АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/411/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1622/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1622/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слабунівка, Балаклійського району, Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
- 17.05.2007 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 27.12.2007 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 10.12.2012 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.09.2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 01.11.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів.
засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно до ст.71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13.09.2013 року, та призначено остаточне покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 26 грудня 2016 року, приблизно о 19-00 годині, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де вчинив напад, застосувавши до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, наніс один удар металевим предметом, який являє собою «штабу» ножа господарсько-побутового призначення у вигляді клинка з хвостовиком зі слідами свіжої механічної обробки, у тулуб та один удар у щелепу, заподіявши при цьому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани на передній поверхні грудної клітині зліва та травматичний відлам коронки 1-го зубу на верхній щелепі справа, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, після чого наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , заподіявши при цьому тілесні ушкодження у вигляді саден і синців на обличчі, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, але, зустрівши опір від потерпілих, не довів свій злочинний намір до кінця.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково дійшов до висновку про наявність в нього корисливого умислу на викрадення майна потерпілих, оскільки він лише хотів в них попросити цигарку, або грошей на цигарки. Наголосив, що він нікуди не проникав, а тільки переліз через паркан та подзвонив у вхідні двері. Указав, що він діяв з хуліганських мотивів, а не з метою заволодіння майном. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд не повною мірою врахував, що ОСОБА_7 не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», за місце проживання характеризується нейтрально, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, знов вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати невідбуту частину за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13.09.2013 року та призначити остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника про те ж, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого, потерпілої та дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.
Однак, як убачається з технічного запису судового засідання від 12 квітня 2017 року та змісту вироку, обвинувачений показав, що він з метою взяти цигарку або, щоб потерпілі дали йому грошей, переліз через паркан та постукав у двері будинку, а коли потерпілий ОСОБА_9 відкрив двері, то він його вдарив металевим предметом, схожим на стамеску, яка була в нього в кармані, в район плеча, вони почали битися, потерпілому ОСОБА_9 він вибив зуб. На шум вийшла потерпіла ОСОБА_10 , якій він наніс удар кулаком в обличчя.
За змістом цих показань, обвинувачений не оспорював факту нанесення потерпілим тілесних ушкоджень але з хуліганських мотивів та стверджував про відсутність у нього корисливого мотиву і умислу на викрадення будь-якого майна потерпілих.
Тобто, обвинувачений у судовому засіданні фактично не визнав свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, - розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, оскільки оспорив фактичні обставини кримінального правопорушення, які були викладені в обвинуваченні.
За таких обставин суд не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним.
За змістом цих норм закону суд, за результатами дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку свої висновки про доведеність винуватості особи у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, і ці висновки повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.
Відповідно до роз`яснень п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах проти власності» від 06.11.2009 року №10, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Однак суд, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, формулюючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, визнане судом доведеним, дійшов суперечливого висновку щодо стадії вчинення злочину, вказавши, що ОСОБА_7 , вчинив напад із застосуванням до ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, але не довів свій злочинний намір до кінця, тобто фактично вчинив замах на вчинення цього злочину, що тягне кваліфікацію дії обвинуваченого за ст.15, ч.3 ст.187 КК України.
Згідно роз`яснень п.9 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.
Проте суд, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, не зазначив чи спричинили нанесені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.
З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 20 листопада 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: