АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1331/17 Справа № 176/436/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000262 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27 березня 2017 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання та встановлено останньому іспитовий строк 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

У зв`язку з викладеним просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, 28 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 10 хвилин він біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, відкрито, повторно, заволодів майном ОСОБА_8 , а саме: телефоном «Lenovo А2020а40», вартістю 1825 грн. 00 коп. Заволодівши викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, згодом розпорядився на власний розсуд заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадння чужого майна вчинене повторно. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 - змінити та виключити обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4