Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

22 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007003 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого: 03.02.2015 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу; ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполь Донецької області від 02.02.2016 направленого для відбування призначеного покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року, та остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

Цим же вироком суд зарахував ОСОБА_10 в строк покарання його попереднє увязнення за період з 18 серпня 2016 року по 31 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_10 14.07.2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин перебував поблизу будинку № 7 по вул. Макіївській у м. Києві, де у нього виник словесний конфлікт з наглядно знайомим ОСОБА_8 . В той час ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_8 зайти до приміщення під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 для подальшого продовження розмови.

Перебуваючи в приміщенні під`їзду № 4 вказаного вище будинку між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продовжився словесний конфлікт, в ході якого розпочалась бійка. В той час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.

Того ж дня, за вищевказаною адресою приблизно о 19 год. 10 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_8 умисних тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав з кишені предмет, якому притаманні колюче- ріжучі властивості, а саме відкривачку, та правою рукою умисно наніс ОСОБА_8 проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва, що відноситься до тяжкого тілесного пошкодження. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 в той же час, в тому ж місці, цією ж відкривачкою, наніс ОСОБА_8 непроникаючі колюче-різані поранення поперекової ділянки зліва, живота, грудної клітки зліва, різані рани потиличної ділянки зліва, задньої поверхні лівого плеча, колото різані рани шиї зліва, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тим самим ОСОБА_10 реалізував свій злочинний умисел.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31.03.2017 щодо ОСОБА_10 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України та призначити йому покарання за цією статтею відповідно до санкції ст. 124 КК України, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання.
При цьому, в обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_10 посилається на те, що судом першої інстанції не було встановлено ні цілі, ні мотиву нанесення ним тяжких тілесних ушкоджень, а стороною обвинувачення не було виконано вимогу щодо його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в розумінні кримінального процесуального закону.

На думку обвинуваченого, висновки суду першої інстанції не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки потерпілий сам підтвердив свою форму поведінки, а саме приставання до оточуючих, так як він знаходився у нетверезому стані, а також те, що потерпілий не має до нього ніяких претензій та підтвердив те, що між ними була побутова бійка, якої обвинувачений намагався уникнути.

Крім цього, обвинувачений зазначає про те, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки показанням свідків, котрі підтвердили аморальний спосіб життя потерпілого, знехтувані його показання про те, що потерпілому він ударів не наносив, а лише відбивався від нього, а також не було вмотивовано ні причин нанесення ним тяжких тілесних ушкоджень, ні мети, ні цілі, що у відповідності до практики Верховного Суду України та Європейського суду з прав людини повинно бути обов`язковим при кваліфікації злочину, що вчинений з прямим умислом.

Також, як вважає обвинувачений, судом першої інстанції було порушено його право на захист, так як під час досудового слідства, слідчі дії проводились без присутності адвоката та до нього, зі сторони працівників поліції, здійснювалось психологічне та фізичне насилля, у зв`язку з чим вважає, що посилання суду на його показання, надані на досудовому слідстві, є протиправними.

Адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що винесений вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції зазначив у вироку, що аналіз доказів у їх сукупності свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_10 дійсно вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження , небезпечне для життя в момент заподіяння, яке суд кваліфікує як злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, при цьому суд не знайшов підстав для кваліфікації вищезазначених дій за ст. 124 КК України з тих підстав, що матеріали справи не містять доказів аж такого нападу ОСОБА_8 на ОСОБА_10 , який би вимагав від обвинуваченого дій у виді необхідної оборони. Крім того, ОСОБА_10 не здійснював затримання ОСОБА_8 , як злочинця, що відповідало б диспозиції ст. 124 КК України.

На думку захисника, хоча під час судового розгляду даної справи в суді першої інстанції його підзахисний дійсно частково визнав свою вину у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 , що мало місце 14.07.2016 року в будинку АДРЕСА_2 , однак, як разом з тим, сам ОСОБА_12 вказує про те, що ніякого умислу на заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 у нього не було як на момент їхнього перебування у дворі будинку АДРЕСА_2 , так і в момент коли він з потерпілим заходив в під`їзд вказаного будинку, однак в подальшому агресивні дії потерпілого по відношенню до нього, спричинили бажання захищатись від таких дій у зв`язку з чим всі подальші дії були інстинктивними, направленими на завдання потерпілому шкоди з метою припинення його нападу.

Також захисник звертає увагу на те, що сам потерпілий ОСОБА_8 визнав факт перебування в стані важкого алкогольного сп`яніння 14.07.2016, а також підтвердив те, що як під час проведення слідчого експерименту, так і в ході судового розгляду справи, що саме він першим вдарив ОСОБА_10 у під`їзді свого будинку, куди вони зайшли, щоб потерпілий пішов до квартири своєї сестри відпочивати, а також те, що внаслідок його неправомірних дій по відношенню до ОСОБА_10 , який того не очікував, обвинувачений почав активно захищатись у зв`язку з чим дії ОСОБА_10 мають у собі ознаки умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони і повинні такі дії його підзахисного кваліфікуватись за ст. 124 КК України.

На думку апелянта, при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_10 перебував у стані необхідної оборони, оскільки захищався від протиправних дій зі сторони потерпілого, при цьому ОСОБА_10 перевищив межі цієї необхідної оборони за що і повинен нести відповідальність за ст. 124 КК України, а суд першої інстанції, внаслідок неправильної оцінки доказів, при ухваленні вироку не застосував положення ст. 36 та ст. 124 КК України, що потягло за собою винесення незаконного вироку.

Прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31.03.2017, яким ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.02.2015 призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини скоєння ОСОБА_10 кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, як вважає прокурор, під час постановлення вироку та призначення ОСОБА_10 покарання, судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та дані, що його характеризують, його відношення до подій, що відбулися, їх наслідків, його вік, сімейні обставини, стан здоров`я, матеріальне становище.

Вказуючи на невідповідність призначеного судом покарання та неправильне застосування ст. 69 КК України, прокурор звертає також увагу на те, що судом у вироку зазначено, але не надано належної правової оцінки тому, що: вчинений ОСОБА_10 злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням; в ході судового розгляду провадження ОСОБА_10 вину в інкримінованому йому злочині визнав частково; не має офіційного джерела прибутку та не намагався працевлаштуватись; вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за злочин, вчинений в 2015 році та якому 02.02.2016 ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполь Донецької області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначено покарання у виді позбавлення волі на 1 рік.

Отже, підсумовуючи доводи скарги, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину за ч. 1 ст. 121 КК України, не в достатній мірі взяв до уваги вимоги ст. 69 КК України, з урахуванням особи винного та призначив останньому занадто м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31.03.2017 стосовно ОСОБА_10 повинен бути скасований в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м`якості та застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення скарги, поданої прокурором; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, а апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення; пояснення потерпілого, який підтримав апеляційні скарги сторони захисту та заперечував проти скарги сторони обвинувачення; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що жодна з поданих апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, будучи допитаним під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 , не заперечуючи факту спричинення ним предметом, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, тілесних ушкоджень ОСОБА_8 в ході конфлікту з останнім, а також характеру, кількості, механізму спричинення та тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, заперечував лише наявність у нього умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, наполягаючи на тому, що такі його дії були реакцією на образи та напад на нього з боку ОСОБА_8 .

З огляду на вищенаведене, обвинувачений стверджував про те, що його дії необхідно перекваліфікувати на ст. 124 КК України, як перевищення меж необхідної оборони, оскільки він спонтанно, з метою самозахисту, почав відбиватися від ударів ОСОБА_8 брелком-відкривачкою, яку знайшов у кишені свого одягу.

Водночас, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши в суді показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зміст яких наведено у вироку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід кваліфікувати як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за ч. 1 ст. 121 КК України, а не як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони за ст. 124 цього Кодексу.

Окрім частково визнавальних показань обвинуваченого, показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, як зазначено у вироку, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених ході судового розгляду, а саме:
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 та диском з відповідним відеозаписом цього слідчого експерименту;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8 та диском з відповідним відеозаписом цього слідчого експерименту;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 та диском з відповідним відеозаписом цього слідчого експерименту;
- висновком судово-медичної експертизи № 1507/е від 06 вересня 2016 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_8 було виявлено проникаюче колото-різанне поранення грудної клітини зліва, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, та виявлені не проникаючі колото-різані поранення поперекової ділянки зліва, живота, грудної клітки зліва, різані рани потиличної ділянки зліва, задньої поверхні лівого плеча, колото різані рани шиї зліва, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Надаючи оцінку кожному з цих доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для постановлення обвинувального вироку за ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, перевіривши доводи сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України, колегія суддів знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального правопорушення, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.
Так, для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони, оскільки це є обов`язковою умовою для кваліфікації вчиненого за ст. 124 КК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Як прямо зазначено у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоровя) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.
Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 обставини кримінального правопорушення, зокрема щодо: подій, які передували конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; обставин, за яких обвинувачений та потерпілий опинилися в тому місці, де між ними розпочалася бійка; їхніх фізичних даних, а також інших обставин, пов`язаних з нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_10 , перебував у стані необхідної оборони, незважаючи на те, що ініціатором бійки та першим, хто почав наносити удари був саме потерпілий.

При цьому, колегія суддів враховує не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала обвинуваченому в даній ситуації з боку потерпілого, який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та будучи за своїм фізичним станом значно слабкішим, не міг представляти реальної загрози для життя чи здоров`я обвинуваченого.

До того ж, в результаті бійки, обвинуваченому ОСОБА_10 , не було спричинено будь-яких тілесних ушкоджень, які б свідчили про те, він дійсно зазнав реального нападу з боку потерпілого і був змушений, з метою захисту своїх законних прав та інтересів, захищатися від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, з перевищенням, як зазначають обвинувачений та його захисник, меж необхідної оборони.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни вироку щодо ОСОБА_10 з метою перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України та призначення покарання відповідно до санкції цієї статті.

Перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені щодо неправильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України в частині призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,колегія суддів апеляційної інстанції також вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Як прямо зазначено у вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КПК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, судом було прийнято до уваги, що ОСОБА_10 раніше судимий 03.02.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу; що ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.02.2016 року засудженому ОСОБА_10 було скасоване звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, проте його затримано не було і в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання за вказаним вище вироком він не направлявся.

Крім цього, суд прийняв також до уваги, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра ОСОБА_10 не перебуває, офіційно не працює, не одружений, утриманців не має, матеріалів, які б характеризували обвинуваченого за місцем проживання суду не надавалося.

Обставинами, що, згідно вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_10 , суд визнав його щире каяття та протиправну поведінку потерпілого, яка потягла за собою вчинення злочину обвинуваченим. Обставиною, що, згідно вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів, оскільки маючи судимість за умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинив новий умисний злочин.

Зважаючи на вищевикладене, зокрема наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_10 основне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, а також до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши таким чином остаточне покарання відповідно до правил, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України.

У зв`язку з цим, незважаючи на обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, а саме посилання на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому що: злочин вчинений ОСОБА_10 є тяжким кримінальним правопорушенням; в ході судового розгляду ОСОБА_10 визнав свою вину в інкримінованому йому злочині частково; обвинувачений не має офіційного джерела прибутку та не намагався працевлаштуватися; крім того, ОСОБА_10 вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість та якому 02.02.2016 ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполь Донецької області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначено покарання у виді позбавлення волі на 1 рік, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, оскільки вказані вище обставини жодним чином не підтверджують факт неправильного застосування ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, підставами для застосування вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, є наявність декількох обставин (двох і більше), що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, перш за все протиправна поведінка самого потерпілого, який фактично спровокував конфлікт та першим розпочав бійку з обвинуваченим, в сукупності з іншими, встановленими під час судового розгляду даними, дозволяють стверджувати про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, оскільки інкриміновані йому дії, які виразилися в умисному спричинені потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, стали наслідком протиправної поведінки самого потерпілого.
Будь-яких винятків щодо можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за наявності відповідних підстав, прямо передбачених ст. 69 КК України, вказана норма не містить, а тому твердження прокурора у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність не ґрунтується на вимогах відповідної норми закону та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду.

Це стосується і доводів апеляційної скарги про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, через те, що обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину в інкримінованому йому злочині лише частково, а також про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки останній частково заперечував не фактичні обставини інкримінованих йому дій та їх наслідків, а лише спрямування умислу своїх дій, і хоча така позиція обвинуваченого пов`язана з юридичною кваліфікацією скоєного ним, вона не виключає факту наявності щирого каяття, яке характеризується психологічним ставленням до самих дій, а не до їх юридичної кваліфікації.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, як за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, так і за сукупністю вироків, згідно правил, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через м`якість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав, як для зміни вироку, з метою перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України та призначення йому покарання за цією статтею відповідно до санкції ст. 124 КК України, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, так і для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, а тому вважає за необхідне, за наслідками апеляційного розгляду за скаргами сторони захисту та обвинувачення, прийняти рішення, яким вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 01.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1259/2017

Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1