Дата документу Справа № 332/1676/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/178/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/1676/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 06 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Яя Яйського району Кемеровської області РФ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину,

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 01 квітня 2016 року, приблизно о 10 годині, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прибув на вул.Республіканську м.Запоріжжя, де незаконно придбав за 400 грн. у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб у поліетиленовому пакеті. Після чого, цього ж дня приблизно о 12 годині, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно переніс вказаний наркотичний засіб на вул.Лізи Чайкіної м.Запоріжжя, де розфасував у 17 зіп-пакетів та поклав до своєї барсетки. В подальшому, цього ж дня, приблизно о 12 год. 20 хв., продовжуючи свій злочинний умисел, незаконно переніс вказаний наркотичний засіб до транспортного засобу ЗАЗ-1140 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 , де зберігав без мети збуту до його виявлення та вилучення співробітниками поліції. 01.04.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області, у період часу з 12 год. 30 хв. до 13 год. 30 хв., під час проведення обшуку вищевказаного транспортного засобу, працівниками Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області було виявлено та вилучено 16 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, яка згідно висновку експерта №419 від 25.04.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає: 1,572 г; 1,860 г; 1,561 г; 1,252 г; 1,482 г; 1,549 г; 1,538 г; 1,557 г; 1,410 г; 1,454 г; 0,986 г; 1,502 г; 1,633 г; 1,295 г; 1,436 г; 1,516 г. Загальна маса канабіса склала 23,603 г, та 1 зіп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, яка згідно висновку експерта №419 від 25.04.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом метадон, маса якого в наданій речовині склала 0,101 г.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані прокурором за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. Вирішити долю речових доказів та стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Прокурор в апеляційній скарзі, вимагаючи скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 і ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у пред`явленому обвинуваченні, виходив з того, що районний суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 . На переконання обвинувачення покази цих свідків викривають ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК.

Проте, на переконання судової колегії, суд першої інстанції показам зазначених свідків дав вірну оцінку виходячи з такого.

Так, будучи допитаним в якості обвинуваченого під час судового розгляду, ОСОБА_8 заперечив навіть факт своєї присутності на місці, де було виявлено злочин. І дане заперечення жодними належними і допустимими доказами не спростовано.

Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що був понятим під час обшуку співробітниками поліції автомобіля ОСОБА_9 і виявлення в ньому пакетиків з зеленою речовиною, які знаходилися у барсетці. Обвинувачений схожий на одного з чоловіків, які виходили з автомобіля. Начебто це він і є, але точно стверджувати не може. У водія автомобіля у його присутності нічого не питали і він сам нічого не говорив, так як був у шоковому стані.
Свідок ОСОБА_13 , будучи другим понятим під час вказаної слідчої дії, суду показав, що працівники поліції запропонували бути понятим, на що він погодився. Після цього вони підійшли до автомобіля «Таврія» і йому пояснили, що буде проводитися обшук. Водія в автомобілі не було, він знаходився на вулиці. Вони всі разом підійшли до пасажирської двері автомобіля. Під час обшуку в бардачку автомобіля була виявлена баретка чорного кольору, яку відкрили та в ній знаходилося приблизно 14-15 пакетиків з травою грамів по 5-6 кожний. В іншому відділені барсетки знаходився 1 пакетик з порошком. Водій заперечував що все це належить йому. При обшуку були присутні він, ще один понятий та робітники поліції. Водій спочатку знаходився в автомобілі, потім вийшов з нього. Був складений протокол, який він підписав. Все вилучене опечатали, вони з другим понятим поставили свої підписи на листках. Також він бачив, як до початку обшуку з автомобіля зі сторони пасажирського сидіння вийшов чоловік, але він його не дуже добре бачив і впізнати його не зможе.
Свідок ОСОБА_12 , яка під час проведення досудового розслідування не допитувалась, в суді пояснила, що 01.04.2016 року приблизно після 14.00-15.00 години її разом з ОСОБА_13 попросили бути присутніми при проведенні якихось дій. Вона пішла по магазинах та побачила як зупинився автомобіль «Таврія», з якого вийшло два чоловіка. Один був щільної статури, а інший був високого зросту, який при виході закинув в салон автомобіля барсетку, але куди вона впала вона не бачила. Після чого до автомобіля хвилин через 5-7 повернувся лише чоловік щільної статури і до нього підійшли працівники поліції. Вона до автомобіля не підходила, лише бачила, що коли водій автомобіля повернувся, до нього підійшли працівники поліції і стали щось шукати в автомобілі. Чи було щось вилучено з автомобіля, вона не бачила. Під час досудового розслідування її слідчий не опитував. В подальшому їй зателефонували з поліції і попросили приїхати до суду та дати свідчення. Обвинувачений ОСОБА_8 схожий на того чоловіка, який виходив з пасажирського сидіння автомобіля «Таврія» і кидав барсетку в салон. Вона вважає, що це він і є, так як візуально дуже схожий, але конкретно не може стверджувати, що це саме та особа.
Отже, жоден із зазначених свідків не зміг впізнати ОСОБА_8 як особу, яка була присутня під час вилучення з автомобіля наркотичних речовин. ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не змогли навіть беззаперечно стверджувати, що ОСОБА_8 був на місці злочину незадовго до його виявлення.
Крім того, судова колегія звертає свою увагу на те, що свідок ОСОБА_12 не допитувалась під час досудового розслідування. Її показання не розкривались стороною обвинувачення у відповідності до ст.290 КПК і частини 11 зокрема. А тому з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК суд за жодних обставин не мав права допустити її покази, як докази.
Що стосується показів свідка ОСОБА_9 , суд, на переконання судової колегії, обґрунтовано критично поставився до їх змісту, надавши належну правову оцінку.
Так, за матеріалами кримінального провадження лише свідок ОСОБА_9 вказував на ОСОБА_8 як на особу, якій належать вилучені наркотичні речовини. Проте, як на переконання районного суду, так і на глибоке переконання судової колегії ця особа є заінтересованою у наслідках розгляду даного кримінального провадження, так як під час досудового розслідування малася інформація про те, що саме ОСОБА_9 займається збутом наркотичних речовин, які він перевозить на своєму транспортному засобі «Таврія» реєстраційний номер НОМЕР_1 , з якого згодом і було вилучено наркотичні речовини.

Так, ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 29.03.2016 року було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_14 та надано дозвіл на обшук автомобіля ОСОБА_9 з метою виявлення в ньому наркотичних речовин. Суддя, надаючи такий дозвіл, виходив з того, що має місце обґрунтована підозра, що саме ОСОБА_9 із вказаного автомобіля займається збутом наркотичних речовин.

01.04.2016 року на підставі зазначеної ухвали слідчого судді у ОСОБА_9 в його автомобілі було вилучено зазначені наркотичні речовини. При цьому в протоколі обшуку ОСОБА_9 під підпис зазначив, що вилучені з його автомобіля наркотичні речовини, належать саме йому ОСОБА_9 , а не якійсь іншій особі. Саме ОСОБА_9 , а не відсутнього на місці ОСОБА_8 , було затримано в порядку ст.208 КПК, як особу затриману на місці вчинення злочину.

Проте про ці обставини прокурор в апеляційній скарзі не зазначає.

ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснив, що він погодився взяти вину ОСОБА_9 на себе за грошову винагороду на пропозицію співробітників поліції. При цьому самого ОСОБА_9 він раніше не знав. Дані твердження ОСОБА_8 не спростовуються сукупністю досліджених під час судового розгляду доказами.

Судова колегія не може брати до уваги й покази свідка ОСОБА_15 , якими обвинувачення намагалось спростувати покази ОСОБА_8 , оскільки даний свідок є оперуповноваженим органів поліції, а тому його покази з огляду на положення ч.4 ст.95 і ч.7 ст.97 КПК не можна класти в основу вироку.

Судова колегія критично ставиться до заперечення апеляційної скарги про порушення судом при ухваленні вироку таємниці нарадчої кімнати, оскільки судові рішення, на які посилався прокурор, що нібито було ухвалено під час знаходження суду в нарадчій кімнаті, було ухвалено в дні виходу до і з нарадчої кімнати, що не може беззаперечно свідчити про встановлення порушення таємниці нарадчої кімнати. Адже суд міг розглядати справи з ухваленням рішень в зазначені дні до виходу до нарадчої кімнати, так і після проголошення оскаржуваного вироку.

Судова колегія відхилила заявлене в апеляційній скарзі прокурора клопотання про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , оскільки суд апеляційної інстанції іншої оцінки їх показам не давав, передбачені ч.3 ст.404 КПК підстави для повторного допиту зазначених свідків у справі відсутні.
За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора не обґрунтована, висновків суду першої інстанції не спростовує, істотних порушень процесуального законодавства судом допущено не було, а тому судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4