АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/1477/17
Номер провадження : 11-кп/791/188/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1, 2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року лютого місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ТОВ «Агротеко»: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ТОВ «Агротеко» ОСОБА_11 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новокам`янка Каховського району Херсонської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2010 та 2014 років народження, за реєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 1, ст.15 ч.2 ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч. 1 КК України - два роки позбавлення волі; за ст. 15 ч.2 ст. 185 ч. 2 КК України - три роки позбавлення волі;На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком два роки. ОСОБА_8 на підставі ст. 76 ч.1 п. п. 1, 2 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання - три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком один рік. ОСОБА_9 на підставі ст. 76 ч.1 п. п. 1,2 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання . ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного даним вироком покарання на підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

Цивільний позов ТОВ «Агротеко» про стягнення матеріальної шкоди в сумі 290298.00 грн. - залишений без розгляду

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 917-МТ від 04.04.2017 року - по 87,96 грн. з кожного. Арешт, накладений ухвалами слідчого судді від 15.02.2017 року (т.2 а.с. 16, 17, 18, 19) на тимчасово вилучене майно - скасовано. Речові докази: 42 рейкові підкладки, 22 рейкові з`єднувача, гайки з болтами для кріплення, рейкові костилі (т.2 а.с.20), металеву рейку (рельс) (т.2 а.с.21) - вважаються повернутими ТОВ «Агротеко»; чоловічу в`язану шапку (т.2 а.с.21) повернуто власнику; металевий трос, лебідку помаранчевого кольору з ланцюгами, дворучну тачку (т.2а.с.21) - на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфісковано в дохід держави.

За вироком суду ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переслідуючи єдиний корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу під`їзних залізничних колій ТОВ «Агротеко», які примикають до колій №1 ТОВ «Укрексімінвестпром» (м. Каховка Херсонської області, пров. Трубний, 9, ст. Заповітна Херсонської дирекції Одеської залізниці), таємно викрав:

- 03 грудня 2016 року, близько 23:00 години - 10 металевих рельсових підкладок Д-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 8 грн.; 20 рельсових костилів 16х16х165, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 917-МТ від 04.04.2017 року - 35 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн;

- 06 грудня 2016 року, близько 22:00 години - 10 металевих рельсових підкладок Д-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 917-МТ від 04.04.2017 року-8 грн., 30 рельсових костилів 16х16х165, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 35 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 1130 грн;

- 15.12.2016 року, близько 22:00 години - 6 металевих рельсових підкладок КБ-50, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 917-МТ від 04.04.2017 року 9 грн., 13 рельсових гвинтів закладних М22-175 з гайкою, шайбою, ізовтулкою, скобою, втулкою ізоляційною КБ, ЦП-142, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 14 грн., 12 рельсових гвинтів клемних в комплекті з шайбою ПК в зборі, вартістю одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року-15 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 416 грн;

- 18 грудня 2016 року ,близько 22:00 години - 8 металевих рельсових накладок Р-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917 МТ від 04.04.2017 року - 25 грн., 20 рельсових болтів гвинтів стикових М24-150 з гайкою М24, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917 МТ від 04.04.2017 року-18 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 560 грн;

- 21.12.2016 року, близько 22:00 години - 8 металевих рельсових накладок Р-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 917-МТ від 04.04.2017 року- 25 грн., 16 рельсових гвинтів стикових М24х150 з гайкою М24, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917 МТ від 04.04.2017 року - 18 грн., 6 металевих рельсових підкладок Д-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 8 грн., 25 рельсових костилів 16х16х165, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року-35 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 1411 грн;

- 24 грудня 2016 року, близько 22:00 години - 6 металевих рельсових накладок Р-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 17.02.2017 року 25 грн., 5 рельсових гвинтів стикових М24 х150 з гайкою М24, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року-18 грн., 10 металевих рельсових підкладок Д-43, вартість однієї згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 8грн., 30 рельсових костилів 16х16х165, вартість одного згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 35 грн., чим завдав ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 1370 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій юридичній особі ТОВ «Агротеко» матеріальну шкоду на загальну суму 5667 грн.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за ст. 185 ч. 1 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) .

Крім того, 12.02.2017 року, близько 12:00 години ОСОБА_8 , діючи повторно, та ОСОБА_12 , за попередньою змовою між собою, розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу під`їзних залізничних колій ТОВ «Агротеко», які примикають до колій №1 ТОВ «Укрексімінвестпром» (м. Каховка Херсонської області, пров. Трубний,9; ст. Заповітна Херсонської дирекції Одеської залізниці), намагалися таємно викрасти металеву рейку (рельс) Р-43-185.8, довжиною 12.5 м., вартість одного метру згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №917-МТ від 04.04.2017 року - 800 грн., загальною вартістю 10000 грн., що належить ТОВ «Агротеко», але не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені та втекли з місця вчинення кримінального правопорушення, залишивши знаряддя вчинення кримінального правопорушення та саму рейку.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Агротеко» ОСОБА_11 , вважає, що судове рішення у даній справі підлягає зміні, в частині залишення цивільного позову без розгляду та в частині звільнення від відбування покарання з випробувальним строком у два роки ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України, в зв`язку з не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що на підтвердження розміру завданої майнової шкоди (матеріальних збитків) на загальну суму 290298,00, потерпілим, згідно із клопотання від 27.07.2017р. № 19/8, було надано договір від 22.02.2017р. № 3/2, акт № 1 від 22.02.2017р. кошторис № 1 від 22.02.2017р.

Судом взагалі не були взяті до уваги дані докази, які могли істотно вплинути на його висновки, в частині вирішення цивільного позову.

Одночасно вважає, що судом не правильно звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробувальним строком у два роки, на підставі ст. 75 КК України, оскільки не було комплексно з`ясовано підстави для застосування цього виду звільнення від відбування покарання, який міг би забезпечити обґрунтований висновок суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Зокрема судом не враховано:

обставини, щодо тяжкості злочину, а саме: характеру діяння, наявності тяжких наслідків, ступеню вини, корисливих мотивів і мети злочину, закінчену стадію вчинення злочину, а також вчинення злочину у співучасті.

обставини, що характеризують особу винного, безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, а саме: наявність ініціативи на вчинення злочину, причетність до готування та організації злочину, втягування іншої особи у вчинення злочину.

обставини, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а саме: не відшкодування майнової шкоди потерпілому та її не визнання.

Просить вирок Каховського міськрайонного суд від 08.11.2017р. у справі № 658/1477/17, в частині залишення без розгляду цивільного позову TOB «АГРОТЕКО», про стягнення матеріальної шкоди в сумі 290298,00 грн. змінити, задовольнивши цивільний позов в повному обсязі, у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вирок Каховського міськрайонного суд від 08.11.2017р. у справі № 658/1477/17, в частині звільнення від відбування покарання з випробувальним строком у два роки ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України, змінити та призначити ОСОБА_8 покарання - три роки позбавлення волі, в зв`язку з не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі ст. ст. 71, 404 КПК України, просить суд провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції в ході якого дослідити наступні докази: договір на виконання робіт з обстеження залізничних колій та складанню кошторису № 3/2 від 22.02.2017р. укладений між МП «Експрес» та TOB «АГРОТЕКО»; акт обстеження залізничних колій № 1 від 22.02.2017р.; кошторис № 1 на виконання робіт з поточного утримання залізничних колій від 22.02.2017р.; викликати у судове засідання в якості спеціаліста директора МП «Експрес» ОСОБА_13 (адреса - пров. Станційний, 2, м. Таврійськ, Херсонська область, 74988).

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку представника потерпілого ТОВ «Агротеко» який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, захисника та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні правопорушень, за якими їх засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом. В судовому засіданні обвинувачені свою вину в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях визнали повністю.

Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочину, особи обвинувачених, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України є щире каяття.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 передбачених ст. 67 КК України, встановлено не було.
Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, вік та особу підсудного, який за місцем проживання характеризується задовільно, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, щиро розкаявся, пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Судприйшов до вірного висновку, що для виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкцій статей, із застосуванням вимог ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості.

З такими висновками суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для зміни в цій частині вироку колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст.128 Кримінального процесуального кодексу України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

За вироком, як на це обґрунтовано вказує в своїй апеляційній скарзі представник ТОВ «Агротеко», суд безпідставно цивільний позов залишив без розгляду, через ненадання належних та допустимих доказів на підтвердження зв`язку між діями обвинувачених та обсягом руйнування залізничної колії, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 Кримінального процесуального кодексу України був зобов`язаний залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольнити цивільний позов повністю або частково чи відмовити в ньому.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ «Агротеко» ОСОБА_11 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 листопада 2017 року підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Агротеко» ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд, в той же суд, але в іншому складі суддів у порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З ориніеалом згідно:

Суддя: ОСОБА_2