Справа № 381/5169/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1231/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 06.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 02.03.2011 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
2) 20.08.2013 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;
3) 16.09.2013 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі, звільнено 21.03.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 25 днів,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2013 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців, також вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 11 жовтня 2016 року близько 15 години 20 хвилин ОСОБА_7 в м. Фастів Київської області на території стадіону «Машинобудівник» по вул. Шевченка, побачив малолітню перехожу ОСОБА_9 , яка в руках тримала свій смартфон, після чого у нього виник умисел на його відкрите викрадення.
Розуміючи, що потерпіла ОСОБА_9 є малолітньою, і тому не зможе чинити йому відповідного опору, але усвідомлює характер вчинюваних щодо неї дій і сприймає їх як протиправні, ОСОБА_7 діючи повторно, шляхом ривка відкрито викрав з рук малолітньої ОСОБА_9 її смартфон «Samsung SM J32» вартістю 3 000 грн., в чохлі-книжці «Vellini Воо» вартістю 100 грн., чим завдав ОСОБА_10 , який є батьком малолітньої ОСОБА_9 , майнової шкоди на загальну суму 3 100 грн., та з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду у частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, пом`якшивши призначене покарання шляхом застосування ст.69 КК України, і призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, оскільки судом першої інстанції не враховано, що він визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, добровільно відшкодував збитки. Також зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р., оскільки не вірно перераховано строк його перебування під вартою з 22.06.2017р. по час набрання чинності вироком.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу лише в частині неправильного застосування ст.72 КК України, прокурора, який вважав вирок у частині визначення покарання законним, а вимоги апеляційної скарги у частині застосування ст.72 КК України слушними, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Правильність встановлення фактичних обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, передбачених п.1 ч.1 ст.66 КК України.

Так, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст.12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, що є неодноразово судимим, останній раз звільнився з місць позбавлення волі 21 березня 2016 року умовно-достроково на 10 місяців 25 днів, вчинив злочин щодо малолітньої особи.

Також матеріали кримінального провадження не містять даних, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та позитивних даних про особу винного, які б давали можливість застосування ст.69 КК України.

Зазначене свідчить про те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і про неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, є безпідставними.

З дотриманням вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2013 року.

Проте, при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України з 22.06.2017р. по час набрання вироком чинності судом допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Із змісту ч.2 ст.4 КК України випливає, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

З вимог ч.2 ст.5 КК України вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Отже, ЗУ « Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017р., яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, погіршує становище особи і не поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності.

На час вчинення ОСОБА_7 злочину, що мав місце 11.10.2016р., зараховування строку попереднього ув`язнення провадилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням положень ч.2 ст.4,ч.2 ст.5 КК України суд, зараховуючи ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22.06.2017р. по день набрання вироком чинності, мав би застосувати положення ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015р., тобто, провести розрахунок, виходячи із співвідношення два дні позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Виходячи із вищенаведеного, вирок у звязку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність підлягає зміні у частині застосування щодо ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України за період з 22.06.2017р. по час набрання вироком чинності.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині застосування ч.5 ст.72 КК України з 22.06.2017р. по час набрання вироком чинності змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання перебування його під вартою з 22 червня 2017р. по 06.12.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: