АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1420/17 Справа № 205/7843/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000244 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.04.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді двох років та трьох місяців позбавлення волі
За вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці, за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 4 (чотири) місяці, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строк ом на 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте засудженим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжено до дня набрання вироком законної сили включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 17 лютого 2017 року по 24 травня 2017 року.

Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити в частині призначеного покарання вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року та призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначає, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покаран частково приєднав невідбуте покарання у виді позбавлення волі строк 1 місяць за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 05.04.2017 року та остаточно до відбуття, призначив покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, що призвело неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, умисно, таємно, повторно, вступивши у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 06 вересня 2016 року о 13:00 годин викрали з супермаркету «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пл. Новокодацька, буд.1. сім плиток шоколаду марки «Любимов Молочний», 85 г., та п`ять плиток шоколаду марки «Любимов Молочний з лісовими горіхами та родзинками», 85 г., на загальну суму 171 гривень 45 копійок, та направився на вихід із супермаркету. Однак з причин, які не залежали від їх волі, зникнути з місця скоєння злочину та розпорядитися викраденим вони не змогли, так як після проходження ними касової зони супермаркету були затримані робітниками охорони супермаркету.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28.01.2017 року близько 10:00 годин ОСОБА_6 , перебуваючи на пр. Свободи в м. Дніпро, знайшов, тим самим незаконно придбав поліетиленовий пакет з наркотичним засібом «марихуана», який став зберігати при собі з метою подальшого вживання без мети збуту.
Цього ж дня тобто 28.01.2017 року близько 13:00 годин біля будинку № 2 по вул. Магазинній у м. Дніпро працівниками поліції був зупинений ОСОБА_6 , у якого в присутності понятих був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет, з наркотичним засобом масою 8,403 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено і є канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,622 г.
31 січня 2017 року близько 14:50 годин біля будинку № 59 по пр. Свободи у м. Дніпро працівниками поліції був зупинений ОСОБА_6 , у якого в присутності понятих був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет, з наркотичним засобом масою 7,720 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено і є канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,033 г., який останній незаконно придбав та збірігав без мети збуту повторно
Окрім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час за місцем свого мешкання у АДРЕСА_2 , виготовив холодну зброю ударно - дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом нунчаку, який почав зберігати без передбаченого законом дозволу.
31.01.2017 року близько 15:00 годин, перебуваючи біля будинку №59 по пр. Свободи у м. Дніпро, був зупинений працівникам поліції та у якого було вилучено, дві дерев`яні палиці, скріпленні між собою шнуром, та за зовнішніми ознаками схожі на нунчаку, які ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу
В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні та вважав вирок суду законним та обгрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_6 та необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання колегія суддів вважає їх обгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України та роз`ясненнями, які містяться п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьму випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинії зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено 05.04.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.07.2016 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 років та 3 місяців позбавлення волі.

Злочини, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2017 року до реальної міри покарання обвинувачений вчинив у період з 06.09.2016 року до 31.01.2017 року, тобто до постановления вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська і 05.04.2017 року.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання у виді позбавлення волі строк 1 місяць за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 05.04.2017 року та остаточно до відбуття, призначив покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, що призвело неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, в силу ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

З вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме тримання його під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, за ст. 263 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України до покарння у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 24 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4