АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року щодо ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки тапокладено на нього обов`язки: сповіщати органам кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_11 06.06.2016 року близько 20 год.30 хв., керуючи автомобілем марки «Mersedes Benz 207»д.н.з. НОМЕР_1 ,рухаючись по бул. Чоколівський в м.Києві в напрямку станції приміської електрички «Караваєві Дачі», здійснив маневр обгону автомобіля «Мітсубіші Лансер», д.н.з НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_9 , «підрізавши» його. Коли автомобілі порівнялись, друзі ОСОБА_9 , які знаходились в його автомобілі, побачили, як ОСОБА_11 продемонстрував предмет, схожий на пістолет. Біля станції приміської електрички «Караваєві Дачі», автомобіль під керуванням потерпілого ОСОБА_9 зупинився перед світлофором в крайній правій смузі на червоне світло, а автомобіль під керуванням обвинуваченого ОСОБА_11 - в середній смузі руху. ОСОБА_9 зі своїм товаришем вийшов з автомобіля, підійшов до автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_11 , та кулаком руки розбив переднє скло з боку водія. Після чого ОСОБА_11 дістав пістолет Mauser Mod 90 МW НОМЕР_3 предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, в магазині якого було сім набоїв, - направив його в бік потерпілого і зробив декілька пострілів, один з яких влучив останньому в обличчя, спричинивши тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1624 від 10.10.2016 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи у невстановленому місці в невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи з прямим умислом, придбав в невстановленої особи зброю:пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом, з метою використання зазначеної зброї в особистих цілях без передбаченого законом дозволу на її придбання, носіння та зберігання, у порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року носив при собі та зберігав.

В апеляційній скарзі представника потерпілого захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та доведеність винності ОСОБА_11 , порушує питання про скасування вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_11 через м`якість та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не в повній мірі врахував думку потерпілого, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх негативні наслідки.
Заслухавши доповідь судді, думку потерпілого та його представника, які підтримали вимоги апеляційної скарги; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого; обвинуваченого ОСОБА_11 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, та дослідивши наявні у матеріалах докази; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідност. 370 КПК України судове рішення повиннобути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 3 статті 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, вказаної норми кримінального процесуального закону у повному обсязі суд першої інстанції не дотримався і після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України, отримавши згоду обвинуваченого на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, не з`ясував у нього правильність розуміння змісту цих обставин, та відсутність сумнівів у добровільності його позиції, а лише роз`яснив йому наслідки ч. 3 ст. 349 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження (журнал судового засідання та аудіозапис судового розгляду), ОСОБА_11 у суді першої інстанції формально визнав свою винність у пред`явленому йому обвинуваченні, однак, даючи показання, зазначив, що 06.06.2016 року близько 22:00 год. він на своєму автомобілі зупинився на червоний сигнал світлофору, попереду нього зупинився автомобіль потерпілого ОСОБА_9 , звідки вийшли два чоловіка, які підійшли до його автомобіля та розбили переднє скло з невідомих йому причин, а він у свою чергу, захищаючись, дістав пістолет і зробив постріл у потерпілого, після чого був затриманий працівниками поліції.
Допитаний у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 дав аналогічні за змістом показання щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, зокрема наполягав, що зброю застосував, захищаючись від дій потерпілого ОСОБА_9 .
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції дав показання, що ОСОБА_11 пошкодив його автомобіль та погрожував його сім`ї, а тому він вирішив з`ясувати відносини; не заперечував, що, зупинившись на світлофорі поряд з автомобілем ОСОБА_11 , вийшли з товаришем зі свого автомобіля, підійшли до автомобіля ОСОБА_11 та він розбив кулаком переднє бокове скло зі сторони водія, після чого пролунав постріл.
Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_11 у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що зміст цих показань не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, що свідчить або про нерозуміння обвинуваченим фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням, або про наявність сумнівів у добровільності їх позицій. В усякому разі ці питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не з`ясував, чи правильно розуміє ОСОБА_11 зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, та безпідставно визначив порядок дослідження доказів згідно ч.3 ст. 349 КПК України, обмежуючи у такий спосіб право на захист обвинуваченого.
За таких обставин вирок першої інстанції є таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 409 КПК України, а справа направленню на новий розгляд.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід ретельно з`ясувати фактичні обставини справи, зокрема обставини, що передували застосуванню ОСОБА_11 зброї, що, за наявності підстав, може мати значення для правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга представника потерпілого захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року щодо ОСОБА_11 , як незаконний та необґрунтований, - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 177, 183, ст. 197, 206, 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/1034/2017

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1