Справа № 142/416/16-к
Провадження №11-кп/772/37/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000266 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 11.04.2017, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Христинівка, Христинівського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 12.11.2012 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2, 3 ст.185, ч.2, 3 ст.186, ст.69, 70 КК України; 27.07.2015 звільненому по відбуттю строку покарання;
-за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років;
-за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 20.11.2015 близько 17.00 години в смт. Піщанка Вінницької області, перебуваючи по вул. Леніна, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, побачивши, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла разом із своєю дочкою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зайшли в провулок між продуктовим магазином по АДРЕСА_2 та багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 залишилась трохи позаду, наблизився до неї та усвідомлюючи, що діє протиправно і бажаючи діяти саме таким чином, з метою вчинення розбійного нападу, з метою подолання можливого опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, за допомогою заздалегідь підготовленої дерев`яної палиці наніс ззаду потерпілій ОСОБА_9 один сильний удар по тім`яній частині голови.
В результаті нанесеного удару ОСОБА_9 тимчасово втратила свідомість та впала на землю. Усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись її безпорадним станом, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу незаконно заволодів жіночою сумкою, вартість якої становить 315 гривень, в якій знаходились особисті речі ОСОБА_9 , а саме жіночі рукавиці із шкіряного матеріалу чорного кольору вартістю 210 гривень, бувші у користуванні окуляри з футляром до них, гаманець синього кольору вартістю 140 гривень, у якому знаходились грошові кошти у сумі 305 гривень та 1 (один) долар США, вартістю 25 грн., а також бувша у користуванні косметика, пенсійне посвідчення та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 . Загальна вартість викрадених речей у ОСОБА_9 становить 970 (дев`ятсот сімдесят) гривень.
В результаті нанесеного удару ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження, а саме - закриту черепно мозкову травму у вигляді забійної рани потиличної ділянки волосяної частини голови та струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичного експерта № 006 від 15.01.2016 утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень та спричинили розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні (21 день), і за своїми ознаками відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 своїх злочинних намірів не припинив та вчинив новий розбійний напад.
Так, 20.11.2015 близько 20.00 години в АДРЕСА_4 ОСОБА_7 з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що діє протиправно і бажаючи діяти саме таким чином, з метою вчинення розбійного нападу та подолання можливого опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, з метою заволодіння чужим майном, підійшовши ззаду до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які повертались додому, і за допомогою заздалегідь підготовленого невстановленого предмету наніс їм удари по голові ззаду. В результаті даних ударів вони втратили свідомість та впали на землю. Усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись їх безпорадним станом, ОСОБА_7 заволодів речами ОСОБА_12 , а саме жіночою сумкою вартістю 240 гривень, гаманцем вартістю 245 гривень, грошовими коштами у сумі 400 гривень, жіночими рукавицями із шкіряного матеріалу чорного кольору, вартість яких становить 176 гривень та мобільним телефоном марки «Самсунг» вартістю 350 гривень. Крім того, серед вищевказаних речей в даній сумці знаходилось пенсійне посвідчення та посвідчення ветерана праці ОСОБА_12 . Загальна вартість викрадених речей у ОСОБА_12 становить 1411 (одна тисяча чотириста одинадцять) гривень.
В результаті нанесених ударів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заподіяно тілесні ушкодження. Так, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 005 від 15.01.2016 у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 виявлена відкрита черепно мозкова травма у вигляді саден обличчя, забою м`яких тканин потиличної ділянки волосяної частини голови з права, перелому кісток склепіння та основи черепа (перелом лобноскроневої ділянки з права, з переходом лінії перелому на задню черепну ямку, перелом пірамідки скроневої кістки праворуч), епідуральні крововиливи лобної ділянки, субарахноїдальні крововиливи правої півкулі головного мозку. Дані ушкодження утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень.
Вказана вище відкрита черепно мозкова травма у ОСОБА_11 , має ознаки небезпечних для життя ушкоджень, що в момент заподіяння (завдання), чи в клінічному перебігу, через різні проміжки часу, спричиняють загрозливі для життя явища і за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 006 від 15.01.2016 у ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_5 виявлено закриту черепно мозкову травму у вигляді саден на обличчі, підшкірної гематоми потиличної ділянки волосяної частини голови з права, забійної рани повіки, забій головного мозку легкого ступеню з субарахноїдальним крововиливом. Дані ушкодження утворились від дії тупого - твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхньою, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень.
Ушкодження у ОСОБА_12 , вказані вище, спричинили розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні (21 день), і за своїми ознаками відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ї інстанції.
На думку обвинуваченого мало місце порушення права на захист, оскільки засідання у грудні 2016 року та оголошення судом вироку було проведено без захисника.
Суд взяв до уваги докази, які, на його думку, є недопустимими. Зокрема, це протокол вилучених предметів від 21.11.2015 та висновків експертиз від 09.12.2015 №501-Д та №502, якими була встановлення наявність відбитків ОСОБА_7 на предметах, що належали потерпілим.
Крім того, судом у вироку спотворено показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких слід допитати повторно під час нового судового розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки вирок суду необґрунтований та незаконний, так як суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, висновки суду викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку адвоката мали місце порушення процесуальних норм при затриманні ОСОБА_7 , а тому здобуті під час цього докази є недопустимими.
Згідно з ухвалою слідчого судді Піщанського районного суду про обрання ОСОБА_17 запобіжного заходу та аналогічних послідуючих ухвал про продовження строку тримання під вартою, ОСОБА_7 затриманий 00 год. 30 хв. 21.11.2015, зокрема цю обставину у судовому засіданні 16.11.2016 підтвердив свідок ОСОБА_18 , який пояснив суду, що вечором 20.11.2016 він приїхав до Піщанського районного відділення евакуатором і був запрошений працівниками поліції в якості понятого для огляду та вилучення речей у ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 був затриманий 20.11.2015 в смт. Піщанка Вінницької області і не у відділенні поліції, так як доказів добровільної явки ОСОБА_7 не зафіксовано і суду не надано.
Висновок суду про відсутність впливу ОСОБА_19 на слідчі дії, що учинялися під час затримання ОСОБА_7 та зібрання доказів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки саме ОСОБА_19 проводив обшук.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Бершадського районного суду від 11.04.2017 відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок. На думку прокурора судом при призначенні покарання за ч.4 ст. 187 КК України не застосовано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, а остаточне покарання за ч.1 ст.70 КК слід визначити шляхом часткового складання покарань 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення, а прокурора задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК, ухваливши свій вирок.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні давши їм вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.
Твердження захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтованими, оскільки відповідно до звукозапису судового засідання від 11.04.2017 під час оголошення вироку адвокат ОСОБА_8 був присутній та допит свідка ОСОБА_15 в режимі відеоконференції відбувався також в присутності адвоката ОСОБА_8 .
Крім того, колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого при вирішенні питання про проведення допиту свідка ОСОБА_15 в режимі відеоконференції без його адвоката, оскільки клопотання про допит свідка заявлено саме стороною захисту, а до початку безпосереднього допиту свідка ніхто з учасників судового розгляду не заперечував про проведення його в режимі відеоконференції.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_15 , що в момент скоєння злочинів він був зі свідком, а тому не причетний до розбійних нападів, не може бути взято до уваги, оскільки під час допиту, який повторно прослухано в апеляційній інстанції, свідок заявив, що не пам`ятає точної дати, години та пори року їх зустрічі з обвинуваченим.
Відсутня жодна суперечність показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 даних в суді, зі змістом їх викладення у вироку суду. Звукозапис цих показань прослухано в ході апеляційного розгляду.
Свідок ОСОБА_13 під час допиту 19.12.2017 в судовому засіданні впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 та пояснила, що бачила як останній тікав з місця скоєння злочину із жіночою сумкою, яка належала потерпілій.
Свідок ОСОБА_14 також впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи колегія суддів не вбачає жодних обґрунтованих підстав для сумнівів в правдивості свідчень свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Експертизи від 09.12.2015 №501-Д та №502-Д (т.2 а.с.244-256), якими виявлено відбитки пальців руки та долоні ОСОБА_7 на предметах, викрадених у потерпілих, проведено за постановами слідчого відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства, а тому підстав визнання цих доказів недопустимими немає.
Думка захисту про визнання протоколу затримання недопустимим доказом в зв`язку із порушеннями під час слідчої дії та складання протоколу не знайшли свого підтвердження, оскільки свідок ОСОБА_16 під час допиту розповів, що до нього 21.11.2015 о 00.00хв. підійшов ОСОБА_19 та запропонував бути понятим, зайшовши до кімнати він побачив предмети на столі та обвинуваченого ОСОБА_7 у спідній білизні з якої випадали гроші. Будь яких пошкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок травм свідок ОСОБА_16 не бачив.
Протокол затримання ОСОБА_7 складений 21.11.2015 о 00.30хв. (т. 3 а.с. 19-21), що відповідає показанням свідка ОСОБА_16 , тому у Суду немає підстав для сумніву в законності дій працівників поліції.
Щодо тверджень ОСОБА_7 про те, що його побили працівники поліції під час затримання, то з цього приводу органами прокуратури проведено розслідування, за результатами якого постановою від 27.12.2017, на підставі ч.1 ст.284 КПК України, закрито кримінальне провадження №0000010 за ч.2 ст.365 КК України в зв`язку з відсутністю в діях працівників Піщанського ВП ГУ НП у Вінницькій області складу кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що його клопотання про відвід прокурору ОСОБА_20 не було розглянуто, однак в матеріалах справи міститься ухвала Бершадського районного суду від 12.09.2016 (т. 1, а.с. 139-140) якою розглянуто клопотання ОСОБА_7 про відвід прокурору ОСОБА_20 , тому ці доводи є безпідставними також.
В зв`язку з викладеним відсутня жодна підстава для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Щодо апеляційної скарги прокурора, то як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно санкції ч.4 ст.187 КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання конфіскація майна.
Отже суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню в частині не призначення обов`язкового додаткового покарання, оскільки при призначенні покарання за ч. 4 ст. 187 КК України не застосовано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачене санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині не призначення додаткового покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Що стосується апеляційної скарги прокурора в іншій її частині - призначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, а не шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, як вирішив суд, то вона є невмотивована, а тому задоволенню не підлягає.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та його адвоката залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 11.04.2017, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК України та постановити новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання
-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років.
-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років із конфіскацією всього особистого майна.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Врешті вирок залишити без змін.
Даний вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:(підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: ОСОБА_2