Провадження № 11-кп/780/84/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 15.03.2018

ВИРОК
Іменем України

15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0004566 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має повну середню освіту, проживаючого у фактичних шлюбних відносинах, офіційно не працюючого, раніше судимого вироком від 07 вересня 2015 року Києво-Святошинського району Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і на підставі ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн., в дохід держави; на підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 вересня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_7 засуджений до 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки виконувати самостійно;

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати в розмірі 742 (сімсот сорок дві) грн. 20 коп.;
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 вересня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України, 26 липня 2017 року близько 02 години (більш точного часу не встановлено), маючи прямий умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи по вул. Гагаріна в с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, під кущем знайшов поліетиленовий пакет темно-синього кольору, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, тим самим незаконно придбав його, та усвідомлюючи при цьому, що знайдене ним являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, тримаючи пакет в руках, попрямував вулицею Гагаріна в с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, проте о 02 годині 15 хвилин був зупинений працівниками поліції поблизу будинку № 10 по вул. Гагаріна в с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, які під час огляду виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 11-2/5942 від 19 вересня 2017 року, представлені на експертне дослідження речовини рослинного походження, які вилучені у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 34,47 г.
Канабіс, згідно Списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, зі змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати його винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України приєднати невідбуту міру покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 вересня 2015 року та остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; в решті вирок залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає вирок Києво-Святошинського районного суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого. Прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та прийшов до висновку про наявність двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, однак, помилково відніс до таких обставин проходження курсу лікування від наркотичної залежності, оскільки даний факт свідчить про зменшення ступеня суспільної небезпечності винного, але при цьому не знижує ступеню тяжкості вчиненого злочину. Апелянт звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, будучи звільненим Києво-Святошинським районним судом Київської області від відбування покарання з випробуванням, та вчинення ним нового злочину під час іспитового строку, на думку прокурора, має розцінюватися як свідоме небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення. Прокурор вказує, що при призначенні судом першої інстанції ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, зокрема, й щодо істотного зниження ступеню тяжкості такого злочину та особи винного.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Кимєво Святошинського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 залишити без зміни. Свою позиціє обґрунтовує тим, що судом правильно як обставину, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину визнано проходження курсу лікування від наркотичної залежності ОСОБА_7 . Захисник не погоджується з твердженням прокурора про те, що його підзахисний не бажає стати на шлях виправлення, посилаючись на характеристику останнього, досудову доповідь у даному провадженні, проживання однією сім`єю із ОСОБА_10 та спільне виховання двох малолітніх дітей, утримання вказаної родини. На думку апелянта, застосування положення ст.69 КК України до його підзахисного надають можливість реалізації принципу верховенства права справедливості, оскільки надають можливість призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, постановивши новий вирок; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; захисника, який підтримав подані ним заперечення; вивчивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим , тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався і необгрунтовано призначив покарання з застосуванням ст. 69 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , враховує, що злочин за ч. 2 ст. 309 КК України згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, ОСОБА_7 раніше судимий /а.п. 44/, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо /а.п.43/, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває /а.п. 42/.
Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, та проходження курсу лікування від наркотичної залежності.
Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Однак на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов не правильного висновку, що встановлені ним пом`якшуючі обставини дають можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України з урахуванням його особи, оскільки, при призначенні обвинуваченому покарання суд не надав належної оцінки обставині неодноразового притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 двічі був засуджений за ст.309 КК України та звільнений від відбування покарання з випробуванням /а.п. 48; а.п. 23-26/, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів.

За даних обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише за умов відбування покарання в місцях позбавлення волі.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання не відповідає основній меті і завданням покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 вересня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та у відповідності до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки /а.п.23-26/.
Разом з тим, відповідно до інформації, наданої Києво-Святошинським РВ з питань пробації, 20 грудня 2017 року ОСОБА_7 знятий з обліку Києво-Святошинського районного відділу з питань пробації на підставі ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2017 року у зв`язку з закінченням іспитового строку / а.п. 84/.
Зазначена ухвала набрала законної сили, а тому підстави для застосування ст.71 КК України відсутні, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Враховуючи наведене, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на самостійне виконання вироку Києво Святошинського районного суду Київської області від 07.09.2015 року на підставі ч.3 ст.72 КК України.
Керуючись статтями 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 / двох/ років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Києво Святошинського районного суду Київської області від 07.09.2015 року на підставі ч.3 ст.72 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4