АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/2/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/181/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора- ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/789/181/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду від 27 квітня 2017 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Зборівського районного суду від 27 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази і судові витрати .
Згідно з вироком суду, 30 липня 2016 року приблизно о 5.00 год. ранку на вулиці в с.Підберезці Зборівського району Тернопільської області, ОСОБА_6 знайшов, тобто придбав та зберігав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, що має анатомо-морфологічні ознаки мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено макова солома, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 118.34 гр. Даний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту та в цей же день незаконно придбаний наркотичний засіб намагався перевезти автомобілем Мерседес Бенз, р.н. НОМЕР_1 , до місця свого проживання з метою власного споживання без мети збуту, однак був затриманий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповну судового слідства, яка полягала у тому, що свідок ОСОБА_9 , яка була присутня під час вчинення злочину, незважаючи на задоволення судом поданого ним клопотання про її допит, допитана не була.У звязку з чим просить скасувати вирок суду та закрити провадження у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального праворушення. Вказує на те, що інкримінованого йому злочину не вчиняв, а показання свідків, висновки експертиз та протоколи слідчих дій, на яких грунтується вирок суду не дововдять його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить рішення суду в частині призначеного покарання скасувати та застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України, посилаючись на надмірну суворість вироку суд через неврахування позитивної характеристики ОСОБА_6 за місцем проживання та помякшуючих його покарання обставин.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважає рішення суду законним та обгрунтованим, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законність вироку означає ухвалення вироку згідно з нормами матеріального права.

При перевірці судового рішення не встановлено обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, предметом ретельної перевірки суду були й доводи ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення злочину, які спростовано поза розумним сумнівом.

Зокрема, визнаючи висунуте обвинувачення доведеним, суд у вироку навів показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які показали, що в незнайомому автомобілі знаходились обвинувачений ОСОБА_6 і жінка. ОСОБА_6 на руках тримав мішок. Коли вони почали розпитуватись, що вони роблять в їхньому селі, ОСОБА_6 вийшов з машини і почав з мішка розкидати сухе бадилиння маку, на деяких бадилинах були сліди від спалювання.

Зазначені відомості узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 30 липня 2016 року, під час якого зафіксовано та вилучено із земельної ділянки засадженої буряком та яка прилягає до травянистої земельної поверхні, на якій припарковано автомобіль марки Мерседес С230 д.н.з. НОМЕР_2 , частини рослин коричневого кольору, які візуально схожі на коробки рослин маку із залишками стебел.

Факт вчинення злочину обвинуваченим також обєктивно підтверджено зібраними по справі письмовими доказами, зокрема протоколом зважування наркотичного засобу від 30 липня 2016 року, висновком судово-хімічної експертизи №2-450/16 від 16.08.2016 року, згідно якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору (частково-пошкоджені коробки рослин з залишками стебел), має анатомо-морфологічні ознаки рослин мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою. Маса наданої на експертне дослідження макової соломи (частково пошкоджені коробки рослин з залишками стебел) в перерахунку на суху речовину становить 118,34 грами, висновоком судово-хімічного експерта №2-451/16 від 23.08.2016 року, згідно з яким на вилучених в автомобілі Мерсерес с-230 , д.н.з. НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_6 внутрішніх поверхнях емальованого лотка чорного кольру міститься нашарування речовини коричневого кольору, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацитильований, а на внутрішіній поверхні емальованого відра синього кольору містится особливо небезпечний наркотичний засіб обіг яког заборонено - концентрат макової соломи(екстраційний опій).

На підставі зазначених доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину, предбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд аргументовано спростував показання останнього про непричетність до вказаного злочину як такі, що спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності.

Перевіряючи доводи обвинуваченого з приводу неповноти судового слідства, яка полягала у непроведенні допиту свідка ОСОБА_9 , яка перебувала разом з ОСОБА_6 в автомобілі на місці події, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України після розяснення обвинуваченому суті обвинувачення, головуючий зясовує думку учасників судового провадження про те, які докази слід дослідити та про порядок їх дослідження.

Згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 2 статті 327 КПК України визначено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпечені явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Відповідно до п.12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в матеріалах, які не відкриті іншій стороні, як докази.

З матеріалів провадження вбачається, що під час відкриття сторонами матеріалів кримінального провадження в порядоку ст.290 КПК України, відомості, які могла б повідомити свідок ОСОБА_9 на підтвердження невинуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч..2 ст.309 КК України не були відкриті стороні обвинувачення стороною захисту.

Під час проведення підготовчого судового засідання обвинувачений також не заявляв клопотання про допит даного свідка.

Лише під час судового засідання 13.03.2017 року обвинувачений заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_9 , яке судом було задоволено.

Проте, не дивлячись на те, що суд сприяв обвинуваченому у виклику у судові засідання на 20.03.2017 року, 03.04.2017 року, 20.04.2017 року та 27.04.2017 року свідка ОСОБА_9 , судові повістки вона не отримувала, а тому вони повертались до суду за закінченням терміну зберігання. В звязку з чим суд з урахуваням думки усіх учасників судового процесу, які не заперечили проти закінчення зясування обставин справи та перевірки їх доказами без допиту свідка ОСОБА_9 , окрім обвинуваченого, змінив порядок дослідження доказів та завершив розгляд провадження не допитавши вказаного свідка.

З огляду на вимоги закону щодо обовязку забезпечення прибуття в суд стороною, яка заявила копотання про допит свідка вказаної особи, колегія суддів вважає, що суд виконав вимоги закону щодо сприяння строні захисту у виклику свідка, насилаючи рекомендованими листами з повідомленням судові повістки за адресою проживання свідка у всі судові засідання, що підтверджується матеріалами провадження. Крім того, обвинуваченому було відомо про даного свідка ще під час виявлення злочину 30.07.2016 року, а оскільки відомості, які міг би повідомити даний свідок не були відкриті ОСОБА_6 стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, суд не мав права допустити їх як докази у даному кримінальному провадженні.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений не заявляв клопотання про виклик вказаного свідка, проте, з метою сприяння обвинуваченому у реалізації права на допит свідка, колегія суддів без ухвалення рішення про його допит, вживала заходи щодо виклику ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції у судове засідання, призначене на 11.10.2017 року через органи внутрішніх справ. Судова повістка була вручена свідкові, проте, у дане судове засідання ОСОБА_9 не зявилась не повідомивши про поважність причини неявки. Наведене дало підставу колегії суддів винести ухвалу про привід свідка у наступне судове засідання, призначене на 2.11.2017 року, проте, свідок до суду доставлений не був, оскільки у помешканні за місцем його проживання ніхто не відчиняв двері, що зафіксовано у рапорті працівників поліції, які виконували ухвалу суду про привід. Повістка про виклик свідка в судове засідання, призначене на 15.11.2017 року повернулась до суду апеляційної інстанції за закінченням терміну зберігання.

Колегією суддів неодноразово розяснювалось обвинуваченому та його захиснику про покладення законодавцем обовязку щодо забезпеченя явки у судове засідання свідка, стороною, яка заявлявила клопотання про його допит.

Проте, не дивлячись на неодразове відкладення розгляду апеляційнго провадження для надання можливості ОСОБА_6 та його захиснику запезпечити явку до суду заявленого ними свідка, прибуття останньої до суду забезпечено не було.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду є безпідставними.

Підстав для застосування ст. 75 КК України, як про це клопоче своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, колегія суддів, не вбачає також, оскільки переконливих доводів про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_6 адвокатом в апеляції не навдено.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до злочинів середнього степеню тяжкості, особу обвинуваченого, те що дані про особи ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів тапроти власності, судимість за які не погашена, є наркотично залежною особою, має на утриманні малолітню дитину, а тому вірно визначивчся з видом покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.

На підставі наведеного, вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України слід виключити з вступної частини вироку суду відомості про те, що ОСОБА_6 є раніше не судимою особою в силу вимог ст.89 КК України, оскільки судимість за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30.01.2013 року, яким його було засуджено до позбавлення волі на строк 6 років за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 09.11.2011 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та після перегляду вироку суду в апеляційному порядку зменшено покарання з 6 ороків 1 місяця позбавлення волі до 4 років позбавлення волі, від відбування якого ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 25.12.2014 року ОСОБА_6 звільно умовно-достроково з невідбутим терміном покарання - 1 рік 3 місяці та 12 днів. Оскільки у відповідності до вимог п.8 ст.89 КК України та ч.3 ст.90 КК україни з дня дострокового звільнення від відбування покаранння - 25.12.2014 року не минуло 6 років необхідних дня погашення судимості, яка окрім того, перервалася вчиненням даного злочину.

Колегія суддів вважає, що суд допустив неточність у вступній частині вироку, оскільки у мотивувальній його частині при призначенні покарання врахував її, вказавши на суспільну небезпеку ОСОБА_6 як особи, яка раніше вчиняла злочину в сфері обігу наркотичних засобів та яка не погашена у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відмовити.

Вирок Зборівського районного суду від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

В порядоку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку відомості про те, що ОСОБА_6 є раніше не судимою особою в силу вимог ст.89 КК України.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2