АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1145/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011697 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевська Луганської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Звільнено ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 завданої майнової шкоди в сумі 3124 гривень та моральної (немайнової) шкоди в сумі 100000 гривень - відмовлено.

Матеріали криімнального провадження № 0011697 залишено при обвинувальному акті з подальшим зберіганням зі правою № 755/18662/16-к.

Вирішена доля речового доказу.

Як зазначено у вироку, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що03 березня 2008 року, приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_8 перебував у громадському місці, а саме на міжповерховій площадці між 1 (першим) та 2 (другим) поверхами в 3 (третьому) під`їзді за адресою: АДРЕСА_2 , та розпочав словесний конфлікт із ОСОБА_13 .
Під час цього конфлікту ОСОБА_8 , який мав при собі спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, різким рухом дістав невстановлений досудовим розслідуванням предмет, схожий на пристрій для відстрілу гумових метальних снарядів несмертельної дії, та навмисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю в частині забезпечення спокійних умов побуту і відпочинку людей, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, усвідомлюючи свої злочинні дії, здійснив 3 (три) постріли в бік ОСОБА_13 та влучив у нього 3 (три) рази.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 згідно висновку судово-медичної експертизи №1381/Е від 15.09.2016 року потерпілому ОСОБА_13 спричинено легкі тілесні ушкодження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки дії обвинуваченого, що супроводжувалися завданням потерпілому легких тілесних ушкоджень, були викликані неправильними діями (поведінкою) потерпілого ОСОБА_13 , і як наслідок, особистими неприязними стосунками саме між ним та обвинуваченим, що виникли в ході конфлікту, зі змісту протиправних дій обвинуваченого простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілого через особисту неприязнь до нього, а не з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, і дії ОСОБА_8 судом було кваліфіковано з ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. При цьому зазначено, що обсяг обвинувачення не збільшується, а діям обвинуваченого надається лише інша правова оцінка.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить:
-скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 6 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України;
- ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України, призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, а також задовольнити цивільний позов ОСОБА_13 у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_8 , на користь потерпілого для відшкодування майнової (матеріальної) шкоди у розмірі 3124 (три тисячі сто двадцять чотири) гривні та для відшкодування моральної (немайнової) шкоди у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень, а також конфіскувати в дохід держави речовий доказ - пристрій для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, марки «Форт 12Р», чорного кольору калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 та знаходиться у нього на зберіганні;

- І лише в частині вирішення подальшої долі матеріалів кримінального провадження № 0011697, просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 6 березня 2017 року, - залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_13 зазначає, що з вироком суду не згодний в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України, звільнення його від покарання за вчинення такого кримінального правопорушення у зв`язку з закінченням строків давності, в частині вирішення його цивільного позову та вирішення долі речового доказу у справі.
При цьому потерпілий зазначає, що суд першої інстанції дійшовши висновку про те, що діяннях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, але наявнийсклад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, суд підтримав захисну версію обвинуваченого щодо обставин конфлікту між обвинуваченим та потерпілим , а також заподіяння йому тілесних ушкоджень, зазначивши про відсутність доказів для її спростування.

Апелянт стверджує, що суд покази обвинуваченого не у повному обсязі перевіряв, сприйняв і оцінював.
Так, потерпілий ОСОБА_13 вказує на те, що суд першої інстанції повністю проігнорував положення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, підп.підп. 2.1., 2.8., 2.10., 7.3., 9.2., 12.2, 12.5., якою передбачено, що для отримання дозволу на володіння, зберігання, носіння та використання пристрою марки «Форт 12Р», калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , ОСОБА_8 повинен був пройти курс вивчення матеріальної частини зброї та практичні навички її застосування, в тому числі вивчення положень цієї Інструкції, при цьому згідно підп. 12.13. такої Інструкції ОСОБА_8 повинен був 3 березня 2008 року переносити пристрій марки «Форт 12Р» у розрядженому стані та у спеціальному чохлі.

При цьому апелянт вказує на те, що з огляду на вказані положення Інструкції, покази обвинуваченого ОСОБА_8 є нелогічними та не узгоджуються між собою щодо випадкового здійснення пострілів та спроб уникнення пострілів у його бік, оскільки вказаний пристрій марки «Форт 12Р», калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , не є автоматичним і щоб здійснити постріл, потрібно кожного разу свідомо натискати умисно на спусковий гачок.
За доводами потерпілого ОСОБА_13 правові висновки суду про обґрунтоване та правомірне застосування обвинуваченим належного йому пристрою марки «Форт 12Р» щодо потерпілого у суперечці з ним, як і відсутність хуліганських дій з боку обвинуваченого відносно потерпілого є хибними і такі висновки суду, на думку апелянта, не ґрунтуються на досліджених та оцінених доказах, що, в свою чергу є грубим порушенням вимог ст.ст. 21, 22, 91, 368, 370 Кримінального процесуального кодексу України.
Апелянт стверджує, що покладене судом в обґрунтування свого вироку посилання на не скасовану постанову від 14 серпня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи № 5369 відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України, як на доказвідсутності у діяннях обвинуваченого такого складу кримінального правопорушення є грубим порушенням ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки процесуальне рішення не являється доказом відповідно до ст. 84 цього Кодексу, а по своїй суті містить правовий висновок слідчого та проведену ним оцінку доказів, з якою погодився і відповідний наглядовий прокурор. При цьому, вказане процесуальне рішення до його відома не доводилося, чим його було свого часу позбавлено права на його оскарження. Таке рішення на думку потерпілого станом на день розгляду справи взагалі втратило свою актуальність, з огляду на прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України.
При цьому потерпілий звертає увагу апеляційного суду на те, що обвинувачений навіть за його ж поясненнями в суді двічі підходив до потерпілого та інших, робив зауваження. За другим разом він активно вступив у конфлікт з потерпілим, безпідставно застосувавши зброю до потерпілого. На думку потерпілого показання обвинуваченого про страх перед собакою свідка ОСОБА_14 та реальну загрозу з боку потерпілого відносно нього аж до необхідності взагалі діставати зброю позбавлені логіки та не узгоджуються з іншими його показаннями про те, що інші особи з компанії потерпілого участі у конфлікті не приймали, а утекли з місця конфлікту. При цьому, потерпілий вважає, що обвинувачений мав можливість і час припинити протиправну поведінку потерпілого та компанії шляхом звернення до правоохоронних органів, проте, обвинувачений цього не зробив, а ціленаправлено направився до потерпілого, та висловив вимогу, після невиконання якої застосував зброю, яка не являється автоматичною. Проте, наведені обставини проігноровані судом першої інстанції.
Крім того, на думку потерпілого ОСОБА_13 судом першої інстанції неправильно було застосовано положення ст.ст. 11, 125, 296 КК України. Навпаки, з урахуванням таких обставин та правової позиції Верховного Суду України, як викладеної у постанові від 4 жовтня 2012 року у справі № 5-17кс 12, так і у постанові Пленуму від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», діяння ОСОБА_8 , які мали місце 3 березня 2008 року відносно нього, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки обвинувачений, маючи достатньо власної сили та можливостей припинити протиправні, на його думку, діяння з боку потерпілого у визначений законодавством спосіб, ігноруючи відповідні правила поведінки у суспільстві, у громадському місці, необґрунтовано та всупереч встановленого законодавством порядку застосував до нього зброю.
Апелянт вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає засудженню за вчинені ним протиправні діяння щодо нього 3 березня 2008 року за ч. 4 ст. 296 КК України за такий злочин він повинен понести реальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і саме таке покарання, на думку апелянта, буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження в подальшому вчинення ним інших злочинів та вчинення іншими особами подібних злочинів.
Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не виконав завдання Кримінального кодексу України, закріплене у ст. 2, та не виконав вимоги щодо повного та всебічного розгляду кримінального провадження задля захисту його від кримінального правопорушення ОСОБА_8 , відповідно не виконав і приписи ст.ст. 2, 7 - 10 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки визнавши ОСОБА_8 винним хоч і за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України та застосувавши до нього положення ст.ст. 49, 74 цього Кодексу, всупереч цих же положень закону про кримінальну відповідальність покарання обвинуваченому не визначив взагалі, але звільнив від його відбування.
ОСОБА_13 стверджує, що суд першої інстанції, посилаючись на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, однобічно застосував такі норми міжнародного законодавства, як частину національного законодавства України, виключно на користь обвинуваченого, оскільки фактично виконав обов`язки захисника, а не безстороннього, неупередженого та справедливого суду.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази його свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , поставившись до них критично, проте така форма оцінки судом доказів взагалі не передбачена положеннями КПК України. При цьому, без належної перевірки, суд взяв за основу показання обвинуваченого.
Крім цього потерпілий ОСОБА_13 вказує на те, що вирішуючи питання подальшої долі речового доказу - пристрою для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, марки «Форт 12Р», чорного кольору калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 та знаходиться у нього на зберіганні, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки в силу вказаної норми кримінального процесуального закону майно, використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, а тому названий пристрій підлягає конфіскації у ОСОБА_8 , оскільки використаний обвинуваченим для безпосереднього завдання тілесних потерпілому ушкоджень з прямим умислом на їх завдання.
Також апелянт зазначає, що ухвалюючи вирок в частині цивільного позову, суд не звернув уваги на положення ст. 268 Цивільного Кодексу, у п. З ч. 1 якої вказано, що позовна давність не поширюється на вимоги про відшкодувати шкоди, завданої ушкодженням здоров`я. При цьому, на думку потерпілого, висновок суду про пропуск потерпілим трирічного строку позовної давності за вимогами цивільного позову сам по собі є суперечливим, оскільки суд же вказує, що строк позовної давності починає свій перебіг, зокрема, з моменту коли потерпілий дізнався про особу, яка завдала йому шкоди. А відповідно до вимоги Конституції, норм Кримінального та Кримінального процесуального закону, до ухвалення судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 потерпілий не міг знати та стверджувати про особу, яка повинна відшкодувати йому шкоду.

Потерпілий ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, надіславши суду заяву, в якій просив проводити апеляційний розгляд у його відсутність, проте, присутність його представника. За наведених обставин, неявка потерпілого , відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілого підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини та ін.. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку.
Так, з вироку суду вбачається, що у ньому викладено лише у чому органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 296 КК України.
Разом з тим, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не сформулював власного висновку щодо об`єктивної сторони обвинувачення та не зазначив формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, при цьому перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КПК України.
Наведені процесуальні порушення на думку колегії суддів, є істотними, та позбавили суд першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Допущені судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального кодексу України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення у провадженні нового розгляду в суді першої інстанції. А тому апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню в частині скасування вироку суду.
При цьому, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4