Справа № 461/1437/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/939/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/1437/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Казахстан, росіянина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання за: ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 05 лютого 2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2016 року близько 20 год., перебуваючи в під`їзді буд. АДРЕСА_2 , вчинив напад на ОСОБА_13 та погрожуючи предметом, схожим на пістолет, заволодів її сумкою вартістю 800 грн., в якій знаходились: гаманець вартістю 200 грн., гроші в сумі 350 грн., шарф вартістю 300 грн., плойка для вирівнювання волосся марки «Philips» вартістю 600 грн., косметичка вартістю 100 грн., косметика на суму 1000 грн., срібні прикраси загальною вартістю 400 грн., біжутерія вартістю 100 грн., фотоапарат марки «Олімпус» вартістю 1500 грн., чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 5350 грн.

Окрім цього, 05 лютого 2016 року близько 15 год., ОСОБА_5 перебуваючи на вул. І.Франка, 59 у м. Львові, відкрито викрав у ОСОБА_14 сумку вартістю 3000 грн., в якій знаходились: гаманець вартістю 2000 грн., гроші в сумі 650 грн., мобільний телефон марки «іРhоnе 5s Gold» вартістю 7500 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 30 грн., на рахунку якої було 65 грн., жіночі рукавиці вартістю 500 грн., чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 13 745 грн.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, пом`якшивши призначене йому покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений покликається на те, що призначене вироком покарання є занадто суворим, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При призначенні покарання суд першої інстанції вірно встановив наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, однак прийшов до невірного висновку про не застосування положень ст. 69 КК України. Крім того, суд невірно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 05 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року, хоча цей строк повинен бути зарахований включно по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_11 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечили апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Щодо покарання, з яким обвинувачений ОСОБА_5 не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів (які є тяжкими), обране з врахуванням особи обвинуваченого, який за місцем перебування під вартою характеризується позитивно, раніше не судимий; обставин, що пом`якшують покарання, щирого каяття та сприяння у розкритті злочину; відсутністю обтяжуючих обставин, та призначене в мінімальних межах, встановлених санкціями ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України, із визначенням остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд, врахувавши усі обставини справи та особу обвинуваченого, на підставі ч.1 ст. 70 КК України обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, немає.

Усі дані про особу обвинуваченого, його стан здоров`я, поведінку після вчинення злочину та обставини, які пом`якшують покарання (в тому числі й ті, на які покликається апелянт), були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Саме з урахуванням зазначених обставин суд призначив обвинуваченому покарання мінімальні, визначені санкціями ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що призначене покарання є надто суворим, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

На думку колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відсутні.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин та особи обвинуваченого, який хоча раніше і не притягався до кримінальної відповідальності, однак за незначний проміжок часу перебування в Україні, вчинив два тяжких корисливих злочини, не вбачає достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочинів та для застосування положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів й підстав для зміни вироку в цій частині та пом`якшення обвинуваченому покарання немає.

Разом з цим, вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає зміні.

Так, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_5 , у вчиненні, зокрема злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, та кваліфікував його дії як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, та із застосуванням такого насильства. Однак органами досудового розслідування ОСОБА_5 не ставилась у провину така ознака розбою як застосування насильства.

Тобто суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне, виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України за такою ознакою як застосування насильства.

Щодо апеляційних вимог ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк його покарання, то апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишений без змін, до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 05 лютого 2016 року та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення: з 05 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення злочинів ОСОБА_5 , а саме 03.02.2016 та 05.02.2016 діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2016 року (часу затримання) по 02 лютого 2018 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на таку ознаку розбою як застосування насильства.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2016 року по 02 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4