АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

13 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011360 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Броварського району Київської області, не маючий постійного місця реєстрації, раніше судимий:
- 19 серпня 1992 року Залізничним районним судом м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України (1960 року) КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11 лютого 1998 року Броварським районним судом Київської області за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст.81, ст.42 КК України (1960 року) КК України до 3 років 3 місяців конфіскацією майна;
- 3 жовтня 2000 року Броварським районним судом Київської області за ст. 212 КК України (1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11 квітня 2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30 липня 2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі, 2 жовтня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.152, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 152 КК України 12 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 призначене покарання у виді 14 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 153 КК України виправданий у зв`язку з не доведенням того, що вчинено злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 15 листопада 2015 року близько 20 год., вийшовши з підвального приміщення будинку АДРЕСА_1 , в якому перебував протягом дня, в подвір`ї між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Курбаса звернув увагу на раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_9 , яку вирішив зґвалтувати. Реалізуючи свій умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 застосовуючи до неї фізичне насильство, вхопив правим передпліччям своєї руки ОСОБА_10 за шию та погрожуючи застосуванням фізичної сили, відтягнув останню до будинку АДРЕСА_1 , де, поваливши на землю та долаючи опір, став душити шарфом, після чого роздягнув її і з погрозою застосування фізичного насильства, яке неповнолітня ОСОБА_10 сприймала як реальність, виходячи з обстановки, яка склалась ( нічний час, темне, безлюдне місце, зухвала поведінка, відсутність надії на допомогу з боку перехожих), зґвалтував неповнолітню ОСОБА_9 , вступивши з нею в статеві зносини всупереч її бажанню.
В той же час, ОСОБА_6 під час нападу на потерпілу з метою її зґвалтування вирішив протиправно, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, та погрози його застосуванням заволодіти майном останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном неповнолітньої ОСОБА_11 , тримаючи її за шию передпліччям правої руки, ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами в розмірі 300 гривень, які неповнолітня ОСОБА_10 дістала зі свого гаманця та передала ОСОБА_6 ,, побоюючись розправи.

Після зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, тримаючи неповнолітню ОСОБА_10 та висловлюючи на її адресу погрози застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, перевірив вміст кишень її куртки і з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Lenovo S-820», вартістю 2700 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 10 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 5 грн., сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 30 грн., на рахунку якої грошових коштів не було.
У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_6 завдав неповнолітній ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3045 грн. та заподіяв останній тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Також органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що після задоволення статевої пристрасті природним способом, у нього виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із неповнолітньою ОСОБА_10 , ОСОБА_6 поклав її на землю та роздягнув, після чого, застосовуючи фізичне насильство, всупереч бажанню неповнолітньої ОСОБА_11 , з погрозою застосування фізичного насильства, яке неповнолітня ОСОБА_12 , сприймала як реальність, задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, а саме аногенітально. Ці дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані зач.2 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, вчинене щодо неповнолітньої.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів у вчиненні ОСОБА_6 злочину, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, щодо неповнолітньої потерпілої, а тому виправдав його за ч. 2 ст. 153 КК України у зв`язку з не доведенням того, що вчинено злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_6 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у справі подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині виправдання за ч. 2 ст. 153 КК України ОСОБА_6 та призначення остаточного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.153 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 15 років. В решті вирок лишити без змін.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_6 просить переглянути кримінальну справу та змінити строк покарання на менший.

Під час апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про призначення судово-медичної експертизи щодо потерпілої, яке обґрунтовано тим, що під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції допитана експерт ОСОБА_13 зазначила суду про те, що під час проведення нею судово-медичної експертизи в неї були відсутність висновок спеціаліста, який проводив первинний огляд потерпілої ОСОБА_10 та результати мазку, що позбавило її можливості в повному обсязі провести належну та обґрунтовану судово-медичну експертизу.

Вислухавши думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти призначення та проведення судово-медичної експертизи, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи клопотання, колегія суддів доходить висновку про задоволення клопотання з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України суд під час судового розгляду за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Положеннями ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Так, допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 показала, що 15 листопада 2015р. у вечірній час, проходячи повз будинку, вона не бачила нікого, відчула, як її схопили за шию та почали душити. Чоловік, який схопив її, сказав поводити себе тихо і не кричати, якщо вона хоче жити. Вона, перелякавшись, просила її відпустити, сказала, що студентка і має лише 300грн., дістала гаманець і віддала гроші. Потім цей чоловік почав лізти до неї та зґвалтував її. Після того, як він зґвалтував її, сказав, щоб вона не кричала та йшла додому, після чого спитав про телефон. Потім знову почав лізти до неї, поклав її на живіт, зняв з неї штани та зґвалтував неприроднім способом. Був сильний біль, різкий, колючий біль. Це був неприродній статевий акт. Також душив її шарфом. Лікар її оглядав приблизно через чотири години після того, що відбулося. Наполягає на тому, що було також зґвалтування неприроднім способом, після чого їй було важко ходити, сидіти.
З показань в суді апеляційної інстанції законного представника ОСОБА_10 ОСОБА_14 вбачається, що донька прийшла додому, розповіла, що її зґвалтували. Вони викликали поліцію, а потім поїхали до лікарні, де її доньку оглянув лікар. Вона також була при огляді. Лікар говорив про те, що тріщин немає, але анальний отвір був червоним. Вона ( ОСОБА_14 ) також це бачила. Лікар сказав, що доньці повезло. Шия, плечі та спина доньки були в синцях. В подальшому при спілкуванні з експертом остання повідомила, що донька була зґвалтована природнім та неприроднім шляхом.
Згідно до висновку експерта № 3251 від 4 січня 2016, при обстеженні ОСОБА_10 виявлені ушкодження: синці - по краю нижньої щелепи справа; на передній поверхні шиї по центру у верхній - нижній третинах; на боковій поверхні шиї справа у середній третині, на переднє- внутрішній поверхні правого плеча у верхній третині; на передній поверхні правого плечового суглобу; на передній поверхні лівого плечового суглобу; на задній поверхні лівого плеча у середній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я). Морфологія та локалізація виявлених тілесних ушкоджень дозволяє спростувати можливість їх утворення внаслідок падіння з вертикального положення (або близького до нього). Цілісність дівочої пліви ОСОБА_10 порушена, мають місце «свіжі» розриви дівочої пліви, які утворились від дії тупого(их) предмета(ів) - напруженого статевого члену (чи подібного йому по формі та розмірах предмету), за давністю можуть відповідати 15 листопада 2015 року. В ділянці заднє-прохідного отвору травматичних ушкоджень не виявлено. При судово-імунологічному дослідженні в мазках з вмістом піхви ОСОБА_10 виявлені сперматозоїди; на тампоні з вмістом заднє-прохідного отвору ОСОБА_10 виявлені поодинокі сперматозоїди. (ас.158-164 т. 1).
Під час апеляційного розгляду при допиті експерта ОСОБА_13 встановлено, що експертиза проводилася на підставі наданих їй матеріалів кримінального провадження, а також при проведенні експертизи була оглянута потерпіла. Проте, на вимогу експерта про надання додатково первинної медичної документації, органом досудового розслідування медична документація надана не була, про що вона і вказала у своєму висновку.
Оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що судово-медична експертиза проведена на неповно наданих органами досудового розслідування медичних документах, у справі слід призначити судово-медичну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського міського бюро судово-медичної експертизи (м. Київ, пров. Бондарський, 7-а), на вирішення якої поставити питання що стосується обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 153 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.22, 242, 332, 405 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Клопотання прокурора про призначення судово-медичної експертизи задовольнити частково.
Призначити у кримінальному провадженні № 0011360 по обвинуваченню ОСОБА_6 судово-медичну експертизу, проведення якої доручити Київському міському бюро судово-медичної експертизи (м. Київ, пров. Бондарський, 7-а).
На вирішення експерта поставити наступні питання:
1) чи є на тілі потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження і, якщо є, то які їх характер, локалізація та ступінь тяжкості, чи могли вони утворитися при зґвалтування неприроднім способом?
2) Чи є у потерпілої ОСОБА_10 в прямій кишці сперма, Якщо так, то до якої групи вона належить? Чи може вона походити від обвинуваченого ОСОБА_6 .?
3) Які наслідки для здоров`я потерпілої має статевий акт, у т.ч. і неприроднім способом (вагітність, зараження венеричної хворобою, та інш).
Для проведення вказаної експертизи направити ухвалу суду та матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 в 2 томах до Київського міського бюро судово-медичної експертизи.
Попередити експертів, яким буде доручено проведення експертизи, про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України.
Контроль за виконанням ухвали доручити прокурору прокуратури м. Києва ОСОБА_7 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Апеляційний розгляд кримінального провадження відкласти до отримання висновку експертизи.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3