АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 627/1898/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1377/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законного представника обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілої - ОСОБА_12 ,
представника потерпілої - ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, ОСОБА_14 , представника обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 7 квітня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Циркуни, Харківського району, Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Краснокутськ, Краснокутського району, Харківської області, українець, громадянин України, учень групи Т-38 Краснокутського Професійного Аграрного Ліцею, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу 89 КК України не судимий,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання з застосуванням п.3 ч.3 ст. 102, ч.1 ст. 103 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
За цивільним позовом потерпілої з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно стягнуто на користь ОСОБА_12 74721 грн.13 коп. у відшкодування матеріальної шкоди.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім 24 вересня 2014 року вступив в попередню змову з ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки гшових коштів із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, на автомобілі ГАЗ 24 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , прибули до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 .

За вказаною адресою, продовжуючи реалізацію злочинного наміру, діючи таємно, неповнолітній ОСОБА_8 за допомогою плоскої викрутки пошкодив внутрішній замок на вхідних дверях, після чого разом з ОСОБА_7 незаконно проник до приміщення магазину, що належить ОСОБА_15 .

Далі, користуючись зручними обставинами, а саме тим, що приміщення магазину не охороняється, та тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, неповнолітній ОСОБА_8 за допомогою ключа, який він знайшов в приміщенні магазину, відкрив сейф в якому зберігались грошові кошти.

Виконавши перелічені дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 таємно, із корисливих мотивів, викрали гроші в сумі 10000 грн. та 5000 доларів США, згідно курсу Національного Банку України станом на 24.09.2014 року в сумі 64721 гривень 13 коп., які належать ОСОБА_12 .

Після цього ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденими грошовими коштами зникли, обернувши їх у свою користь, і розпорядились ним за своїм розсудом, чим завдали ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 74721 гривень 13 коп.

Прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_14 , в апяляційній скарзі просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року скасувати у звязку з необхідністю призначення більш суворого покарання. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, перпедбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі кожному обвинуваченому.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що під час судового розгляду жодних помякшуючих обставин в діях обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було, а в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мається лише формальна обставина - вчинення злочину у неповнолітньому віці. Крім того вказує, що судом не враховано дані про особи обвинувачених, які раніше неодноразово притягались до кримінальної відповідальності за вчинення майнових кримінальних правопорушень та в Дергачівському районному суді Харківської області також перебуває кнримінальне провадження за обвинуваченнм, поміж інших, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні тяжких майнових кримінальних правопорушень. Окрім того вказує, що обвинувачені жодним чином не відшкодували та не намагались відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням матеріальні збитки. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає особі винних та тяжкості вчиненого ними злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, повернути ОСОБА_8 незаконно вилучений автомобіль та грошові кошти в сумі 1820 долларів США та 2728 гривень. Повторно дослідити обставини, всатновленні під час кримінального провадження. Визнати незаконними та скасувати ухвали суду від 22.08.2016р., 11.10.2016р., 30.11.2016р.,19.12.2016 р.,28.12.2016 р.,10.01.2017 р.,15.02.2017 р., 28.02.2017р., 20.03.2017р. про відмову у зміні запобіжного заходу, від 08.07.2016р., 09.09.2016 р., 20.10.2016 р., 21.11.2016 р. про відмову у відводі від участі у справі судді ОСОБА_1 , від 13.07.2015 р. про накладення арешту на майно ОСОБА_9 . Скасувати запобіжний захід тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

В обґрунтування вимог вказує на застосування до його підзахисного недозволених методів досудового слідства; крадіжку майна обвинуваченого з його автомобіля; застосування до законного представника неповнолітнього та самого неповнолітнього неправомірних дій; розслідування кримінального провадження слідчими , які не мали повноважень проводити слідство відносно неповнолітнього; розгляд кримінального провадження суддею ОСОБА_1 , який не мав повноважень на розгляд справи; незаконне визнання речовими доказами вилучених у обвинувачених грошових коштів та майна; проведення особистого обшуку та вилучення автомобіля у неповнолітнього ОСОБА_8 без участі його представника та захисника ; суперечливі, непослідовні пояснення потерпілої ОСОБА_12 щодо обставин її звернення до правоохоронних органів; неврахування пояснень свідка ОСОБА_16 стосовно того , що потерпілі заставляють його обмовляти обвинувачених та пояснень свідка ОСОБА_17 стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_18 позичав йому гроші за декілька днів до крадіжки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року та запобіжний захід обраний стосовно ОСОБА_7 скасувати, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити відносно нього провадження.

В обгрутування вимог вказує, що обвинувачені не визнали себе винними та наполягали на не причетності до вчинення злочину та незаконності здобуття доказів їх винуватості. Посилається, що судом не перевірена та не дана належна оцінка версії обвинувачених щодо непричетності до вчинення вказаного злочину. Крім того суд у вироку посилається на суперечливі і сумнівні докази, а саме покази потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 та покази інших свідків, допитаних в судовому засіданні.

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить про скасування ухвал Краснокутського районного суду Харківської області від 22.08.2016, 11.10.2016, 30.11.2016, 19.12.2016, 28.12.2016, 10.01.2017, 15.02.2017, 28.02.2017, 20.03.2017 року про відмову в зміні запобіжного заходу; від 08.07.2016, 09.09.2016, 20.10.2016, 21.11.2016 року про відмову в задоволенні відводу судді ОСОБА_1 ; від 13.07.2015 року про накладання арешту на майно ОСОБА_9 .

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 184 КПК України та повернути ОСОБА_8 незаконно вилучений автомобіль та грошові кошти в сумі 1820 долларів США та 2728 грн.

В обгрунтування вимог вказує на застосування стосовно її сина ОСОБА_8 недозволених методів дізнання, на фабрикування справи на підставі незаконних доказів. Крім того посилається на порушення закону органами досудового слідства за фактами яких порушені кримінальні справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить про повернення йому вилучених співробітниками міліції грошових коштів в сумі 1800 долларів США та 2727 грн., а також скасувати арешт автомобіля ГАЗ-22/з. В обгрунтування своїх вимог посилається, що під час досудового слідства до нього застосовувались недозволені методів дізнання, по факту яких він неодноразово звертався зі скаргами до прокуратури Харківської області. Вказує і на те, що під час досудового слідства в нього був відсутній захисник та він був змушений підписувати всі документи, які йому надавав слідчий. Вказує і на те, що він не вчиняв жодної крадіжки, а потерпіла ОСОБА_19 його та ОСОБА_7 обмовляє щоб не виплачувати їм заборгованість по заробітній платі. Просить виправдати його у скоєнні злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року - скасувати, а його визнати невинним та виправдати. В обгрунтування вимог вказує на застосовування до нього недозволених методів дізнання, під дією яких він з метою збереження свого здоров`я був вимушений підписати зізнання у скоєнні злочину якого не вчиняв. Посилається і на те, що суд не звернув увагу на суперечливі покази потерпілої ОСОБА_12 яка постійно їх змінювала та вони не співпадали з показами її чоловіка, який допитувався як свідок. Крім того свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні дав свідчення про те, що ОСОБА_12 йому погрожувала не поверненням боргу, якщо він не зазначить суму викраденого 10000 долларів США.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково і просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, оскільки судом в порушення вимог ст.ст. 314-1, 368 КПК України не вжито заходів щодо забезпечення складання відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_20 досудової доповіді представником органу пробації та також в зв`язку з тим , що судом не встановлено час скоєння злочину; пояснення захисників та обвинувачених які підтримали свої апеляційні скарги , пояснення законного представника ОСОБА_21 , яка підтримала свою апеляційну скаргу; пояснення потерпілої та її представника , які вважали вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України , у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
В порушення зазначеної вимоги закону суд належним чином не встановив час скоєння злочину ОСОБА_22 та ОСОБА_7 . Так у вироку зазначено , що обвинувачені 24 вересня 2014 року вступили в попередню змову з метою вчинення крадіжки грошей з магазину «Айболіт», розташованого в смт Краснокутськ Харківської області. Але коли саме ОСОБА_7 та ОСОБА_18 вчинили крадіжку (дата , час хоча б приблизно) в формулюванні обвинувачення , визнаного судом доведеним, не зазначено.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку суд окрім іншого повинен зазначити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Як вбачається з вироку суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так у вироку зазначено, що обвинувачені відмовились давати суду пояснення щодо пред`явленого обвинувачення, тому суд дійшов до висновку про їх винуватість у скоєному злочині на підставі досліджених в судовому засіданні доказів , зокрема пояснень потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та письмових доказів (протоколу прийняття заяви про скоєння злочину, протоколів огляду місця події (магазину «Айболіт» та автомобілю ГАЗ24) , протоколів огляду місця події в ході яких у ОСОБА_26 та М*якенького були вилучені гроші та речі , протоколів слідчих експериментів з обвинуваченими) вивчення речових доказів (а.с.199-200 т.3)
Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисники обвинувачених вважали зазначені докази недопустимими. Зокрема зазначали , що досудове розслідування здійснювалось неповноважними слідчими, протокол прийняття заяви потерпілої про скоєння злочину не містить попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин; протокол огляду магазину «Айболіт» в порушення вимог ст.237 КПК України не має даних про огляд вилучених речей та їх опечатування та даних про дозвіл потерпілої на огляд приміщення; інші протоколи оглядку , зокрема ті в ході яких у обвинувачених вилучались гроші та речі також не мають даних про згоду на це ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ; всі протоколи огляду місця події на які посилався суд захист вважав недопустимими доказами; вилучення грошей, автомобіля та проведення слідчого експерименту за участю неповнолітнього М*якенького без участі адвоката , захисник вважав порушенням вимог ст.52 КПК України і тому також недопустимим доказом. Окремо захист ставив під сумнів пояснення потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 щодо наявності у потерпілої грошей , їх кількості , походження , примусу свідка ОСОБА_16 до обмови обвинувачених та пояснень свідка ОСОБА_28 про наявність у М*якенького грошей до скоєння злочину (а.с.187-190 т.3).
Будь-якого обґрунтування та мотивів , стосовно незгоди з позицією захисту щодо неналежності та недопустимості доказів , на підставі яких суд прийшов до висновку про винність ОСОБА_26 та М*якенького, у вироку не міститься.
Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 91,94, 22,374 КПК України, в комплексі, колегія суддів відповідно до ст. 412 КПК України вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Оскільки в апеляційних скаргах не наведено передбачених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Щодо виду запобіжного заходу обвинуваченим , то враховуючи дані про їх особи і зокрема те, що протягом цього апеляційного розгляду, вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_29 було засуджено за ч.3 ст. 187 та ч.2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає, що передбачені ст. 177 КПК України ризикиможливості переховування обвинувачених від суду та продовження злочинної діяльності не зменшились та існують на даний час, тому вважає необхідним продовжити обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора, представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_21 , адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 7 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_30 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_31 у виді тримання під вартою продовжити на 45 днів до 5 січня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -