АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/944/17 Справа № 206/5826/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000190 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України, покладено обов`язки на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів по кримінальному провадженню у розмірі 12410 грн. 84 коп.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

15 квітня 2013 року приблизно о 15 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «Тойота Ленд Круізер», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_11 , рухався по проїжджій частині вул. Маршала Малиновського у м. Дніпро (на той час м. Дніпропетровську) з боку Мерефо-Херсонського мосту в напрямку проспекту Слобожанського (на той час проспекту ім. Газети «Правда») зі швидкістю близько 75 км/год.
Під час руху по вул. Маршала Малиновського м. Дніпра (на той час - м. Дніпропетровська) ОСОБА_12 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змін, виявивши на своїй смузі руху автомобіль «ЗАЗ 110307», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що перебував під керуванням ОСОБА_13 , не прийняв заходів до зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу та продовжив рух, внаслідок чого в районі будинку № 66-А здійснив зіткнення передньою частиною свого автомобіля із задньою частиною автомобіля «ЗАЗ 110307», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , який з порушенням вимог п.п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України здійснював маневр розвороту ліворуч та знаходився на смузі руху автомобіля «Тойота Ленд Круізер», реєстраційний номер НОМЕР_3 .
Своїми діями водій ОСОБА_12 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 1.7, 2.3, 12.3, Правил дорожнього руху України, якими передбачено, що:
п. 1.3 «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;
п. 1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
п. 1.7 «Водії, пішоходи та пасажири зобов`язані бути особливо уважними до таких категорій учасників дорожнього руху, як діти, люди похилого віку та особи з явними ознаками інвалідності»;
п. 2.3 «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п. 12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди».
Порушення п. 12.3 Правил Дорожнього руху України водієм ОСОБА_14 перебуває в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди - зіткненням з автомобілем «ЗАЗ 110307», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 .
Внаслідок дорожньо-транспортної події водій ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді: численних термічних опіків II - IV ступеня із загальною площею опікових ран більше 90%, які ускладнилися опіковим шоком.
Виявленні тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що призвели до настання смерті ОСОБА_13 на місці події.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставне застосування ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Так прокурор зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд належним чином не мотивував застосування ст.75 КК України та не врахував тяжкість наслідків вчиненого кримінального правопорушення, а саме смерті потерпілого, поведінку обвинуваченого під час та після вчинення злочинних дій, зокрема невідшкодування шкоди.

На думку прокурора факт того, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності та інші дані про його особу, із врахуванням конкретних обставин не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.213 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Так сторона захисту вважає, що викладені у судовому рішенні висновки суду про порушення обвинуваченим ОСОБА_7 Правил дорожнього руху України, в тому числі і п.12.3 цих Правил та про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, не підтверджуються допустимими та достовірними доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також ґрунтуються на припущеннях.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі стверджує про недопустимість та недостовірність речового доказу кримінального провадження карти пам`яті з відеозаписом обставин ДТП, оскільки об`єктивність цієї інформації не підтверджується іншими допустимими доказами та заперечується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 в суді про те, що час, протягом якого мав можливість бачити небезпеку, становив лише близько 2 секунд.

Також захисник звертає увагу колегії суддів, що колір цієї карти пам`яті згідно показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 була чорною, а речовий доказ по кримінальному провадженню має синій колір картки та під час досудового розслідування допущено порушення процесуального порядку вилучення картки пам`яті. Крім цього захисник зазначає про допущені розбіжності в даті створення аудіо файлу, що міститься на картці пам`яті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на допущені порушення в ході досудового розслідування, а саме: в протоколі огляду картки пам`яті, проведеного слідчим ОСОБА_17 , відсутня інформація про наявність на цій картці пам`яті, до початку її огляду, упаковки з підписами понятих та учасників огляду місця ДТП.

На думку захисника, оригінальність відеозапису не встановлена експертом з причини відсутності апаратури його фіксації, а саме відеорегістратора, що стало на заваді експерту ОСОБА_18 .

Захисник в апеляційній скарзі вказує на допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.5 ст.101 КПК України, оскільки визнав допустимими доказами по справі висновки експертиз, які ґрунтувалися на доказах, що мали бути визнані судом недопустимими.

Також на думку захисту, суд необґрунтовано визнав допустимим доказом по справі протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 10 жовтня 2014 року, відхиливши доводи сторони захисту про порушення прав та свобод ОСОБА_7 під час проведення цієї слідчої дії.

Не погоджуючись з судовим рішенням, потерпілий ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_8 вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущена невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також потерпілий зазначає, що кримінальне провадження розглянуто судом із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, під час розгляду справи було не в повній мірі досліджено матеріали справи та долучені до справи докази, дана невірна, упереджена оцінка доказам, що мають виключне основоположне значення для вирішення справи.

На думку потерпілого, ОСОБА_7 мав можливість об`єктивно оцінити дорожню ситуацію, та шляхом застосування екстреного гальмування уникнути зіткнення, що безпосередньо стало причиною виникнення даної дорожньо-транспортної пригоди та потягло за собою загибель людини.

Посилаючись на висновки комплексної судової експертизи потерпілий стверджує, що в даній дорожній ситуації дії водія Тойота Ленд Круізер ОСОБА_7 не відповідали вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України, та з технічної точки зору знаходились в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Оскільки ОСОБА_7 навіть при обраній швидкості руху в 75 км/год. мав технічну можливість уникнути зіткнення з автомобілем потерпілого шляхом застосування екстреного гальмування, тобто шляхом виконання ним вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України, для чого в нього не було будь-яких перешкод технічного характеру, порушення ОСОБА_13 вимог п.п.10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України та створення ним аварійної обстановки для ОСОБА_7 не звільняє останнього від обов`язку виконання вимог п.12.3 ПДР України.

На думку потерпілого, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що внаслідок порушення правил безпеки дорожнього руху обвинуваченим заподіяно смерть особі, обвинувачений тричі притягувався до адміністративної відповідальності згідно ст.122-1 КУпАП.

Крім того, на думку потерпілого, незастосування судом додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк до 3 років ніяк не може слугувати виправленню особи, яка раніше притягувалася до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22 грудня 2016 року.

В обґрунтування поданого клопотання захисник ОСОБА_19 зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 має сина ОСОБА_20 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто обвинувачений підпадає під дію п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», не є особою, що позбавлена бітьківських прав щодо своєї малолітньої дитини.

Від представника потерпілих ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання, в якому просить відмовити в задоволенні заяви сторони захисту про застосування до ОСОБА_7 амністії. Представник потерпілих зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_20 застосовано положення ст.75, 76 КК України, тобто останній фактично звільнений від відбування покарання із вимогою періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації протягом 3 років.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, та застосувати до обвинуваченого Закон України "Про амністію у 2016р.", потерпілих Качуєвських та їх представника ОСОБА_10 , які також просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, задовольнити його клопотання про звільнення від відбування покарання на підставі амністії та відмови від апеляційної скарги його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_8 , висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_8 , викладені в їх апеляційних скаргахпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону України, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не виявлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що призначення покарання без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і досягнення інших цілей покарання.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з таких підстав.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, у вчиненому злочині не розкаявся, має постійне проживання та роботи, де характеризується позитивно, в 2009-2010 роках тричі притягався до адмінвідповідальності за ст.122-1 КУпАП, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Судом першої інстанції також враховано, що водієм ОСОБА_13 порушено вимоги п.п.10.1, 10.4 ПДР України, що знаходилося в причинному зв,язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди і останній мав технічну можливість уникнути зіткнення, не маючи перешкод технічного характеру. Саме дії водія ОСОБА_13 та недодержання ним вимог п.. 10.1, 10.4 ПДР України створили для ОСОБА_7 аварійну обстановку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами, показаннями самого обвинуваченого, речовими доказами тощо. Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та його особі і необхідності призначення більш суворого покарання, спростовуються матеріалами кримінального провадження, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність під час досудового розслідування кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
З приводу заявленого захисником ОСОБА_19 та обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання про застосування положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22 грудня 2016 року, Верховна Рада України постановила: звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років

Так, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» (набрав чинності 07 вересня 2017 року) питання про застосування амністії суд вирішує також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів ОСОБА_7 було роз`яснено право надати свою згоду про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від відбування призначеного покарання. У зв`язку з чим ОСОБА_7 надав таку згоду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин з необережності 15 квітня 2013 року, тобто до набрання сили Законом України «Про амністію у 2016 році», який не є особливо тяжким, він не позбавлений батьківських прав щодо своєї дитини сина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» не виповнилось 18 років.

Обмежень, визначених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо застосування вказаного Закону до ОСОБА_7 , встановлено не було.

Таким чином, у зв`язку із прийняттям Закону України «Про амністію у 2016 році»№1810-VII від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 06.09.2017 року, обвинувачений у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, ОСОБА_7 , який має малолітню дитину- сина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та не позбавлений щодо неї батьківських прав, вирок стосовно ОСОБА_7 не набрав законної сили, ОСОБА_7 підпадає під дію Закона України "Про амністіюу 2016 р." і оскільки подав заяву про застосування до нього акту амністії, колегія суддів вважає, що таке клопотання захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню і на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 10 березня 2017 року у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами., на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і у зв,язку з чим, а також у зв,зку з відмовою від апеляції захисника, колегія суддів її не розглядає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.286 КК України залишити без змін.

Клопотання захисника ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 року» №1810-VIII від 22 грудня 2016 року, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4