Справа № 382/388/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/23/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 27.02.2018

УХВАЛА
Іменем України

27 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника виправданого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Яготинського районного суду Київської області від 06.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -

визнано невинуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України та виправдано.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що діючи умисно, маючи на меті незаконне особисте збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, визначившись з напрямком протиправної діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який в подальшому незаконно перевозив та зберігав за місцем свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. У подальшому, 08.09.2015 року о 15 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , дотримуючись заходів конспірації для протидії викриттю правоохоронними органами, реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи умовні слова і словосполучення, в телефонному режимі, використовуючи мобільний телефон марки «Нокіа» ІМЕІ : НОМЕР_1 та абонентський номер оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , інформував про готовність збути особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований ОСОБА_9 , який надав попередню згоду правоохоронним органам на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 , з метою викриття злочинної діяльності останнього. 08.09.2015 року близько 16 години ОСОБА_9 прибув за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 на територію залізничного вокзалу в м. Яготин Київської області, де о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 4 000 грн. за незаконний збут останньому наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі. Того ж дня, о 16 годині 58 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого у великому розмірі, перебуваючи на протилежній стороні будинку АДРЕСА_2 , передав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 рідину коричневого кольору об"ємом 110,0 мл, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «Фанта», та яка у той же день була вилучена у ОСОБА_9 працівниками міліції. Згідно висновку експерта, представлена на експертизу рідина коричневого кольору об"ємом 110 мл, яка знаходилась в пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта», вилучена у ОСОБА_9 08.09.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, маса якого становить 9, 3279 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року, № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_7 також обвинувачується в тому, що діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи та засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю-ангідрид оцтової кислоти, які незаконно перевозив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого незаконного збуту. 21.09.2015 року о 16 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною адресою, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , отримав від останнього грошові кошти в сумі 4000 грн. за незаконний збут останньому в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу-концентрату з макової соломи. В подальшому, 21.09.2015 року о 16 годині 26 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 89 по вул. Шевченка в м. Яготині, шляхом особистої передачі незаконно збув ОСОБА_9 в"язку речовину темного кольору, що знаходилась в поліетиленовому пакеті, та рідину, що знаходилась у пляшці із темного скла, які того ж дня були вилучені у ОСОБА_9 співробітниками міліції. Згідно висновку експерта, представлена на дослідження в"язка речовина темного (майже чорного) кольору, вилучена у ОСОБА_9 21.09.2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 6,9929 г. Представлена на дослідження рідина, яка знаходилась у пляшці із темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю-ангідридом оцтової кислоти масою 0,0032г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, концентрат з макової соломи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а ангідрид оцтової кислоти - прекурсором, обіг якого обмежено, стосовно якого встановлено заходи контролю.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене з метою збуту, а також незаконному збуті прекурсору у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 311 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований у великому розмірі, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту. 23.09.2015 року в період часу з 6 години 10 хвилин по 12 годину співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за вказаною вище адресою, виявлено та вилучено речовину темного кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці ємністю 0,5 л. Згідно висновку експерта представлена на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, масою 1,6536 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 06.09.2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.311 КК України.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі прокурор просить його скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та за ч.2 ст.311 КК України, та з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтуванні вказує, що в порушення вимог законодавства, суд першої інстанції однобоко дослідив докази, надані сторонами під час судового розгляду, зайняв позицію захисту, взявши до уваги докази, надані стороною захисту, та відкинувши докази сторони обвинувачення, стверджуючи про недопустимість доказів, суд грубо проігнорував положення ст.87 КПК України, де зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, судом не наведено, які саме права чи свободи було порушено під час проведення вказаних слідчих дій та якими нормативно-правовими актами вони передбачені.

Через такі порушення, перекручення та умисне трактування на власний розсуд норм кримінального процесуального законодавства, показів свідків та фактичних обставин, судом надано неналежну оцінку доказам сторони обвинувачення.
Звертає увагу, що на запит Яготинського районного суду до СУГУ Національної поліції в Київській області, отримано відповідь заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_10 , з котрого вбачається, що кошти на проведення оперативно-розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10000 гривень, крім того, згідно відповіді начальника управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 запитувані відомості, а саме: щодо виділення коштів на проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_12 від 08.09.2015, від 21.09.20115, зазначити, ким і коли були виділені вказані кошти, у якому розмірі та яка відповідальна особа їх отримала, відносяться до державної таємниці згідно п. 4.5.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю та не підлягають розголошенню, тому висновки суду про те, що протоколи огляду грошових купюр від 08.09.2015 року та 21.09.2015 року не містять відомостей про походження грошових коштів та в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок є необґрунтованими.

Також судом зазначено, що допит свідка ОСОБА_13 виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування його адреси, що підтверджується зворотнім поштовим повідомленням, однак вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_13 , який був повідомлений про дату та час судового засідання, про що свідчить рапорт оперуповноваженого в ОВС управління з обслуговування м. Києва, Київської та Чернігівської областей ДПН НП, та не з`явився.
Звертає увагу, що судом не взято до уваги, що під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначили, що не пам`ятають певних моментів проведення оперативних закупок, оскільки з дня події минуло більше року. Водночас, вони підтвердили обставини, що інкримінуються обвинуваченому, тому відкидання показань цих свідків судом першої інстанції вважає неприпустимим.
Крім того, судом вказано, що досліджений в судовому засіданні аудіозапис (т. 2 а.с. 157) та протокол огляду до нього (т. 2 а.с. 158-166) носять не конкретний характер, в них не йдеться про збут наркотичних речовин, їх кількості, передачу наркотичного засобу чи передачу грошей за наркотичний засіб, проте вважає, що при висуненні обвинувачення ОСОБА_7 органом досудового розслідування встановлено, що для реалізації свого злочинного умислу обвинуваченим використовувались спеціальні домовленості щодо ведення розмов із застосуванням умовних слів та словосполучень, а тому відомості про місце залишення, кількість наркотичних засобів/грошових коштів, та в чому вони будуть знаходитись було визначено з дотриманням заходів конспірації для протидії викриттю правоохоронними органами.
Щодо фототаблиці (т.2, а.с. 118-127), протоколу огляду та видачі грошових купюр від 08.09.2015 року з фотознімками (т.2, а.с. 117-127), протоколу огляду особи від 08.09.2015 року (т. 2, а.с. 128), спецпакету №2174816, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 08.09.2015 року, а також у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015року з додатками (т.2, а.с. 130-133), протоколу огляду особи від 21.09.2015 року (т. 2, а.с. 153), спецпакету №2526187, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 21.09.2015, в яких , як зазначив суд, відсутні підписи легендованої особи, прокурор вказує, що ці документи складено уповноваженою посадовою особою та засвідчено підписами понятих, які брали участь у проведенні оперативних закупок, що вказує на їх відповідність вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України.
Крім того, у вироку вказано, що експерт ОСОБА_16 , висновок судово- хімічної експертизи якої за №2-02/1175 від 14.09.2015 року міститься в матеріалах кримінального провадження, на момент проведення даної експертизи не мала кваліфікації судового експерта з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, однак, прокурор звертає увагу, що згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_16 за видом експертної спеціальності: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - до 31.12.2019 року.
Згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_17 є судовим експертом за видом експертної спеціальності: дактилоскопічні дослідження. Термін дії свідоцтва до 31.12.2021 року, тому висновки суду про те, що цей експерт не мала права проводити експертизу є необґрунтованими.
Крім того зазначає, що всупереч вимог закону в ході розгляду кримінального провадження не допитано свідків ОСОБА_13 (понятий при проведенні оперативних закупок) та ОСОБА_18 (понятий при проведенні обшуку), покази яких мають значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Також 31.10.2016 ухвалою Яготинського районного суду вирішено клопотання сторони обвинувачення про допит легендованої особи свідка ОСОБА_9 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, за межами приміщення Яготинського районного суду, із створенням акустичних перешкод ідентифікації голосу свідка та маскуванням його зовнішності. Проте, допит свідка ОСОБА_9 , не здійснено, в той час як показання останнього мають істотне значення для прийняття рішення у справі.
Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно відкинув протокол обшуку від 23.09.2016 року, згідно ухвали суду Шевченківського районного суду м. Києва від 17.09.2015року наданий дозвіл на проведення обшуку житлового приміщення, розташованого за адресою АДРЕСА_2 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, та у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене з метою збуту, а також незаконному збуті прекурсору у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 311 КК України, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано, тому виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України.
Докази винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_7 зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , докази, надані стороною обвинувачення за епізодом незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі 8 вересня 2015 року, а саме протокол огляду грошових купюр від 8 вересня 2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме, 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с. 112-116 том 2), протокол огляду покупця від 08.09.2015 року з фототаблицями, згідно якого ОСОБА_9 у присутності понятих видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 4000 грн., а саме 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с.117- 127 том 2), протокол огляду особи від 08.09.2015 року (а.с. 128 том 2), згідно котрого ОСОБА_9 видав пластикову пляшку з рідиною темного кольору, яка поміщена в спеціальний пакет № 2144816 (а.с.128, том 2), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 9 вересня 2015 року, з котрого вбачається, що ОСОБА_7 9 вересня 2015 року навпроти власного будинку по АДРЕСА_2 , незаконно збув 100 мл. куб. наркотичного засобу-опію ацетильованого за ціною 4000 грн. гр. ОСОБА_9 , протокол огляду грошових купюр від 10 жовтня 2015 року, з котрого вбачається, що під час огляду слідчим ОСОБА_19 спецпакету з грошовими купюрами, вилученими в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , виявлені купюри, які використовувались під час контрольної закупки 08.09.2015 року (а.с. 215-219, том 1), протокол про результати зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 12 жовтня 2015 року (а.с. 156, том 2), протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), з котрих вбачається, що в ході проведення негласних слідчих дій, а саме, зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_3 , а також аудіо, відео- контролю особи була отримана інформація, яка вказує на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду від 20 жовтня 2015 року, доданого до аудіо диску (а.с.157-166 том 2), протокол огляду від 26 листопада 2015 року, доданого до двох флеш накопичувачів з відеозаписами (а.с.171-180 том 2), висновок експерта про призначення судово-хімічної експертизи від 14 вересня 2015 року № 2-02/1175 (а.с.36-38 том 2), з котрого вбачається, що рідина коричневого кольору об"ємом 110 мл вилучена у ОСОБА_9 8 вересня 2015 року та яка знаходилась у пляшці з полімерного матеріалу з написом «Фанта», містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 9, 3279 гр; за епізодом повторного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту концентрату з макової соломи, збуту прекурсору у великих розмірах 21 вересня 2015 року: протокол огляду та видачі грошових купюр з додатком на (а.с.130-133 том 2), згідно котрого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме: купюри номіналом 200 грн. в кількості 6 штук, купюри номіналом по 100 грн. в кількості 10 штук, купюри номіналом по 50 гр. в кількості 36 штук, протокол огляду покупця з фототаблицями від 21 вересня 2015 року (а.с.134-152 том 2), згідно якого ОСОБА_9 у присутності понятих видано 4000 грн. у вищевказаних купюрах, протокол огляду особи від 21 вересня 2015 року, згідно котрого ОСОБА_9 видав пакет із речовиною темного кольору та скляну пляшку з рідиною світлого кольору, які були поміщені до спецпакету № 2526187, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2015 року (а.с. 154 том 2), з котрого вбачається, що ОСОБА_7 21.09.2015 року, перебуваючи по вул. Маяковського в м. Яготин, незаконно збув 10 гр. екстраційного опію за ціною 4000 грн. ОСОБА_9 , протокол про результати аудіо, відеоконтролю від 1 жовтня 2015 року з флеш накопичувачами (а.с. 170- 180, том 2) та протокол огляду до них, з котрих вбачається, що аудіо-відеозаписи щодо ОСОБА_7 містять відомості про причетність його до незаконного збуту наркотичних засобів, протокол огляду від 10 жовтня 2015 року (а.с.215-219 том 1), з котрого вбачається, що під час обшуку були виявлені кошти, які викорисовувались під час контрольної закупки 21 вересня 2015 року, висновок експерта від 25 вересня 2015 року № 2-02/1253 (а.с.44-46 том 2), з котрого вбачається, що представлена на експертизу вязка речовина темного (майже чорного) кольору, яка першопочатково знаходилась у спеціальному пакеті експертної служби МВС України № 2526187, що вилучена 21.09.2015 року у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 6, 9929 гр. Представлена на експертизу рідина, яка знаходилася у пляшці з темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю-ангідридом оцтової кислоти масою 0, 0032 кг.; за епізодом незаконного, повторного придбання наркотичного засобу опію ацетильованого у великому розмірі з метою збуту 23.09.2015 року: протокол обшуку від 23.09.2015 року, з додатками до протоколу, фототаблицями (а.с.177 -196 том 1), проведеного за адресою: вул. Шевченка, 89, м. Яготин, в ході якого працівниками міліції виявлено та вилучено рідину, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «Моршинська», протокол огляду грошових купюр від 8 вересня 2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме, 80 купюр номіналом по 50 грн. (а.с. 112-116 том 2), протокол огляду та видачі грошових купюр з додатком від 21.09.2015 року (а.с.130-133 том 2), згідно котрого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 4000 грн., а саме: купюри номіналом 200 грн. в кількості 6 штук, купюри номіналом по 100 грн. в кількості 10 штук, купюри номіналом по 50 гр. в кількості 36 штук, висновок судово-хімічної експертизи від 23.09.2015 року № 2-02/1260 (а.с. 52-54 том 2), з котрого вбачається, що рідина коричневого кольору, вилучена 23 вересня 2015 року по АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 1, 6536 гр., протокол огляду від 10 жовтня 2015 року (а.с.215-219 том 1), з котрого вбачається, що під час обшуку були виявлені кошти, які використовувались під час контрольної закупки 21 вересня 2015 року та 8 вересня 2015 року.

Зазначені докази обґрунтовано судом першої інстанції, на підставі ст. ст. 85, 86, 87, 89, 94 КПК України, визнано неналежними та недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України.
Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині допиту залегендованої особи - свідка ОСОБА_9 , то колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, основним доказом обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України є показання залегендованої особи - свідка ОСОБА_9 , на які посилається орган досудового розслідування як на доказ безпосередньої передачі ОСОБА_7 ОСОБА_9 наркотичних засобів.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду справи, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, категорично заперечував ці обставини і наполягав разом із захисником про допит свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні.
Тому під час розгляду справи в суді першої інстанції, суд, з дотриманням вимог п.d ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та КПК України, на протязі тривалого часу намагався здійснити допит вказаного свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення за межами приміщення Яготинського районного суду із створенням акустичних перешкод ідентифікації голосу свідка та маскуванням його зовнішності, як про це клопотав прокурор, ухвала неодноразово направлялась для виконання начальнику СУГУ НП в Київській області, контроль за виконанням ухвали був покладений на прокуратуру Київської області, однак, ухвала суду виконана не була через неможливість встановлення місця перебування свідка ОСОБА_9 . Тому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання вказаного свідка, як доказ обвинувачення у всіх процесуальних документах, на які є посилання у кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення не виконала вимог ч.3 ст.23 КПК України, згідно якої сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Тому доводи прокурора, зазначені ним в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_9 , чим недотримався такої засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, колегія суддів вважає надуманими.
Також, з метою допиту свідка ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, судові засідання неодноразово відкладались, та прокуратуру Київської області надавались запити для забезпечення явки до суду Апеляційної інстанції під охороною свідка ОСОБА_9 , однак, явку останнього забезпечено не було, що позбавило суд апеляційної інстанції можливості перевірити показання вказаного свідка та об`єктивність складених за його участю процесуальних документів, на які посилається орган досудового розслідування, як на докази обвинувачення.
Із рапортів працівників УПН ГУНП в Київській області вбачається, що місце знаходження свідка ОСОБА_9 їм невідоме, та доставити його в судове засідання не представляється за можливе.
Також, суд апеляційної інстанції неодноразово надавав доручення прокурору Київської області щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_13 в судове засідання, на допиті якого наполягав прокурор, але останнім вимоги ч.3 ст.23 КПК України не були виконані.
Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що не може забезпечити явку свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в судове засідання і не заперечував про закінчення розгляду справи без допиту цих свідків.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судом першої інстанції протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, тому посилання прокурора на те, що для сторони обвинувачення не було створено необхідних умов для реалізації їх процесуальних прав є надуманим.
Крім того, судом апеляційної інстанції повторно були досліджені всі докази, про які клопотав прокурор під час розгляду апеляційної скарги.
Разом з тим, аналіз цих доказів беззаперечно не доводить винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_7 не здійснено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, частина із них є неналежними та недопустимими, зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішення Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Також, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про допущення істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, КПК України, вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини у вищенаведених справах, при збиранні й закріпленні доказів при здійсненні досудового розслідування, підозри і обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311 КК України, що органом досудового розслідування не встановлені, прокурором не надані суду першої інстанції належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані, на переконання суду, можливості їх отримання відповідно до ст. 6 Конвенції, рішень Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», вимог КПК України, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 слід виправдати за ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 311КК України, за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.311 КК України.
Інші доводи прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду не спростовують правильність і обґрунтованість судового рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 06.09.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Судді: