У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
представника потерпілого ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
при секретаріОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні 05 жовтня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження №0000125 за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 .
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 червня 2015 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Республіки Афганістан, мешканця
м. Амстердам Королівства Нідерланди,
засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 23 543,83 грн та на користь ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким йому за ч. 1 ст. 119 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 9 січня 2015 року близько 04.00 год, знаходячись біля клубу «Лагуна» у м. Рівне, після словесної суперечки із ОСОБА_11 , не маючи умислу на позбавлення його життя та не передбачаючи можливості настання небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно завдав йому один удар кулаком лівої руки в обличчя, від якого потерпілий впав і вдарився потиличною частиною голови об асфальт, отримавши тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з крововиливами в речовину головного мозку та під його оболонки, перелом кісток склепіння і основи черепа, синця із садном на його фоні у тім`яно-потиличній ділянці зліва, від яких потерпілий ОСОБА_12 помер.
У касаційній скарзі представник потерпілого просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 . Вважає, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, а саме порушено вимоги ст. 76 КПК України (далі КПК) щодо недопустимості повторної участі судді у цьому ж провадженні. Вказує, що цим судом безпідставно відмовлено у задоволенні ряду клопотань, що потягло неповноту судового розгляду. Вважає, що призначене засудженому покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки судом повною мірою не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та непоправні наслідки, що настали - смерть брата потерпілого. Посилається на невідповідність вироку вимогам ст. 420 КПК.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілого та його представника на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, яка вважала вирок законним та обґрунтованим і просила залишити його без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку вироку у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені судом, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог, зазначених у ч. 3 ст. 76 КПК, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні після скасування ухвали апеляційного суду.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, суддя-доповідач апеляційного суду ОСОБА_13 ухвалою від 26 серпня 2015 року повернув апеляцію представника потерпілого адвоката ОСОБА_5 з підстав не усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 січня 2016 року касаційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задоволено, ухвалу судді апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Після скасування ухвали судді апеляційного суду від 26 серпня 2015 року колегія суддів апеляційного суду розглянула кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у складі трьох суддів під головуванням судді ОСОБА_13 , постановивши оскаржуване судове рішення.
Разом із тим, не можна вважати, що суддя ОСОБА_13 раніше брав участь у даному кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, оскільки провадження по суті не розглядалось. Тому у даному випадку немає обставин, які виключають участь судді у складі колегії.
На думку касаційного суду, доводи представника потерпілого щодо сумнівів в об`єктивності та неупередженості судді є необґрунтованими.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважав правильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК як убивство через необережність, враховуючи, що завданий ним удар в обличчя потерпілого був незначної сили, що підтверджується наявними у провадженні доказами, яким дана належна оцінка, зокрема, показаннями у судовому засіданні судово-медичних експертів, свідків, висновком судово-медичної експертизи, відеозаписом камер спостереження.
Також апеляційний суд, приймаючи рішення про призначення більш суворого покарання, ніж мінімальне, передбачене санкцією ч. 1 ст. 119 КК, яке обрав суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК врахував належним чином усі обставини кримінального провадження, зокрема, думку потерпілого, а також те, що ОСОБА_14 хоча й погодився із заявленим цивільним позовом, однак не вчинив конкретних дій для відшкодування шкоди.
На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_15 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 119 КК є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, підстав для скасування чи зміни вироку та задоволення касаційної скарги захисника не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, касаційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_3