Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/557/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.09.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфереції кримінальне провадження № 0000034 від 23 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озерне Житковичського району Гомільської області, республіки Білорусія, громадянина Білорусії, з середньою освітою, неодруженого, що не працює, без реєстрації, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24 квітня 2012 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст..70 КК України остаточно до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. 22 березня 2013 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 6 місяців 18 днів;

-12 лютого 2014 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на 4 місяці;

-19 вересня 2016 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на 5 місяців;

-03 січня 2017 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст..71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року, часткового приєднано покарання, призначене за цим вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 02 січня 2017 року у вечірній час, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , таємно викрав стальну трубу довжиною 3 м., вартістю з урахуванням зносу 538,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 14 січня 2017 року у вечірній час, ОСОБА_8 , з неогородженої території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав стальний «П» подібний швеллер довжиною 2 м., вартістю з урахуванням зносу 207,00 грн., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема зазначає, проте, що суд при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів не дотримався вимог п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і не врахував, що першу крадіжку майна ОСОБА_8 вчинив 02 січня 2017 року, тобто до ухвалення останнього вироку Онуфріївським районним судом Кіровоградської області від 03 січня 2017 року, а другу крадіжку 14 січня 2017 року, тобто вже після ухвалення вказаного вироку.

У зв`язку з цим прокурор вважає, що ОСОБА_8 по двом епізодам крадіжок від 02 та 14 січня 2017 року слід призначити покарання, як за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК України ) так і сукупністю вироків ( ст. 71 КК України ), а саме по епізоду від 02 січня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

По епізоду від 14 січня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, прокурор просить призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців позбавлення волі, в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ), на підставі сукупності досліджених, належних, допустимих та взаємоузгоджених між собою доказів, дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, який 02 та 14 січня 2017 року з неогородженої території домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав металеві вироби, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 745,00 грн.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушення, які відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, який раніше неодноразово судимий, офіційно ніде не працює, на диспансерному обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, знов вчинив, умисні, кваліфіковані корисливі кримінальні правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, за сукупністю злочинів ( ч.4 ст. 70 КК України ) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден із яких її не було засуджено.

За змістом статті 70 КК України, а також відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З вищенаведеного слідує, що у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

Зі змісту оскаржуваного вироку місцевого суду слідує, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна з території домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 02 січня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року, а останній епізод крадіжки від 14 січня 2017 року вже після вказаного вироку.

Таким чином, у даному випадку колегія суддів вважає, що оскільки наведені вище епізоди злочинної діяльності, підпадають під дію одного й того самого кримінального закону ( ч. 2 ст. 185 КК України),то відповідно за кожен із цих епізодів не може бути призначено і окреме покарання.

Отже, і покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може призначатися, адже епізоди злочинної діяльності не отримали самостійної кваліфікації і не мають самостійної санкції.

Наведені вище висновки узгоджуються з висновками викладеними в ухвалах колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.06.2016 року по справі № 361/5411/15-к, 24.05.2016 року по справі № 661/848/15-к, 31.01.2017 року по справі № 608/203/16-к.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 20 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання по всім епізодам крадіжки за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України ), при тому, що повинен був застосувати інший принцип призначення покарання, а саме сукупність вироків ( ч.1 ст. 71 КК України), що вплинуло на законність та обгрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України).

Таким чином, за ч.2 ст. 185 КК України (по всім епізодам крадіжок) ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, після чого, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців, оскільки апеляційний суд, в даному випадку, з урахуванням апеляційних вимог прокурора про зміну вироку, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, не вправі погіршити становище обвинуваченого.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409,413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000034 від 23 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 03 січня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки та 9 ( дев`ять) місяців.

В решті вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000034 від 23 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .