АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження №11-кп/791/346/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
2017 року вересня місяця «27» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів: При секретарі:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 .
З участю прокурора: Захисника : Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с.Розівка Високопільського району Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що не має судимостей, якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Застосовані ст.ст.75,76 КК України.
Застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Стягнуто судові витрати за проведення експертизи.
Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки i бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, приблизно на початку жовтня 2016 року, перебуваючи на присадибній ділянці за місцем власного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбав шляхом відділення від стовбурів 6 рослин коноплі гілки з листям та верхівками в кількості 53 штуки, які в подальшому переніс до свого будинку за вказаною адресою, де виготовив шляхом висушування цих гілок з листям та верхівок коноплі речовину, яка згідно висновку Херсонського науково-дослідного експертно - кримiналiстичного центру МВС України № 407-НР від 07.11.2016р. та №398-НР від 04.11.2016, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 9373,11 г, що є особливо великим розміром наркотичного засобу канабіс. Вказану наркотичну речовину ОСОБА_8 незаконно без мети збуту з метою особистого вживання зберігав у власному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту вилучення її з незаконною обігу співробітниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 26.10.2016 року в період часу з 12:05 год. по 14:18 год.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «30» січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого, захисника; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження відсутній технічний носій на якому зафіксовано оголошення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 30.01.2017 року під головуванням судді ОСОБА_9 , що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Крім того, в вищевказаному журналі судового засідання вказано не правильно прізвище головуючого судді, замість «Репіна» вказано « ОСОБА_10 », що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Відповідно до ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Проте, під час прослуховування технічного носія, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції 30.01.2017 року вищевказані вимоги ч.3 ст.376 КПК України не виконані, а саме обвинуваченому ОСОБА_8 не роз`яснені його права, у зв`язку з відсутності журналу судового засідання та технічного носія.
Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі із змінами прокурора.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «30» січня 2017 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_8 в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 27 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 27 вересня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2