Справа № 308/2117/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28.12.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 та
адвоката ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/695/17, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 жовтня 2017 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгород, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працюючий, раніше неодноразово судимий і, зокрема, згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.12.2016 за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.12.2016 і за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.
Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме, з 18.01.2017.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання зараховано строк застосованого щодо нього попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди з 13.05.2011 по 23.04.2012 та з 30.11.2016 по 20.06.2017 включно, а з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 615,72 гривень за проведену товарознавчу експертизу № 11/777 від 30.12.2016.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
23 листопада 2016 року приблизно о 19-й годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні залізничного вокзалу м. Ужгорода, що знаходиться по вул. Станційній, 9, у м. Ужгороді, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи небезпечність свого діяння, його наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, отримав доступ до належного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільного телефону марки «FLY» модель «FS454», і після того, як ОСОБА_9 почав вимагати у ОСОБА_8 повернути мобільний телефон, усвідомлюючи, що його злочинні дії були помічені, діючи в умовах очевидності, маючи можливість розпоряджатись мобільним телефоном, не реагуючи на неодноразові вимоги ОСОБА_9 та вчиняючи злочин повторно, відкрито викрав належний потерпілому мобільний телефон й зник з місця вчинення злочину у невідомому для потерпілого напрямку. Згідно з висновком товарознавчої експертизи №11/777 від 30.12.2016, обвинувачений ОСОБА_8 злочинними діями завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1302,93 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 , кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 186 КК України, а також вид та строк покарання, вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання є незаконним у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Ужгородського міськрайонного суду від 20.12.2016, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 передбачене ч. 2 ст. 186 КК України кримінальне правопорушення вчинив 23.11.2016, тобто до ухвалення щодо нього 20.12.2016 Ужгородським міськрайонним судом вироку, що свідчить про те, що остаточне покарання ОСОБА_8 підлягає призначенню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 20.12.2016 й остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Ужгородської місцевої прокуратури, адвоката ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає до зміни з таких підстав.
Кримінальне провадження розглядається у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та потерпілого враховується те, що вказаним особам апеляційним судом своєчасно було надіслано повідомлення, у якому вказується про дату, час та місце розгляду кримінального провадження; дані про поважність причин їх неявки чи заяви про відкладення розгляду кримінального провадження до апеляційного суду не надходило; що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 ,і клопотання про бажання бути присутнім при розгляді апеляційної скарги від нього не надходило, а також те, що у розгляді кримінального провадження приймає участь адвокат ОСОБА_6 захисник обвинуваченого.
Кримінальне провадження розглядається у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, захисника та потерпілого враховується те, що вказаним особам апеляційним судом своєчасно було надіслано повідомлення, у якому вказується про дату, час та місце розгляду кримінального провадження; дані про поважність причин їх неявки чи заяви про відкладення розгляду кримінального провадження до апеляційного суду не надходило; що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , і клопотання про бажання бути присутнім при розгляді апеляційної скарги від нього не надходило.
Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів зазначає, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження суд, урахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.
Тому, колегія суддів вважає, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, встановленні порядку їх дослідження та роз`ясненні, при цьому, учасникам судового розгляду прав, судом першої інстанції вимоги ст. 349 КПК України порушені не були.
Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, а також вид та строк призначеного йому покарання, учасниками процесу не оспорюється, апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, зокрема, положень ст. 71 КК України, колегія суддів вважає слушними й такими, що знайшли своє підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому ж випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вищенаведене свідчить про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, яке належить відбувати, необґрунтовано застосовано положення ст. 71 КК України й призначено покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 413 КК України у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання підлягає до зміни шляхом виключення з його резолютивної частини посилання суду на положення ст. 71 КК України, і застосування при призначенні остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б слугували безумовною підставою для скасування вироку, у тому числі й із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 жовтня 2017 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком у виді позбавлення волі на строк чотири роки приєднати частину не відбутого покарання за вироком цього ж суду від 20.12.2016 у виді позбавлення волі на строк два місяці, і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк із дня вручення йому копії ухвали.

Судді: