Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№578/2010

7 вересня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

з складі:

головуючої - судді Романова О.В.,

суддів: Захарчука С.В. та Фоміна Ю.В.,

з участю : прокурора Філя С.В.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями: зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 квітня 2010 року, -

встановив:

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м. Житомира, учень ліцею № 19 м. Житомира,

судимий 12 листопада 2007 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 186 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджений: - за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ст. 311 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 листопада 2007 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишений попередній - взяття під варту.

Згідно вироку, 31 грудня 2008 року близько 10 години 15 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи на сходинковому майданчику другого під'їзду буд. № 23 по вул. Хлібній в м. Житомирі, умисно, незаконно, з метою збуту, а саме безоплатної передачі на територію установи виконання покарань № 8 Державного департаменту України з питань виконання покарань в Житомирської області (СІЗО м. Житомира) підсудному ОСОБА_3І особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та прекурсора наркотичних засобів, достовірно усвідомлюючи, що останній буде використано для приготування наркотичних засобів, в невстановленої слідством особи, з якою мав попередню домовленість, шляхом безоплатної передачі, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,86 грам та прекурсор наркотичних засобів органічний розчинник „646", який містить 50% толуолу та 7% ацетону, які цього ж дня, в період часу з 10 години 15 хвилин до 11 години, умисно, незаконно, з метою збуту, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, зберігаючи при собі у вигляді ручної покладі по вул. Київській в м. Житомира, переніс до „кімнати прийому передач" Житомирської установи виконання покарань № 8, де умисно, незаконно з метою збуту, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, зберігав до 14 години 45 хвилин 31 грудня 2008 року. В цей час цього ж дня в „кімнаті прийому передач" УВП № 8, під час передачі продуктів харчування та одягу на територію установи для підсудного ОСОБА_3, співробітниками міліції ОСОБА_1 був затриманий та в його передачі серед продуктів харчування та одягу було виявлено та вилучено вищевказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,86 грам та прекурсор наркотичних засобів органічний розчинник „646", загальним об'ємом 276 мл.

В апеляціях :

- зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_1, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у звязку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину, внаслідок мякості, та порушень вимог кримінального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд.

В обгрунтування апелянт посилається на те, що, суд призначаючи покарання ОСОБА_1, не врахував всі обставини, передбачені ст. 65 КК України, не взяв до уваги, що він не розкаявся у скоєному, злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, є тяжким, за який передбачене покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, він вчинив в період іспитового строку.

Безпідставно у мотивувальній частині вироку вказана кваліфікуюча ознака злочину - повторність, при кваліфікації дій осудженого ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч. 2 та 311 ч. 2 КК України, оскільки згідно обвинувачення така ознака йому не вмінялась. При встановлені особи підсудного в протоколі судового засідання зазначені анкетні дані, що не відповідають дійсності, тому є незрозумілим, щодо кого розглянута справа;

- захисник ОСОБА_2 просить вирок відносно ОСОБА_1 зсувати, а справу повернути на додаткове розслідування, посилаючись на те, що його вина в судовому засіданні доведена не була. Наміру збувати наркотик та прекурсор ОСОБА_1 не мав, так як не знав що заборонені речі лежали в пакетах з передачею. Він погодився на пропозицію співробітників міліції взяти злочин на себе, щоб його не взяли під варту. В обґрунтування наведеного посилається на показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти апеляції захисника, пояснення засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію захисника та заперечували проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу і прекурсора наркотичних засобів, а саме передачі їх в місця позбавлення волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2 та 311 ч. 2 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 вину не визнав та пояснив, що він ніякого злочину не вчиняв, що його примусили взяти вказану крадіжку на себе працівники міліції, які застосовували до нього психічний та фізичний вплив, що ввечері 30.12.2008 року йому зателефонувала знайома ОСОБА_4 та попросила передати передачу в СІЗО її чоловіку ОСОБА_3, так як виховує малолітню дитину і сама передати не може. Наступного дня вранці вона передала три поліетиленові пакети з речами та продуктами харчування для ОСОБА_3. Коли підійшла його черга в СІЗО, став викладати речі для передачі, до нього підійшли працівники міліції та в куртці в рукаві знайшли коноплю, а в упаковці з-під кетчупу виявили розчинник, після чого його затримали. Наміру передати наркотик та прекурсор не мав, так як не знав що заборонені речі лежали в пакетах з передачею. Свою вину на досудовому слідстві визнав, так як працівники міліції сказали, що затримають його на Новорічні свята. Через деякий час виявив, що в своєму телефоні, який давав на прохання ОСОБА_4 кудись зателефонувати, розмову останньої з Раснянським про те, що той пояснював ОСОБА_4, яким чином йому в СІЗО слід передати наркотик та розчинник, а саме зашити в підкладку куртки та в упаковку з-під кетчупу помістити розчинник.

У вироку суду дана відповідна оцінка показанням засудженого ОСОБА_1 в судовому засіданні та визнано, що його доводи про непричетність до інкримінованих йому злочинів не знайшли підтвердження та спростовуються його ж показаннями на досудовому слідстві в якості підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі які він давав за участі свого захисника, в яких він вину визнав та докладно розповів про обставини вчинення злочинів (а.с. 49-50,77,113), а саме про те, що він із ОСОБА_4 розірвати куртку та засипати в неї коноплю, а в сіликонові вироби помістити розчинник, який наливали за допомогою шприца, та покласти їх в дві упаковки з-під кетчупу, а коноплю засипали через виявлену дірку в рукав, вказані дії вони виконали тому, що розуміли що передачу буде оглядати співробітник СІЗО; явкою з повинною, протоколом відтворення обстановки та обставин події, показаннями свідків, іншими доказами.

Твердження засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених методів слідства працівниками міліції перевірялось та спростовується матеріалами перевірки, яку проводила Коростенська транспортна прокуратура, і з цього приводу була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 29.12.2009 року щодо працівників міліції ЛВ на ст. Житомир УМВС України на ПЗЗ.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що 31.12.2008 року погодився на пропозицію ОСОБА_6 занести в СІЗО передачу для його знайомого. Разом із ОСОБА_8 пакети із продуктами харчування та одягом вони занести в СІЗО. При передачі пакетів в СІЗО були затримані працівниками міліції, які виявили в кетчупі розчинник, а в куртці коноплю.

Оголошеними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_8 також підтверджується те, що він допомагав ОСОБА_1 занести передачу в СІЗО разом із ОСОБА_7 та при передачі пакетів вони були затримані.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що в грудні 2008 року надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_3 в СІЗО буде передана передача з наркотичним засобом та прекурсором. З метою перевірки вказаної оперативної інформації спільно з співробітниками СКР ЛВ на ст. Житомир ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в кімнаті СІЗО чекали особу, яка буде передавати передачу ОСОБА_3. В момент передачі 31.12.2008 року в кімнаті для передач СІЗО затримали та доставили в лінійний відділ міліції на ст. Житомир ОСОБА_1, де в присутності понятих була оглянута передача, адресована ОСОБА_3, в якій було виявлено наркотичні засоби, у куртці та в упаковках з-під кетчупу було виявлено розчинник. При цьому пояснив, що передачу йому передала давня знайома ОСОБА_4. Через деякий час звернувся із явкою з повинною. Будь-якого тиску на нього не було, він сам розповідав все добровільно в присутності понятих.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_12 та які випливаються з оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_11

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 31.12.2008 року він був присутнім в якості понятого під час огляду пакетів з речами та продуктами харчування, які ОСОБА_1 мав передати в СІЗО. Так в рукаві було виявлено зелений порошок, а в упаковках з-під кетчупу виявили три предмета з прозорою рідиною. При цьому ОСОБА_1 пояснював, що ці речі його попросила занести в СІЗО його знайома для передачі.

... ....

Аналогічні обставини слідують з оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_14, який також пояснив, що цього ж дня близько 17 години 10 хвилин він і з напарником ОСОБА_15, в якості понятих, був присутній в кімнаті прийому СІЗО при вилученні пеледачі від ОСОБА_1 Крім того цього ж дня, близько 18 години 15 хвилин він був запрошений в якості понятого при відібранні явки з каяттям у ОСОБА_1, який розповів, що дійсно 31.12.2008 року він із ОСОБА_4, взяв коноплю та розчинник, які переніс до установи № 8 для передачі ОСОБА_3 ОСОБА_1 власноручно без будь-якого впливу з боку співробітників міліції добровільно записав вказані пояснення.

Аналогічні показання на досудовому слідстві дав свідок ОСОБА_15, які були оголошені в судовому засіданні.

Щодо написання явки з каяттям ОСОБА_1, аналогічні показання дав свідок ОСОБА_16, які були оголошені в судовому засіданні, . А також про те; що він був при проведенні відтворення обстановки та обставин події з підозрюваним ОСОБА_1, який добровільно на місці відтворив обставини, показав місце, де разом з ОСОБА_4 засипали через в кишені куртки коноплю та в упаковки помістили три предмети, в які за допомогою шприца налили розчинник, які він переніс до кімнати передач СІЗО.

Аналогічні обставини вбачаються з оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_17, який в якості понятого був присутній при проведення відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що попросила знайомого ОСОБА_1 31.12.2008 року занести передачу на СІЗО її співмешканцю ОСОБА_18, продукти харчування та одяг. Ні наркотичних засобів, ні розчинника на СІЗО через нього не передавала. Передачу просила передати ОСОБА_18, а не ОСОБА_3.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що перебуваючи в СІЗО № 8 в камері із ОСОБА_3, брав в останнього мобільний телефон по якому телефонував своїй співмешканці ОСОБА_4, просив передати йому передачу через ОСОБА_1 для ОСОБА_3, а саме продукти харчування, одяг та декілька: з медичним спиртом, так як знав, що передача, яка б ішла на його ім'я перевірялася. Про невелику кількість коноплі, яку він заховав в рукав своєї куртки ще до засудження, нікому не говорив, але просив ОСОБА_4 передати саме цю куртку.

Згідно протоколів огляду від 31.12.2008 року, у ОСОБА_1 під час перевірки пакунків з продуктами харчування та одягом, які він ніс для передачі в СІЗО № 8 було виявлено та вилучено: в балоновій куртці під підкладкою в рукаві - подрібнену рослинну масу зеленого кольору із запахом коноплі, в упаковках з під кетчупу Чумак „Кухарський по одному силіконовому предмету з наповненою прозорою речовиною та було вилучено заяви від ОСОБА_1 для здійснення передачі ув'язненому ОСОБА_3

Як слідує із протоколу явки з каяттям від 31.12.2008 року, в присутності понятих, засуджений ОСОБА_1 власноручно написав, що на пропозицію ОСОБА_4 взяв в останньої для передачі в СІЗО куртку, в рукав якої засипали коноплю, яку разом з іншими речами заніс в СІЗО, але був затриманий.

З протоколу відтворення обстановки та обставин події слідує, що засуджений ОСОБА_1 добровільно розповів та показав на місці, як разом із ОСОБА_4 помістили коноплю в куртку, а в силіконові предмети за допомогою шприца налляли розчинник та помістили в упаковки з під кетчупу, які він разом з продуктам харчування заніс в СІЗО № 8 разом із знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_8, щоб передати ОСОБА_3. При передачі в кімнаті передач установи він був затриманий працівниками міліції.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 019 виявлена у ОСОБА_1 рослинна маса зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1, 56 грам, а прозора рідина з запахом органічного розчинника є прекурсором стосовно якого встановлено заходи контролю, загальним обємом 276 мл.

Покарання засудженому ОСОБА_1 судом першої інстанції визначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу та обставини справи, яка обтяжує покарання, і воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд послався на те, що обставиною, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1, є рецидив злочинів. Обставин, які пом'якшують його покарання, не встановлено.

Суд також врахував, що засуджений ОСОБА_1 позитивно хактеризується по місцю навчання та негативно по місцю проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, вчинив злочини під час іспитового строку, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення.

Апеляційний суд відмічає, що покарання за ст.ст. 307 ч. 2 та 311 ч. 2 КК України, які відносяться відповідно до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, ОСОБА_1 судом призначено в межах санкцій цих законів та не оспорюється в апеляції прокурора. Враховує встановлені фактичні обставини справи: один епізод злочинної діяльності та кількість наркотичного засобу та прекурсора. Засуджений ОСОБА_1 ще молода людина, за час навчання в Житомирській загальноосвітній школі № 17 та в Житомирському професійному ліцею легкої промисловості характеризується виключно позитивно (а.с. 149, 150). Виховується в неповній сімї, у 2005 році у нього померла матір. Попередній злочин вчинив у неповнолітньому віці.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляції прокурора, в якій акцент робиться лише на тяжкості вчиненого злочину, про те, що судом не враховані положення ст. 65 КК України, та призначене засудженому ОСОБА_1 покарання за правилами ст.ст. 70 та 71 КК України є мяким, та посилання в апеляції захисника на те, що вина засудженого ОСОБА_1 не доведена, що стверджується показаннями свідків ОСОБА_4 JI.O. та ОСОБА_5

В апеляції прокурора обгрунтовано зазначено про те, що, в мотивувальній частині вироку судом неправильно вказана кваліфікуюча ознака злочину - повторність, при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч. 2 та 311 ч. 2 КК України, оскільки згідно обвинувачення та обвинувального висновку така ознака йому не вмінялась. Тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.

Що стосується посилання в апеляції прокурора на неправильних анкетних даних засудженого ОСОБА_1 в протоколі судового засідання (а.с. 190), який оформлений компютерним способом, то апеляційний суд намагався це виправити, знімав справу з апеляційного розгляду з цього приводу та повертав справу до суду першої інстанції для виправлення. Але це зробити не вдалося, оскільки головуюча по справі пішла в тривалу відпустку, у звязку з вагітністю та пологами. В протоколі судового засідання вірно зазначені прізвище, імя та по батькові засудженого. У вироку суду правильно зазначені його анкетні дані. Вказане не впливає на законність та обґрунтованість вироку.

На підставі наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляція зі змінами прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляція захисника задоволенню не підлягає. Тому вирок щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково. Апеляцію захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 квітня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину - повторність, при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч. 2 та 311 ч. 2 КК України.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді: