Справа № 414/875/17
Провадження № 11-кп/782/338/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши 20 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кремінна Луганської області, громадянина України, з початковою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА
Стороною обвиунвачення ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він 27 квітня 2017 року приблизно о 17.00 годині, через незачинену хвіртку проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , де через незачинені двері проник до сараю, звідки повторно, таємно викрав чуже майно: рамку металеву, частину фуговального деревооброблюючого станку та металевий газовий балон. Після цього ОСОБА_5 поклав викрадене майно на мотоцикл під керуванням ОСОБА_9 та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 750 грн.

Таким діям ОСОБА_5 дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення.

За вказаним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_5 невинуватими та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Прокурор вважає, що виправдувальний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. У суді першої інстанції прокурор, з метою з`ясування обставин, які мають істотне значення, для перевірки показань понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказали на відсутність при проведенні слідчому експерименті за участі обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_12 зазначила про розбіжності в показаннях обвинуваченого, просив викликати слідчого для його допиту в судовому засіданні. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив вищевказане клопотання сторони обвинувачення, тим самим позбавив можливості проведення перехресного допиту для з`ясувань причин розбіжності в показаннях між учасниками процесу. Окрім того, в суді не було допитано свідка ОСОБА_10 , клопотання про допит якої, заявляла сторона обвинувачення. З показань потерпілого ОСОБА_10 , свідок якому приходиться матір`ю, судом встановлено, що його мати є людиною похилого віку, не може з явитися до суду за станом здоров`я. При цьому судом письмові показання свідка ОСОБА_13 , які дані нею на досудовому розслідуванні, визнані недопустимим доказом, посилаючись на норми національного законодавства. З цього приводу зазначає, що кримінальне процесуальне законодавство не визначає яким чином мають діяти учасники судового провадження у випадку неможливості виклику або забезпечення явки свідків в судове засідання з об`єктивних причин. На думку прокурора, згідно з практикою Європейського суду з прав людини письмові показання свідків (без їх допиту у суді) можуть бути визнані судом належним доказом у кримінальній справі за умови, що вони є єдиним чи вирішальним доказом. Такий висновок зроблено у рішеннях ЄСПЛ: «Хорнкасл та інші проти Об`єднаного королівства» від 16.12.2014, «Ель Хамаджа (Аль-Хавая) та Тахірі проти Об`єднаного королівства» від 15.12.2011. Показання свідка ОСОБА_13 є вирішальним доказом у вказаному кримінальному провадженні, оскільки тільки зі свідчень цього свідка можна дійти висновку про наявність або відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_5 , що не суперечить положенням національного законодавства, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практиці Європейського суд з прав людини. Окрім того, посилання суду першої інстанції на заповіт, як на документ, який підтверджує право власності на викрадене майно, зазначене в обвинувальному акті, за ОСОБА_13 (мати потерпілого) є необґрунтованими та не відповідають дійсності, через те що свідоцтво про право на спадщину встановлює право власності тільки на об`єкти нерухомості, натомість в своїх показанням ОСОБА_13 зазначає, що вказане майно належало її сину ОСОБА_10 .

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, які в ній викладені; прокурор ОСОБА_7 , яка частково підтримала її вимоги, посилаючись на неповноту судового розгляду, про що зазначено в апеляційній скарзі, просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість вироку;

- захисник, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, та заперечувала проти її задоволення, пославшись на позицію обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів, обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Висновки суду першої інстанції в частині недоведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що підтверджується безпосередньо дослідженими доказами судом першої інстанції.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням в приміщення.

У суді першої інстанції безпосередньо були допитані обвинувачений ОСОБА_5 , потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 .

Також були досліджені: протоколи огляду від 27.04.2017 - подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , яке згідно з обвинувальним актом є місцем вчинення злочину, а також пункт прийому металобрухту, розташований за адресом: АДРЕСА_2 ; протокол слідчого експерименту від 28.04.2017 за участі ОСОБА_5 ; дані про оцінку майна, яке відповідно до обвинувального акту, були викрадено, свідоцтво про спадщину.

Дослідивши зазначені докази, згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд першої інстанції, привівши відповідні підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, виніс виправдувальний вирок.

Колегія суддів погоджується з даним висновком, оскільки, суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу та дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів сторони обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого та ч. 3 ст. 185 КК України.

У суді першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_5 наполягав на тому, що не брав участі у вчиненні крадіжки майна, де проживає ОСОБА_13 , а придбав це майно та взяв його з дозволу останньої.

Ці показання обвинуваченого не були спростовані в суді першої інстанції, а так само при апеляційному розгляді.

Потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції не виключав, що його мати ОСОБА_13 могла дозволити обвинуваченому вивезти металобрухт за гроші, про що вона його повідомила під час розгляду цього кримінального провадження в суді.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що ОСОБА_5 27.04.2017 року в пункті прийому металобрухту стверджував, що він метал, якій він приніс до вказаного пункту придбав.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_16 пояснили, що за проханням ОСОБА_5 вони тому допомогли вивезти придбаним тим металобрухт до пункту його прийому. При цьому вони перевірили правомірність дій ОСОБА_5 . Їм ОСОБА_13 підтвердила, що продала металобрухт обвинуваченому.

Отже зазначені свідки, які були очевидцями вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому дій, не підтвердили зміст обвинувачення.

Дані, які містяться в протоколах протоколи огляду від 27.04.2017, не підтверджують формулювання обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту від 28.04.2017 за участі ОСОБА_5 не може визнаватися допустим доказом, за таких підстав.

Зі змісту вказаного протоколу, який по суті є показаннями обвинуваченого, надані слідчому, вбачається, що обвинувачуваний визнавав себе винним у вчинені інкримінованого йому злочину.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З фототаблиці до цього протоколу, вбачається, що ОСОБА_5 показує на місце в подвір`ї, де знаходилось майно.

Інших відомостей, які мають значення для встановлених обставин кримінального правопорушення, в фототаблиці не міститься.

Згідно з даними цього проколу, при проведенні слідчого експерименту приймала участь захисник ОСОБА_6 . Проте вона та обвинувачений в суді заперечували цю обставину. Захисник ОСОБА_6 зазначила, що могла підписати цей протокол, але пізніше, при пред`явлені його слідчим, разом з іншими документами, не ознайомившись з його змістом.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні слідчого експерименту, зміст цього протоколу піддали сумніву, вказавши, що ОСОБА_5 давав суперечливі пояснення, не вказував на його причетність до крадіжки майна. Зазначені свідки не стверджували про участь захисника ОСОБА_6 при проведені слідчого експерименту.

За таких обставин, з урахуванням приписів ч. 4 ст. 95 КПК України, за умови, що у суді обвинувачений заперечував, що мав умисел на викрадення чужого майна, дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 28.04.2017 за участі ОСОБА_5 , не можуть визнаватися такими, які викривають його у вчинені злочину, а даний протокол є недопустимим доказом.

Посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, оскільки суд першої інстанції відмовив у клопотанні прокурора про виклик слідчого та його допиту у якості свідка є безпідставне.

Згідно з ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Частині 7 статті 97 цього Кодексу визначає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

З огляду на наведені норми, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у цьому клопотанні прокурора, оскільки кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості допиту слідчого, який проводив слідчу дію, у якості свідка відповідної слідчої дії, з метою з`ясування обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання допустим доказом показань свідка ОСОБА_13 , які вона давала на досудовому розслідуванні слідчому, зафіксовані у відповідному протоколі, не ґрунтуються на вимогам кримінального процесуального закону.

Як вже зазначалось вище, з посиланням на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Кримінальний процесуальний закон містить заборону обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд першої інстанції визнавши даний протокол допиту свідка на досудовому розслідування недопустимим доказом в повній мірі дотримався засад кримінального провадження, які визначені статтями 22 та 23 КПК України - змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань.

Частина 2 статті 327 КПК України визначає, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

У суді першої інстанції прокурор, встановивши неможливість забезпечення під час судового розгляду присутності свідка обвинувачення - ОСОБА_13 , через її хворобу, просив дослідити показання цього свідка, надані слідчому.

Зважаючи на це, а також на закріплений у ст. 92 КПК за слідчим та прокурором обов`язок доказування, прокурор не забезпечив участь свідка ОСОБА_13 в засіданні суду першої інстанції, по суті відмовившись від його виклику й допиту, зазначивши про поважність причин такої відмови.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що посилання в апеляційній скарзі в цьому конкретному кримінальному провадженні на рішення Європейського суду з прав людини: Хорнкасл та інші проти Об`єднаного королівства» від 16.12.2014, «Ель Хамаджа (Аль-Хавая) та Тахірі проти Об`єднаного королівства» від 15.12.2011 щодо можливості визнавання допустим доказом показань свідка, наданих слідчому, не є досить мотивованим.

На досудовому розслідуванні свідок ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_5 декілька разів у неї купував невеликий старий металобрухт, зокрема 25.04.2017 купив фрагмент рами мотоциклу. Про вчинення 27.04.2017 крадіжки майно, яке належить її синові, їй нічого невідомо. Висловила прохання не викликати її до суду, через похилий вік, погіршення стану здоров`я.

Прокурор вважав, що ці показання свідка, яка була відсутня у суді, необхідно було визнавати доказом; зазначені показання були єдиними та вирішальною підставою для визнання ОСОБА_5 винним; були в наявності достатньо урівноважаючих факторів, включаючи надійні процесуальні гарантії того, що кожний судовий розгляд, оцінений в цілому, був справедливий.

Колегія суддів не погоджується з цими доводами апеляційної скарги.

Національне законодавство України містить заборону обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Напроти ст. 225 КПК України передбачає можливість допиту свідка під час досудового розслідування в судовому засіданні, та можливість обґрунтовувати судом свої висновки цими показаннями.

Сторона обвинувачення у даному випадку мала права звернутися до слідчого судді з клопотанням провести допит тяжко хворого свідка в судовому засіданні, зокрема виїзному.

Проте своїм процесуальним правом не скористались.

З урахуванням національного законодавства, наведених обставин кримінального провадження у суду були відсутні підстави для визнання цих показань свідка ОСОБА_13 допустимим доказом.

Разом з цим у матеріалах кримінального провадження відсутні жодні об`єктивні, прямі докази, які б спростовували показання обвинуваченого, який стверджував, що взяв визначене у обвинувальному акті майно з дозволу, та поза усяким розумним сумнівом свідчили про його винуватість у вчиненні інкримінованого діяння. Ті докази, на які посилається сторона обвинувачення є непрямими та викликають обґрунтовані сумніви.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановивши, що по справі відсутні прямі докази, які без усяких розумних сумнівів свідчили б про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про визнання обвинуваченого невинуватим за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3