Номер провадження: 11-сс/785/1966/17
Головуючий у першій інстанції Терзі
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 27 листопада 2017 року, якою ОСОБА_6 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002752 продовжений строк тримання під вартою,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 27 листопада 2017 року задоволено клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України продовжений строк тримання під вартою до 26 грудня 2017 року.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про продовження її підзахисному запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосувати до ОСОБА_6 більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби за адресою: АДРЕСА_1 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з моменту затримання до теперішнього часу ОСОБА_6 не було належним чином вручено повідомлення про підозру, з додержанням вимог КПК України, а також не надані копії процесуальних документів перекладені на мову, якою володіє підозрюваний.

Захисник вважає, що підозра ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України взагалі не обґрунтована та не доведена доказами, які досліджувались в судовому засіданні суду першої інстанції, а покази потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є суперечливими. Наголошує, що під час особистого обшуку та обшуку автомобіля ОСОБА_6 не було знайдено жодних речей потерпілих. Крім того, слідчий суддя не взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, має сім`ю, яка орендує квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , на утриманні у нього знаходяться двоє дітей.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.197 КПК України строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Зі змісту ст.199 КПК України вбачається, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, а також наявні обставини, що перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Частиною 4 ст.199 КПК України передбачено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 , слідчий суддя в цілому дотримався вимог ст.199 КПК України та прийняв обґрунтоване рішення про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 .

Відповідно до клопотання слідчого, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України при таких обставинах:

26 вересня 2017 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , та дві невстановлені слідством особи на автомобілі марки «ВМВ-750» чорного кольору, з номерними знаками НОМЕР_1 (реєстрація республіки Азербайджан) знаходились на розі вул.Малиновського та вул. Рекордна у м.Одесі де у них виник спільний злочинний намір, спрямований на скоєння нападу з метою заволодіння майном, яке належить ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Приступивши до реалізації свого злочинного наміру та заздалегідь домовившись, про свої дії, приблизно о 19 год. 10 хв. ОСОБА_6 , зупинив автомобіль біля узбіччя на розі вул.Малиновського та вул.Рекордна у м.Одесі, та разом з невстановленою слідством особою, який знаходився поряд на пасажирському сидінні залишились в салоні авто, а ОСОБА_12 з ще однією невстановленою особою підійшли до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і запросили їх до салону автомобіля, під приводом показати місто, на що потерпілі погодились.

Рухаючись на автомобілі по Французькому бульвару в м.Одесі, ОСОБА_6 почав вимагати у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 віддати їхні речі. Після цього, ОСОБА_12 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні дістав предмет схожий на ніж та почав погрожувати ОСОБА_11 вимагаючи віддати належне йому майно, на що останній відмовився. Тоді невстановлена особа, що знаходилась на передньому пасажирському сидінні, електрошоком уразив ОСОБА_11 в район грудної клітини, та в праву ногу, подавивши таким чином волю останнього до супротиву та відкрито заволодів його майном.

В цей час ОСОБА_12 , з шиї ОСОБА_11 ривком зірвав золотий ланцюжок вагою 50 грамів вартістю 50 000 грн.

В подальшому невстановлена особа, з руки ОСОБА_10 , який був наляканий та не чинив опору, ривком заволоділа сумкою вартістю 1 000 грн., в якій знаходився: портативний зарядний пристрій (акумулятор) марки «Енріко Фермі» вартістю 400 грн.; мобільний телефон марки «Хуавей С510» чорного кольору, вартістю 2 500 грн. з сім картами; наручний годинник марки «Тіссот» вартістю 12 500 грн.

Після цього, ОСОБА_6 , який був за кермом автомобіля, зупинився на вул.Велика Арнаутська кут вул.Заславського щоб висадити потерпілих.

Заволодівши майном потерпілих, ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та дві невстановлені слідством особи з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, але невдовзі були затримані працівниками поліції.

27 вересня 2017 року о 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст.208 КПК України та цього ж дня йому повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які були долучені до матеріалів клопотання та досліджені в судовому засіданні, а саме: протоколом огляду місця події від 26 вересня 2017 року; протоколом обшуку автомобіля «ВМВ 750» чорного кольору, з номерними знаками НОМЕР_1 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила відносно нього злочин, протоколами допиту потерпілих, вилученими речовими доказами, серед яких були знаряддя вчинення злочину, а саме ніж, який вилучений під час обшуку автомобілю «ВМВ 750» чорного кольору, з номерними знаками НОМЕР_1 та майно потерпілих, іншими матеріалами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри ОСОБА_6 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про те, що ризик того, що підозрюваний ОСОБА_6 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду є уявним або припустимим.

Так, ОСОБА_6 є громадянином іншої держави, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . На території м.Одеси він знаходився декілька днів, не має постійного місця проживання та роботи. Доводи захисника про наявність у ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків, оскільки його сім`я орендує квартиру на території міста Одеси, апеляційний суд визнає неспроможним, оскільки всі члени родини ОСОБА_6 є громадянами іншої держави, де й постійно мешкають та прибули до міста Одеси лише для підтримки підозрюваного. Захисник не надала жодного доказу проте, що будь-хто з членів сім`ї ОСОБА_6 мають постійне місце мешкання або роботи на території м.Одеси.

За таких обставн апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків в місті Одесі та й взагалі на території України.

На думку апеляційного суду ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину за вчинення якого, у разі доведеності вини підозрюваного, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_6 може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду є цілком обґрунтованим і реально існує.

Слід зазначити, що відповідно до матеріалів провадження та клопотання слідчого ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні злочину спільно з іншими особами, двоє з яких на теперішній час не встановлені органом досудового розслідування.

Крім того, характер та обставини злочину, у якому підозрюється ОСОБА_6 , за версією органу досудового розслідування вчинений з погрозою застосування насильства до потерпілих, що свідчить про наявність ризику того, що у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, підозрюваний може здійснити спроби вчиняти вплив на потерпілих, з метою схилити їх до зміни своїх показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному досудовому розслідуванню.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень (зокрема «Харченко проти України», «Єлоев проти України», «Фельдман проти України») неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і орган досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави. До того ж, такі підстави мають бути чітко вказані.

В свою чергу прокурор у судовому засіданні пояснив апеляційному суду, що в даному кримінальному провадженні необхідно отримати результати призначених судових експертиз, виконати вимоги ст.290 КПК України та скласти обвинувальний акт, на що потрібен незначний проміжок часу, у зв`язку з чим існує необхідність в продовженні строку тримання ОСОБА_6 під вартою.

Апеляційний суд вважає, що слідчий в клопотанні та наданих матеріалах, а також прокурор в судовому засіданні апеляційного суду довели, що ризики передбачені пунктами 1 та 3 ч.1 ст.177 КПК України, які обґрунтовують необхідність продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_6 не зменшились і продовжують існувати, зокрема останній перебуваючи на свободі може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні.

За таких обставин, у разі застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу орган досудового розслідування буде позбавлений можливості контролювати місце його перебування, а сам ОСОБА_6 матиме безперешкодну можливість виїхати за межі України та ухилитись від кримінальної відповідальності.

Основним доводом апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є те, що, на її думку, слідчий суддя не дослідив належним чином ту обставину, що до теперішнього часу ОСОБА_6 не було вручено письмове повідомлення про підозру та не було роз`яснено його процесуальні права, а саме не було вручено таке повідомлення та пам`ятка про права на азербайджанські мові, чим було порушені вимоги ч.2 ст.193 КПК України.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими доводами захисника.

Так, в відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КПК України 27.09.2017 року (а.п.43-44). При цьому, підозрюваний від дачі пояснень відмовився.

Відповідно до вимог ч.2 ст.278 КПК України, в цей же день, тобто 27.09.2017 року йому було повідомлено про підозру. При цьому, дане повідомлення містить перелік прав підозрюваного, передбачених ст.42 КПК України (а.п.45-46).

Під час складання протоколу затримання ОСОБА_6 та повідомлення йому про підозру його захист здійснював адвокат ОСОБА_13 , який діяв на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі від 27.09.2017 року №015-0004921.

В повідомленні про підозру захисник ОСОБА_13 зазначив, що здійснив усний переклад тексту повідомлення про підозру підозрюваному на російську мову.

При цьому, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 27 листопада 2017 року переконався, що ОСОБА_6 володіє російською мовою на достатньому рівні.

Прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що підозрюваний ОСОБА_6 під час всього досудового розслідування відмовлявся від дачі показань та від отримання будь-яких процесуальних документів.

Окрім того, 14 грудня 2017 року, перед судовим засіданням прокурор ОСОБА_5 в черговий раз намагався вручити підозрюваному ОСОБА_6 письмове повідомлення про підозру та пам`ятку про його права, передбачені ст.42 КПК України в перекладі на азербайджанську мову, проте ОСОБА_6 категорично відмовився від отримання зазначених документів. На підтвердження своїх доводів прокурор надав апеляційному суду документи, які він намагався вручити ОСОБА_6 .

В свою чергу, підозрюваний ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду підтвердив те, що він відмовився отримувати документи від прокурора, оскільки він не знає що вони значать.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що підозрюваний ОСОБА_6 навмисно не отримує процесуальні документи, зловживає своїми правами на оскарження дій та/або бездіяльності слідчого та прокурора, що в свою чергу використовує захисник при здійсненні його захисту.

Твердження захисника про те, що слідчий суддя порушив вимоги ч.2 ст.193 КПК України під час розгляду клопотання слідчого про продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою, оскільки ОСОБА_6 до сих пір не розуміє у чому його підозрюють, апеляційний суд визнає також необґрунтованими. Так, в матеріалах судового провадження на аркушах 129-133 міститься клопотання про продовження підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в якому також роз`яснені процесуальні права підозрюваного, в перекладі на азербайджанську мову. Проте, відповідно до акту, складеного слідчим ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підозрюваний ОСОБА_6 відмовився від отримання і цього документу (а.п.133).

Слід зазначити, що з метою забезпечення прав підозрюваного, в тому числі й права на захист, під час розгляду клопотання слідчим суддею було залучено перекладача з української мови на азербайджанську та навпаки, який здійснював переклад ходу судового розгляду клопотання слідчого підозрюваному ОСОБА_6 .

Проте, апеляційний суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про те, що слідчим належним чином не зафіксовані відмови підозрюваного ОСОБА_6 від отримання процесуальних документів, у тому числі й письмового повідомлення про підозру, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне зобов`язати процесуального керівника належним чином, відповідно до положень ст.278 КПК України, вручити підозрюваному ОСОБА_6 письмове повідомлення про підозру в перекладі на азербайджанську мову.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування лише запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_6 та дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні.

При цьому обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування.
Керуючись статями 177, 178, 183, 197, 199, 278, 288, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 27 листопада 2017 року, якою ОСОБА_6 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002752 продовжений строк тримання під вартою до 26 грудня 2017 року, - залишити без змін.

Зобов`язати прокурора процесуального захисника у даному кримінальному провадженні вручити підозрюваному ОСОБА_6 повідомлення про підозру та пам`ятку про його процесуальні права, передбачені ст.42 КПК України в перекладі на азербайджанську мову.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3