Дата документу Справа № 310/5592/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1364/117
Єдиний унікальний № 310/5592/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 368 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000223 відносно
ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013),
за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні вважає, що ухвала Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07.07.2017 є незаконною і не вмотивованою в наслідок істотного порушення судом кримінального процесуального закону, який підлягай застосуванню, його неточного тлумачення, а також у зв`язку і невідповідністю висновкам суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню з наступних підстав.

З ухвали суду та матеріалів провадження вбачається, що встановлена обставина проведення судового розгляду обвинувального акту Бердянським міськрайонним судом відносно ОСОБА_6 з листопада 2014 року. А отже, судом у підготовчому засіданні ухвалою від 17.11.2014 встановлено підстави призначення до судового розгляду кримінального провадження на підставі обвинувального акту, у зв`язку з чим порушення вимог КПК України при його складанні не встановлено.

Після задоволення відводу судді ОСОБА_9 кримінальне провадження у порядку ст. 35 КПК України передане для розгляду іншому судді.

Фактично вийшовши за межі судового розгляду під час підготовчого судового засідання, суд, вирішуючи питання передбачені ст. 314 КПК України почав досліджувати обставини які підлягають доказуванню лише під час судового розгляду. Не зважаючи на відсутність у ст. 314 КПК України підстав для повернення обвинувального акту прокурору, як неконкретність обвинувачення, суд наводить обставини, які на його думку не зазначено у обвинувальному акті. При цьому проігноровано положення ст.ст. 314, 338 КПК України щодо обставин які встановлюються під час підготовчого судового засідання, а також право прокурора змінити обвинувачення у суді.

Повертаючи обвинувальній акт судом також зазначено, що виділенням кримінального провадження відносно організатора злочинної групи ОСОБА_10 орган досудового розслідування позбавив суд можливості у судовому рішенні враховувати особливості інкримінованого обвинуваченням злочину, визначити роль кожного зі співучасників та характер і ступень тяжкості наслідків в залежності від ролі кожного зі співучасників.

При цьому, судом не наведено обґрунтувань саме яким чином вказана обставина, яка вирішується судом під час ухвалення вироку, позбавила можливості призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у той час, коли стосовно співучасників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 26.09.2014 ухвалено обвинувальний вирок, а у зв`язку з розшуком ОСОБА_10 справа щодо нього виділена в окреме провадження.

З урахуванням обставин наведених судом в ухвалі від 07.07.2017 р. складається враження про ухилення органу правосуддя від розгляду кримінального провадження з будь-яких причин, чим ігнорується положення ст. 124 Конституції України та ст. 2 КПК України у частині завдань кримінального судочинства.

Таким чином, під час складання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, так як і таких порушень, які можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За відсутності достатніх підстав для повернення обвинувального акту прокурору, суд не застосував закон, який підлягав застосування, а саме не призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту та Не вжив заходів щодо проведення підготовки до судового розгляду, в порушення вимог ст.ст. 314, 315, 323 КПК України.

Просить ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07.07.2017, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України для усунення недоліків у обвинувальному акті повернуто прокурору - скасувати.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України повернути до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області для розгляду в порядку ст.ст. 314-316 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а судове рішення суду без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинуваченого, які просили ухвалу суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013), прокурору Запорізької області для усунення недоліків.

Згідно зі змістом судового рішення, 27 червня 2017 року з прокуратури Запорізької області до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт за матеріалами кримінального провадження, внесеного 27.06.2014 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000223 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013).
Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги виходить з наступного.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Положення ч. 4 ст. 110 КПК України визначають, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України регламентує, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, до яких віднесені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; та інші обставини, - покладається на слідчого, прокурора.

Аналіз змісту указаних вимог закону у сукупності свідчить про те, що формулювання в обвинувальному акті обвинувачення, яке за визначенням у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, є твердженням про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, з достатньою повнотою повинно містити конкретні обставини, що були встановлені органом досудового розслідування, та які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно зі ст. 91 цього ж Кодексу, логічно узгоджуватися та відповідати наведеній правовій кваліфікації кримінального правопорушення, яке ставиться у вину особі, з тією метою, щоб вона мала змогу зрозуміти суть пред`явленого їй обвинувачення та, виходячи з його змісту, обирати власну правову позицію захисту.

Про те, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, вказано й у підпункті "а" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною.

З даного приводу Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 25 липня 2000 року у справі "Маттоціа проти Італії" зазначив, що "…обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.".

При цьому, Європейський суд з прав людини також вказав "…межі гарантій, передбачених підпунктом "а" пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження." (рішення: від 9 березня 2011 року у справі "Жупнік проти України", від 25 березня 1999 року у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції").

З огляду на вищенаведене та враховуючи специфіку судового розгляду, який відповідно ч. 1 ст. 337 КПК України проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, на основі засади змагальності сторін, у підготовчому судовому засіданні суд наділений повноваженнями перевірити повноту і правильність викладених в обвинувальному акті відомостей, які вимагаються ст. 291 КПК України, з правової точки зору, але не вдаючись до їх оцінки, а звідси дійти висновку про можливість чи неможливість здійснення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.06. 2014 року за № 0000223, щодо ОСОБА_6 , при його складенні та, відповідно, висуненні обвинувачень, орган досудового розслідування положень закону, про які зазначено вище, не дотримався, у зв`язку із чим суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта внаслідок його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

1) При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому обвинувальному акті сформульоване обвинувачення ОСОБА_6 , про те, що останній своїми діями вчинив пособництво в одержані службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене повторно, організованою групою, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року).

За змістом ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Згідно до ч. 2 ст. 29 КК України, організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно до ст. 30 КК України, організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом (ч. 1). Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них (ч. 2).
Аналіз обвинувального акту свідчить про те, що органи досудового слідства одні і ті же дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікували одночасно, за ч. 5 ст. 27 КК України, як пособника злочину, так і за ч. 3 ст. 28 КК України, як учасника організованої групи.

За змістом закону при розгляді кримінальних проваджень про злочини, вчинювані організованими групами, належить установлювати конкретну роль, яку вона виконувала у злочинному угрупованні. Якщо доведено існування організованого злочинного об`єднання, на перше місце виходять не індивідуальна роль кожного учасника в злочинному посяганні, не характер виконуваних ними дій, а сама участь у стійкій групі, яка вчиняє злочин. Організована група виступають як колективні виконавці злочину, а кожний з їх учасників на підставі ст. 30 КК України також прирівнюється до виконавця, незалежно від того особисто він виконує об`єктивну сторону злочину чи за завданням інших учасників стійкого злочинного об`єднання здійснює інші функції. Тому кожен учасник організованого злочинного об`єднання несе відповідальність за всі злочини, вчинені таким об`єднанням за будь-якою його участю, тобто незалежно від ролі, виконуваної ним у спільному злочині. Кожному учаснику ставиться за вину спільний злочинний результат, якого досягло об`єднання.

Таким чином, сформульовані за наведеними обставинами кримінального правопорушення обвинувачення ОСОБА_6 одночасно, як пособника злочину, і як учасника організованої групи є суперечливими і не відповідають правовій кваліфікації дій останнього, а це також свідчить про неконкретність обвинувачення.
2) Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що однією із стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них - вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб. Підставами застосування норми закону є скоєння злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону - застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка була не чинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним (постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 березня 2013 року, справа № 1кс13).

Із змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він вчинив злочини в період з лютого (березня) 2013 року по 13 серпня 2013 року.
Органами досудового слідства ці дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковано за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону № 221 VІІ від 18.04.2013 року), який набрав чинності тільки 15 грудня 2013 року. Під час вчинення злочинів, які інкримінуються останньому, діяв закон про кримінальну відповідальність в редакції закону № 3207 VІ від 07.04.2011 року.
Оскільки закон про кримінальну відповідальність, який органи досудового провадження фактично застосували, не скасовував злочинність діяння, інкримінованого обвинуваченому, не пом`якшував кримінальну відповідальність та жодним іншим чином не поліпшував його становище, рішення про зворотну дію цього закону в часі є незаконним, а тому є додатковою підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2017 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013), прокурору Запорізької області для усунення недоліків, без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: