АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/59/18 Справа № 202/1342/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002035 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Першотравенське Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочинів та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і осіб обвинувачених, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням від покарання відповідно до вимог ст.ст.49,74 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив щодо обох обвинувачених відомості про наявність судимостей, а також місце роботи. Крім того, посилається на те, що у вступній частині вироку міститься не правильний номер кримінального провадження, а в резолютивній частині вироку при вирішенні питань про покладення процесуальних витрат судом не зазначено його вид: солідарний або частковий.

Вважає, що судом у вироку не зазначається, чому саме обрано ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі та не зазначаються обставини, що пом`якшують йому покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, судом лише перелічуються такі підстави, крім того, судом не надано оцінки, що обвинуваченим ОСОБА_11 приховано особливо тяжкий злочин, та не враховано суспільну небезпечність скоєного злочину, його спрямованість, невідшкодування розміру завданих збитків.

Також суд не врахував, що ОСОБА_12 не відшкодував добровільно шкоду, заподіяну злочином, вчиняв приховування злочину у групі із залежною від нього особою, вчинив особливо тяжкий злочин, притягався раніше до кримінальної відповідальності, завдав збитків значного розміру, переховувався від розслідування та не сприяв органу дізнання та досудового розслідування, намагався перекласти вину на інших осіб.

В апеляційній скарзі із доповненнями до неї захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просять скасувати вирок як незаконний та необґрунтований у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 у суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовують тим, що всупереч вимогам вказаних норм КПК України у даному кримінальному провадженні не доведені час, місце та спосіб вчинення злочину, а також відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази, які б вказували на винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Вважають, що суд не прийняв до уваги, що висновок судово-медичного експерта №363/Е від 14 грудня 2011 року викладений у формі припущення та не дає можливості встановити точний час смерті ОСОБА_13 .

Також суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що в ніч з 02 на 03 листопада 2011 року він періодично засинав та міг не побачити, якби хтось прийшов на шиномонтаж, та те, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , як слідує з їхніх показань, вночі 03 листопада 2011 року знаходилися у різних приміщеннях та мали різні можливості щодо спостерігання за територією шиномонтажу.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки показаннями, які не досліджувалися у судовому засіданні безпосередньо зазначеним складом суду.

Більш того, у даному кримінальному провадженні відсутні докази того, що будь-хто переодягав труп ОСОБА_13 , відсутні фактичні дані про походження виявлених слідів крові від конкретної особи, та не з`ясовані обставини виникнення цих слідів у квартирі ОСОБА_13 , відсутні фактичні дані про конкретне знаряддя, яким ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження, про перебування ОСОБА_12 неподалік від місця виявлення трупа ОСОБА_13 .

Посилаються на те, що показання ОСОБА_12 , які він надавав як під час досудового слідства та досудового розслідування, так і в судовому засіданні є послідовними, взаємоузгодженими та такими, що підтверджуються показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

Вважають, що результат слідчого експерименту від 19 лютого 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 вказує на невідповідність розміру ноги обвинуваченого ОСОБА_12 розміру вказаного кросівка.

Також суд не прийняв до уваги, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які він давав у різний час, мають суттєві суперечності між собою та спростовуються доказами, дослідженими у суді.

Крім того, суд першої інстанції у вироку не надав жодної оцінки факту знаходження мобільного терміналу з абонентським номером ОСОБА_11 у вказаний час неподалік від місця подальшого виявлення трупу ОСОБА_13 та не з`ясовано і причину істотних суперечностей між показаннями ОСОБА_11 та цією інформацією мобільного оператора, при цьому, місце знаходження трупа ОСОБА_13 працівникам міліції показав саме ОСОБА_11 .

Більш того, висновок суду про мотив вбивства ОСОБА_13 як раптово виниклі особисті неприязні відносини з ОСОБА_12 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду та є нічим не обґрунтованим припущенням.

Посилаються на те, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2015 року, яким ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні вищезазначених злочинів скасовано, кримінальну справу повернуто прокурору для проведення додаткового досудового розслідування із конкретними вказівками органу досудового розслідування щодо того, які оперативно-слідчі дії необхідно вчинити, однак органом досудового слідства не виконані всі вказівки Апеляційного суду Дніпропетровської області щодо встановлення місця, мотиву знаряддя вбивства ОСОБА_13 ; не встановлено особу, яка залишила в квартирі ОСОБА_13 сліди пальців руки на пластиковій ємності і не перевірено її на предмет причетності до вбивства останнього; не проведено генетичні експертизи слідів крові, вилучених в квартирі ОСОБА_13 , волосся, вилученого з автомобіля ОСОБА_11 ; не встановлено місце знаходження ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та не перевірено їх на причетність до вбивства; не встановлені особи, які відповідно до показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в перших числах листопада 2011 року погрожували ОСОБА_13 фізичною розправою з приводу боргів; не встановлено місце знаходження другого кросівку та не встановлені обставини появи кросівок у квартирі ОСОБА_13 ; не встановлено особу, яка залишила в автомобілі ОСОБА_11 слід пальця руки та не перевірено її на причетність до вбивства ОСОБА_13 ; не встановлено чоловіка, який, відповідно до показань ОСОБА_11 в ніч з 02 на 03 листопада 2011 року приходив до шиномонтажу та просив останнього привезти ОСОБА_12 сигарети і «Кока-колу»; не встановлено працівників міліції, які проводили обшук на території шиномонтажу, де працював ОСОБА_12 та які вилучили низку предметів, у тому числі, відеорекодер в ході цього обшуку; не встановлено особи водія та пасажирів маршрутного таксі, які могли б підтвердити показання ОСОБА_11 з приводу його поїздки на цьому маршрутному таксі вранці 03 листопада 2011 року, а також не встановлено особи касира або оператора АЗС, де, за словами ОСОБА_11 , той придбав бензин 03 листопада 2011 року; не встановлено місце знаходження скляної пляшки з квартири потерпілого, про яку розповідали свідки, зокрема, понятий ОСОБА_21 та не проведено експертизу цієї пляшки.

Також суд не прийняв до уваги, що відповідно до висновку судової дактилоскопічної експертизи від 06 квітня 2012 року за № 64/01-62 слід папілярного узору пальця руки, перекопійований на липку стрічку, виявлений на пластиковій ємності № 1, вилученій 23 березня 2012 року у ОСОБА_22 , придатний для ідентифікації особи, та даний слід пальця руки залишений не ОСОБА_11 , не ОСОБА_12 , не ОСОБА_23 , не ОСОБА_24 , не ОСОБА_22 , а іншою особою.

Посилаються на те, що протокол огляду місця події (квартири) від 05 листопада 2011 року не містить даних про те, що вилучені під час проведення обшуку предмети були упаковані, опечатані та скріплені підписами осіб, що приймали участь в огляді; протокол огляду місця події (під`їзду будинку) від 09 листопада 2011 року, протокол огляду (автомобіля) від 09 листопада 2011 року, протокол огляду (автомобіля) від 11 листопада 2011 року, протокол огляду місця події і трупа від 12 листопада 2011 року, де не вказано точне місце виявлення трупу, протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки певні слідчі дії по даному кримінальному провадженню проведені не уповноваженими на це особами.

Крім того, 20 і 21 квітня 2017 року під час ухвалення вироку у даному

кримінальному провадженні суддя ОСОБА_25 залишав нарадчу кімнату

для участі в інших справах.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 10 жовтня та 8 грудня 2016 року.

Вважають, що у вироку не правильно викладені показання свідка ОСОБА_26 , який не стверджував, що «все бачив», а свідок ОСОБА_27 дав аналогічні зі свідком ОСОБА_26 показання про те, що під час огляду трупу він нічого не бачив.

Більш того, суд невиправдано відкинув показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , оскільки ці свідки можуть помилятися в частині того, що дзвонили один одному, при тому, що вони дійсно бачили конфлікт за участю ОСОБА_13 і невідомих чоловіків, а свідок ОСОБА_20 , вона взагалі могла бути очевидцем цих подій без телефону або з іншим мобільним телефоном.

Посилаються на те, що всупереч вимогам закону, при тому, що свідок ОСОБА_28 заявив, що не був присутній при огляді місця події від 05 листопада 2011 року, суд протокол цього огляду-визнав допустимим доказом і послався на нього у вироку.

В апеляційній скарзі із доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_12 надав аналогічні доводи, викладені як у апеляційній скарзі його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та просив скасувати вирок як незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження у зв`язку із тим, що невстановлені докази доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Крім того, вважає, що з матеріалів провадження неможливо з`ясувати де, коли та чим саме ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження, які спричинили його смерть, немає об`єктивних даних, які свідчать, що смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 , не доведено, що ОСОБА_13 був убитий саме у вказаній квартирі, а також немає ні єдиного доказу того, що підтверджує той факт, що він показував ОСОБА_11 труп ОСОБА_13 , про це жодного разу не говорив у своїх свідченнях і сам ОСОБА_11 , отже, усе звинувачення побудоване на припущеннях, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України, Конституції України і Європейської конвенції з прав людини та його винність у вироку обґрунтована виключно свідченнями ОСОБА_11 .

Посилається на те, що свідчення обвинуваченого ОСОБА_11 під час досудового слідства і судових розглядах - є непослідовні, суперечливі, неоднозначні, взаємовиключні та такі, що викликають об`єктивні сумніви в їх правдивості, які спростовуються іншими матеріалами кримінального провадження, та причини неодноразових змін в його свідченнях нічим об`єктивно у справі не підтверджені.

Також судом були відхилені клопотання сторони захисту про допит певних осіб, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, в ході судового розгляду у справі не були допитані певні особи, не були досліджені речові і інші докази, для підтвердження або спростування обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Більш того, відкидаючи свідчення допитаних в суді по клопотанню сторони захисту, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , суд не прийняв заходів до вирішення питання про відповідальність цих свідків за свідомо неправдиві свідчення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2017 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років; ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_11 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 03 листопада 2011 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, знаходився за місцем мешкання раніше знайомого йому ОСОБА_13 , а саме, у кухні квартири АДРЕСА_4 , де в ході розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виникла сварка, під час якої у ОСОБА_12 виник злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_13 .

Під час вказаної сварки, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, ОСОБА_12 , знаходячись в кухні вказаної квартири, схватив у руку тупий твердий предмет, яким умисно наніс ОСОБА_13 не менше п`яти травмуючих ударів в область голови, спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді забитої рани в потиличній області праворуч, синців на верхніх повіках обох очей, крововиливів у м`які покривні тканини лобної області праворуч, посередині та ліворуч, лівої скроневої та правої тім`яно-потиличної областях голови, відкритий перелом склепіння та основи черепу, великовогнищеві крововиливи під м`якими мозковими оболонками лівої лобної, лівої скроневої і обох потиличних часток мозку, розповсюджені крововиливи під м`якими мозковими оболонками інших відділів головного мозку, забій мозку в області скроневих та потиличних часток мозку, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких, за ознаками небезпечних для життя в момент заподіяння, і знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 .

Смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 , в короткий проміжок часу на місці події від відкритого перелому зводу та основи черепу, який супроводжувався крововиливами під м`якими мозковими оболонками та забоєм головного мозку, що призвели до набряку мозку.

ОСОБА_11 , 03 листопада 2011 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин прибув за проханням ОСОБА_12 у вищезазначену квартиру, де останній показав йому труп ОСОБА_13 , завернутий у ковдру, після чого став вимагати від нього допомогти йому сховати труп.

ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою приховування слідів особливо тяжкого злочину, яким є умисне вбивство особи, погодився допомогти ОСОБА_12 сховати труп ОСОБА_13 , після цього спільно винесли труп з вказаної квартири на вулицю, де погрузили його в припаркований біля під`їзду автомобіль ВАЗ-2109, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , далі привезли труп до озера ім. Леніна, яке розташоване поблизу четвертого відділення радгоспу «Нива» по вул. Сучкова у м.Новомосковську Дніпропетровської області, де сховали труп ОСОБА_13 у вказаному озері.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників просив відмовити, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_11 , представника потерпілої, які підтримали думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи апеляційних скарг захисників, обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону , неповноту судового розгляду суд вважає такими, що заслуговують на увагу.

Завданням кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

А відповідно до ч. 4 цієї норми закону та ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на положення ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Визнаючи ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищеперерахованих норм кримінального процесуального закону, зокрема і щодо неповноти судового розгляду, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та передчасно дійшов до висновку про визнання його винним у вчиненні інкримінованого злочину.

Заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників про те, що доказам, на які посилалась сторона захисту як на докази невинуватості ОСОБА_12 , у вироку суду не надано будь-якої оцінки.

Зокрема, судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , досліджена довідка про те, що сутінки настали о 5 годині 55 хвилин. На зазначені докази сторона захисту посилалась на підтвердження того, що ОСОБА_12 о 4-45 перебував у потерпілого, а близько 5-00 години був на шиномонтажі. Однак оцінки зазначеним доказам сторони захисту не було надано.

Також судом були досліджені висновок експерта №72 молекулярно-генетичної експертизи від 19.02.2016, відповідно до якого препарати ДНК, виділені із біологічних слідів на кросівці, вилученому під час огляду у квартирі потерпілого, являють собою ДНК чоловічої статевої належності, проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив неспівпадіння їх генотипу з генотипом підозрюваного ОСОБА_12 , та висновок судової дактилоскопічної експертизи від 06 квітня 2012 року за № 64/01-62 , відповідно до якого слід папілярного узору пальця руки, перекопійований на липку стрічку, виявлений на пластиковій ємності № 1, вилученій 23 березня 2012 року у ОСОБА_22 , придатний для ідентифікації особи, та цей слід пальця руки залишений не ОСОБА_11 , не ОСОБА_12 , не ОСОБА_23 , не ОСОБА_24 , не ОСОБА_22 , а іншою особою, на які сторона захисту посилалась як на докази невинуватості ОСОБА_12 , оскільки зазначені докази вказували на присутність іншої особи за місцем проживання потерпілого.

Однак судом будь-якої оцінки зазначеним доказам не було надано, чим допущено порушення вимог ст. 374 КПК України щодо наведення мотивів неврахування окремих доказів у вироку суду.

Разом тим, суд першої інстанції, оцінюючи висновок спеціаліста №70/39-137 від 23.04.2012 року та висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №10627 від 28.11.2014 року щодо фотознімків потерпілого за місцем його проживання безпосередньо перед його вбивством, дійшов висновку про факт фотографування третьою особою, чим поставив під сумнів свої висновки щодо доведення вини ОСОБА_12 .

Відхиляючи доводи сторони захисту щодо підписання постанови про створення слідчої групи не ОСОБА_32 , суд пославсь на те, що із зазначеного документу вбачається, що він підписаний заступником, однак судом не надано оцінки, чому в ньому зазначено прізвище ОСОБА_33 , який на час складення документу не працював на посаді начальника слідчого відділу Індустріального районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області, та на яких підставах він приймав участь під час додаткового огляду місця події 08.11.2011, про що зазначено у протоколі зазначеної процесуальної дії, якщо не працював на час проведення обшуку у слідчому відділі, співробітниками якого проводилась зазначена слідча дія. Тому залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є неповнотою судового розгляду.

Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що у вироку суду зазначено показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які він не надавав у суді першої інстанції. Зокрема, не повідомляв суду про наявність у ОСОБА_12 посвідчення позаштатного співробітника. Крім того, суд першої інстанції у вироку не надав жодної оцінки факту знаходження мобільного терміналу з абонентським номером ОСОБА_11 неподалік від місця подальшого виявлення трупу ОСОБА_13 , що не узгоджується із показаннями ОСОБА_11 , хоча як на доказ вини ОСОБА_12 суд пославсь на інформацію про з`єднання абонентських номерів(т.10,а.п.199), відповідно до якої в період часу з 09 по 10 годину апарат був активним в районі с.Піщанка Новомосковського району, тоді як обвинувачений ОСОБА_11 в суді першої інстанції стверджував про інше його місцезнаходження, що ставить під сумнів надану судом оцінку зазначеним доказам, які покладені в основу вироку.

Крім того, у вироку суду не надано оцінки доводам сторони захисту щодо невиконання ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року, якою було повернуто справу на додаткове досудове розслідування та зазначено про недоліки та неповноту досудового слідства, однак чи було їх усунено під час досудового розслідування, суд під час розгляду кримінального провадження належним чином не перевірив, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилались захисники та обвинувачений ОСОБА_12 , з належною повнотою не з`ясував, чи достатньо їх у матеріалах кримінального провадження з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України, та ухвалення щодо нього обвинувального вироку.

Зокрема, суд прийняв до уваги як доказ вини висновок експерта №887 від 30.11.2011 року, яким встановлено, що волосина, вилучена з автомобілю, схожа за основними морфологічними ознаками з частиною волосся-зразками з голови потерпілого ОСОБА_13 , не звертаючи уваги на те, що судом апеляційної інстанції вже було акцентовано увагу на необхідності проведення генетичної експертизи волосся, вилученого з автомобіля ОСОБА_11 (т.8,а.с.38).

Крім того, на виконання ухвали суду апеляційної інстанції було надано висновок експерта №10 від 19.01.2016, в якому у вступній частині зазначено один склад судово-медичної експертної комісії, а у підсумках-інший, зазначені розбіжності не усунені, відомості про дійсний склад комісії-відсутні(т.2, а.п.15-29). Усунення зазначених розбіжностей має значення, оскільки саме у цьому висновку надано відповідь на питання щодо часу настання смерті потерпілого.

Також в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року наголошувалось на тому, що не була надана оцінка як доказу, протоколу огляду місця події-квартири потерпілого, а також показанням допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_21 , який вказав на вилучення скляної тари з-під спиртного, однак показанням зазначеного свідка не надано оцінки.

Також судом не звернуто уваги на висновки ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2015 року щодо не встановлення часу скоєння вбивства, мотиву та знаряддя вбивства та необхідність їх встановлення.

Згідно з вимогами п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку суду як щодо ОСОБА_12 , так і щодо ОСОБА_11 , оскільки вказані порушення стосуються обставин справи, які не були з достатньою повнотою встановлені органом досудового слідства і судом.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки обставини участі у кримінальному провадженні ОСОБА_33 , створення групи слідчих не були належним чином з`ясовані судом, що впливає на оцінку доказів у кримінальному провадженні, відсутні висновки суду щодо того, чи виконані вимоги ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.2015 про направлення справи на додаткове розслідування, що впливає на висновки суду.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо порушення таємниці нарадчої кімнати та відсутність технічного запису судових засідань не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки не підтверджуються матеріалами перевірки(т.11,а.п.131-133, 151-152,170-175,184-187).

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За положеннями п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Згідно із ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ст.23 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисників, прокурора- частковому задоволенню.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи, зокрема і щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини ОСОБА_12 , дати на них вичерпну відповідь, при цьому звернути увагу на недоліки, зазначені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області про направлення справи на додаткове розслідування і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст.115 КК України призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України. При цьому, у разі, якщо суд дійде висновку про призначення покарання ОСОБА_12 , то слід звернути увагу на те, з яких підстав скасовувалися попередні вироки та чи є у зв`язку із цим підстави для призначення більш суворого покарання.

Обґрунтування апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_12 у відповідності до вимог ч.2 ст.415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.

На підставі вище викладеного, керуючись п.15), п.16) ст.7, ст.ст.404, 405, п.6) ч.1 ст.407, ст.409, ч.1 ст.412, , ст.ст.418, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4