Справа № 485/467/17 12.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
Обвинувачені: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Снігурівка Миколаївської області, громадянка України, ромської національності, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,
- раніше судима вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу на користь держави у сумі 850грн.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий:
____________________________________________________
провадження № 11-кп/784/517/17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія ст.125 ч.1 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1
- вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2002 року за ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 70 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 02 листопада 2011 року умовно-достроково на підставі постанови Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2011 року на невідбутий термін покарання 1 рік 1 місяць 9 днів;
- вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 грудня 2014 року за ч.1 ст. ст.309 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 850грн.;
- вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік.
Обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 ч.1 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_12 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 150 год. громадських робіт, а покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15.03.2017 р. у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850грн) виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 180 год. громадських робіт. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 180 годин громадських робіт, а покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21.03.2017 р. виконувати самостійно.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
Повторно дослідити вироки Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15.03.2017 р. відносно ОСОБА_8 та від 30.05.2002, 21.03.2017 р. відносно ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким закрити відносно нього кримінальне провадження.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Визнано винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено покарання у виді 150 (ста п`ятидесяти ) годин громадських робіт.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено покарання у виді 180 (ста вісімдесяти) годин громадських робіт.
На підставі ст.70, ст.72 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік 22 дні.
Цивільний позов потерпілої задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь ОСОБА_13 завдану моральну шкоду у розмірі 1000 (тисяча)грн.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21.03.2017 р. за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 злочин вчинено 09.02.2017р., тобто до ухвалення вироку від 21.03.2017 р., з огляду на це, суд мав застосувати ч.4 ст. 70 КК України і, призначивши покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 180 годин громадських робіт, що належить відбувати реально, при визначенні остаточного покарання мав би врахувати, що у даному випадку не застосовується принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, а кожен вирок має виконуватись самостійно.
Також, на думку прокурора, суд безпідставно не врахував таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 маючи непогашену судимість за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2002 року, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України.
Крім того, зазначає, що судом 1 інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу на користь держави у сумі 850грн. За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинено злочин 09.02.2017р., тобто до ухвалення вироку від 15.03.2017 р., з огляду на ці данні суд мав керуватись ч.4 ст. 70 КК України , при цьому врахувати, що основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки є необґрунтованим та ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілій.
Вважає, що суд не повно та упереджено дослідив докази, та безпідставно поклав в основу обвинувачення покази потерпілої, не допитавши всіх свідків по справі.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
09 лютого 2017 року близько 19 години 20 хвилин, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля будинку АДРЕСА_1 , почали ображати нецензурною лайкою потерпілу ОСОБА_13 , яка проходила у цей час повз вказаного житлового будинку. У ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, обвинувачені підбігли до потерпілої та вдвох нанесли численні удари руками в область обличчя та голови, від яких остання впала на землю.
Продовжуючи злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 нанесли лежачій потерпілій ОСОБА_13 численні удари ногами та руками в область голови, тулуба та кінцівок, всього нанесли останній не менше десяти ударів, спричинивши тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №25 від 17 лютого 2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення та їх пояснення на підтримку своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, та провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов наступного.
На підставі ч.1 ст. 403 КПК України до закінчення апеляційного розгляду, прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , в зв`язку з відбуттям нею покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу на користь держави у сумі 850грн.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що суд безпідставно визнав його винуватим, оскільки він не наносив тілесних ушкоджень потерпілій, а тільки намагався розборонити ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .
Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності, а саме:
- показами потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила, що 09 лютого 2017 року пообіді заходила до подвір"я ОСОБА_8 з сокирою та мала намір витягти вікно, за яке та їй заборгувала кошти. Діти обвинуваченої попросили її зачекати на повернення матері. У вечірній час вона йшла повз подвіря ОСОБА_8 , яка в той час сварилися з ОСОБА_7 . Потім останні вибігли на вулицю та почали разом наносити їй удари. Першою удар в обличчя нанесла ОСОБА_8 , потім почала наносити удари позаду у голову, а ОСОБА_7 наніс удар кулаком в обличчя, а потім в голову, після чого вона впала на землю. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 почали наносити удари ногами по тулубу та обличчю. Бійка тривала не більше двох-трьох хвилин. З будинку вибігли неповнолітні діти ОСОБА_8 та почали кричати. Бійка припинилася. Потім вона зетелефонувала до поліції та повідомила про подію. (а. п.169); .
- показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що ОСОБА_8 є його співмешканкою, а потерпіла сусідкою. Коли прийшов додому побачив побиту ОСОБА_8 , яка повідомила, що у неї була бійка з ОСОБА_13 . ОСОБА_7 на цей час вже у домі не було. ( а.п.169)
- показами свідка ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що біля 19 год 15 хв 09 лютого 2017 року їй зателефонувала її кума ОСОБА_13 та повідомила, що прийде у гості. Через декілька хвилин почули крик, вийшли разом з ОСОБА_16 , побачили потерпілу, самої бійки вони не бачили. Діти ОСОБА_8 просили викликати поліцію. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вони не бачили. Про побиття потерпілої обвинуваченими знають зі слів самої потерпілої.
Свідок ОСОБА_16 , надав суду аналогічні покази. ( а.п.169).
Крім того, свідок ОСОБА_17 , який є судово-медичним експертом, пояснив суду першої інстанції, що був присутнім при проведенні слідчого експерименту. Потерпіла послідовно розповіла та потім показала як обидва обвинувачених наносили їй тілесні ушкодження та в якій послідовності, які узгоджуються з їх локалізацією, давністю спричинення, механізмом утворення та могли утворитися при обставинах, зазначених потерпілою.
Твердження апелянта про те, що показання вищевказаних свідків суд безпідставно взяв до уваги є необґрунтованими.
Всі їх покази є послідовними та узгоджуються між собою і судом не висловлено сумнівів щодо них.
До зазначеного апелянтом, що він не наносив тілесних ушкоджень потерпілій, а тільки розбороняв, колегія суддів відноситься критично з огляду на те, що його пояснення в цій частині суперечать показам потерпілої та інших свідків.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не має підстав не вірити потерпілій щодо обставин побиття, оскільки у неї були відсутні мотиви обмовити ОСОБА_7 ,
Так, потерпіла в суді першої інстанції пояснювала, що у неї раніше не було конфлікту з ОСОБА_7 , зазначене підтвердив і сам обвинувачений.
Крім вище вказаних показань, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження: заявою потерпілої ОСОБА_13 від 09 лютого 2017 року про те, що їй 09.02.2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили тілесні ушкодження, протоколом огляду місця події від 10 лютого 2017 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 23 березня 2017 року, за участі потерпілої ОСОБА_13 , згідно з яким остання на місцевості показала де та яким чином обвинувачені наносили їй удари по обличчю та тулубу, висновком експерта № 25 від 17 лютого 2017 року, висновком експерта №51 від 28 березня 2017 року.Згідно якого, виходячи з наявних тілесних ушкоджень, потерпілій було нанесено не менше 10 ударів.
За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.125 КК України.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то колегія суддів дійшла наступного.
Згідно з дослідженими апеляційним судом копіями вироків ОСОБА_7 було неодноразово засуджено: так, ОСОБА_7 було засуджено вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2002 року за ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 70 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 грудня 2014 року за ч.1 ст. ст.309 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 850грн та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік.
Новий злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено 09.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 .

Виходячи зі змісту положень ч.4 ст. 70 КК України визначальним моментом для їх застосування є визнання засудженого винним ще і в іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку.
Тобто, суд мав застосувати ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Крім того, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України у виді 180 год. громадських робіт, що належить відбувати реально, при визначенні остаточного покарання суд першої інстанції не врахував, що згідно з вимогами п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» у даному випадку, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, не застосовується принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, а кожен вирок має виконуватись самостійно.
Погоджується, також, колегія суддів і з доводами апеляції прокурора, щодо безпідставного неврахування як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидиву злочину.
Так, судом не враховано, що останній, маючи непогашену судимість за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30 травня 2002 року за ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 70 КК України вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України.
Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 28.04.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 180 год. громадських робіт.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21.03.2017 р. виконувати самостійно.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий:
Судді: