Дата документу Справа № 324/445/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 324/445/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1521/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Камянська виправна колонія №101»,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Навоі Республіки Узбекистан, громадянин України, який має неповну середню освіту, не одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично утримується у Кам`янській виправній колонії № 101 за адресою: вул. Зелена, смт Кам`яне Вільнянського району Запорізької області, раніше судимий:

1)17 жовтня 2011 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 1 КК України до 100 годин громадських робіт;

2)19 січня 2012 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч.4, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі на;

3)21 серпня 2012 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно визначене покарання у виді 4 років позбавлення волі; звільнений 9 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»;

4)3 листопада 2015 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 317 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком часткового приєднати покарання, призначене за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року, і призначене остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком постановлено строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку Пологівського районного суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року.

Вироком вирішено питання судових витрат до долю речових доказів,-
В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 , будучи судимим за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, в період з 10 листопада 2016 року по 9 січня 2017 року вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, а аз наступних обставин.

10 листопада 2016 року, 20 листопада 2016 року, 30 листопада 2016 року, 10 грудня 2016 року, 20 грудня 2016 року, 30 грудня 2016 року та 9 січня 2017 року у денний час, знаходячись у прихожій кімнаті будинку за місцем тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, шляхом виварювання, за допомогою оцту та харчової соди самостійно виготовляв наркотичний засіб - екстракційний опій, з частини якого виготовляв наркотичний засіб -ацетильований опій, який разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 вживали шляхом введення ін`єкцій. Іншу частину рідини, що містить концентрат з макової соломи (екстракцій опій), він переливав до полімерних пляшок та зберігав без мети збуту в кімнаті № 2 (вітальні) будинку, розташованого за вищевказаною адресою до проведення обшуку 9 січня 2017 року.

Окрім того, у вказані дні він надавав дозвіл зайти в приміщення прихожої кімнати будинку за місцем свого тимчасового мешкання за вказаною вище адресою своєму знайомому ОСОБА_9 та забезпечив йому можливість використати зазначену кімнату для вживання наркотичного засобу - ацетильованого опію шляхом введення ін`єкцій.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування конфіскації майна.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Рекомендаціями, які містяться в Постанові Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, наголошено на необхідність судам враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Таким чином, підставою для застосування конфіскації як додаткового покарання є корисливий мотив вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину.

Відповідно до обвинувального акту та встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, ОСОБА_7 , надаючи приміщення за місцем свого мешкання для незаконного вживання наркотичних засобів, не мав корисливих мотивів.

Відтак доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключивши вказівку на конфіскацію майна як додаткове покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4