Єдиний унікальний номер 242/4487/16-к
Номер провадження 11-кп/775/459/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000544 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 26 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ст.263 ч. 1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 26 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченко Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває в зареєстрованому шлюбі, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого: 27.05.2005 р. Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 104 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 22.02.2007 р. Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 189 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років 1місяця позбавлення волі, звільнений 22.03.2011 року по відбуттю строку покарання; 13.10.2011 р. Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ст. 296 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 21.02.2014 року умовно достроково на невідбутий строк 4 місяці 17 днів;16.08.2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16.08.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 13.07.2016 року приблизно о 16-00 годині, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, на пляжі озера «Червоне», розташованого в районі вулиці Первомайської в м. Авдіївка Донецької області, знайшов гранату з підривачем до неї. Після чого ОСОБА_7 , діючи з раптово виниклим наміром, спрямованим на придбання та носіння боєприпасів без передбаченого законом дозволу, в порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, що затверджена наказом МВС № 662 від 21 серпня 1998 року, навмисно взяв знайдену гранату з запалом та помістив їх у ліву кишеню джинсових шортів, таким чином незаконно прибав бойовий припас. Після чого ОСОБА_7 незаконно переніс вказаний бойовий припас до кафе «Варнадуш», розташованого за адресою: м. Авдіївка, вул. Соборна, 37, де став проводити дозвілля.

В цей же день 13.07.2016 року в період часу з 21 години 45 хвилин до 22 годин 15 хвилин в кафе «Варнадуш», розташованому за адресою: м. Авдіївка, вул. Соборна, 37, під час проведення огляду особистих речей ОСОБА_7 співробітниками поліції в лівій кишені джинсових шортів було виявлено та вилучено корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф 1 виготовленої промисловим (заводським) способом, споряджений вибуховою речовиною, та засіб підриву уніфікований запал ручної гранати, модернізований, дистанційної дії типу УЗРГМ 2, виготовлений промисловим (заводським) способом, який споряджено вибуховою речовиною, що в своїй сукупності відносяться до категорії бойових припасів, які ОСОБА_7 незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 , не погодився з вироком в частині призначеного покарання. Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а тому посилання на ч.4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання є зайвим. Просить виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України та ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16.08.2016 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 про день та час розгляду повідомлений належним чином, до апеляційного суду Донецької області не з`явився, оскільки на підставі ст. 405 КПК України, його явка не є обов`язковою, розгляд здійснюється в його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, та досліджених доказів, провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, а також самого виду та міри покарання, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Першотравенським міським судом Донецької області від 16 серпня 2016 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Цей злочин вчинив до постановлення вказаного вироку.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.. 72 КК України.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справ інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно до резолютивної частини вироку Селидівського міського суду Донецької області від 26 грудня 2017 року ОСОБА_7 вірно призначено покарання за ч.1 ст. 263 КК України, проте посилання на ч.4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання є зайвим.

Така суперечність висновків суду порушує принцип правової визначеності та підлягає усуненню саме у спосіб, зазначений прокурором в апеляційній скарзі, а тому доводи останнього про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними та підлягають задоволенню.

Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченого. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні, а посилання суду на це виключенню з вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку Селидівського міського суду Донецької області від 26 грудня 2017 року посилання на застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: