Справа № 381/3085/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/733/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 06.12.2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастова Київської області, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, перебуваючого у цивільних шлюбних відносинах, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 24.01.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 185 ч.3, 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

2) 02.11.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 190 ч.2, 70, 71 до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 02.03.2010 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 391, 71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі;

4) 23.05.2016 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 було звільнено в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання

визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання 07.07.2016 року і до дня набрання даним вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , 06.06.2016 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи по вулиці Шевченка в місті Фастові Київської області, поблизу приміщення кафе-бару «Арізона», на ґрунті виниклих неприязних відносин почав з`ясовувати стосунки з відвідувачами вказаного кафе. В дану конфліктну ситуацію втрутився потерпілий ОСОБА_9 , якому ОСОБА_7 запропонував пройти за приміщення кафе - бару та поговорити з приводу конфлікту, який виник між ними.

Після чого, перебуваючи вже за приміщенням кафе - бару «Арізона» по вулиці Шевченка в місті Фастові Київської області, ОСОБА_7 під час з`ясування стосунків з ОСОБА_9 , з метою збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, вирішив заволодіти особистими речами останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи при цьому повторно, ОСОБА_7 ліктем правої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_9 , від чого той втратив рівновагу та впав на тверду поверхню дорожнього покриття, таким чином ОСОБА_7 подолавши можливий фізичний опір ОСОБА_9 , діючи відкрито і свідомо нехтуючи цією обставиною, з внутрішньої кишені жилетки в яку був одягнутий ОСОБА_9 , відкрито викрав портмоне з посвідченням учасника бойових дій в зоні АТО, посвідченням водія, двома банківськими картками «Приватбанку», які для потерпілого матеріальної цінності не представляють та грошима в сумі 19000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 19000 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції було порушено його право на захист.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження. Свої вимоги обґрунтовує тим, що будь-яких доказів причетності його до вчинення злочину, матеріали справи не містять.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити;

захисника, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити;

прокурора, який проти апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого заперечував та просив відмовити в її задоволенні, вирок просив залишити без змін;

вивчивши матеріали судового провадження , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України є однією із основних засад судочинства, а відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

У ст. 20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Право на захист та вільний вибір захисника є однією із складових права на справедливий суд, закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Так, відповідно до матеріалів судового провадження на стадії досудового розслідування інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 представляли захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В ході розгляду судового провадження в Фастівському міськрайонному суді інтереси обвинуваченого представляв захисник ОСОБА_11 .

В зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_11 в судове засідання, яке відбулося 28.09.2017 року, суд першої інстанції доручив Київському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити іншого захисника обвинуваченому під час окремої процесуальної дії, та 28.09.2016 року Центр призначив обвинуваченому захисника ОСОБА_10 (а.с.90 т.1).

5.10.2017 року суд першої інстанції провів судове засідання без участі захисника обвинуваченого, допитав потерпілого, та прийняв відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_11 та доручив Київському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити іншого захисника обвинуваченому. 5.10.2017 року Центр доручив надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому захиснику ОСОБА_12

5.12.2016 року суд першої інстанції провів судове засідання у відсутності захисника ОСОБА_12 та без належного її повідомлення про час і місце розгляду судового провадження.(а.с.179)

В судове засідання, яке відбулося 22.03.2017 року захисник ОСОБА_12 не з`явилась у зв`язку з хворобою, обвинувачений заперечував проти розгляду справи без іі участі та заперечував проти призначення йому іншого захисника, оскільки його інтереси в суді представляє захисник ОСОБА_12 . Разом з тим, суд першої інстанції звернувся до Київському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити іншого захисника обвинуваченому, а саме захисника ОСОБА_13 . Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що у суду першої інстанції були відсутні дані про неможливість участі захисника ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні взагалі, що остання не відмовлялася від захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та, що не існувало необхідності призначення обвинуваченому іншого захисника для виконання окремої процесуальної дії. Призначивши за цих обставин обвинуваченому ОСОБА_7 іншого захисника, за умови того, що обвинувачений заперечував проти заміни захисника, якого він обрав, іншим захисником, суд першої інстанції допустив порушення гарантованого п/п) «с» п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права обвинуваченого на вільний вибір захисника, що є порушенням як права обвинуваченого на захист, гарантованого ст. 20 КПК України і з п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України, так і права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Окрім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження судове засідання 5.12.2016 (а.с.186-191 т.1) взагалі було проведене у відсутності захисника, хоча у ході цього судового засідання судом було проведене дослідження доказів, зокрема допитувались свідки. Отримавши погодження обвинуваченого на допит зазначених свідків у відсутності захисника, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що діючим Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено можливості отримання згоди обвинуваченого на проведення будь-якої частини судового розгляду у відсутність захисника, за умови його існування та передбачуваної можливості його участі розгляду кримінального провадження у майбутньому. За умови відсутності захисника суду першої інстанції необхідно було вирішувати питання про перенесення розгляду кримінального провадження, заміни захисника іншим захисником у передбачених законом випадках та у передбаченому законом порядку, чи вирішення питання про відмову обвинуваченого від захисника із з`ясуванням причин відмови та ухваленням відповідного процесуального рішення. Не вчинивши зазначених дій та провівши судовий розгляду у відсутності захисника, суд першої інстанції допустив порушення гарантованого зазначеними вище нормативними документами права обвинуваченого на захист, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 не було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення.

Зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до суду першої інстанції із призначенням нового розгляду у цьому суді.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого, дослідити надані сторонами докази, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвали у даному кримінальному провадженні законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою та продовжити на 60 діб до 03.02.2018 року включно.

С У Д Д І : (підписи)