АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1845/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361-2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року у кримінальному провадженні

№ 0000829 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361-2 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361-2 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення;

- за ч. 2 ст. 361-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на нього покладено обов`язки, передбачені

п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 07 березня 2017 року за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, переслідуючи особисту корисливу зацікавленість, в порушення вимог:
- статті 40 Закону України « Про телебачення та радіомовлення» від 21.12.1993, якою встановлено, що для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб`єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) на Національній раді з питань телебачення і радіомовлення;

- статті 33 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003, відповідно до якої споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватись правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України (постанова № 295 від 11.04.2012), зокрема: не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій; не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам; виконувати інші обов`язки відповідно до Закону та законодавства України;

- статей 4, 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05.07.1994, згідно з якими порядок доступу до інформації, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються власником інформації; умови обробки інформації в системі визначаються власником системи відповідно до договору з власником інформації,

не будучи оператором та провайдером телекомунікаційних послуг чи оператором кабельних мереж, не маючи договорів із правовласниками телерадіопрограм та їх дистриб`юторами, які б надали право прийому та подальшого розповсюдження кодових супутникових телевізійних каналів на території України, не отримавши ліцензії в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення та організацію діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення, використовуючи комплекс технічних засобів, вирішив не санкціоновано втрутитися в роботу мереж електрозв`язку ВАТ «НТВ-ПЛЮС».

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи згідно зі своєї злочинної ролі, в цей же день, приблизно о 12 год., разом із обладнанням для встановлення супутникового телебачення, а саме: супутниковою антеною, провідниками та цифровим ресивером «Amico HD 8290+» приїхав за адресою: АДРЕСА_3 , де зустрівся із особою, яка здійснювала імітування обстановки злочину ОСОБА_9 , і виступала замовником телекомунікаційних послуг, встановив на металеву трубу супутникову антену, підключив ресивер до супутникової антени та телевізора, що знаходився за вказаною адресою.

Після цього, ОСОБА_7 встановив у ресивер карту умовного доступу НТВ плюс, призначену для використання на території Російської Федерації, що йшла у комплекті із договором № , призначеним для установки на території Російської Федерації, та шляхом телефонного дзвінка невстановленій особі, передав дані картки та номер договору, яка у свою чергу здійснила незаконну її активацію на території України, шляхом втручання в комп`ютерні мережі та електронні системи «НТВ+». Провівши налаштування та монтаж супутникового обладнання та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, розуміючи, що без укладення відповідного договору він не має права доступу до вказаних вище телепрограм, ОСОБА_7 розкодував сигнал та отримав безперешкодний доступ до телеканалів, що входять до складу пакетів ВАТ «НТВ ПЛЮС» Російська Федерація, та трансляція яких на території України заборонена, за що планував отримати грошову винагороду в розмірі 8 500 гривень.

Таким чином, інформація у зазначених телемережах стала відома і доступна особам, які не мають права доступу до неї, що згідно ч. 1 ст. 1 України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є витоком інформації.

Одночасно обробка інформації у зазначеній телемережі стала здійснюватися з порушенням використання передбаченої системи захисту інформації «Viacess» і ВАТ «НТВ ПЛЮС» карти умовного доступу, тобто був спотворений процес обробки інформації у зазначеній телемережі, визначений власником інформації ВАТ «НТВ ПЛЮС» і його представником на території України - ТОВ «НВП «Безпека-Плюс», , що діє згідно з наданої довіреності ТОВ «Нові інформаційні технології» на підставі ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах».

Згідно з відповіді ТОВ «НВП «Безпека-Плюс», що є представником ВАТ «НТВ ПЛЮС» на території України, з ОСОБА_7 договорів (дилерських, абонентських, дистриб`юторських) укладено не було і останній не мав права на використання послуг, що надаються оператором ВАТ «НТВ ПЛЮС».

Крім того, ОСОБА_7 , в цей же день, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, переслідуючи особисту корисливу зацікавленість, вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка знаходилась у комп`ютерних мережах та мережах електрозв`язку ВАТ «НТВ-ПЛЮС», зокрема, приблизно о 12 год., разом із обладнанням для встановлення супутникового телебачення, а саме, супутниковою антеною, провідниками та цифровим ресивером «Amico HD 8290+» приїхав за адресою : АДРЕСА_3 , де зустрівся із особою, яка здійснювала імітування обстановки злочину ОСОБА_9 і виступала замовником телекомунікаційних послуг, встановив на металеву трубу супутникову антену, підключив ресивер до супутникової антени та телевізора, що знаходиться за вище вказаною адресою.

Після цього, ОСОБА_7 вставив у ресивер карту умовного доступу до НТВ плюс, призначену для використання на території Російської Федерації, що йшла у комплекті з договором № , призначеним для установки на території Російської Федерації, та передав дані картки та номер договору шляхом телефонного дзвінка невстановленій особі, яка, в свою чергу, здійснила незаконну її активацію на території України, шляхом втручання в комп`ютерні мережі та електронні системи «НТВ+». Провівши налаштування та настройку супутникового обладнання та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, розуміючи, що без укладення відповідного договору він не має права на розповсюдження інформації ВАТ «НТВ ПЛЮС», в саме вказаних вище телепрограм, приблизно о 12 год.

30 хв. цього ж дня за цією же адресою, ОСОБА_7 розкодував сигнал та отримав безперешкодний доступ до телеканалів, що входять до складу пакетів ВАТ «НТВ ПЛЮС» Російська Федерація, трансляція яких на території України заборонена.

Таким чином, інформація у зазначеній телемережі стала відома і доступна особам, які не мають права доступу до неї, що згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є витоком інформації.

Зазначені дії призвели до зміни режиму роботи комп`ютерної мережі та мережі електрозв`язку, внаслідок чого інформація, що передається в ній, потратила в розпорядження особи, яка не повинна була отримувати таку інформацію, в умовах нормального функціонування даної мережі, що являє собою зміну встановленого порядку маршрутизації інформації в комп`ютерній мережі та мережі електрозв`язку.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність юридичної кваліфікації його діянь, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 361-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, поклавши при цьому на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

За доводами апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання за ч. 2 ст. 361 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення, у зв`язку з чим воно підлягає виключенню.
Зокрема, прокурор посилається на те, що в суді було достовірно встановлено, що на момент вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_7 працевлаштований не був, оператором та провайдером телекомунікаційних послуг чи оператором кабельних мереж не являвся, договори із правовласниками телерадіопрограм та їх дистриб`юторами, які б надавали право прийому та подальшого розповсюдження кодових супутникових телевізійних каналів на території України з обвинуваченим не укладались, не отримував він в установленому законом порядку ліцензію в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення щодо організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення, а відтак, виходячи з положень ст. 55 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 додаткове покарання, до того ж, в порушення матеріального закону, не визначив його розміру і звільнив обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування додаткового покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у несанкціонованому втручанні в роботу комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку, що призвело до витоку інформації, спотворення процесу обробки інформації, до порушення встановленого порядку її маршрутизації, за попередньою змовою групою осіб, а також у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в комп`ютерних мережах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, за попередньою змовою групою осіб, що відповідає юридичній кваліфікації ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361-2 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, установлених у санкціях закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтовано застосувавши при цьому принцип поглинення покарань, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто в умовах застосування положень ст. 75 КК України. До того ж висновки суду в цій частині ніким не оспорюються.

В той же час доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому додаткового покарання є обґрунтованими.

За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Отже, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю.

Крім того, за роз`ясненнями Верховного Суду України, викладеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (з подальшими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 працевлаштований не був, оператором та провайдером телекомунікаційних послуг чи оператором кабельних мереж не являвся, договори із правовласниками телерадіопрограм та їх дистриб`юторами, які б надавали право прийому та подальшого розповсюдження кодових супутникових телевізійних каналів на території України з ним не укладались, в установленому законом порядку ліцензію в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення щодо організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення, він не отримував. Отже, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення, як за ч. 1 ст. 361 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, є неправильним.
До того ж, як слушно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, додаткове покарання є строковим, проте суд не визначив строк такого покарання та безпідставно звільнив від його відбування, застосувавши і в цій частині положення ст. 75 КК України.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст. 408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, в даному випадку є підставою для зміни вироку суду першої інстанції і виключення з його резолютивної частини рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361-2 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити із призначеного ОСОБА_7 цим вироком покарання за ч. 2 ст. 361 КК України та із покарання, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною зі встановленням та налаштуванням кабельного телебачення та радіомовлення.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4