АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1631/17 Справа № 201/9318/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001345 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153, ч. ч. 1, 2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із змінами до неї прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочинів обвинуваченим, просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого документально підтверджених витрат на залучення експерта, стягнувши з ОСОБА_8 документально підтвердженні витрати на залучення експерта у розмірі 176 гривень 20 копійок, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 124 КПК України, не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні в розмірі 176 гривень 20 копійок, що істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону України та призвело до винесення судом незаконного та необґрунтованого вироку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою вину, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також при призначенні покарання не врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 153, ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 24 березня 2016 року, приблизно о 02 годині 20 хвилин, маючи злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи при цьому застосуванням фізичного насильства прибув до торгівельного кіоску по АДРЕСА_2 , після чого, постукав у вікно вказаного кіоску та після його відчинення потерпілою ОСОБА_9 , направив на останню предмет, що за своїми зовнішніми ознаками схожий на автомат та висловив їй усну вимогу вступити з ним у статеві зносини неприродним способом, однак отримав відмову від потерпілої, але, погрожуючи при цьому застосуванням фізичного насильства, висловив усну вимогу потерпілій оголити свої статеві органи, після виконання яких оголив свій статевий орган, висловив при цьому свої наміри щодо вступу у статевий зв`язок неприродним способом з ОСОБА_9 всупереч її волі та задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом.

Після цього, ОСОБА_8 , маючи корисливий злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, використовуючи предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на автомат, висловив свою усну вимогу до потерпілої ОСОБА_9 на передачу йому пачку сигаретних виробів та слабоалкогольний напій «пиво», де ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала останньому зазначене майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , та заволодівши вказаним майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив майнові збитки потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму у розмірі 23 гривні.

Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 березня 2016 року, приблизно о 01 годині 40 хвилин, маючи злочинний умисел спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого повторно, погрожуючи при цьому застосуванням фізичного насильства, прибув до вищезазначеного торгівельного кіоску, постукав у вікно вказаного кіоску та після його відчинення потерпілою ОСОБА_11 , направив на останню предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на автомат та висловив їй усну вимогу вступити з ним у статеві зносини неприродним способом, однак отримав відмову від потерпілої, після чого висловив усну вимогу потерпілій оголити свої статеві органи, після виконання яких оголив свій статевий орган та висловив повторно свої наміри щодо вступу у статевий зв`язок неприродним способом з ОСОБА_11 всупереч її волі, та отримавши повторно відмову від потерпілої ОСОБА_8 не довів даний злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з відмовою ОСОБА_11 виконувати його вимоги.

Після чого, ОСОБА_8 , маючи корисливий злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я, вчиненого особою, яка раніше вчиняла розбій, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, використовуючи предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на автомат, висловив свою усну вимогу до ОСОБА_11 на передачу йому грошових коштів, сигаретних виробів та слабоалкогольний напій «пиво», де ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя і здоров`я передала останньому зазначене майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , та заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив майнові збитки потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 92 гривні.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив про порушення його права на захист, оскільки суд першої інстанції не врахував, що під час його затримання не було надано йому захисника, а також в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо його причетності у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України, ін визнає свою вину тільки у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, крім того, вважає, що потерпілі обмовили його, оскільки впізнали його тільки після відеоролику, який показали по телебаченню, у зв`язку з чим, просить скасувати вирок суду щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 підтримав доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та просив їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153, ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого щодо не доведення його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується:
-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 24 березня 2016 року вона працювала реалізатором в кіоску на АДРЕСА_2 , та почула стук у віконце, яке відчинила і відразу у вікно просунули автомат, а чоловік, який його тримав, погрожуючи тим, що застрелить, наказав їй роздягатись та відчинити йому двері, так як він має намір її зґвалтувати, та розуміючи, що він може її вбити, вона ще більше злякалась, однак повідомила, що відчинити двері не може, так як вона на ніч закрита до ранку. Після цього він наказав їй роздягнутись, що вона й зробила, та виконуючи його наказ задовольнити статеву пристрасть, виконала його вимоги. Після цього він знову наставив на неї автомат і почав вимагати дати йому цигарки і пиво, які йому передала. Вона зателефонувала начальнику та в поліцію, коли посвітліло і на вулицях з`явились люди;

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працювала реалізатором в кіоску за тією ж адресою, та з нею стався такий же випадок, як і з її напарницею ОСОБА_9 , в кіоск просунили автомат, після чого чоловік висунув вимогу роздягнутись і задовольнити його статеву пристрасть, однак вона відмовилась, після чого він висунув вимогу передати йому пиво, цигарки та гроші і, так як автомат все ще був направлений в її бік, вона переживала за своє здоров`я і життя, та передала товар і 50 гривень, які вона взяла з каси;
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що він здійснює підприємницьку діяльність в кіоску на АДРЕСА_2 , та у нього працювали реалізаторами ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , в один з днів йому зателефонувала ОСОБА_9 , яка розповіла про те, що вночі чоловік із застосуванням погроз та зброї змусив її задовольнити неприродним способом його сексуальні потреби та, погрожуючи, забрав пачку цигарок та пляшку пива, а через декілька днів аналогічна подія сталась із ОСОБА_11 тільки на цей раз чоловік забрав дві пачки цигарок, пляшку пива об`ємом 1,2 л та грошові кошти в розмірі 50 гривень;

- поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердили встановлені судом події.

Наведені у вироку показання потерпілих та свідків узгоджуються між собою, а також із протоколами пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілих, які вказали на обвинуваченого як на особу, яка вчинила щодо них зазначені дії, протоколами огляду від 25 березня 2016 року та 04 квітня 2016 року, відповідно до яких при огляді кіоску на АДРЕСА_2 видимих пошкоджень кіоску не має, а предмет, що зовні схожий на автомат АК 74-У, добровільно видав сам ОСОБА_8 (а. к. п. 14, 30), висновком експерта про вартість товару.
Добровільну видачу муляжу автомату підтвердив ОСОБА_8 і в судовому засіданні під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції обґрунтовано надав у вироку суду оцінку показанням потерпілих, які узгоджуються між собою, та взяв їх до уваги, відхиливши показання обвинуваченого ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні, визнавши їх неправдивими.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом виключає природний статевий акт і може полягати в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, а тому встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України.

Також судом першої інстанції правильно встановлені обставини та обґрунтовано визнано винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Тому колегія суддів вважає позицію обвинуваченого формою захисту від пред`явленого обвинувачення, яка не знайшла підтвердження під час апеляційного перегляду, а наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.
Твердження обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час затримання не заслуговує на увагу, оскільки під час затримання ОСОБА_8 та проведення його допиту 05 квітня 2014 року, обвинувачений відмовився від користування допомогою адвоката, що підтверджується протоколом роз`яснення права на захист від 05 квітня 2016 року та протоколом допиту підозрюваного від 05 квітня 2016 року, де ОСОБА_8 засвідчив свою відмову від захисника своїм підписом. (а. к. п. 58-62 т. 2).
Під час звернення слідчим до суду з клопотанням про направлення ОСОБА_8 до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи було залучено захисника для здійснення захисту ОСОБА_8 , що підтверджується постановою про доручення призначити адвоката для участі в окремій процесуальній дії від 31 травня 2016 року, дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі від 31 травня 2016 року та ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 31 травня 2016 року, з яких вбачається, що права ОСОБА_8 на захист не були порушенні, оскільки в судовому засіданні в інтересах підозрюваного діяла адвокат ОСОБА_14 ( а. к. п. 107-116 т. 2).
Отже, під час досудового розслідування ОСОБА_8 було призначено захисника, який приймав участь в окремій процесуальній дії, а в подальшому надавав правову допомогу обвинуваченому адвокат ОСОБА_7 , тому порушень прав на захист обвинуваченого, що тягнуть за собою скасування рішення суду, колегією суддів не встановлено.
Не заслуговують на увагу також доводи ОСОБА_8 щодо впізнання його потерпілими тільки після відеоролику, який показали по телебаченню, оскільки відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 28 березня 2016 року та від 04 квітня 2016 року потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_8 із зазначенням мотивів, а саме: потерпіла ОСОБА_9 впізнала його за рисами обличчя, структурою тіла, зовнішнім видом рук, а потерпіла ОСОБА_11 - за віком, рисами обличчя, структурою тіла, за голосом, що спростовує посилання обвинуваченого в цій частині.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченого, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки судом першої інстанції було враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його характеристику та те, що ОСОБА_8 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, про що зазначено у вироку суду.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам кримінального законодавства, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.

Разом з тим, доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта, а згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, в тому числі про відшкодування процесуальних витрат.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування по цьому кримінальному провадженню проведено судово-товарознавчу експертизу № 2224-16 від 26 квітня 2016 року для встановлення ринкової вартості майна, витрати на проведення якої склали 176 гривень 20 копійок (а. к. п. 89, 90-92 т. 2).

Однак суд, ухвалюючи вирок, не вирішив питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, виходячи з викладеного, доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не вирішив питання про відшкодування документально підтверджених процесуальних витрат.

Підстав для призначення нового судового розгляду, про що ставила питання сторона захисту в суді апеляційної інстанції, відповідно до ст.415 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні вимог апеляційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу із змінами до неї прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2017 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого документально підтверджених витрат на залучення експерта.
Стягнути з ОСОБА_8 документально підтвердженівитрати на залучення експерта у кримінальному провадженні № 0001345 у розмірі 176 гривень 20 копійок на користь держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4