АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2016 року,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, який працює старшим спеціалістом сервісної підтримки користувачів у ПАТ «Концерн Галнафтогаз», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у провадженні ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2016 року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги, що істотно вплинуло на його висновки.
Протокол огляду та вилучення від 05.04.2010 року є належним та допустимим доказом, який отриманий в порядку згідно законодавства на час вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, а також обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити виправдувальний вирок без зміни, повторно дослідивши обставини справи та докази, допитавши свідка ОСОБА_16 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_14 у невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в паперовому згортку в пачці з-під цигарок «Парламент», у правійкишені його куртки.
5 квітня 2010 року близько 22 годині 15 хвилин, ОСОБА_14 , незаконно зберігаючи без мети збуту вказаний наркотичний засіб, перебуваючи біля будинку № 6 по вулиці Щербакова в м. Києві, був затриманий співробітниками ВБНОН Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві та для встановлення особи і перевірки на причетність до вчинення злочинів був доставлений до приміщення чергової частини 3-го ТВМ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві по вул. Баумана, 4, де, близько 22 год. 30 хв. під час особистого огляду у нього працівниками міліції в присутності запрошених понятих з правої кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в паперовому згортку в пачці з-під цигарок «Парламент».
Згідно висновку експерта № 697х від 22 квітня 2010 року, як вбачається з обвинувачення, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_14 , - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса висушеного канабісу становить 8,0 г. Згідно висновку спеціаліста № 1159х від 7 квітня 2010 року: «Маса висушеного канабісу становить 8,2 г.»
Згідно «Списку № 1» особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено,в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України» станом на 6 травня 2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_14 , суд першої інстанції виходив з того, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду та вилучення від 05.04.2010 року, згідно якого у ОСОБА_14 виявили та вилучили пачку з-під цигарок «Parlament», в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, мотивуючи тим, що вказана слідча дія проведена з порушенням ст. 190 КПК України (1960 року), оскільки протокол огляду складений старшим оперуповноваженим ВБНОН Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 , а не слідчим, тобто неуповноваженою особою.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Пунктом 2.7 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», затвердженої спільним наказом МВС/СБУ/ДПА № 1065дск/307дск/482дск від 20.11.2001 року, передбачено, що відразу після проведення оперативної закупівлі придбані товари, предмети та речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол; пунктом 2.8 передбачено, що після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються грошові кошти, про що складається протокол та проводиться подальша дослідча перевірка або порушується кримінальна справа.
Таким чином, зазначена Інструкція на час події регулювала діяльність оперативних підрозділів, зокрема ВБНОН по виявленню та фіксації незаконного обігу заборонених речовин та дозволяла оперуповноваженим оглядати осіб, вилучати речі та складати процесуальні документи протоколи.
Так, з протоколу огляду та вилучення від 05.04.2010 року убачається, що старший оперуповноважений ВБНОН Шевченківського РУГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_17 в присутності понятих, яким роз`яснено їх права та обов`язки, в приміщенні ТВМ-№ Шевченківського РУГУ МВС України провів огляд особистих речей ОСОБА_14 , в ході якого в правій кишені його куртки виявив та вилучив пачку з-під цигарок «Parlament», в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Вказаний протокол прочитано в голос, власноручно підписаний ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , від яких будь-яких зауважень не надійшло.

Зазначена слідча дія проведена з дотриманням вимог Законодавства, зокрема, у присутності понятих, яким перед проведенням слідчих (розшукових) дій роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України; хід і результати проведення процесуальної дії зафіксованої у протоколі, який за формою та змістом відповідає вимогам КПК (1960 року).

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає протокол огляду та вилучення від 05.04.2010 року та отриманні в наслідок проведення вказаної слідчої (розшукової) дії докази - (дані висновку спеціаліста № 1159х від 07 квітня 2010 року про те, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса висушеного канабісу становить 8,2 г; дані висновку експерта № 697х від 22 квітня 2010 року про те, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_14 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса висушеного канабісу становить 8,0 г) - належними та допустимими доказами, а тому доводи захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 у цій частині є безпідставними.
Допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_14 пояснив, що 05 квітня 2010 року близько 22:00 год. був затриманий працівниками міліції біля станції метрополітену «Нивки» та доставлений до Шевченківського РУГУ МВС України в м.Києві. В службовому кабінеті ОСОБА_17 роз`яснив йому права та повідомив, що у нього є інформація про те, що він продає наркотичні засоби, на що ОСОБА_14 заперечив. Після чого ОСОБА_17 запросив понятих, в присутності яких у нього з кишені курки вилучив пачку з-під цигарок «Parlament», в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку ж він йому і поклав до кишені. Зазначив, що на той час співробітники міліції здійснювати на нього тиск, а тому він робив все так, як йому казали працівники міліції.
Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що 05 квітня 2010 року ОСОБА_14 затримали біля будинку по вул. Щербакова в м. Києві та доставили до Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, де у нього під час особистого огляду в присутності понятих з кишені курки виявили та вилучили згорток з речовиною рослинного походження.
Твердження ОСОБА_14 про те, що наркотичний засіб йому під час огляду підкинули у кишеню співробітники міліції, а у подальшому чинили на нього тиск, свого підтвердження у судовому засіданні не знайшли, а тому колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Також обставина, на яку посилається обвинувачений та його захисник, про те, що ОСОБА_14 затримали за адресою: м. Київ, вул. Щербакова, 6, а протокол огляду та вилучення складений за адресою: м. Київ, вул. Баумана, 4, досліджувалась у судовому засіданні, і на думку колегії судів, не є підставою для визнання з цих підстав протоколу недопустимим доказом, оскільки не впливає на результати огляду, внаслідок якого в кишені виявлено та вилученопачку з-під цигарок «Parlament», в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Повторно дослідивши під час апеляційного розгляду обставини, встановлені під час досудового розслідування зібрані докази, колегія суддів встановила, що ОСОБА_14 у невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці незаконно придбав у невстановленої слідством особи без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який у паперовому згортку в пачці з-під цигарок «Парламент» помістив до правої кишені своєї куртки.
Незаконно зберігаючи без мети збуту вказаний наркотичний засіб 05 квітня 2010 року близько 22:15 год. ОСОБА_14 був затриманий співробітниками ВБНОН Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві біля будинку № 6 по вулиці Щербаков в м. Києві Для встановлення особи і перевірки на причетність до вчинення злочинів ОСОБА_14 було доставлено до приміщення ТВМ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві по вул. Баумана, 4, де під час особистого огляду в присутності понятих у нього у правій кишені куртки працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в паперовому згортку в пачці з-під цигарок «Парламент».
Згідно висновку експерта № 697х від 22 квітня 2010 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_14 , - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса висушеного канабісу становить 8,0 г. Згідно висновку спеціаліста № 1159х від 7 квітня 2010 року: «Маса висушеного канабісу становить 8,2 г.»
Згідно «Списку № 1» особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено,в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України» станом на 6 травня 2000 року, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підтверджується сукупністю досліджених в суді доказів, яким суд апеляційної інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 та ст. 420 КПК України нового вироку, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та визначення міри покарання.
Призначаючи ОСОБА_14 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом із цим, встановивши у судовому засіданні під час апеляційного розгляду передбачені ст. 49 КК України підстави для звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків даності, а саме ОСОБА_14 05 квітня 2010 року вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, на день ухвалення даного вироку минуло понад 5 років;матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що після вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_14 ухилявся від слідства або суду, або вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин,колегія суддів уважає за необхідне у порядку ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_14 від призначеного вироком суду апеляційної інстанції покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні грошові кошти в загальній сумі 100 гривень - повернути належному володільцю, наркотичний засіб канабіс, знищити.

Стягнути з ОСОБА_14 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні МВС України в м. Києві витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз, у розмірі 1352 грн. 16 коп. (Отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві ГУДКУ у Київській області р/р № 0699 код ЗКПО 25575285, МФО 821018).

Керуючись ст.ст. 12, 49, 74 КК України, ст.ст. 100, 283-288, 373, 374, 404, 405, пунктом 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 409, пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 411, пунктом 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_14 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_14 від покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік у зв`язку із закінченням строків давності.
Речовий доказ грошові кошти в сумі 100 гривень - повернути належному володільцю; наркотичний засіб канабіс, знищити.

Стягнути з ОСОБА_14 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні МВС України в м. Києві витрати, пов`язані із проведеннямсудових експертиз, у розмірі 1352 грн. 16 коп. (Отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві ГУДКУ у Київській області р/р № 0699 код ЗКПО 25575285, МФО 821018).
Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

/підпис/ /підпис/ /підпис/
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1667/2016 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_20
Доповідач: ОСОБА_1