Справа № 451/565/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/713/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307 ч.3, 309 ч.1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000158 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03.05.2017 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, учасника бойових дій в зоні проведення антитерористичної операції на сході України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.1 ст. 309 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційнуі скаргу на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03.05.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.309, ч.1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено ряд обов`язків.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 982,08 грн. в дохід держави.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним в обсязі обвинувачення за ч.3 ст.307, ч.1 ст.309 КК України та засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України до 9 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апелянт покликається, що вказаний висновок суду є незаконним, необґрунтованим, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню.
Свої доводи апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції враховуючи досліджені докази, не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України шляхом перекваліфікації їх з ч.3 ст. 307 КК України. Зокрема, судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 не правильно надано оцінку (як доказу) тому, що останній не перебуваючи на обліку в лікаря нарколога в суді не сказав для чого саме він зберігав та перевозив наркотичні засоби в особливо великих розмірах.
Апелянт звертає увагу, що при винесені вироку не вірно було враховано при кваліфікації як доказ особливо великий розмір виявлених та вилучених наркотичних засобів. Згідно п.4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. Отже, враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309, шляхом перекваліфікації з ч.3 ст. 307 КК України.
На дану апеляційну скаргу подав заперечення захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 де зазначає, що з апеляційними вимогами прокурора не погоджується, оскільки, згідно показів ОСОБА_7 , даних в судовому засіданні суду першої інстанції, він наркотичні засоби зберігав, перевозив з метою власного вживання, без мети збуту. На обліку в лікаря нарколога не перебуває, отак, як з цього приводу раніше не затримувався. Покликання прокурора на те, що ОСОБА_7 , який не перебуває в лікаря нарколога на обліку, був затриманий під час перевезення наркотичних засобів та у нього було вилучено великий розмір цих засобів, з метою збуту, є безпідставними, оскільки ці обставини не свідчать про наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів. Інших доказів про те, що обвинувачений мав намір збути наркотичні засоби у справі відсутні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

За обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку листопада 2014 року він виявивши дикоростучі рослини конопель в с.Охлопів, Горохівського району, Волинської області, поблизу старої цегельні, з метою власного споживання зібрав та попередньо подрібнивши зберігав рослини конопель в будинку по місцю свого проживання, а саме в АДРЕСА_2 , що було встановлено працівниками Радехівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, в ході виконання слідчих дій по кримінальному провадженні №0000158 від 03.04.2015 року. В ході обшуку 08.04.2015 працівниками Радехівського РВ ГУ МВС України у Львівській області за місцем проживання останнього за вказаною адресою було виявлено та вилучено білий мішок, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта №381 від 20.04.2015 року є канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 9,26 грам. Вказану кількість канабісу останній зберігав для власного споживання.

Крім цього, ОСОБА_7 наприкінці листопада 2014 року, попередньо виявивши дикоростучі рослини конопель в с.Охлопів, Горохівського району, Волинської області, поблизу старої цегельні, з метою їх подальшого збуту, зібрав та попередньо подрібнивши зберігав в будинку по місцю проживання, а саме в АДРЕСА_2 , в окремому місці від тих, що зберігав для власного споживання. В подальшому, з метою збуту ОСОБА_7 знаходячись в салоні автомобіля марки «Рено-Кенго», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував під керуванням ОСОБА_10 , перевозив рослини конопель до 12:30 год. 03.04.2015 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції двох поліетиленових пакетів, в яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, що згідно висновку експерта №359 від 17.04.2015 року є канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 2744,60 грам.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , на початку листопада 2014 року виявивши дикоростучі рослини конопель в с.Охлопів, Горохівського району, Волинської області, поблизу старої цегельні, з метою власного споживання зібрав та попередньо подрібнивши зберігав рослини конопель в будинку по місцю свого проживання, а саме в АДРЕСА_2 .

Крім цього, ОСОБА_7 наприкінці листопада 2014 року, попередньо виявивши дикоростучі рослини конопель в с.Охлопів, Горохівського району, Волинської області, поблизу старої цегельні, зібрав та попередньо подрібнивши зберігав в будинку по місцю проживання, а саме в АДРЕСА_2 . В подальшому, ОСОБА_7 знаходячись в салоні автомобіля марки «Рено-Кенго», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував під керуванням ОСОБА_10 , у двох поліетиленових пакетах перевозив рослини конопель до 12:30 год. 03.04.2015 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

З обвинувального акту вбачається, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне, придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту та особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Однак, така кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні, а в судовому засіданні не встановлені, будь які докази, які підтверджують, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України, оскільки суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч.3 ст.307 КК України характеризується прямим умислом, тобто вчинення назаконного придбання, виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах має здійснюватись тільки з метою збуту. Однак, стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту того, що ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовляв, зберігав чи перевозив наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, міркування захисника - адвоката ОСОБА_9 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 , про залишення без задоволення апеляційні вимоги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягають задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, при вказаних у вироку обставинах, доведена повністю.

На думку колегії суддів підставним є рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено суб`єктивну сторону злочину - прямий умисел на збут наркотичних речовин.
В суді апеляційної інстанції, як і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 показав, що повністю визнає свою вину в тому, що незаконно придбав, виготовляв, зберігав та перевозив наркотичні засоби (рослини коноплі). Однак, він не мав наміру будь-кому збувати рослини коноплі, які зібрав, зберігав та перевозив виключно для власного споживання. Щиро розкаявся у вчиненому та просив суворо не карати.

Дослідженими в суді першої інстанції доказами, а сама:
- показами свідка ОСОБА_10 , який погодився підвезти ОСОБА_7 в м.Радехів. Однак при в`їзді в м.Радехів їх зупинили працівники міліції. Коли ОСОБА_7 побачив працівників міліції, то відкрив сумку, яку мав із собою, та вийняв звідти два чорні поліетиленові пакети, і заховав їх під своє сидіння та під сидіння водія. Він не встиг запитати, що є в пакетах, оскільки їх в цей час зупинили працівники міліції. Останні оглянули його автомобіль і виявили під сидіннями два поліетиленові пакети. Після чого, забрали їх у відділ міліції де відкрили вказані пакети і виявили в них якусь траву;

- показами свідка ОСОБА_11 , який показав, що в квітні 2015 року він працював на посаді інспектора дорожньої служби Радехівського районного відділу поліції. 03.04.2015 року та був задіяний в операції «Батискаф», яка проводилася по виявленню наркотичних речовин. При в`їзді в м.Радехів було зупинено транспортний засіб «Рено-Кенго», а коли відкрили двері автомобіля, то побачив під пасажирським сидінням поліетиленовий пакет чорного кольору. Оскільки водій не зміг пояснити, що знаходиться в кульку, то він направив автомобіль в районний відділ міліції для подальшого огляду;

- показами свідка ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_7 він знає ще з дитинства, але ніколи не мав з ним розмови про коноплю чи інші наркотичні засоби. ОСОБА_7 ніколи йому не дзвонив та не пропонував придбати рослини коноплі чи інші наркотики;

- протоколом огляду місця події від 03.04.2015 року з таблицями, з якого вбачається, що місцем події являється територія поблизу Радехівського РВ ГУМВСУ у Львівській області де було проведено огляд автомобіля марки «Рено-Кенго», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого було виявлено та вилучено із вказаного автомобіля два поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження, загальною масою 3,705 кг (а.с.145-148);

- протоколом обшуку від 08.04.2015 року проведеного в житловому будинку АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено мішок білого кольору в якому знаходиться речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору орієнтовною вагою 20 грам (а.с.112-115);

- висновком експерта №381 від 20.04.2015 року, з якого вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, (яка вилучена в ході обшуку будинку, в якому проживає ОСОБА_7 ) є канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину, без домішок (стиглого насіння) становить 9,26 грам (а.с. 130-132);

- висновком експерта №360 від 21.04.2015 року, з якого вбачається, що на ватних дисках із слідами нашарувань світло-коричневого кольору, якими було проведено змиви з рук гр. ОСОБА_7 виявлено залишкові кількості наркотично активної речовини тетрагідроканабінолу (а.с.134-139);

- висновком експерта №359 від 17.04.2015 року, з якого вбачається, що подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, що знаходиться в двох полімерних пакетах чорного кольору, (які в ході огляду місця події були вилучені у ОСОБА_7 ) є канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 2744,6 грам (а.с.141-144),

також не підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 придбав, перевозив, зберігав наркотичні засоби з метою збуту.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який обґрунтував свої висновки на підставі показань обвинуваченого, свідків та інших доказах, які були предметом дослідження під час судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України, а тому не вбачає невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, пом`якшуючими вину обставинами суд врахував визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, особу обвинуваченого, раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога не перебуває, є учасником бойових дій в зоні проведення АТО, позитивно характеризується по місця проживання, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені.
Призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, застосувавши до такого ст.75 КК України та звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
На думку колегії суддів, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, а тому подана прокурором апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03.05.2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: