Дата документу Справа № 310/4796/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/4796/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/300/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 24 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.09.2005 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. 13.06.2007 звільнений за відбуттям строку покарання;
- 05.12.2007 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 23.01.2008 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. 15.11.2010 звільнений умовно-достроково, невідбута частина покарання - 1 рік 2 місяці 7 днів;
- 19.09.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.185, ст.70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.05.2013 Каменінським районним судом м. Горлівки Донецької області за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 17.06.2016 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, -
Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2017 року обставини:
01.07.2017 приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись з дозволу потерпілої ОСОБА_10 у приміщенні належної їй квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з серванта розташованого у передпокої квартири, шляхом вільного доступу, таємно викрав акустичну систему з 2 колонок та сабвуферу фірми «Zomax 2» загальною вартістю 1000 гривень та одну колонку фірми «Microlab solo 3», вартістю 1000 гривень, а всього на загальну суму 2000 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2000 грн.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 16 серпня 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі вимог ст.ст. 75-76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням не враховано, що останній має п`ять попередніх судимостей за вчинення корисливих злочинів, висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний злочин. Крім того, судом неправильно зроблено висновок про обставини, що обтяжують покарання, оскільки в даному випадку рецидив злочинів відсутній. Щодо обставин, які пом`якшують покарання судом зазначено щире каяття, добровільне повернення викраденого є також неправильним, так як обвинувачений на стадії досудового розслідування вину не визнавав, перед потерпілою не вибачився, відшкодовані збитки потерпілій нічим не підтверджені. Також судом не враховано негативну характеристику обвинуваченого. На підставі викладеного, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Стосовно доводів прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування обставин справи, даних про особу винного.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

При призначені покарання районний суд цілком слушно врахував обставини щодо середньої тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного повернення викраденого, що підтверджується відповідною розпискою потерпілої.

Разом з тим, на думку судової колегії, судом не в достатній мірі враховані: незадовільна характеристика обвинуваченого за місцем проживання, не працевлаштованість та його незайнятість у суспільно-корисній праці, наявність непогашених судимостей та загалом неодноразові попередні притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків та у своїй сукупності засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Позитивні відомості щодо особи обвинуваченого в суді апеляційної інстанції не встановлено, відомостей щодо його погіршеного стану здоров`я стороною захисту не підтверджено, а тому покарання запропоноване прокурором у апеляційній скарзі у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке належить відбувати реально буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Одночасно і доводи прокурора щодо відсутності рецидиву злочинів заслуговують на увагу, оскільки із рішенням суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів колегія суддів погодитися також не може з огляду на таке.

Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Натомість, вказавши у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_8 крадіжки чужого майна повторно, кваліфікуючи його дії за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України, як повторність, суд врахував її і як обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України відносно ОСОБА_8 з постановленням свого вироку, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання є самостійною підставою для скасування апеляційною інстанцією оскаржуваного вироку і ухвалення свого вироку, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнану районним судом обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4