Справа № 715/1591/17
Провадження № 1-кп/715/6/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12.02.2018 смт. Глибока

Глибоцький районний суд Чернівецької області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_3
обвинувачений ОСОБА_4
захисники ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- 21.12.2011 року вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;
- 06.06.2016 року вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення, звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-
ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він 11.05.2017 року об 20-55 год., в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 200 грн., незаконно збув покупцю ОСОБА_7 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта № 388-Х є канабісом 0,772грам.
Крім цього, 02.08.2017 року об 20-30 год. ОСОБА_4 перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_1 , за грошові кошти у сумі 150 грн. повторно продав покупцю ОСОБА_7 поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина рослинного походження, що згідно висновку експерта № 693-Х від 03.08.2017 року є канабісом вагою 2,5477грамів.
Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_4 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 с.307 КК України - незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у скоєнні інкримінованих в обвинувальному акті кримінальних правопорушень не визнав.
По суті кримінального провадження надав наступні показання.
Приблизно в березні 2017 року його двоюрідний брат ОСОБА_8 познайомив його з ОСОБА_7 . Останній після знайомства запитував у нього, чи не може він знайти наркотичний засіб марихуану, яку він би у нього купляв. Він повідомив ОСОБА_7 , що цим не займається і у нього не має таких знайомих у яких можна придбати наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_7 попросив його найти курільні суміші, які б в подальшому у нього купляв. Враховуючи, що курільні суміші не є наркотичним засобом він погодився та декілька разів (три чи чотири рази) на Калинівському ринку в м. Чернівці купляв курільні суміші, які вживав сам, а також продавав ОСОБА_7 . Першій раз ОСОБА_7 продав курільні суміші десь в кінці травня на початку червня, а останній раз 02.08.2017 року після чого його затримали працівники поліції. Вказав, що курільні суміші продав ОСОБА_7 десь чотири рази. Спілкувався з ОСОБА_7 по мобільному телефону, при цьому ініціатором цих розмов був саме ОСОБА_7 . Повідомив також, що працівники поліції раніше намагалися залучити його до негласної співпраці та пропонували йому повідомити хто продає наркотичні засоби, проте він відмовився, оскільки, продажем наркотичних засобів він не займається, і будь-які відомостей з приводу продажу кимось наркотичних засобів йому не відомо.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_9 , показав суду, що 02.08.2017 року десь в обід йому передзвонив ОСОБА_10 та запропонував піти на річку покупатися. Після того як покупалися, повернулися до центра села де як йому здалося вони випадково зустріли невідомого йому чоловіка, знайомого ОСОБА_11 , з яким останній переговорив пару хвилин та розійшлися. Свідок вказав, що не чув всієї розмови між ОСОБА_11 та невідомим чоловіком, так як стояв від них на відстані десь 1,5 2 м, при цьому стверджував, що не бачив щоб ОСОБА_11 щось передавав невідомому чоловікові. Через декілька хвилин після того як вони розійшлися із незнайомцем, їх зупинили працівники поліції та затримали ОСОБА_11 , як він потім зрозумів за продаж наркотиків.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав суду, що навесні 2017 року до нього додому приїхали троє працівників поліції на автомобілі. Він сів до них в автомобіль і йому дали підписати деякі документи, начебто протоколи. Так як в нього були неодноразово проблеми із поліцією, він впізнав двох із тих працівників поліції. Підписав він документи в автомобілі, при цьому йому сказали що в когось щось вилучили, а він підписав нібито був понятим. Йому показали прозорий пакетик, що було в ньому він не бачив, при ньому його не відкривали, його вміст не зважували, працівники поліції вказали що там наркотики. Також свідок вказав суду, що тієї людини в якої вилучили прозорий пакетик не було в автомобілі із працівниками поліції. Ставив підписи в трьох різних документах.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 , показав суду, що він перебував на зупинці в с. Кам`янка Глибоцького району, коли до нього підійшли двоє невідомих, які представилися працівниками поліції. В той день він був на дні народженні своєї подруги, і коли підійшли працівники поліції він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Працівники поліції запросили його бути понятим під час затримання особи. Вони приїхали на місце, де стояв затриманий хлопець, там також був автомобіль, на багажнику якого вже лежав рюкзак, з якого забрали якісь речі. До цього бачив ОСОБА_14 десь місяць назад. Також вказав, що на багажнику даного автомобіля бачив два запаковані пакетика, синього та білого кольору, але що було в них не знає, ніяких грошей він не бачив. Потім йому дали підписати деякі документи. До цього до нього підходили якісь люди та він також підписав деякі документи. В травні 2017 року понятим він не був.
Слід звернути увагу, що відповідно до протоколу огляду грошей від 10.05.2017 року (т.1 а.к.п.17-18) та протоколу добровільної видачі та огляду від 10.05.2017 року (т.1 а.к.п.16), ці процесуальні дії здійснювалися в приміщенні Глибоцького ВП з участю вищевказаних свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , при цьому останні в судовому засіданні заперечували сам факт перебування в райвідділі та здійснення вказаних процесуальних дій з їх участю, тільки підтвердили підписання документів поза межами райвідділу.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 , повідомив суду, що перебуваючи у Глибоцькому райвідділі поліції по своїм справам разом із своїм товаришем ОСОБА_16 був запрошений в якості понятого під час огляду грошей. Про походження коштів працівники поліції нічого не пояснювали, переписали при них номери купюр та склали про це акт, він звірив номера купюр та підписав документ.
Будучи допитам в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 повідомив суду, що проходив поряд із відділом поліції коли його запросили бути понятим, це було приблизно о 18 годині. Піднявся до кабінету на 2 чи 3 поверх де вже знаходився гр. ОСОБА_18 та працівники поліції. Із ним також був запрошений його знайомий ОСОБА_19 . Був свідком як ОСОБА_18 передав пакет з речовиною сіро-зеленого кольору та 200 грн. Працівник поліції пояснив, що ОСОБА_18 купив наркотичний засіб у іншого громадянина. Виданий пакетик при ньому не відкривали, не пам`ятає чи зважували, не нюхали та не запаковували. Не пам`ятає скільки документів тоді підписав, фотографування не здійснювалося при ньому, жодних бірок не підписував.
Свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що літом 2017 року він та його друг ОСОБА_17 був запрошений до відділення поліції. В кабінеті знаходились 2 особи, один поліцейській, який був у форменному одязі та одна особа як йому пояснили «покупець». Там їм показали якийсь полієтіленовий пакетик та 200 грн., звідки їх витягував особа покупець не пам`ятає. Працівник поліції відкрив пакет, і йому дали понюхати його зміст, який мав запах якоїсь трави. Виданий пакетик та гроші працівник поліції поклав у файл, він підписав два протоколи, ознайомившись попередньо з їх змістом, на даний час про що там йшлося не пам`ятає.
Слід звернути увагу на те, що згідно журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області (№ 599 за період з 06.04.2017 року по 27.08.2017 року) громадяни ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 10.05.2017 року Гибоцьке ВП не відвідували, при цьому ОСОБА_20 та ОСОБА_13 ці обставини підтвердили суду, при цьому згідно вищевказаного журналу громадяни ОСОБА_15 , ОСОБА_21 не відвідували відділення поліції 01.08.2017 року, а громадяни ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 не відвідували відділення поліції 02.08.2017 року, проте ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 підтвердили в судовому засіданні, що вони у вказаних датах перебували у приміщенні Глибоцького райвідділу поліції.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_7 (анкетні дані якого змінено, допит проводився з використанням технічних засобів з іншого приміщення) показав суду, що познайомився із обвинуваченим ОСОБА_4 на початку травня 2017 року через його брата ОСОБА_23 , коли разом відпочивали в останнього. Ніяких спільних інтересів в них немає. ОСОБА_4 вигнали з дому йому були потрібні гроші, а тому він запропонував купити в нього наркотичний засіб. Пізніше дзвонив йому по десятки разів на день та пропонував купити наркотичний засіб. Будучи свідомим громадянином він звернувся в правоохоронні органи та повідомив про це де йому запропонували купити в ОСОБА_4 наркотичні засоби. Для цього при першій закупці видали йому 200 грн. однією купюрою. Купив в ОСОБА_11 паперовий згорток з марихуаною за 200 грн. При другій закупці працівники поліції в присутності понятих видали йому гроші, оглянули та склали протокол огляду. При здійсненні фіксацію оперативної дії, йому видали сумку в якій була камера. При другій закупці купив в ОСОБА_11 паперовий згорток із наркотичним засобом, який також видав при понятих, не пам`ятає чи зважували.
Також свідок ОСОБА_7 показав суду, що після того як купив в ОСОБА_4 наркотичний засіб він попрямував до автомобіля де знаходилися двоє працівників поліції, з якими він на зустріч приїхав. Вказав також, що на вказаному автомобілі з с. Кам`янка разом з працівниками поліції поїхав до відділення поліції в м. Глибока. Їхали десь 30 хв. часу.
Свідок стверджував, що ініціатором купівлі наркотичних засобів був саме ОСОБА_4 , який йому постійно надзвонював та був ініціатором телефонних розмов.
Окрім показань свідків, сторона обвинувачення подала суду як докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення, виключно наступні документи.
1. Так по першому епізоду були надані наступні документи:
Суд звертає увагу на те, що згідно обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_4 інкримінують вчинення продажу наркотичного засобу саме 11 травня 2017 року.
- протокол огляду покупця від 10.05.2017 року, відповідно до якого начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_24 за участю оперуповноваженого ОСОБА_26 в приміщенні Глибоцького відділення поліції провели огляд громадянина під вигаданим прізвищем та даними ОСОБА_7 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у гр. ОСОБА_4 (т.2 а.к.п. 16);
Слід значити, що стороною обвинувачення не було надано суду відповідну письмову згоду на проведення оперативної закупівлі ОСОБА_7 , при цьому вищевказана слідча дія була проведена без участі понятих.
- протокол огляду грошей від 10.05.2017 року, відповідно до якого начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_24 за участю оперуповноваженого ОСОБА_26 в приміщенні Глибоцького відділення поліції в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 провели огляд грошей у сумі 200 гривень (т.2 а.к.п. 17-18).
- протокол добровільної видачі від 10.05.2017 року, відповідно до якого начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_24 в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зафіксував добровільну видачу гр. ОСОБА_7 паперового згортку із подрібленою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору із характерним запахом маріхуани вагою біля п`яти грам (т.2 а.к.п. 19);
Суд звертає увагу на те, що під час допиту в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечували їхню участь у вищевказаних слідчих діях, при цьому заперечували сам факт їх знаходження в приміщенні Глибоцького відділу поліції.
- постанова про призначення експертизи від 27.05.2017 року відповідно до якої, 11.05.2017 року о 22 год. 55 хв. в с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області в ході проведення оперативно-розшукових заходів, громадянин ОСОБА_25 отримавши гроші в сумі 200 гривень збув «покупцю» ОСОБА_7 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження схожу на наркотичний засіб марихуану (т.2 а.к.п. 27);
Суд звертає увагу на дату, час і місце проведення оперативної закупівлі, яка зазначена у вказаній постанові, а саме 11.05.2017 року 22 год. 55 хв., с. Опришени. Разом з тим в інших процесуальних документах вказується інша дата проведення закупівлі 10.05.2017 року, інший час 20 год. 55 хв. та інше місце - с. Кам`янка.
- висновок експерта від 08.06.2017 року №388-Х на виконання вищевказаної постанови, згідно якого предметом дослідження є паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження вилучені у гр. ОСОБА_7 , вага речовини становить 0,854 грами, при цьому у резолютивній частині висновку вказується на те, що надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,772 грами (т.2 а.к.п. 30-32);
В даному випадку суд зазначає про те, що при добровільній видачі 10.05.2017 року відповідно до протоколу, ОСОБА_7 добровільно видав речовину вагою приблизно біля п`яти грам.
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2017 року, відповідно до якого начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_24 на виконання постанови першого заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_3 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, 10.05.2017 року було проведено оперативну закупівлю ОСОБА_7 , який надав добровільну згоду на це, в ході якої близько 20 год. 55 хв. в с. Кам`янка ОСОБА_7 передав ОСОБА_4 200 гривень, а ОСОБА_4 в свою чергу передав ОСОБА_7 , паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження схожу на марихуану (т.2 а.к.п. 14-15).
Аналізуючи надані докази суд зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому в судовому засіданні обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Суд звертає увагу на те, що згідно з ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.
Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що відомості про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення були вперше внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 траня 2017 року.
Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2017 року, про яку згадується у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2017 року. Стороною обвинувачення не було доведено, що така постанова ухвалювалась, така постанова не була відкрита стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та не була надана суду стороною обвинувачення.
За відсутності прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину щодо проведення оперативної закупівлі 10.05.2017 року, суд приходить до висновку про недопустимість вищевказаних доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, по першому епізоду, оскільки, вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки.
2. По другому епізоду були надані наступні документи:
Слід звернути увагу на те, що відповідно до повідомлення про початок досудового розслідування від 02.08.2017 року (т.2 а.к.п. 43), заступник начальника СВ ОСОБА_27 повідомляє прокурора про те, що ним 02.08.2017 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесене до ЄРДР 02.08.2017 року, хоча як було встановлено відомості до ЄРДР були внесені лише 03.08.2017 року.
- постанова про проведення оперативної закупки від 15 червня 2017 року винесена першим заступником керівника Сторожинецької місцевої прокуратури відповідно до якої, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом на території Чернівецької області та за її межами наркотичних засобів у вигляді канабісу та встановлення вини ОСОБА_4 у скоєнні даного злочину, провести оперативну закупку наркотичних засобів у вигляді марихуани - вагою 5 грам на суму 400 гривень. Проведення оперативної закупки доручено громадянину ОСОБА_28 під вигаданим прізвищем ОСОБА_7 (т.2 а.к.п. 159);
- протокол огляду грошей від 01.08.2017 року, відповідно до якого в присутності понятих було проведено огляд грошей в сумі 350 гривень (т.2 а.к.п. 154-155);
При цьому суд звертає увагу, що суду не надані акти огляду грошових коштів, які б свідчили про те, що виділені грошові кошти були перераховані, переписані номери купюр та зроблені їх ксерокопії, а також помічені для контролю за їх рухом, при цьому невідоме походження вказаних коштів, оскільки, для проведення оперативної закупівлі мають використовуватись кошти відповідних правоохоронних органів, в даному випадку - МВС України.
- протокол огляду покупця від 02.08.2017 року відповідно до якого працівниками поліції в приміщенні Глибоцького ВП біля 19 години був проведений огляд гр. ОСОБА_28 під вигаданим прізвищем ОСОБА_7 який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_29 . При огляді ОСОБА_7 крім мобільного телефону інших речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_7 видано для проведення закупки 350 гривень (т.2 а.к.п. 156);
Суд звертає увагу, що огляд ОСОБА_7 був проведений без участі понятих, при цьому в судовому засіданні під час дачі показів свідок ОСОБА_7 повідомив суду, що у нього також була чоловіча сумка, в якій була відеокамера, про що не вказано в протоколі огляду покупця.
- протокол добровільної видачі від 02.08.2017 року відповідно до якого ОСОБА_7 у присутності двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , добровільно видав поліетиленовий згорток прозорого кольору в якому знаходилася речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерним запахом марихуани вагою біля 7 грам, які він придбав 02.08.2017 року біля 19 год. 35 хв. у ОСОБА_4 в с. Кам`янка за грошові кошти у сумі 150 гривень ( т.2 а.к.п. 157);
Слід звернути увагу на те, що свідок ОСОБА_17 стверджував, що він був присутній при проведені даної слідчої дії і приблизно вона відбувалась о 18 годині. Також необхідно відмітити час придбання наркотичного засобу, який в даній постанові зазначений 19.35 год., хоча в інших процесуальних документах значиться інший час 20.30 год.
Також необхідно відмітити, що відповідно до висновку експерта № 693-Х від 03.08.2017 року (т.2 а.к.п. 47-49) маса канабісу наданого на дослідження становить 2,5477 гр., хоча у протоколі добровільної видачі маса виданої речовини знзачена приблизно 7 грам.
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 02.08.2017 року (т.2 а.к.п. 34-36) відповідно до якого об 20-35 год., ОСОБА_4 був затриманий на вул. Синюка в с. Кам`янка Глибоцького району Чернівецької області, при цьому у нього були вилучені грошові кошти які виділялись для проведення оперативної закупки, а саме номіналом: 50 грн. серії УН 2679116, 50 грн. серії КФ 9382439 та 50 грн. серії УЛ 9728240;
- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 03.08.2017 року (т.2 а.к.п. 152-153) складеним о/у СКП Глибоцького ВП ОСОБА_30 з якого вбачається, що на виконання постанови першого заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_3 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, 02.08.2017 року було проведено оперативну закупівлю ОСОБА_7 , який надав добровільну згоду на це, в ході якої ОСОБА_4 передав ОСОБА_7 поліетиленовий згорток із речовиною рослинного походження, а ОСОБА_7 в свою чергу передав ОСОБА_4 150 гривень купюрами по 50 гривень. Після чого вони розійшлись а Клим перебуваючи під візуальним наглядом працівників поліції сів до службового автомобіля, в якому одразу прослідував до приміщення Глибоцького ВП де в присутності понятих видав речовину, яку придбав у ОСОБА_14 та кошти в сумі 200 гривень;
- протокол за результатами здійснення негласної (розшукової) слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 14 серпня 2017 року, згідно якого зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилось у період з 05 липня 2017 року по 17.07.2017 року ухвалою про надання дозволу на проведення негласної (розшукової) дії за підписом слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області від 16.06.2017 року та стенограма дзвінків ОСОБА_4 . Інформація міститься на оптичному диску DVD R TDK №60т/123/52/01-2017, кількість сеансів 384. (т.2 а.к.п. 145-148);
Аудіо записи дзвінків з вищевказаного диску були повністю прослухані в судовому засіданні.
При цьому в стенограмі дзвінків ОСОБА_4 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження наявні чотири телефонні розмови:
Час: 20:47:12 05.07.2017
Тривалість: 00:02:00
Абонент А: ОСОБА_4 , Абонент Б: співрозмовник
Спочатку розмова йде на побутову тему.
А: Чуєш...в тебе шось є того?
Б: Є, є запчасті там.
А: Бо є чоловік, хоче.
Б:Да, але я ще не дома.
Далі розмова продовжується, але на побутову тему.
Час: 09:22:35 07.07.2017
Тривалість: 00:01:02
Абонент А: ОСОБА_4 , ОСОБА_31 : співрозмовник
ОСОБА_32 : Здоров Славко.
Б: Здоров здоров Андрюха.
Б: Нічо, нормально, а ти шо?
А: Кароче я маю то шо ти хотів?
Б: Маєш? А на завтра це можна?
Б: Неа, бо я не в городі просто.
А: Бляха муха, бо я зараз їду в район.
Далі розмова йде на побутову тему.
Час: 09:26:35 07.07.2017
Тривалість: 00:00:47
Абонент А: ОСОБА_4 , ОСОБА_31 : співрозмовник
ОСОБА_32 : Да, ОСОБА_33 .
Б: ОСОБА_34 , а якшо завтра в 10 чи 11, нормально буде, нє?
А: Тіпа шо, приїдеш у Глибоку?
Б: Ти лишай тоді, а я приїду, заберу, шо треба, вже скажеш потім.
А: Ммм, 250 гривень.
Далі розмова йде на побутові теми.
4. Четверта розмова.
Час: 18:05:55 07.07.2017
Тривалість: 00:03:55
Абонент А: ОСОБА_4 . Абонент ОСОБА_35 : співрозмовник
Б:Да, ОСОБА_36 , щас наберу тебя. Хорошо?
А:Если шо то я можу сьогодні вечером закинути тобі, бо я буду зараз в городі.
Б: ОСОБА_34 , я не в городі.
А: Ага, понятненько понятненько.
Б: ОСОБА_37 буду в городі, я сразу наберу.
Слід значити, що в судовому засіданні було встановлено, що номером телефону НОМЕР_1 користувався ОСОБА_4 , а номером телефону НОМЕР_2 користувався ОСОБА_7 , тобто в наданій стенограмі містяться дві розмови ОСОБА_38 з ОСОБА_39 при цьому в цих випадках саме ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_4 .
Ще два співрозмовника, розмови яких містяться в стенограмі, з якими спілкувався ОСОБА_4 , номера телефонів яких НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , не були ідентифіковані стороною обвинувачення, при цьому зміст цих розмов є незрозумілим у смисловому навантаженні, для надання оцінки.
- протокол за результатами здійснення негласної (розшукової) слідчої дії аудіо,-відеоконтроль особи від 14 серпня 2017 року, згідно якого аудіо, - відеоконтроль проводилось у період з 27 липня 2017 року по 03.08.2017 року на підставі ухвали про надання дозволу на проведення негласної (розшукової) дії за підписом слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області від 24.07.2017 року та стенограма про результати проведення негласної слідчої дії Інформація міститься на оптичному диску DVD + R Titanium №70т/123/52/01-2017, тривалість записту 0 год. 5 хв. 33 сек. Кількість відеофайлів 1 (один) (т.2 а.к.п. 149-151).
Відеозапис з вищевказаного диску був переглянутий в судовому засіданні.
Стенограма за результатами здійснення негласної (розшукової) слідчої дії аудіо, -відеоконтроль особи від 14 серпня 2017 року (т.2 а.к.п.150-151):
Тривалість відеозапису5 хв. 33 сек.
Громадянин А: ОСОБА_4 , громадянин Б: співрозмовник
До 02 хв. 49 сек. на записі відсутня інформація, яка становить інтерес.
З 02 хв. 49 сек. Громадянин ОСОБА_28 зустрічається із громадянином ОСОБА_25 та починається розмова.
А: Що братчику? (вітається за руку)
Б: Що ти, як справи? (також вітається за руку)
А: Та не жалуюсь поки що, та на роботі до третьої години
Б: Так пацик, та нема часу, чесно.
А: Що сразу укатуєш? Думав шо (далі нерозбірлива мова)
Б: Капець братан, не, не, не. (дістає гроші та перераховує). Шо
Ти (нерозбірлива мова), не знаю точно
А: Дивись стане? (в цей момент ОСОБА_4 забирає грошові кошти в сумі 150 гривень та показує поліетиленовий згорток із речовиною рослинного походження всередині)?
Б: Та, канешно, нормально.
А: Хоть буду мати на дорогу (А цей момент кладе гроші в рюкзак). (Далі мова не розбірлива).
Б: Нормальна вона, бо я ту не пробував.
А: Кароче дивись, еслі шось, то я може попробую здзвонитись з тим, під ОСОБА_40 (нерозбірливо) та я вас зведу та уже будеш іти собі на пряму, тобі ближче, не нада їхати аж сюда. А ти с кем приїхав сюда?
Б: Та вон пацик стоїть, він хоче щоб його менше бачили. Ти іди собі, а я пішов, шоб менше бачили. Все давай.
А: ОСОБА_41 (прощаються і розходяться та ОСОБА_4 шось кричить, однак мова нерозбірливо).
Переглянувши в судовому засіданні відеозапис, котрий міститься на оптичному диску DVD + R Titanium №70т/123/52/01-2017 та дослідивши вищевказану стенограму , суд звертає увагу, що на даному відеозаписі не зафіксована сама сцена де ОСОБА_14 показує та передає Климу паперовий чи полієтиленовий згорток, про що зазначена у стенограмі;
- ухвала слідчого судді Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 серпня 2017 року про застосування стосовно ОСОБА_42 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, розмір застави визначений у розмірі 70 000 гривень (т.2 а.к.п. 85-86).
При аналізі показань обвинуваченого, свідків, наданих стороною вище перелічених доказів суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.
Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.
Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:
a) змістовний критерій
b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).
Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_42 у збуті наркотичних засобів дозволяє дійти таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_29 мали місце підстави для проведення оперативно - розшукової справи (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання та ін.) про підготовку чи здійснення обвинуваченим злочинів, яка стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відступні будь-які відомості про те, що до 10 травня 2017 року відносно ОСОБА_43 взагалі заводилась оперативно-розшукова справа.
Слід зауважити, що свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні вказував, що він повідомив правоохоронні органи про те, що ОСОБА_4 пропонує йому купити наркотичний засіб, і йому було запропоновано провести оперативну закупку, про ні заяви ОСОБА_7 про те що особа йому пропонує купити наркотичний засіб, документи, які прийняті за наслідками даної заяви суд не було подані, в тому числі як було зазначено вище, і сама згода ОСОБА_7 на проведення оперативної закупки.
З даного приводу суд також звертає увагу на постанову про проведення оперативної закупки від 15.06.2017 року, в якій метою проведення такої процесуальної дії зазначено - отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом на території Чернівецької області та за її межами наркотичних засобів у вигляді канабісу.
Проте стороною обвинувачення так і не було надано суду жодних доказів на підтвердження існування так званих схем, пов`язаних з незаконним обігом на території Чернівецької області та за її межами наркотичних засобів у вигляді канабісу до яких був би причетний ОСОБА_4 .
Не підтвердились вищевказані обставини і аудіозаписами телефоних розмов ОСОБА_4 , які судом були повністю прослухані в судовому засіданні, оскільки, вказані розмови відбувалися між ОСОБА_44 та його родичами, друзями та колегами по роботі і носили суто побутовий характер.
В судовому засіданні свідок під вигаданим прізвищем ОСОБА_7 неодноразово стверджував, що ініціатором продажу наркотичних засобів був саме ОСОБА_4 , який щоденно здійснював велику кількість вхідних дзвінків на його мобільний телефон намагаючись домовитись про зустріч з метою збуту наркотичних засобів, вказав що інколи ОСОБА_4 дзвонив йому десятки разів за день.
Разом з тим ці твердження повністю спростовуються роздруківкою від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ, яким користувався абонент стільникового зв`язку із № НОМЕР_1 , а саме ОСОБА_4 в період часу з травня 2017 року по липень 2017 року включно.
Так, починаючи з 10.05.2017 року по 31.08.2017 року ОСОБА_45 ( НОМЕР_1 ) здійснив 16 телефонних дзвінків на номер телефона ОСОБА_7 ( НОМЕР_5 ), в свою чергу ОСОБА_7 за вказаний період здійснив 32 телефонних дзвінка на номер телефону ОСОБА_4 .
Суд звертає увагу на те, що згідно вищевказаної роздруківки телефонних дзвінків ініціативу в контактах здійснював саме ОСОБА_7 , який з 10.05.2017 року по 31.08.2017 року в абсолютній більшості випадків першим за день дзвонив ОСОБА_4 , при цьому 10.05.2017 року в день проведення першої закупки ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_4 сім разів, і перший дзвінок було здійснено о 08 год. 25 хв.
Також слід звернути увагу на те, що 31.07.2018 року за два дні до проведення другої закупки, ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_4 десять разів, а ОСОБА_4 в це день здійснив тільки один телефонний дзвінок на номер телефону ОСОБА_7 , що повністю спростовує покази ОСОБА_7 , дані ним в судовому засіданні з даного приводу.
При цьому покази ОСОБА_7 з даного приводу суд вважає такими, що були спрямовані на ведення суду в оману.
На думку суду, в даному випадку дії ОСОБА_7 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_4 до вчинення злочину.
Таким чином суд приходить до переконливого висновку та вважає доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_4 було порушено та оперативні дії - розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки, суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_44 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.
За такого, виходячи з норм діючого законодавства, суд вважає усі докази, отримані внаслідок негласних оперативних (слідчих) дій недопустимими.
Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були.
До того ж суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.
Отже, за обвинуваченням у вчиненні злочину, що передбачений частиною 2 статті 307 КК України ОСОБА_4 слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
Також суд приходить до висновку, що процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, наявних в матеріалах кримінального провадження, слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України.
Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.
Керуючись ч. 1 п. 2 ст. 284, ст.373-374 КПК України, суд, -
ОСОБА_4 визнати невинуватим та виправдати за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.
Витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, у розмірі 1237 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.
Речові докази у даному кримінальному провадженні:
- сейф пакет №3705903 в якому збергігається наркотичний засіб - канабіс вагою 0,772 грами та сейф пакет №3705331 в якому збергігається наркотичний засіб - канабіс вагою 2,5477 грами котрі передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів СУ ГУНП в Чернівецькій області - знищити;
- купюри національної валюти України номінналами: 200 грн. серїі УФ 0199884, 200 грн. серії КГ 6633211, 50 грн. серії УЛ 9728240, 50 грн. серії РЕ 4915308, 50 грн. серії ПИ 9092907, 10 грн. серії НВ 4344079, 5 грн. серії ТВ 0331686, 2 грн. серії МГ 9408402, 1 грн. серії УС 0875366, 1 долар США серії С47077574 Е, які зберігаються у філії ЧОУ АТ Ощадбанк повернути ОСОБА_4 ;
- купюри національної валюти України номінналами: 50 грн. серії УН 2679116, 50 грн. серії КФ 9382439, 50 грн. серії УЛ 9728240 які зберігаються у філії ЧОУ АТ Ощадбанк - повернути Глибоцькому ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області;
- паспорт громадянина України серії НОМЕР_6 виданий Глибоцьким РВ УМВС України в Чернівецькій області від 02.11.2011 року, ідентефікаційний код № НОМЕР_7 від 10.10.2014 року, закордонний паспорт серії НОМЕР_8 від 14.01.2015 року, що видані на громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які зберігаються у камері зберігання Глибоцького РВ УДМС в Чернівецькій області повернути ОСОБА_4 ;
Заставу в розмірі 70 000,00 гривень яка внесена згідно квинтанції №0.0.822192043.1 від 07.08.2017 року, яка перебувє на дипозтному рахунку територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернівецькій області повернути особі, яка її внесла.
Копія вироку суду негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
На вирок суду може бути подано апеляцію в апеляційний суд Чернівецької області через Глибоцький районний суд Чернівецької області на протязі 30-ти діб з дня його проголошення всіма учасниками процесу.
СУДДЯ: ОСОБА_1