Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/430/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000554 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07.03.2017 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Голованівськ, Голованівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, не депутата, утриманців та пільг не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.08.2016 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням , з іспитовим строком на 2 роки;

- 24.10.2016 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.190, ч.3 ст.185, ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

У відповідності до вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення та житло, при таких обставинах:

05 листопада 2016 року близько 22 год. в селищі Голованівськ, Голованівського району, Кіровоградської області ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, знаходився за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де у нього виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення майна з території домолодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , в якому останній тривалий час не проживає.

Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , прийшов та територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності господаря за місцем проживання, 05.11.2016 року близько 22 год 10 хв., з корисливих мотивів, переслідуючи мету, особистого збагачення, злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом відкриття незачинених на замок вхідних дверей проник до господарського приміщення, звідки таємно викрав та обернув на свою користь ручну райборону 0,7, вартість якої відповідно до висновку експерта від 19.12.2016 року становить 141 грн., газовий балон 40 л., вартість якого відповідно до висновку експерта від 19.12.2016 року становить 245 грн., які переніс до свого помешкання.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 повернувся до господарського приміщення ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металеву ємкість 40 л., вартість якої відповідно до висновку експерта від 19.12.2016 року становить 280 грн., дві металеві плити пічного опалення (двохкомфорочні) в комплекті з конфорками, вартість яких відповідно до висновку експерта від 19.12.2016 року становить 270 грн. за одну плиту пічного опалення (двохкомфорочну) в комплекті з конфорками, тобто на суму 540 грн.

Після цього ОСОБА_8 із викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1206 грн..

Крім цього, 11 листопада 2016 року, близько 20 год. у селищі Голованівськ, Голованівського району, Кіровоградської області ОСОБА_8 , знаходився за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , в якому останній тривалий час не проживає.

Реалізовуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності господаря за місцем проживання, 11.11.2016 року близько 20 год. 10 хв., шляхом відкриття незачинених на замок вхідних дверей проник до веранди житлового будинку, виявив холодильник марки «SAMSUNG RL 38SBIH», який він вирішив викрасти. У зв`язку з великим розміром холодильника ОСОБА_8 , попрохав ОСОБА_10 допомогти йому перенести вказаний холодильник до належного йому будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , при цьому повідомив ОСОБА_11 про раніше наданий йому власником холодильника ОСОБА_9 дозвіл на перенесення вказаного холодильника.

11.11.2016 року близько 22.00 год. в селищі Голованівськ, Голованівського району, Кіровоградської області, ОСОБА_8 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення холодильника з приміщення веранди житлового будинку, що належить ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , спільно з ОСОБА_13 , пройшли на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності господаря за місцем проживання, 11.11.2016 року близько 22.00 год. 10 хв., діючи з корисливих мотивів, шляхом відкриття незачинених на замок вхідних дверей проник до приміщення веранди житлового будинку, звідки перенесли холодильник марки «SAMSUNG RL 38SBIH» до житлового будинку ОСОБА_8 , розташованого у АДРЕСА_3 , тим самим ОСОБА_8 таємно викрав та обернув на свою користь холодильник марки «SAMSUNG RL 38SBIH», вартість якого відповідно до висновку експерта від 19.12.2016 року становить 10500 грн., внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, юридичної кваліфікації дій, правильності висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (місяця) позбавлення волі.

У решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07.03.2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду Голованівським районним судом встановлено обставину скоєння засудженим ОСОБА_8 нового злочину в період іспитового строку. При цьому, відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд зобов`язаний був призначити остаточне покарання ОСОБА_8 більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голованівського суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року.

У даному випадку, в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, призначене Голованівським районним судом остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі не є більшим від невідбутої частини покарання за вироком Голованівського районного суду від 24.10.2016 року, оскільки невідбутою частиною покарання за попереднім вироком слід вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням, а саме 4 роки позбавлення волі, а тому вирок Голованівського районного суду від 07.03.2017 року підлягає скасування в частині призначення покарання з постановленням нового вироку в цій частині, яким необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, що є більшим невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голованівського районного суду від 24.10.2016року.

В доповненнях до апеляційної скарги до зазначених вище вимог просить зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України час його попереднього ув`язнення з 07 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Провівши за згодою учасників судового провадження судове слідство в обсязі дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, в іншій частині вимог апеляційної скарги прокурора просили відмовити, останнє слово обвинуваченого, перевіривши та зваживши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, з наступних підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, крім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Жодним з учасників судового провадження фактичні обставини провадження не оспорюються. При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.
При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого та роз`яснив йому наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 , винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення та житло.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не знята та на погашена в установленому законом порядку, злочин скоєно в період іспитового строку. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Крім того колегія суддів погоджується з рішення районного суду про необхідність призначення покарання обвинуваченому відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку призначеного вироком Голованівського районого суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 10 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За наведенного колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України. Проте, визначаючи остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, районний суд не врахував наведених вище роз`яснень, у зв`язку з чим призначив остаточне покарання, яке не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, а тому доводи прокурора про порушення вказаних вимог закону є обгрунтованими.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07.03.2017 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст.ст. 65-67 КК України та роз`ясненнями, що містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (з наступними змінами), враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не знята та на погашена в установленому законом порядку, скоїв новий умисний корисливий злочин в період іспитового строку.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого колегією суддів не встановлено.

Враховуючи, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який по місцю проживання характеризується посередньо, вчинення кримінального правопорушення у період іспитового строку, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, зважаючи на те, що злочин ОСОБА_8 вчинив у період іспитового строку, встановленого вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року, тому остаточне покарання йому необхідно призначати відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року, а саме 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Крім того, слушними є доводи прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України час його попереднього ув`язнення з 07 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», дія якого припинена 20.06.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який необхідно рахувати з 07 березня 2017 року по 20.06.2017 року, тобто по день припинення дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно.

У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 07 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 у частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року і визначити ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 07 березня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 07.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4