АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/86/18 Справа № 703/3527/16-к Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання з 07 липня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 липня 2016 року по 20 червня 2017 року.

Стягнуто на користь ПАТ «Райффайзен банк Аваль» матеріальну шкоду у сумі 76 176 (сімдесят шість тисяч сто сімдесят шість) грн. 17 коп. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати у справі за проведення судових експертиз на загальну суму 3 175 грн. 44 коп. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 05.07.2016, близько 02 год. 47 хв., перебуваючи біля приміщення магазину "РІЧ" ТОВ "Аркадія", що розташований за адресою Черкаська область, м. Сміла, вул. Юрія Пасхаліна (Рєпіна), буд. 51-В, з метою заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, умисно, таємно, з корисливих мотивів, застосувавши вибухову речовину - тротил, повністю пошкодив, вмонтований в фасадну стіну вказаного магазину, банкомат № 35948 типу NCR Personas 5887, що належить ПАТ "Райфайзен Банк Аваль", вартістю 76 176,17 гривень, але грошовими коштами в сумі 432 677 гривень не заволодів з причин, що не залежали від його волі, оскільки сейф банкомату не відчинився.

Він же, 07.07.2016 в період часу з 15 год. по 17 год., зберігаючи при собі придбану у невстановлений слідством день та час, в червні 2016 року, в м. Сміла у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , вибухову речовину "тротил", переніс її до станції "Сміла", що по вул. Севастопольській в м. Сміла, Черкаської області, де з 17 год. 50 хв. по 18 год. 39 хв., поблизу вказаної станції працівниками поліції, під час проведення огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено тверду речовину жовтого кольору, проби якої згідно з висновкоом експерта № 2/883 від 08.07.2016 є бризантною вибуховою речовиною, а саме тротилом (ТНТ, 2,4,6-тринітротолуолом).

Того ж дня, в період часу з 19 год. 21 хв. по 20 год. 10 хв. на підставі ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області під час проведення обшуку в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено тверду речовину жовтого кольору, проби якої згідно з висновком експерта № 2/894 від 12.07.2016 є бризантною вибуховою речовиною, а саме тротилом (ТНТ, 2, 4,6-тринітротолуолом).

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить ухвалити справедливе, законне та вмотивоване судове рішення, задовольнивши його вимоги.

Указує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, призначаючи відповідне покарання, адже найбільш суворий вид покарання, передбачений ч. 5 ст. 185 КК України, дорівнює 12 рокам позбавлення волі, дві третини якого становлять 8 років позбавлення волі, що є граничним строком основного покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України.

Також вказує апелянт, всупереч вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, що істотно покращує його становище, судом першої інстанції не застосовано щодо нього закон України про кримінальну відповідальність, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, не відповідають фактичним обставинам злочину, адже сума, на яку згідно обвинувального акту та формулюванню обвинувачення було здійснено незакінчений замах, дорівнює 432 677 грн., що не перевищує шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян станом на дату вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковою умовою кваліфікуючої ознаки ч. 5 ст. 185 КК України. Станом на 01.05.2016 р. мінімальна заробітна плата в державі становила 1 450 грн., тому неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який дорівнює половині встановленої бюджетом України мінімальної заробітної плати, становить 725 грн. Відповідно сума, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, стверджує апелянт, дорівнює 435 000 грн. (600 х 725 = 435 000 грн.) й саме зазначену суму повинно бути перевищено для кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України.

Тому інкриміноване йому протиправне діяння, зазначає обвинувачений, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене у великих розмірах, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років. А з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України покарання не повинно перевищувати строк у 5 років 4 місяці позбавлення волі. При цьому додатковий вид покарання у вигляді конфіскації майна не передбачений санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07.09.2017 та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також просить додатково дослідити в ході судового розгляду апеляційної скарги протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 25.07.2016 та відеозображення вказаної слідчої дії.

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 вказаних кримінальних правопорушень та доведеність вини, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вказує, що судом не враховано обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Суд, виключивши зазначену обтяжуючу покарання обставину, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , надані в ході судового розгляду, який показав, що 04.07.2016 - 05.07.2016 вони з ОСОБА_7 вживали алкогольні напої. Аналогічні покази свідок ОСОБА_11 надав і під час проведення з ним слідчого експерименту 25.07.2016 р.

Крім того зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, не врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України. Оскільки санкція ч. 5 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна, максимально можливий розмір покарання з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України складає 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з невмотивованістю доводів, викладених в апеляції прокурора. Вказує, що суд першої інстанції правомірно не врахував як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, адже в матеріалах справи відсутній відповідний висновок експерта щодо перебування особи в стані алкогольного сп`яніння.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені, та просив відмовити в задоволенні апеляції обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора. Обвинувачений просив перекваліфікувати його дії з ч. 5 на ч. 4 ст. 185 КК України з урахуванням кваліфікації замаху на крадіжку. Щодо інших обставин обвинувачення не мав заперечень.

Представник потерпілого подав заяву, якій просив розглянути провадження без його участі, підтримав позицію прокурора.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження був безпосередньо досліджених доказ, який міститься у матеріалах провадження, а саме: дані протоколу проведення слідчого експерименту від 25.07.2016 р., де було проведено за участю свідка ОСОБА_11 слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей, які надав свідок ОСОБА_11 під час його допиту (т. 1, а.с. 11-114).

Також за клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 25.07.2016 р. Під час цього експерименту свідок ОСОБА_11 повідомив, що напередодні дати вчинення злочину він з обвинуваченим разом вживали алкогольні напої (т. 1, а.с. 113).

За клопотанням прокурора колегія суддів також дослідила дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий. У лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває. За місцем проживання характеризується як особа, схильна до вживання наркотичних засобів (Т-1, а.с. 169-176).

За клопотанням захисника колегія суддів також дослідила лист слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про неможливість надання за запитом Смілянської місцевої прокуратури копії ухвали слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з тим, що ці дані не підлягають розголошенню згідно з вимогами Закону України «Про державну таємницю»

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду та оціненими місцевим судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким суд дав належну оцінку.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України та судової практики з даного питання призначив покарання, вийшовши за встановленні граничні межі призначення покарання за незакінчений злочин, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення в даному випадку.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, суд, призначаючи особі покарання, повинен керуватися і межами, встановленими у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і положеннями Загальної частини цього Кодексу одночасно.

Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Встановлені в ч. 3 ст. 68 КК України вимоги закону сто¬совно обмеження максимуму покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер, тому суд першої інстанції зобов`язаний був їх дотриматися, призначаючи ОСОБА_7 покарання за замах на злочин, тобто за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин цієї справи і даних про особу винного.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, безпідставно призначив йому основне покарання у виді 9 років позбавлення волі, що належить змінити. Разом з тим при застосуванні правил призначення покарання, передбачених ч. 3 ст. 68 КК України, колегія суддів враховує, що вони використовуються лише стосовно основних видів покарань і обходять додаткові, тому при застосуванні положень цього закону судова колегія не бере до уваги, що в даному випадку в санкції поряд із основним передбачено й додаткове покарання, і вбачає необхідним призначити покарання за загальними правилами. Це фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно неправильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, колегія суддів вбачає їх необґрунтованими та такими, які обвинувачений невірно тлумачить для себе, в огляду на таке.

Кваліфікованими видами крадіжки є вчинення її, зокрема, в особливо великих розмірах. Відповідно до примітки ст. 185 КК України у статті 185 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України від 02.12.2010 для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Згідно з підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2016 рік» з 1 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1378 гривень. На підставі вищевказаного податкова соціальна пільга на момент вчинення злочину дорівнює 689 грн. (50% від прожиткового мінімуму для працездатних осіб).

Враховуючи наведене, колегія суддів вбачає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України вірно, адже він вчинив замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з метою заволодіння грошовими коштами в сумі 432 677 грн., що підпадає під таку кваліфікуючу ознаку цього злочину як в особливо великих розмірах (689 грн. х 600 = 413 400 грн.).

Посилання в апеляційній скарзі прокурора щодо невизнання судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, яка його обтяжує, вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів відхиляє, враховуючи відсутність в матеріалах провадження відповідного висновку про такий його стан й неможливість належного підтвердження наявності такого стану за допомогою показів інших осіб, наданих до того ж в ході слідчого експерименту під час досудового розслідування, а не безпосередньо суду в ході судового розгляду.

Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовані і при вимозі фактично пом`якшити покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України, не наведено достатніх доводів неправильності висновків суду про застосування принципу поглинення покарання. Колегія суддів вбачає, що основне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років є достатньо суворим. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення в цій частині апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши його.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :