АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/1984/17 Номер провадження 11-кп/786/660/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників обвинуваченихОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 25 квітня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, маючий на утриманні малолітню дитину, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості, менеджер АТП-1 м. Київ,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Донецьк, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з незакінченою вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, менеджер ТОВ «Бізнес Енерджі», судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Постановлено стягнути з обвинувачених:
- на користь потерпілої ОСОБА_12 , солідарно, моральну шкоду в розмірі 30000 грн.;
-на користь держави, в рівних частках, витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 19879 грн. 76 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

В період часу з 13 год. 16 січня до 7 год. 17 січня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території ринку «Алмазний» по вул. І. Мазепи, 45 в м. Полтава, за попередньою змовою групою осіб, шляхом пошкодження замка, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки повторно, таємно, викрали чоловічий та жіночий одяг, внаслідок чого заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 108251 грн. 80 коп.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі, прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним звільненням обвинувачених від відбування покарання та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, оскільки шкода була відшкодована не добровільно, обвинувачені не сприяли активно розкриттю злочину, а ОСОБА_10 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів.

При цьому прокурор вніс до апеляційної скарги зміни, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , за межами строків на апеляційне оскарження.
Крім того, прокурор вважає за необхідне виключити з вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку «повторно» у діях обвинуваченого ОСОБА_9 , а також на обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених - активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування майнової шкоди шляхом повернення викраденого майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокати ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та ОСОБА_13 , в інтересах ОСОБА_9 , прохають вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише в частині виключення з вироку вказівки суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «повторно», обвинувачених та їх захисників, які погодилися з прокурором, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилкову вказівку суду про вчинення ОСОБА_9 крадіжки «повторно» при кваліфікації його дій є слушними.

Відповідно до примітки 1 ст.185 КК України, у цій статті повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.185, 186, 187, 189-191 та ст.262 цього Кодексу.
Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_9 на підставі ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості.
Пленум Верховного Суду України в п.20 постанови від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що ознака повторності відсутня, зокрема, якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК України.
Оскільки ОСОБА_14 вчинив одне посягання на власність, вказівка суду про наявність у його діях кваліфікуючої ознаки «повторно» суперечить наведеним вимогам закону, а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Отже, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Покарання обом обвинуваченим призначене у відповідності до вимог ст.65, ч.2 ст.50, ст.75 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Згідно з приписами ст.75 КК України, зокрема, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Оцінюючи, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини кримінального провадження; повне відшкодування майнової шкоди під час досудового розслідування шляхом повернення викраденого майна; особи винних, які мають сім`ї та на утриманні малолітніх дітей, працевлаштувалися на постійну роботу; їх ставлення до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків; перебування під вартою під час досудового розслідування; добровільне відшкодування майже половини - 14800 грн. моральної шкоди після винесення вироку; враховуючи думку потерпілої ОСОБА_12 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила не позбавляти обвинувачених волі; колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинувачених для суспільства та узгоджуються з висновком місцевого суду про можливість їх виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачені щиро покаялися та просили вибачення за свою протиправну поведінку, а невизнання вини під час досудового розслідування пояснили незгодою з окремими деталями інкримінованих їм дій.

Враховуючи наведене, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених - активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування майнової шкоди шляхом повернення викраденого майна, а також про можливість виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства і належним чином вмотивував таке рішення.

За таких обставини колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині заперечення вказаних обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, а також необхідності призначення реального покарання у виді позбавлення волі.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки крадіжки - «повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4