АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/122/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
зацікавленої особи - ОСОБА_7 ,
представника зацікавленої особи - ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заступника прокурора Харківської області , обвинуваченого ОСОБА_10 , зацікавленої особи ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 лютого 2017 року у відношенні
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа, Харківського району, Харківської області, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26.10.1993 р. Павлоградським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 81 КК України до 3 років позбавлення волі,
-22.03.1995 р. Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 111 КК України до 6 років позбавлення волі,
-08.04.1999 р. Харківським р/с Харківської області за ч. 1 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 45 КК України до 1 року та штрафу в розмірі 680 грн.,
-05.01.2000 р. Харківським р/с Харківської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
-10.03.2011 р. Харківським р/с Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
-30.09.2015 року до Харківського р/с Харківської області направлений обвинувальний акт за ч. 2,3 ст. 185 КК України,
-08.09.2016 Червонозаводським районним судом міста Харкова за ч.2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мерефа, Харківського району, Харківської області, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначено покарання з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду міста Харкова від 08.09.2016 року у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання.
Цим же вироком, ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Крім того 25 червня 2016 року близько 12 годин 00 хвилин ОСОБА_9 , за попередньою змовою у групі із ОСОБА_14 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, при цьому заздалегідь розподіливши свої дії, на електропоїзді сполучення «Мерефа-Харків», прибули до Південного вокзалу у місті Харкові, звідки прослідували на вулицю Коцарську. Ідучи по вулиці Коцарській у місті Харкові, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 побачили біля будинку № 56, автомобіль ВАЗ-2106, 1984 року випуску, з державним номерним знаком НОМЕР_5 , білого кольору, вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 7189 від 26.07.2016 складає 28 448 гривень 60 копійок, який було припарковано о 08 годині 30 хвилин цього ж дня потерпілим ОСОБА_19 . Після чого ОСОБА_9 підійшов до водійських дверей вказаного автомобіля та підібравши потрібного ключа із раніше заготовленої в`язки, відчинив їх шляхом підбору ключа. В свою чергу ОСОБА_14 відійшов на деяку відстань від ОСОБА_9 та спостерігав за діями останнього та обстановкою навкруги, щоб у разі появлення сторонніх осіб подати сигнал тривоги ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 сів за водійське сидіння вказаного автомобіля, він оглянув бардачок та попільничку на панелі приборів, де знайшов запасного ключа від замка живлення, яким завів вказаний автомобіль, потім ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, і з місця вчинення злочину вони зникли, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_19 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 28 448 гривень 60 копійок.
Крім того, 26 червня 2016 року близько 12 годин 00 хвилин ОСОБА_9 , за попередньою змовою у групі із ОСОБА_14 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, при цьому заздалегідь розподіливши свої дії, на електропоїзді сполучення «Мерефа-Харків», прибули до Південного вокзалу у місті Харкові, звідки прослідували на вулицю Конарєва (Червоноармійську). Ідучи по вулиці Конарєва у місті Харкові, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 побачили біля будинку № 8 автомобіль ВАЗ-212140-120-40 ЗНГ (НИВА), 2013 року випуску, з державним номерним знаком НОМЕР_6 , білого кольору, вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 7191 від 26.07.2016 складає 163 007 гривень 80 копійок, який було припарковано о 13 годині 00 хвилин 24.06.2016 потерпілим ОСОБА_20 . Після чого, ОСОБА_9 підійшов до водійських дверей вказаного автомобіля, де не підібравши потрібного ключа із раніше заготовленої в`язки, дістав із кишені металеву лінійку, якою відчинив водійські двері. В свою чергу ОСОБА_14 відійшов на деяку відстань від ОСОБА_9 та почав спостерігати за діями останнього та обстановкою навкруги, щоб у разі появлення сторонніх осіб подати сигнал тривоги ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 сів за водійське сидіння вказаного автомобіля, він вставив у замок живлення металеву шпицю, щоб запобігти включення блокування керма, потім висмикнув дроти із замка живлення, замкнув їх, таким чином завів вказаний автомобіль, потім ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, і з місця вчинення злочину вони зникли, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_20 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 163 007 гривень 80 копійок.
В апеляційних скаргах:
- прокурор Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, через його м`якість . Просить ухвалити новий вирок, яким визнати: призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 5 місяців кожному.
- прокурор Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через його м`якість а також через неправильне застосування положень ст. 71 КК України та незастосування положень ч.4 ст.70 КК України. Тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 08.09.2016 року.
- заступник прокурора Харківської області з урахуванням доповнень апеляційної скарги просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2017 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення судом порядку дослідження доказів за правилами ч.3 ст. 349 КПК України , оскільки обвинувачені формально визнавши вину, при допиті в судовому засідання її заперечували. Вказує також на явну несправедливість вироку через його м`якість , оскільки 7 однорідних тяжких умисних злочинів та велика матеріальна шкода, яку вони не відшкодували, свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинувачених. Крім того суд не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.
-обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що він раніше не судимий, має на утриманні батьків пенсіонерів та доньку, позитивно характеризується за місцем мешкання. Крім того зазначає, що не мав корисливого умислу та ніякої матеріальної винагороди не отримував.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який повністю підтримав доповнену апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, частково підтримав апеляції інших прокурорів та зацікавленої особи та заперечував проти апеляції обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляцію та заперечував проти інших апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляцій прокурорів, зацікавленої особи ОСОБА_22 та просив залишити без змін вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.
За правилами ст.. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження. Проте , під час допиту в суді обвинувачений ОСОБА_10 дав покази щодо суб`єктивної сторони та мети своїх дій, які суперечать фактичним обставинам скоєння кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті та визнаними ним. Наполягав він на такій позиції і під час апеляційного розгляду.
Не відповідають фактичним обставинам , викладеним в обвинувальному акті, й показання в суді обвинуваченого ОСОБА_9 .
Перевірку і уточнення результатів допиту обвинувачених суд не здійснював, проте визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, а не встановлені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що при таких обставинах суд першої інстанції зробив неправильний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання кожному із обвинувачених.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.
Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Що ж стосується призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані дані, що характеризують особи обвинувачених та характер вчинених ними 7 однорідних тяжких умисних злочинів, спричинивши потерпілим суттєву матеріальну шкоду.
Таким чином поряд із істотним порушенням кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення,встановлено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, про які заявив у доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Харківської області та прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги зацікавленої особи ОСОБА_7 , оскільки судом питання щодо спецконфіскації майна, яке належить цій особі не розглядалось та не було доведено в суді стороною обвинувачення , що власник майна знав про його незаконне походження та використання.
За таких обставин, вимоги доповненої апеляційної скарги заступника прокурора підлягають задоволенню в повному обсязі, прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та зацікавленої особи ОСОБА_7 - частково , а вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про пом`якшення призначеного йому покарання задоволенню не підлягають.
Проте відповідно до положень ст. 416 КПК України питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченим необхідно вирішити суду при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.
У зв`язку зі скасуванням вироку колегія суддів вважає за необхідне залишити раніше обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою, продовживши його до 60 днів.
При цьому колегією суддів враховуються дані про особи обвинувачених, наявність декількох судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, негативну характеристику, що свідчать про можливість обвинувачених продовжити злочинну діяльність та можливість переховуватись від суду. Колегія суддів виходить також із тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченим в разі визнання винуватими у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 289 КК України. Правдоподібність зазначених підстав для тримання обвинуваченого під вартою не викликає сумніву щодо неможливості застосування альтернативних запобіжних заходів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 404, 405, 407, 408, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити .
Апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , зацікавленої особи ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10
скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 5 травня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: