часу їх здачі роботодавцю або в касу банку, а не супервайзеру ОСОБА_7 , на переконання колегії судді, зацікавлені надавати саме такі покази, намагаючись таким чином, захистити себе від відповідальності за незбереження ввірених їм матеріальних цінностей, а тому твердження потерпілого ОСОБА_6 та прокурора щодо безпідставності оговорювати ОСОБА_7 є не обґрунтованими.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що дані покази жодним належним та допустимим доказом не підтверджені.

Крім того, під час судового слідства судом апеляційної інстанції дослідженні письмові матеріали кримінального провадження.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 07.04.2009 року до СПД ФО Гладкого звернулась з заявою ОСОБА_7 з проханням прийняти її на посаду торгового агента (т.1 а.п.25). В цей же день з ОСОБА_7 укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

При цьому, орган досудового розслідування, як на доказ вини у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_7 посилається на висновок судово-економічної експертизи №1152, 1743/14-23 від 29.12.2014 року. У даному висновку експерт посилається на укладений між СПД ФО Гладкий та торговим представником ОСОБА_7 договір про повну матеріальну відповідальність від 10.08.2009 року (т.2 а.п. 22), як на підставу наявності повної матеріальної відповідальності у супервайзера ОСОБА_7 нарівні з іншими торговими представниками за збереження, перевезення грошових коштів, матеріальних цінностей отриманих від клієнтів та до моменту здачі їх до каси СПД ФО Гладкий чи каси банку.
Водночас, як встановлено колегією суддів, даний договір втратив свою чинність з моменту переведення останньої з посади торгового представника на посаду супервайзера, згідно наказу № 25 від 30.08.2010 року, (т. 2 а.п. 14), який відповідно до наявної в матеріалах справи посадової інструкції (т. 2 а.п. 15-18) не є матеріально відповідальною особою.
Будь-яких інших договорів про повну матеріальну відповідальність, укладених між СПД ФО Гладкий та супервайзером ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не містять.
Між тим, як зазначено у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення особою майна на свою користь. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб із використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам держави.
Водночас, колегія суддів, виходячи з наведеного вважає, що органами досудового розслідування не наведено доказів на підтвердження перебування у безпосередньому віданні ОСОБА_7 майна, яке вона привласнила як матеріально відповідальна особа.
Тому, всебічно, повно та неупереджено дослідивши зібрані вищенаведені докази по справі, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

Апеляційні доводи прокурора з приводу невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченій ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів визнає їх також не обґрунтованими.

З аналізу вимог ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями виключно за наявності клопотання учасників судового провадження.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про проведення судового слідства в об`ємі допиту ОСОБА_7 та дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, що і досліджувала колегія суддів під час розгляду поданих апеляційних скарг.

Так, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки суд не визнав документом аркуші паперу в клітинку, вилучені в ході огляду місця події від 09.02.211 року в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, які покладенні в основу висновку судово-почеркозначої експертизи від 26.05.2011 року №133 (т.5 а.п.55-63).

Між тим, згідно наявного в матеріалах справи протоколу огляду місця події від 09.02.2011 року (т. 5 а.п. 44), в ході проведення огляду в кабінеті СПД ФО Маренич були вилучені із зошита реєстрації оплати за поставлений товар листівки в кількості шести штук, де зазначені відомості з вказівкою дати, суми, підпису та прізвища особи, яка отримувала кошти від СПД ФО Маренича за раніше поставлений товар від СПД ФО Гладкий.
При цьому, оцінюючи досліджений під час апеляційного розгляду висновок судово-почеркознавчої експертизи від 26.05.2011 року № 133, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що надані на дослідження експерта шість аркушів паперу білого кольору із зошита в клітинку, на яких маються рукописний текст, цифрові рукописні записи та підписи, виконані барвником синього та чорного кольорів не є документом, оскільки зазначені в них цифрові рукописні записи та підписи, не можуть бути використані як доказ факту отримання ОСОБА_7 грошових коштів від СПД ФО Маренич в якості оплати за поставлений товар.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з приводу застосування судом першої інстанції ст.99 КПК України (в ред. 2012 року), щодо не визнання документом аркушів паперу в клітинку, вилучених в ході огляду місця події від 09.02.2011 в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, оскільки необхідно було керуватися на п. 8 Перехідних положень КПК України (2012 року), то колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що окремий аркуш паперу не може бути визнаний документом, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто бути доказом, а те, що вказані вище аркуші паперу були вилучені, коли діяв КПК ( в ред.1960 року), то з цих підстав суд першої інстанції не приймав рішення.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження є постанова про визнання речовими доказами та залучення до кримінальної справи речових доказів від 19.12.2011 року, в якій зазначено, що в якості речових доказі оглянуто зошит реєстрації оплати за поставлений товар ПП ОСОБА_15 на шести аркушах, а не шість аркушів паперу білого кольору із зошита в клітинку, тобто матеріали досудового розслідування містять протиріччя щодо визначення предмету речовим доказом.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.06.2014 року (т.11 а.п. 91-92), кримінальну справу було направлено прокурору м. Кіровограда для організації додаткового розслідування, у зв`язку з тим, що в матеріалах справи містилися дві судово-бухгалтерські експертизи, які за своїми висновками суперечать одна одній.
Так, у висновку експерта №15/1 від 29 жовтня 2012 року зазначено, «не підтверджується документально, висновки викладені в аудиторській довідці від 31.01.2011 року та висновку судово бухгалтерської експертизи фахівця бухгалтера від 25.05.2011 року, що складались по даній справі в частині розрахунку розміру шкоди заподіяної СПД-ФО ОСОБА_6 в розмірі 182817,23 грн., а підтверджується в розмірі 272146,57 грн.»

Однак, досліджуючи в ході апеляційного розгляду покладений в основу обвинувачення висновок судово-економічної експертизи № 1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року в сукупності з іншими дослідженими судом письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що встановлені вищевказаним судовим рішенням недоліки, органом досудового розслідування не були усунені.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимого як на доказ вини ОСОБА_7 висновок судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року. Так, приведена сума оприбуткування в касу СПД ФО Гладкого торговим представником ОСОБА_7 в розмірі наведеному в описовій частині експертизи, як 97624,65 грн., а у висновку по четвертому питанню 96704,65 грн. не є достовірними у зв`язку з відсутністю належного підтвердження не внесення ОСОБА_7 відповідних сум в касу СПД ФО Гладкого з 16.03.2010 року по 07.04.2010 року, 05.05.2010 року, 20.05.2010 року, 23.06.2010 року, 07.07.2010 року, 22.07.2010 року, 21.10.2010 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні за наведеними вище датами прибуткові касові ордери.

При цьому, наявна в матеріалах кримінального провадження пояснювальна записка від 13.12.2010 року (т. 1 а.п. 103), складена від імені ОСОБА_7 , за змістом якої остання бере на себе борг в сумі 91000 гривень, зобов`язавшись повернути його до 30.12.2010 року, в розумінні ст.ст. 84-86 КПК України не є належним та допустимим доказом, оскільки не була отримана у передбачений законом спосіб та її достовірність викликає обґрунтовані сумніви, оскільки частина аркушу даної записки з датою та підписом ОСОБА_7 доклеєна скотчем.
Посилання сторони обвинувачення як на доказ винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, на відшкодування останньою суми спричиненої шкоди в розмірі 32000 гривень також є безпідставним, оскільки сам факт сплати особою певної суми не вказує на протиправність її дій та не доводить її вини у скоєні кримінально караного діяння.
Враховуючи наведене, суд правильно визнав цей доказ не допустимим, а доводи прокурора в апеляційній скарзі про необґрунтованість такого рішення колегія суддів вважає безпідставним.
Таким чином, наведене вище спростовує вищезазначені твердження прокурора щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, а також те, що районний суд помилково визнав недопустимими вищевказані докази.
Згідно зі ст.373 ч.1 п.3 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.374 ч.4 п.1 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.
Суд вказані вимоги закону, щодо необхідності зазначення у вироку підстави для виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 , зокрема: через відсутність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення - виконав, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, не відповідають дійсності.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги як прокурора так і потерпілого ОСОБА_6 , які це заперечують являються безпідставними.
Доводи прокурора про не вирішення судом першої інстанції питання щодо зняття арешту з автомобіля «Нісан», то колегія суддів вважає, що це не є підставою для скасування вироку суду, оскільки з пояснень ОСОБА_7 , наданих під час апеляційного розгляду, даний автомобіль їй повернули і вона ним користується. Більш того, ОСОБА_7 у порядку ст.539 КПК України може звернутись до суду з клопотанням про зняття арешту, якщо в подальшому це буде порушувати її право власності щодо вказаного автомобіля.
Інші доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , викладені в апеляційних скаргах, під час розгляду справи в апеляційній інстанції не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року визначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При цьому, тривалий розгляд кримінального провадження, ліквідація як СПД ФО Гладких так і СПД ФО Маренич на сьогоднішній час позбавляє можливості будь-яким чином стороною обвинувачення надати суду будь-які інші докази і всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про виправдування ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КПК України.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , провівши судове слідство, вважає, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу, дослідив покладені в основу обвинувачення щодо ОСОБА_7 докази, дав кожному з них їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 щодо неправильного тлумачення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2