АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
02 квітня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_4 ,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянку України, має базову загальну середню освіту, заміжню, яка не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

1) 23.04.2003 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України;

2) 13.07.2004 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнена 05.02.2007 року від відбування покарання умовно-достроково, невідбута частина покарання 1 рік 8 місяців;

3) 07.02.2011 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

4) 25.07.2014 р. Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194, 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

На підставі ст.ст. 71-72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 25.07.2014 р. та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 16 березня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1707,54 в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Скасовано арешт, накладений на тимчасово вилучене у ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 майно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_2 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдати останню у зв`язку з недоведеністю вчинення нею цього злочину, в іншій частині просить вирок суду залишити без змін.

Також зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, судом не було зараховано обвинуваченій у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2015 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивування окремої думки.

З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

На підставі ст.ст. 71-72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 25.07.2014 р. та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року у відношенні ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувано ОСОБА_2 час її тримання під вартою з 16.03.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На час вчинення злочинів ОСОБА_2 , в період з 14 березня 2015 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_9 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_9 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченій ОСОБА_2 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Суддя

Апеляційного суду

Запорізької області ОСОБА_1