Номер провадження: 11-сс/785/288/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.01.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гнаберд Арташатського району Вірменії, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

- про надання дозволу на затримання

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0000014 від 14.07.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209 КК України та надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Мотивуючи свою ухвалу, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Під час досудового розслідування неодноразово вживались заходи, спрямовані на встановлення місцезнаходження ОСОБА_8 для проведення з ним необхідних слідчих дій, але встановити його місцезнаходження не виявилось можливим. За наявними адресами залишались повістки про виклик ОСОБА_8 до слідчого, але зазначені дії не принесли позитивного результату.

Окрім того, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 постійно виїжджає за межі України, що підтверджується відомостями ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також слідством встановлено, що у підозрюваного наявний паспорт громадянина Республіки Вірменія.

В апеляційній скарзізахисник ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:
- здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000034 від 12.02.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209 КК України, слідчий ОСОБА_9 неодноразово порушував права власності фізичних та юридичних осіб, внаслідок чого, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.11.2015 року, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, він був відведений від участі у досудовому розслідуванні зазначеного кримінального провадження. 14.07.2017 року матеріали стосовно ОСОБА_8 були виділені з кримінального провадження №0000034 в окреме провадження, яке було зареєстроване слідчим ОСОБА_9 за №0000014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209 КК України, хоча на той час він був особою, відведеною від розслідування даних кримінальних правопорушень. 17.07.2017 року слідчий ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та з клопотанням про надання дозволу на його затримання з метою приводу для участі у розгляді зазначеного клопотання. Окрім того, 17.07.2017 року слідчий ОСОБА_9 виніс постанову про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000014 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України;
- слідчий суддя не врахував, що сам по собі факт неприбуття до слідчого, не свідчить про переховування від органу досудового розслідування. До того ж, ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За відсутності застосованого до нього запобіжного заходу, ОСОБА_8 , як це було достовірно відомо слідчому та прокурору, неодноразово виїжджав у справах за межі України. Саме у цей час, скориставшись відсутністю ОСОБА_8 в Україні, слідчий почав надсилати йому повістки про виклик на допит, хоча він, як захисник, попереджав слідчого про відсутність підзахисного в Україні з поважних причин;
- хоча ст. 309 КПК України не передбачає права на оскарження ухвали слідчого судді про наданнядозволу на затримання особи з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зазначена обставина пов`язана з тим, що не була застосована належна правова процедура, адже клопотання подане неналежною особою, тому він вважає, що на підставі приписів ст.ст. 3, 55, 129 Конституції України, ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод, має право на оскарження ухвали слідчого судді.
Посилаючись на наведені доводи, адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
Заслухавши доповідача, поясненняадвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дійсно, положення ст. 309 КПК України безпосередньо не передбачають права оскарження ухвали слідчого судді про наданнядозволу на затримання особи з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. При цьому ч. 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частина 3 ст. 309 КПК України передбачає, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, згідно з яким, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежним та неупередженим судом.

Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

При розгляді зазначеного провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже, за змістом вказаної норми, однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання.

Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п. 25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п. 65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже, позбавлення, за даних обставин, апелянта права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя, тому, враховуючи вимоги ст.ст. 7, 9, 24 КПК України, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді, у даному випадку, підлягає оскарженню в апеляційному порядку, з таких підстав.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження видно, що, розглянувши клопотаннязаступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.11.2015 року, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, він був відведений від участі у досудовому розслідуванні кримінального провадження №0000034 від 12.02.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209 КК України.

При цьому, згідно з поясненнями прокурора ОСОБА_6 , наданими в суді апеляційної інстанції, кримінальне провадження №0000014 від 14.07.2017 р. на підставі його постанови було виділено в окреме провадження з кримінального провадження №0000034 від 12.02.2015 р. в зв`язку із розшуком підозрюваного ОСОБА_8 .

Отже, апеляційний суд вважає, що заступник начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 не мав права здійснювати будь-які процесуальні або слідчі дії, в кримінальних провадженнях №0000014 від 14.07.2017 року та №0000034 від 12.02.2015 року, зокрема, звертатись до слідчого судді із зазначеним клопотанням.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді видно, що клопотання слідчого розглянуто без участі сторони захисту, а прокурор не повідомив слідчого суддю про наявність ухвали про відвід слідчого ОСОБА_9 , хоча даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений, а судове рішення було ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Поза увагою слідчого судді залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 40, 92, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.01.2018 року про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0000014 від 14.07.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 209 КК України про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4