АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 654/479/14-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/124/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 342, ч.2 ст.345 КК України
У Х В А Л А
іменем України
10 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 150003362 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
засуджено: за ч.2 ст. 342 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 49 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
за ч.2 ст. 345 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальних збитків 865, 10 грн. та моральної шкоди 15 000 грн.;
на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальних збитків 574, 29 грн. та моральної шкоди 10 000 грн..
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, за те, що він 09 грудня 2013 року близько 19 год. 30 хв., у с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем FIAT DOBLO CARGO, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вулиці Леніна, 162-б, проігнорував законну вимогу про зупинку працівників ДПС ДАІ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували на чергуванні на службовому автомобілі ВАЗ 2110, реєстраційний номер НОМЕР_2 , та намагався втекти. В ході переслідування ОСОБА_8 на вказаному автомобілі зупинився навпроти кафе-бару ПП ОСОБА_11 в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області по вул. Піонерській, 6-а. Інспектори ДПС ДАІ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи в межах п.п. 1, 2, 5 ст. 10, п.п. 1, 7, 16, 21 ст. 11 Закону України «Про міліцію», представились ОСОБА_8 та запропонували йому надати для перевірки особисті документи на право керування транспортним засобом та пройти в установленому порядку перевірку на наявність алкоголю в організмі за допомогою газоаналізатора «Драгер» чи медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння. Після чого, ОСОБА_8 умисно вчинив опір працівникам міліції, який виразився у відштовхуванні працівників міліції, хапанні та пошкодженні форменого одягу, зриванні погонів, а також умисно застосував фізичне насильство до працівників міліції, шляхом нанесення ударів руками, ногами по голові та тулубу та головою в обличчя потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим спричинив останнім легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції необґрунтовано застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України. При призначенні покарання судом не взято до уваги відсутність обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_8 , не враховано, що він не визнав себе винним, умисно вчинив злочини проти авторитету органів державної влади. Це характеризує його як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення та не розкаюється у вчиненому. Зазначає, що суд належним чином не мотивував своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 342 КК України у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 49 КК України звільнити від покарання в зв`язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджується з вироком суду першої інстанції, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що прокурор ОСОБА_13 відповідно до вимог ст. 77 КПК України не мала права приймати участь в розгляді даного кримінального провадження, оскільки є свідком вчинення інкримінованих злочинів, а тому підлягала відводу. Проте, суд відмовив у відводі прокурора, що є істотним порушенням процесуального та матеріального права. Вказує, що в порушення вимог ст. 348 КПК України суд першої інстанції не з`ясовував у обвинуваченого, чи визнає він себе винним, чи бажає давати показання, чим були порушені його процесуальні права. Також суд не забезпечив право обвинуваченого на допит свідка захисту - ОСОБА_14 , який знаходився а автомобілі обвинуваченого, та не допитав його. Крім того, в судових засіданнях потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 участі не брали, заяв про розгляд провадження за їх відсутності не надходило. Вважає, що було порушено право ОСОБА_8 на справедливий судовий розгляд, що суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Крім того, стверджує, що в порушення вимог ч.5 ст. 27, ст. 107 КПК України фіксування судових засідань здійснювалося в неповному обсязі, зокрема, журнал та аудіо фіксація судового засідання, яке відбулось 27.10.2017 року, на оптичних дисках, які надані судом, відсутні. На його думку, судовий розгляд проведено неповно, упередженого та з обвинувальним ухилом, чим було порушено право обвинуваченого на захист. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, а також умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та заявив, що працівники ДАІ сфальсифікували щодо нього справу з приводу наявності неприязних відносин з інспектором ДАІ ОСОБА_9 .. Відмовився давати показання в порядку ст. 63 Конституції України.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_8 чинив опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків та умисне заподіяння їм тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, підтверджується:

показаннями потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що 09.12.2013 року вони як працівники ДАІ здійснювали патрулювання на автодорозі Цюрупинськ Гола Пристань - Скадовськ. Увечері приблизно о 19:00 19:30 годин біля них зупинився водій і повідомив, що в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області автомобілем чорного кольору керує водій, який перебуває в стані алкогольного сп`яніння та створює аварійну обстановку на дорозі. Отримавши дозвіл від старшого зміни ОСОБА_15 , вони на службовому автомобілі приїхали у вказане село, зупинилися біля магазину по вул. Ленина. Зі сторони с. Рибальче на підвищених оборотах рухався автомобіль FIAT DOBLO темного кольору, водій якого на їх вимогу не зупинився, тому вони почали його переслідувати. Після того, як автомобіль зупинився біля бару, вони підійшли до водія ОСОБА_8 , який був за кермом, а з боку нього сидів пасажир. ОСОБА_10 представився та попросив надати документи на право керування автомобілем, ОСОБА_9 у цей момент вів відеозйомку на мобільний телефон. За зовнішніми ознаками водій ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, оскільки вів себе неадекватно, від нього було чути запах спиртного, запізні реакції, червоне обличчя. ОСОБА_9 також представився та попросив обвинуваченого надати документи та запропонував пройти огляд на стан сп`яніння. ОСОБА_8 їм повідомив, що документів на право керування автомобілем у нього не має. ОСОБА_9 повідомив обвинуваченому, що буде складати протокол про адміністративне правопорушення за керування автомобілем без документів та оформляти автомобіль на штраф майданчик. Тоді ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і почав уходити. З метою не допустити ухилення його від адміністративної відповідальності, ОСОБА_9 прослідував за ОСОБА_8 , вимагаючи зупинитись та надати документи, які підтверджують його особу. Обвинувачений розвернувся до нього та вдарив ОСОБА_9 кулаком в обличчя. Після чого, ОСОБА_9 схопив ОСОБА_8 за руку і став утримувати його. ОСОБА_8 крикнув пасажиру автомобіля, щоб той викликав підмогу. ОСОБА_10 підійшов до них та допомагав ОСОБА_9 утримувати обвинуваченого ОСОБА_8 для запобігання заподіяння ним тілесних ушкоджень, однак пасажир автомобіля почав відштовхувати ОСОБА_10 від обвинуваченого. Після попередження про наявність табельної зброї, пасажир автомобіля зник з місця події і більше не з`являвся. Вони цей час фактично висіли на обвинуваченому, який був значно сильнішим за них обох, при цьому ОСОБА_8 наносив удари лобом в обличчя ОСОБА_9 .. Поступово під час сутички вони підійшли на літній майданчик кафе бару. Обвинувачений весь час продовжував наносити їм обом удари лобом, руками та ногами у різні частини тіла. Їм вдалося повалити ОСОБА_8 на підлогу і таким чином утримувати його за руки та ноги. Обвинувачений намагався вирватися та наносив потилицею удари в обличчя ОСОБА_9 .. Працівниці кафе просили їх не відпускати обвинуваченого, оскільки він у нетверезому стані є неадекватним та агресивним. ОСОБА_10 зателефонував до чергової частини, доповів про ситуацію. Оскільки він ( ОСОБА_9 ) знав обвинуваченого, то зателефонував знайомому, щоб той викликав рідного старшого брата ОСОБА_8 та втихомирив того. Через деякий час прибув брат обвинуваченого та попросив не відпускати ОСОБА_8 , так як він нічого не зможе вдіяти. Весь час обвинувачений постійно висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, висловлював погрози фізичної розправи, порвав формений одяг, відірвав погони. Коли прибула оперативно-слідча група, вони допомогли затримати ОСОБА_8 . Після того, як обвинуваченого підняли з підлоги і той став на ноги, ОСОБА_8 ногою ударив у пах ОСОБА_9 .. На патрульному автомобілі ОСОБА_8 доставили до лікарні для проведення медичного огляду на стан сп`яніння, де вже знаходились начальник райвідділу ОСОБА_16 і працівник прокуратури. У приймальному відділенні ОСОБА_8 наніс удар кулаком у праве вухо ОСОБА_9 , виражався нецензурною лайкою. Намагаючись втихомирити обвинуваченого, працівники поліції разом з ОСОБА_8 впали на тапчан, який від цього розламався.

Потерпілий ОСОБА_9 також показав, що у нього не було неприязних відносин з обвинуваченим. ОСОБА_8 заподіяв йому тілесні ушкодження і він проходив курс стаціонарного та амбулаторного лікування.

Потерпілий ОСОБА_10 додатково показав, що під час підготовки до збору аналізів для встановлення факту алкогольного сп`яніння, обвинувачений ОСОБА_8 поводив себе агресивно. Внаслідок спричинених тілесних ушкоджень, він змушений один раз на півроку проходити курс лікування.

Зазначені показання потерпілих перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними і підтверджуються іншими доказами.

Свідок ОСОБА_17 (рідний брат обвинуваченого) показав, що 09.12.2013 року йому зателефонували і він прибув на місце події, де побачив, що працівники ДАІ утримують його брата ОСОБА_8 , який лежав на підлозі та намагався вирватись. Одного з працівників ДАІ він знав - ОСОБА_9 .. Працівники ДАЇ викликали слідчо-оперативну групу, яка прибула на місце події. Його брат ОСОБА_8 не хотів сідати в патрульний автомобіль та їхати до лікарні для освідування на стан сп`яніння, виривався. Усі речі брата, в тому числі телефон, гроші, ювелірні вироби, документу, йому віддали працівники ДАІ.

Свідок ОСОБА_18 показала, що працювала барменом у кафе барі ПП ОСОБА_11 в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району. На початку грудня 2013 року знаходилася на зміні. Ввечері до бару приїхав міліцейський автомобіль, також був автомобіль ОСОБА_8 . Працівники міліції затримали ОСОБА_8 і утримували його біля бару близько години до приїзду оперативно-слідчої групи міліції. Як саме утримували, пояснити не може, але бачила, як ОСОБА_8 вдарив одного з міліціонерів ногою в пах, а потім на нього одягли наручники. ОСОБА_8 вів себе агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, чинив опір. У працівників ДАІ був пошкоджений одяг.
Свідок ОСОБА_19 (командир взводу ДПС ДАІ ) показав, що 09.12.2013 року був відповідальним на посту УДАІ, коли на пульт чергового надійшло повідомлення про конфлікт правопорушника та працівників ДАІ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району, в зв`язку з чим, він ( ОСОБА_19 ) виїхав на місце пригоди. Дав показання аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_9 щодо протиправної поведінки ОСОБА_8 , який вів себе неадекватно та агресивно в момент утримання його потерпілими працівника ДАІ. ОСОБА_8 погрожував працівникам, які його утримували та йому (свідку) особисто. Від ОСОБА_8 було чутно запах алкоголю з ротової порожнини. ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження працівникам ДАІ, порвав формений одяг. У ОСОБА_9 була кров на обличчі, якому ОСОБА_8 наніс удар ногою в пах.

Також свідок ОСОБА_19 показав, що інспектори ДПС ДАЇ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , змінюючи маршрут патрулювання, діяли відповідно до Закону України «Про міліцію» та наказу № 111 від 2009 року, які повинні були перевірити інформацію та відреагувати на повідомлення, що в с. Стара Збур`ївка їздить п`яний водій. Всі речі, що належали ОСОБА_8 , ОСОБА_9 передав братові обвинуваченого ОСОБА_17 ..

Свідок ОСОБА_15 (заст. начальника взводу РДПС ДАІ) показав, що 09.12.2013 року отримав повідомлення від екіпажу Письменний-Лукашенко про зміну маршруту патрулювання в зв`язку з необхідністю перевірки інформації про керування транспортним засобом особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння на території с. Стара Збур`ївка. Про зміну маршруту він вніс запис у робочий зошит. Через деякий час від ОСОБА_9 надійшла інформація, що після зупинки автомобіля, водій якого створював аварійну обстановку, він почав наносити працівникові ДАІ удари, чинить опір. Про це, він ( ОСОБА_15 ) доповів керівництву. Наступного дня свідок дізнався, що Письменного та ОСОБА_20 було побито при виконанні ними службових обов`язків.

Зазначеними вище показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 (безпосередніх керівників ДПС ДАЇ) підтверджено той факт, що інспектори ДПС ДАЇ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (потерпілі), під час здійснення патрулювання, змінюючи маршрут, діяли законно з дозволу їхнього безпосереднього керівництва з метою перевірки інформації про керування транспортним засобом особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння на території с. Стара Збур`ївка, тобто перебування потерпілих у цьому населеному пункту було пов`язано з виконанням ними службових обов`язків з охорони громадського порядку, яким спростовуються твердження сторони захисту щодо незаконності дій потерпілих при виконанні ним службових обов`язків з охорони громадського порядку.

Свідок ОСОБА_21 (медична сестра) показала, що у приймальне відділення працівниками міліції було доставлено ОСОБА_8 , який вчинив бійку у відділенні, «розкидав» працівників міліції, наносив удари у груди, в пах, в голову. Одного з працівників кинув на вазони з квітами, які стояли на підвіконні. Взяти аналіз у ОСОБА_8 було неможливо. Останній вів себе агресивно, плювався, висловлювався нецензурною лайкою на адресу працівників міліції, розтрощив тапчан. У працівників ДАІ були видимі тілесні ушкодження, пошкоджено формений одяг. Кайданів у ОСОБА_8 не бачила, одягнений він був у светр, медичної допомоги не просив. ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно, агресивно. При цьому він відмовився проходити тест на стан алкогольного сп`яніння та здати відповідні аналізи. Видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 вона не бачила, натомість такі ушкодження були видимі у працівників ДАІ.
Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_22 (медична сестра).
Свідок ОСОБА_23 (слідча) показала, що 09.12.2013 року перебувала на чергуванні в складі слідчо-оперативної групи Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області, де працювала на посаді слідчого. Виїхала на місце пригоди в с. Стару Збур`ївку. Коли вона приїхала до бару- кафе, то побачила, що на підлозі на літньому майданчику сидить обвинувачений ОСОБА_8 , якого тримали працівники ДАІ. Обвинувачений висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, вів себе неадекватно та агресивно, перебував у стані алкогольного сп`яніння. У працівників ДАЇ був пошкоджений формений одяг. Працівниця бару та її подруга відмовилися від дачі пояснень, так як вони боялися обвинуваченого, який у стані алкогольного сп`яніння завжди веде себе неадекватно та агресивно. Вона (свідок) боялась навіть підійти до нього, а тому жодних процесуальних документів на місці не складала. Нею було прийнято рішення про транспортування обвинуваченого до лікарні для освідування на стан сп`яніння. ОСОБА_8 не бажав сідати до патрульного автомобіля та вдарив ногою одного з працівників ДАІ в пах. У потерпілого ОСОБА_9 була розбита губа, йому стало зле на території районної лікарні.

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_24 ..

Висновками судово-медичних експертиз установлено, що потерпілому ОСОБА_10 заподіяні тілесні ушкодження: струс головного мозку, садна обличчя, синці грудної клітини, стегон, лівої кісті, які виникли від дії тупих предметів. Струс головного мозку, садна обличчя відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, інші відносяться до легких тілесних ушкоджень;
потерпілому ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження: струс головного мозку, садна обличчя, синці обличчя, голови, крововиливи в м`які тканини голови, синці грудної клітини, мошонки, які виникли від дії тупих предметів. Струс головного мозку, садна обличчя, синці обличчя, голови, крововиливи в м`які тканини голови відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, інші відносяться до легких тілесних ушкоджень.
(а.п. 23, 24, 29, 30)
Висновки цих експертиз не є суперечливими, які узгоджуються з показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 ,ОСОБА_23 про локалізацію та механізм утворення легких тілесних ушкоджень у потерпілих та відповідають фактичним обставинам справи.
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаних вище експертиз немає.
З протоколів огляду предметів вбачається, що формений одяг потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме куртки мають пошкодження у виді розривів тканини по швах, відсутні погони через розриви тканини, відірвані хлястики.

(а.п. 45 -47, 51 53)
З відеофайлів, які були відзняті працівниками ДАІ (потерпілими) під час події злочину від 09.12.2013 року за допомогою мобільного телефону, вбачається, що ними підтверджують показання потерпілих про те, що вони представлялися обвинуваченому ОСОБА_8 та пояснювали причини зупинки транспортного засобу (не зупинення на вимогу працівника ДАІ), вимагали надати документи на право керування автомобілем та пройти освідування на стан сп`яніння, на що обвинувачений категорично відмовився, намагався залишити місце пригоди, чинив опір працівникам міліції, хапав їх за формений одяг, пошкодив його, заподіяв їм тілесні ушкодження, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, висловлював погрози вбивством на їх адресу та їхніх рідних, принижував їхню честь та гідність. Також обвинувачений визнав факт вживання ним алкогольних напоїв та факт не зупинки транспортного засобу, яким він керував, на вимогу працівника ДАІ. (а.п. 60, 176).
Згідно з витягів з наказів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (потерпілі) є працівниками міліції (а. п. 63);
Із постової відомості за 09.12.2013 року вбачається, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували на службі 09.12.2013 року (а. п. 82-85);
У картці маршруту патрулювання та з витягу із зошиту для записів чергових за 09.12.2013 року вбачається, що в них зафіксовано повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (потерпілих) о 19.40 годині 09.12.2013 року про не зупинку на їх вимогу автомобіля «Фіат» синього кольору в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району (а. п. 97-112);
За висновком службового розслідування від 23.12.2013 року встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримали тілесні ушкодження під час проходження служби в ОВС України при виконанні службових обов`язків, пов`язаних з безпосередньою участю в охороні громадського порядку та боротьби зі злочинністю.
(а. п. 126-128)
Врахувавши всі обставини справи, суд обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що між ним та потерпілим ОСОБА_9 виникли давні неприязні відносини, оскільки вони не знайшли свого підтвердження.
Будь-яких даних про те, що потерпілі обмовили обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в матеріалах провадження не має.
Також не встановлено даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування.
Прокуратурою Херсонської області за заявою ОСОБА_8 за фактом перевищення влади та службових повноважень працівниками ДАІ було проведено відповідну перевірку, за результатами якої слідчим винесено постанову про закриття кримінального провадження від 25.12.2013 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю події злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
(а.п.129 134)
При цьому суд правильно врахував обстановку вчинення злочинів, а саме: наявність у потерпілих форменого одягу, значків та службового автомобіля ДАІ, що очевидно для оточуючих, в тому числі і для обвинуваченого ОСОБА_8 , вказувало на те, що потерпілі виконують службові обов`язки працівників ДАІ (міліції) і сумніватися в цьому у обвинуваченого не було підстав. Їхні вимоги до ОСОБА_8 надати документи, які б підтверджували його право на керування транспортним засобом, відповідали вимогам закону, і їх невиконання обвинуваченим, чинення ним опору та застосування фізичного насильства до працівників міліції, свідчить про його прямий умисел на вчинення ним опору представникам влади та умисне заподіяння працівникам міліції тілесних ушкоджень з метою ухилення від відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , суд правильно розцінив, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчиненні злочини.
Аналіз наведених доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем, проігнорував законні вимоги про зупинку працівників ДПС ДАІ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які перебували на чергуванні на службовому автомобілі, і намагався втекти. На законні вимоги працівників ДАІ надати для перевірки особисті документи на право керування транспортним засобом та пройти в установленому порядку медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 , умисно вчинив опір працівникам міліції, який виразився у відштовхуванні працівників міліції, хапанні та пошкодженні форменого одягу, зриванні погонів, а також умисно застосував фізичне насильство до працівників міліції, шляхом нанесення ударів руками, ногами по голові та тулубу та головою в обличчя потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим спричинив останнім легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки вони є послідовними та узгоджуються між собою та не містять суперечностей щодо фактичних обставин вчинених обвинуваченим злочинів, тому суд обґрунтовано взяв їх до уваги.
Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України.
У зв`язку з чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.

Необґрунтованими є доводи захисника про неповноту та упередженість судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ`єктивність чи упередженість дослідження органом досудового розслідування та судом обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадження. З матеріалів провадження вбачається, що в процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, перевірялася позиція захисту обвинуваченого шляхом допиту потерпілих, свідків, які були очевидцями злочинів, дослідженням даних протоколів слідчих дій, висновків експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Позбавлені підстав доводи захисника про те, що прокурор ОСОБА_13 відповідно до вимог ст. 77 КПК України не мала права брати участь в розгляді даного кримінального провадження, оскільки є свідком вчинення інкримінованих злочинів, а тому підлягала відводу.
Питання щодо відводу прокурора було предметом розгляду в суді першої інстанції, який своєю ухвалою від 16.02.2017 року відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід прокурора.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами провадження, прокурор ОСОБА_13 відповідно до ст. 36 КПК України здійснювала функції процесуального керівника під час проведення досудового розслідування і відповідно не може бути свідком подій, а тому підстави, передбачені ст. 77 КПК України, для її відводу відсутні.

Крім того, свідок ОСОБА_21 (медсестра) підтвердила лише присутність прокурора як процесуального керівника в лікарні під час спроби проведення медичного огляду ОСОБА_8 ..

Не погоджується колегія суддів з доводами захисника про порушення судом першої інстанції вимог ст. 348 КПК України через те, що суд не з`ясовував у обвинуваченого, чи визнає він себе винним, чи бажає давати показання, чим були порушені його процесуальні права.
З запису судового засідання,яке відбулось 26.02.2016 року, вбачається, що після оголошення обвинувачення головуючим суддею було з`ясовано, чи розуміє обвинувачений ОСОБА_8 суть пред`явленого йому обвинувачення, чи визнає він себе винним, чи бажає давати показання, на що ОСОБА_8 відповів, що винним себе не визнає, показання буде давати, але після допиту потерпілих, свідків та дослідження письмових доказів. У наступних судових засіданнях жодних показаній ОСОБА_8 не давав, виступав лише з приводу заявлених клопотань, тому суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що невизнання вини ОСОБА_8 є обраним способом захисту, що виразилось також у ненаданні будь-яких показаній з приводу інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що суд не забезпечив право обвинуваченого на допит свідка захисту - ОСОБА_14 , який знаходився в автомобілі обвинуваченого, та не допитав його.
З матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції в межах вимог кримінального процесуального закону було вжито всіх заходів для забезпечення участі заявленого стороною захисту свідка. Це підтверджено багаточисельними ухвалами про привід вищевказаного свідка та призначення проведення його допиту в режимі відеоконференції з Рівненським районним судом Рівненської області, а також наявними в матеріалах провадження рекомендованими повідомленнями та повернутими конвертами з викликами до суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання, що жодним чином не свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, однак сторона захисту не надала суду відомостей про те, де може перебувати цей свідок захисту.

Також єголослівними доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що потерпілі не приймали участі в судових засіданнях, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. 58 КПК України участь в судових засіданнях приймала їх представник - захисник ОСОБА_26 .. В судових засіданнях 26.02.2016 року та 17.08.2016 року потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали показання з приводу відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього провадження, що спростовує доводи захисника про розгляд кримінального провадження за їх відсутності.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що фіксування судових засідань здійснювалося в неповному обсязі, зокрема, журнал та аудіо фіксація судового засідання, яке відбулось 27.10.2017 року, на оптичних дисках, які надані судом, відсутні, оскільки вона наявна на носії технічної інформації і придатна для прослуховування та з`ясування обставин справи.

Інші доводи, зокрема, відсутність перевірки працездатності пристроїв звукозапису судових засідань, на які посилається захисник, не є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, так як не передбачені ч.1 ст. 409, ст.412 КПК України.

Що ж до доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попередній вирок цього ж суду від 23.02.2015 року щодо ОСОБА_8 було скасовано ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 08.07.2015 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а не з необхідністю посилення покарання. Тобто, при новому судовому розгляді суд не мав права погіршувати становище обвинуваченого, зокрема, посилювати покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, що є недопустимим.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, а другий середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставини, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням цих конкретних обставин справи та даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів невеликої та середньої тяжкості, позитивно характеризується, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, і на думку колегії є правильним. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки з дня вчинення злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки з дні вчинення злочину невеликої тяжкості, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України, суд першої інстанції на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України правильно звільнив ОСОБА_8 від покарання за даний злочин.
Даних, які б свідчили про те, що у провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, не встановлено.

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 11 квітня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 10 квітня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2