Провадження № 11-кп/792/575/17
Справа № 686/6502/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001926 від 24 березня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора Хмельницької місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
- 10.11.2005 року вироком Хмельницького міського суду за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
- 29.09.2006 року вироком Хмельницького міського суду за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 69, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 2 роки. 18.01.2008 року постановою Хмельницького міського суду засудженого направлено для відбування призначеного покарання;
- 11.02.2008 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.09.2006 року;
- 09.11.2012 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 31.01.2013 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09.11.2012 року, вирок вступив в законну силу 05.03.2013 року;
- 15.02.2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вирок вступив в законну силу 01.06.2017 року,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15 лютого 2017 року, за яким ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та враховано в цей строк час його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до вступу вироку в законну силу, відповідно до ст.ст. 8, 22 Конституції України згідно п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
За вироком суду, 24.03.2017 року, близько 02:40 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля складського приміщення Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівського Підпілля, 161, діючи з корисливих мотивів, з допомогою заздалегідь заготовленої фомки, зірвав навісний замок з дерев`яних дверей складського приміщення та таємно, умисно проник у вказане складське приміщення, де на полках намагався викрасти речі Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії, а саме: електричний кабель АВВГ 4/6, довжиною 9 метрів, вартістю 2 гривень за 1м., загальною вартістю 18 гривень; 7 електричних вимикачів Б6, вартістю 80 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 5 грн. 60 коп.; 3 електричних вилки, вартістю 6 грн. 60 коп. за одну штуку, загальною вартістю 19 грн. 80 коп.; 24 електричні конфорки ЕК2, вартістю 60 грн. 45 коп. за одну штуку, загальною вартістю 1450 грн. 80 коп.; ключ розвідний, вартістю 6 гривень; комплект дверних ручок, вартістю 88 грн. 90 коп.; 25 люмінесцентних ламп, вартістю 7 гривень за одну штуку, загальною вартістю 175 гривень; 47 метрів абразивного паперу «Smidrex P60», вартістю 10 грн. 62 коп. за 1 метр, загальною вартістю 499 грн. 14 коп.; 18 дверних петель ПТ85, вартістю 7 грн. 65 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 137 грн. 70 коп.; плоскогубці, в кількості 1 шт., вартістю 7 гривень, упаковку з металевими полотнами для ножівки «Groz», вартістю 26 грн. 95 коп.; два автоматичних вимикачі АП 50 БЗ МТ УЗ 380V-25А, вартістю 177 грн. 80 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 355 грн. 60 коп.; 9 електричних вимикачів двоклавішних, білого кольору, вартістю 13 грн. 10 коп. за одну штуку, загальною вартістю 117 грн. 90 коп.; ПВ провід 3/6, довжиною 0,06 км., червоного кольору, вартістю 6818 грн. 46 коп. за 1 кілометр, загальною вартістю 395 грн. 47 коп.; малярний валик 18 см. з ручкою, вартістю 38 грн. 10 коп.; 10 пар трикотажних рукавиць «Zeven», чорного кольору, вартістю 13 грн. 92 коп. за 1 пару, загальною вартістю 139 грн. 20 коп.; 20 шт. пігменту колорекс «Снєжка», ємкістю 0,1 л, вартістю 16 грн. 50 коп. за одну штуку, загальною вартістю 330 гривень; 19 пар трикотажних рукавиць «Zeven», помаранчевого кольору, вартістю 13 грн. 92 коп. за 1 пару, загальною вартістю 264 грн. 48 коп.; 6 щіток «макловиця 5*15 універсальна», вартістю 84 грн. 96 коп. за одну штуку, загальною вартістю 509 грн. 76 коп., а всього майна на загальну суму 4585 грн. 40 коп., яке складав собі у сумку, однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції безпосередньо під час вчинення злочину.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15 лютого 2017 року остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 просить рахувати з моменту набрання вироком законної сили, із врахуванням в цей строк у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України часу його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом неправильно зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до вступу вироку в закону силу відповідно до ст.ст. 8, 22 Конституції України та п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки відповідно до Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обтяжуючих покарання обставин, призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши і обговоривши їх доводи, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, виходячи з таких міркувань.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про криімнальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що 24.03.2017 року, близько 02:40 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля складського приміщення Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівського Підпілля, 161, діючи з корисливих мотивів, з допомогою заздалегідь заготовленої фомки, зірвав навісний замок з дерев`яних дверей складського приміщення та таємно, умисно проник у вказане складське приміщення, де на полках намагався викрасти речі Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії, а саме: електричний кабель АВВГ 4/6, довжиною 9 метрів, вартістю 2 гривень за 1м., загальною вартістю 18 гривень; 7 електричних вимикачів Б6, вартістю 80 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 5 грн. 60 коп.; 3 електричних вилки, вартістю 6 грн. 60 коп. за одну штуку, загальною вартістю 19 грн. 80 коп.; 24 електричні конфорки ЕК2, вартістю 60 грн. 45 коп. за одну штуку, загальною вартістю 1450 грн. 80 коп.; ключ розвідний, вартістю 6 гривень; комплект дверних ручок, вартістю 88 грн. 90 коп.; 25 люмінесцентних ламп, вартістю 7 гривень за одну штуку, загальною вартістю 175 гривень; 47 метрів абразивного паперу «Smidrex P60», вартістю 10 грн. 62 коп. за 1 метр, загальною вартістю 499 грн. 14 коп.; 18 дверних петель ПТ85, вартістю 7 грн. 65 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 137 грн. 70 коп.; плоскогубці, в кількості 1 шт., вартістю 7 гривень, упаковку з металевими полотнами для ножівки «Groz», вартістю 26 грн. 95 коп.; два автоматичних вимикачі АП 50 БЗ МТ УЗ 380V-25А, вартістю 177 грн. 80 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 355 грн. 60 коп.; 9 електричних вимикачів двоклавішних, білого кольору, вартістю 13 грн. 10 коп. за одну штуку, загальною вартістю 117 грн. 90 коп.; ПВ провід 3/6, довжиною 0,06 км., червоного кольору, вартістю 6818 грн. 46 коп. за 1 кілометр, загальною вартістю 395 грн. 47 коп.; малярний валик 18 см. з ручкою, вартістю 38 грн. 10 коп.; 10 пар трикотажних рукавиць «Zeven», чорного кольору, вартістю 13 грн. 92 коп. за 1 пару, загальною вартістю 139 грн. 20 коп.; 20 шт. пігменту колорекс «Снєжка», ємкістю 0,1 л, вартістю 16 грн. 50 коп. за одну штуку, загальною вартістю 330 гривень; 19 пар трикотажних рукавиць «Zeven», помаранчевого кольору, вартістю 13 грн. 92 коп. за 1 пару, загальною вартістю 264 грн. 48 коп.; 6 щіток «макловиця 5*15 універсальна», вартістю 84 грн. 96 коп. за одну штуку, загальною вартістю 509 грн. 76 коп., а всього майна на загальну суму 4585 грн. 40 коп., яке складав собі у сумку, однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції безпосередньо під час вчинення злочину.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд, з урахуванням положень ст.ст. 65, 71 КК України, призначив обвинуваченому покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачене покарання за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Обираючи саме таке покарання ОСОБА_7 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, посередню характеристику за місцем проживання. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Суд першої інстанції, враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України, судом правильно частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15 лютого 2017 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів погоджується, що саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про застосування, із врахуванням пом`якшуючих покарання обставин, щодо нього положень ст. 69 КК України не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини були враховані місцевим судом при призначенні покарання та вони не є безумовною підставою, відповідно до вимог чинного законодавства, для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією статті інкримінованого йому злочину.
Разом з тим, при зарахуванні ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що слушно звернув увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Вказаним Законом скасований Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання№ 838-VIII від 26.12.2015 року, за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, неправильним є посилання суду про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015 року.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 24.03.2017 по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до 12.10.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя Апеляційного суду ОСОБА_2