АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1678/17 Справа № 185/81/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.02.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.(Покарання не відбув).

засуджено за ч. 3 ст. 15 за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_10 частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі;

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.10.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області зач.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 3 роки. (Покарання не відбув).

засуджено за ч. 3 ст. 15 за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання ОСОБА_11 частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2046 грн. 53 коп. стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави, солідарно.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь Комбінованого центру телекомунікацій № 524 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 4319 грн. 14 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Також вирішено долю речових доказів.
ОБОХ обвинувачених визнано винними та засуджено за те, що 04.07.2016 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, близько о 01 год.50хв. прийшли до будинку АДРЕСА_3 , проникли в кабельний колодязь, розташований неподалік будинку №2 по вул. Добролюбова м. Павлограда, де за допомогою металевого садового секатора, та невстановленого слідством предмету типу кусачки, перекусили три кабелі зв`язку типу ТПП 100х2х0,4 та один кабель типу ТПП 200х2х0,4 та перекусили частину кабелів, внаслідок чого відділили три фрагменти кабелю ТПП 100х2х0,4 по 14 метрів кожний та один фрагмент кабелю типу ТПП 200х2х0,4 довжиною 14 метрів. Після чого, ОСОБА_10 , знаходячись у кабельному колодязі став витягувати вищезазначені фрагменти кабелів на зовні та подавати їх ОСОБА_11 , який в свою чергу перебуваючи поблизу кабельного колодязю намагався змотати фрагменти кабелів. Про те в цей час, на місце події за повідомленням працівників ПАТ «Укртелеком» прибули співробітники Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, котрих помітили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які одразу ж за для уникнення відповідальності лишили вищезазначені кабелі поблизу будинку №2 та покинули місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим не довівши свій спільний злочинний умисел до кінці, так як не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.

Згідно висновку експертів загальна вартість вищезазначених чотирьох фрагментів кабелю зв`язку становить 4319,14 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , а також виключити з мотивувальної частини вироку та з кваліфікації дій ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку вчинене повторно. В іншій частині, - вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вважає, що суд першої інстанції, при ухвалені вироку помилково визнав рецидив злочину обтяжуючою обставиною, оскільки суд не може враховувати її ще раз. Вважає, що у даному випадку рецидив одночасно утворює повторність, оскільки ОСОБА_10 на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення мав не зняту та не погашену у встановленому КК України порядку судимість за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 12.02.2014 року, яким був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України. У зв`язку з цим, виходячи з положень п.1 Примітки до ст. 185 КК України дії останнього і були кваліфіковані за ознакою повторності. Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 на момент вчинення інкримінованого йому злочину жодного разу до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, визначених в п.1 Примітки до ст. 185 КК України, - не притягувався, що виключає кваліфікацію його дій за кваліфікуючою ознакою: повторність.

-Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок відносно ОСОБА_10 скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Посилається на необґрунтованість, на його думку, вироку суду першої інстанції, оскільки суд прийняв як належні та допустимі одні докази та відкинув як неспроможні інші. Вказує, що протокол огляду місця події від 04.07.2016 року та фото таблиця до нього складені ніби-то за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час допиту в судовому засіданні пояснили, що участі в огляді місця події не брали, як було виявлено та вилучались відбитки пальців рук з кабелів та секатора не бачили, протокол підписали не читаючи та перебували під час його складання в стані алкогольного сп`яніння.
Вважає, що згідно висновку експерта №74.6-538 від 05.10.2016 р. під час проведення експертизи використовувались відбитки пальців рук обвинувачених, відкопійовані на липкі стрічки, проте обвинувачені в судовому засіданні пояснили, що дільничні інспектори поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області із застосуванням фізичної сили відібрали в них відбитки пальців шляхом прикладання комп`ютерного диску до пальців рук. Відбитки пальців відбирались у обвинувачених за відсутності відповідної постанови.
Також наявні розбіжності щодо розміру та довжини вилученого кабелю. Не надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які працюють на посадах поліцейських Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та є, на його думку, заінтересованими особами.
-Адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , в апеляційній скарзі наводить аналогічні дані, просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Також вважає, що не вирішено судом питання щодо заявленого цивільного позову, оскільки в мотивувальній частині вироку суд зазначив про необхідність задоволення цивільного позову частково в сумі 4319,14 грн., проте не аргументовано необхідність відмови в решті позову, в резолютивній частині вироку вказано про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди.
Посилається, що дактилоскопічні карти, які використовувались під час проведення експертизи, були складені дільничними інспекторами без відповідного доручення та постанови прокурора про відібрання біологічних зразків та протокол їх відібрання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку захисників ОСОБА_9 ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали свої вищевказані вимоги,
думку представника потерпілого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, адвокатів підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню,- з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

З наявних матеріалів видно, що судом не виконано і вимоги ст.368 КПК України.
Заслуговують на увагу доводи обвинувачених та адвокатів про однобічність, неповноту судового розгляду, а саме на не з`ясування наявних розбіжностей щодо розміру викрадених кабелів, неналежного з`ясування наявності наявності попередньої домовленності обвинувачених щодо здійснення крадіжки, розподілу ролей.
Перевіркою встановлено, що протокол огляду місця події від 04.07.2016 року та фото таблиці до нього було складено за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час допиту в судовому засіданні пояснили, що участі в огляді місця події не брали, як було виявлено та вилучались відбитки пальців рук з кабелів та секатора не бачили, протокол підписали не читаючи та перебували під час його складіння в стані сильного алкогольного сп`яніння.
Судом не було перевірено і доводи обвинувачених щодо обставин відібрання відбитків пальців, не з`ясовано чи були відповідні постанови про відібрання біологічних зразків та протоколи їх відібрання.
Також, та не надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які працюють на посадах поліцейських Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та, на думку апелянтів, є заінтересованими особами.
Суд же у вироку не надав належної оцінки вказаним доказам, в тому числі і щодо їх допустимості.

Не було належним чином вирішено питання щодо заявленого цивільного позову, оскільки в мотивувальній частині вироку суд зазначив про необхідність задоволення цивільного позову частково в сумі 4319,14 грн., проте суд не аргументовано відмовив в необхідності задоволення решти позову.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, виявленого порушення ст.ст.2, 7 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування даного вироку та необхідності призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора відносно необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 та з кваліфікації дій ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки вчинене повторно, колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, та у зв`язку з тим, що вирок скасовується з процесуальних підстав, на даному етапі розгляду скарг, не можуть бути вирішеними вказані питання наперед.

При новому судовому розгляді необхідно повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити всі доводи обвинувачених, адвокатів, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 ,захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року, відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4