АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/513/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Ухвала
Іменем України

24 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працюючого, мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілої ОСОБА_12 ,
представника потерпілої ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Строк відбування ОСОБА_8 вказано обчислювати з 04.10.2015 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк затримання без ухвали слідчого судді та строк тримання під вартою як запобіжний захід з 04.10.2015 року по 03.03.2016 року, виходячи з співвідношення 1 день попереднього ув`язнення 2 дням позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 491 гривень 04 копійки.

Так, вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 03.10.2015р. приблизно в 18 год. 35 хв. знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , в ході сварки з ОСОБА_15 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та переросла в штовханину, ОСОБА_8 , з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_15 , взяв в праву руку ніж, який знаходився на столі в кімнаті, та умисно наніс один удар ножем ОСОБА_15 в область шиї зліва, внаслідок чого спричинив одне колото-різане поранення шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, загальної сонної артерії, блокуючого нерву, що супроводжувалось масивною зовнішньою кровотечею з розвитком крововтрати, внаслідок чого умисно протиправно заподіяв смерть ОСОБА_15 .

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_8 діяння із ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, а також враховуючи особу обвинуваченого та всі об`єктивні обставини справи обрати міру покарання 7 років 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_8 , у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 03 жовтня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З приводу кваліфікації дій ОСОБА_8 вказує на те, що дане кримінальне правопорушення з суб`єктивної сторони не характеризується прямим умислом. При цьому, досліджуючи обставини справи, суду необхідно було враховувати мету і мотив діяння, оскільки це є визначальним при відмежуванні складу умисного вбивства (ст. 115 КК України), вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).Обвинувачений вказує, що приймаючи рішення у справі, суд прийшов до висновку про те, що кримінальне правопорушення сталося внаслідок раптово виниклих неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим, проте, судом не враховано, що ОСОБА_8 неодноразово зазначав, що знайомий був з потерпілим протягом 1,5 років, більш того, ОСОБА_16 , яка на момент вчинення злочину проживала з ОСОБА_8 , до того протягом 10 років проживала з потерпілим, ОСОБА_8 розумів, що припинення між ОСОБА_17 та потерпілим фактичних шлюбних відносин не спричинило їх безповоротного розриву. Приходячи в гості до ОСОБА_18 , потерпілий зверхньо та агресивно відносився до ОСОБА_8 , обзивав його. Не дивлячись на те, що інколи спілкування ОСОБА_8 і потерпілого дратувало ОСОБА_8 , але він не вчиняв бійок, та не наносив тілесних ушкоджень.

В день вчинення злочину, потерпілий перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, «діставав» ОСОБА_8 , намагався його вдарити. Останньою краплею стало нанесення потерпілим кулаком руки ОСОБА_8 удару в щелепу, після чого він ( обвинувачений) взяв зі столу ножа та наніс один удар потерпілому.

На думку обвинуваченого, судом під час ухвалення вироку не враховано, що смерть потерпілого не охоплювалась умислом обвинуваченого: він відносився до нього нейтрально, знаряддя кримінального правопорушення не було заздалегідь підготоване для вчинення злочину, оскільки кухонний ніж знаходився на столі в кімнаті, де відбувся конфлікт між потерпілим та обвинуваченим в те, що ОСОБА_8 наніс лише один удар. Крім того, після вчинення правопорушення поведінка обвинуваченого також свідчить про відсутність умислу на вбивство. Він намагався затулити рану, що була ним нанесена потерпілому руками, потім намагався зупинити кров рушником. В той же час присутній поруч свідок ОСОБА_19 пішов викликати швидку допомогу, а тому обвинувачений цього не зробив. В розумінні п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» саме на ці обставини суд має звертати увагу, кваліфікуючи діяння обвинуваченого та відмежовуючи суміжні склади злочину.

Все наведене свідчить, що позбавлення життя потерпілого не охоплювалось умислом підсудного і вчинені ним дії можна кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того, обвинувачений вказує, що судом належним чином не досліджений його емоційний стан під час вчинення злочину, що може істотно вплинути на призначення йому покарання. Висновок комплексної психолого-психіатричної експертизи зроблений на припущеннях щодо перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, за відсутності доказів на підтвердження такого стану, більше того суд, ухвалюючи - вирок, виключив цю обставину з обвинувачення. Апелянт вказує, що на момент вчинення злочину перебував у стані сильного душевного хвилювання і джерелом такого хвилювання став удар в щелепу обвинуваченого, що був нанесений потерпілим.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, то обвинувачений вказує, що фактично був затриманий 03.10.2015 року, а починаючи з 06.10.2015 року на підставі ухвали деснянського районного суду м. Києва був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою. Цей запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишився незмінним весь час кримінального провадження. Таким чином, період з 03.10.2015 року по день постановлення рішення судом апеляційної інстанції є строком попереднього ув`язнення обвинуваченого, який відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України має бути зараховано в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, адже згідно ст.. 5 КК України, закон України від 18 травня 2017 року №2046-VІІІ, який погіршує становище обвинуваченого не може бути застосовано до ОСОБА_8 . Отже, строк попереднього ув`язнення з 03.10.2015 року по день вступу вироку в законну силу підлягає застосуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Представником потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_13 на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 подані заперечення в яких, представник просить апеляційну скаргу ОСОБА_8 відхилити, а вирок Деснянського районного суду м. Києва залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та просили її задовольнити, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами обвинуваченого, пояснення потерпілої та її представника, які також заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, допитавши за клопотанням прокурора експертів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого зі змінами підлягає до задоволення частково з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 були дотримані.
Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину та його кваліфікація за ч. 1 ст. 115 КК України ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині визнавав. Проте, вже під час апеляційного перегляду не заперечував, що саме він наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_15 в шию, але наполягав, що самого удару не пам`ятає та настання смерті потерпілого не хотів. Зазначив, що після того, як побачив, що ОСОБА_15 почав падати, він зрозумів, що необхідно щось робити та почав пальцями закривати рану на шиї потерпілого, а в подальшому закривав рану ще й полотенцем. Дані обставини, на переконання сторони захисту, підтверджують відсутність умислу на умисне позбавлення життя ОСОБА_15 та давали суду підстави для перекваліфікації його дій з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини саме в умисному вбивстві ОСОБА_15 , його вина у вчиненому підтверджується рядом досліджених судом першої інстанції доказів, які суд першої інстанції цілком обґрунтовано поклав в основу вироку, зокрема надані під час судового розгляду показання свідків:
- ОСОБА_22 про те, що 03.10.2015р. після обіду він зі своїм знайомим прийшов в гості до ОСОБА_18 та ОСОБА_8 з яким він в той день познайомився. Вони вживали спиртні напої, згодом прийшов ОСОБА_15 , якого він також до цього не знав, продовжили вживати спиртні напої, спілкувались.Він (свідок) вийшов до туалету та коли повернувся до кімнати, то між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 відбувалась суперечка через ОСОБА_18 , вони штовхались, потім ОСОБА_8 наніс ОСОБА_15 удар по шиї і унього з`явилась кров. Почали зупиняти кров на шиї ОСОБА_15 , а він ( свідок) викликав швидку медичну допомогу та вибіг на вулицю зустрічати лікарів. Проте, коли лікарі приїхали та піднялись до квартири, двері квартири ніхто не відчинив.
- показання свідка ОСОБА_18 про те, що 03.10.2015р. після обіду до них на квартиру, де вона проживає разом з ОСОБА_8 , прийшли ОСОБА_22 зі своїм знайомим, з якими вона в кімнаті вживала горілку. ОСОБА_8 з ними горілку не вживав. Згодом прийшов її колишній чоловік ОСОБА_15 , з яким вона до цього проживала разом близько 10 років та розлучилась 4 роки тому, він приніс пляшку горілки, та вони всі разом знаходились в кімнаті та вживали спиртні напої, крім ОСОБА_8 . Вона (свідок) пішла до туалету та коли вийшла з нього, побачила ОСОБА_8 , у якого на обличчі був вираз шоку, вона зрозуміла, що щось трапилось. ОСОБА_22 в цей час виходив з кімнати, вона зайшла до кімнати та побачила закривавленого ОСОБА_15 , який падав на ліжко. Вона його підтримала та разом з ОСОБА_8 почали закривати рану на шиї ОСОБА_15 , а ОСОБА_22 викликав швидку допомогу. Вона ( свідок) вибігла на кухню, де у неї трапилась істерика, куди зайшов ОСОБА_8 та повідомив, що ОСОБА_15 вже нічим не допоможеш.
Наведені показання свідків цілком узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні та покладеними в основу вироку суду першої інстанції :
- даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 03.10.2015р. та фототаблиці до нього, згідно якого проведено огляд квартири АДРЕСА_3 , в ході якого зафіксовано знаходження трупу ОСОБА_15 в кімнаті квартири та вилучено з підлоги кімнати квартири ніж,

- даними, які містяться в протоколі огляду місця події (трупа) від 03.10.2015р., згідно якого об`єктом огляду є труп, який знаходиться в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , вилучено зрізи нігтьових пластин з лівої та правої рук трупа ОСОБА_15 ,
- даними, які містяться у висновку експерта №317/ц від 17.11.2015р.-24.11.2015р., згідно якого при судово-цитологічному дослідженні клинка та рукоятки кухонного ножа, який був вилучений під час огляду місця події 03.10.2015 року в квартирі АДРЕСА_3 , , знайдені кров особи чоловічої генетичної статі та на клинку ножа додатково клітини слизових оболонок осіб чоловічої та жіночої генетичної статі, походження крові не виключається від потерпілого ОСОБА_15 і виключається від ОСОБА_8 і ОСОБА_18 походження клітин на клинку ножа можливе від потерпілого ОСОБА_15 , а також ОСОБА_8 і ОСОБА_18

- даними, які містяться у висновку експерта №340-МК від 22.12.2015р. - 31.12.2015 р., згідно якого ушкодження на поверхні шиї зліва ОСОБА_15 могло бути утворене клинком кухонного ножа, що представлений на експертизу, який був вилучений при огляді місця події 03.10.2015р. в квартирі АДРЕСА_3 ,,

- даними, які містяться у висновку експерта №270-МК від 19.10.2015 р. - 23.10.2015 р., згідно якого на клапті шкіри з лівої бічної поверхні шиї від трупа ОСОБА_15 є основна колото-різана рана (ліва сторона ушкодження), яка утворилась від дії плаского колюче-ріжучого предмету, який мав лезо, ознаки якого відобразились біля верхнього кінця, обушок, ознаки якого відобразились біля нижнього кінця рани і вістря, права сторона ушкодження є додатковою різаною раною, яка утворилась від ріжучої дії леза травмуючого предмету при його повороті в рановому каналі і вилученні,

- даними, які містяться у висновку експерта №2364/2 від 05.10.2015 р.-24.11.2015 р., згідно якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_15 були виявлені наступні ушкодження: колото-різане поранення шиї з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні шиї в верхній третині з відходженням від неї ранового каналу у напрямку зліва-направо, зверху-вниз та дещо ззаду-допереду, довжиною по зонду біля 5см, який сліпо закінчується в м`яких тканинах, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірна клітковина, м`язи та фасції шиї в даній анатомічній ділянці, внутрішня яремна вена та загальна сонна артерія, блукаючий нерв (повний перетин судин та нерву); виявлене колото-різане поранення шиї утворилось від дії плаского колюче-ріжучого предмету, який має лезо, ознаки якого відобразились біля верхнього кінця рани, обушок, ознаки якого відобразились біля нижнього кінця рани та вістря; від моменту спричинення виявлених ушкоджень до настання смерті пройшов короткий проміжок часу, який вимірюється хвилинами - десятками хвилин (не більше 30-40 хвилин), на початку якого потерпілий міг самостійно пересуватися до моменту втрати свідомості; виявлене колото-різане поранення шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, загальної сонної артерії, блукаючого нерву, супроводжувалося масивною зовнішньою кровотечею з розвитком крововтрати, в зв`язку з чим має ознаки тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпеки для життя; потерпілий в момент спричинення йому поранення був повернутий лівою бічною (задньо-бічною) поверхнею шиї до джерела травмування; смерть ОСОБА_15 настала від колото-різаного поранення шиї з ушкодженням великих судин шиї, яке супроводжувалось масивною зовнішньою кровотечею з розвитком крововтрати; між виявленим колото-різаним пораненням шиї на трупі ОСОБА_15 та причиною смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок; смерть ОСОБА_15 настала близько 24-48 годин назад до моменту огляду трупа ОСОБА_15 в морзі в 10.30 годин 05.10.2015 р.; колото-різана рана на шиї трупа ОСОБА_15 розташована в ділянці доступній для спричинення власною рукою; при судово-токсилогічному дослідженні в крові трупа ОСОБА_15 виявлено етиловий спирт в концентрації 3,3 промілле, що вказує на знаходження його на момент смерті в стані алкогольного сп`яніння, виявлена концентрація етилового спирту в крові за життя, зазвичай, відповідає сильному алкогольному сп`янінню; виявлене колото-різане поранення лівої бічної поверхні шиї могло утворитись в час та при обставинах викладених в описовій частині постанови - а саме 03.10.2015р. приблизно в 18.00 годин в результаті умисного нанесення удару ножем в область шиї з лівої сторони,
- даними, які містяться в лікарському свідоцтві про смерть №2364/2 від 05.10.2015 р., згідно якого причиною смерті ОСОБА_15 є колото-різане поранення шиї з ушкодженням магістральних судин,
- даними, які містяться у висновку експерта №491 від 27.11.2015р.-03.12.2015р., згідно якого на футболці та джинсових брюках, вилучених у ОСОБА_8 , виявлена кров людини, можливість походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_15 , а також не виключається можливості походження крові як окремо від ОСОБА_8 або ОСОБА_18 , так і від цих двох осіб разом, у випадку можливого змішування крові домішка крові потерпілого ОСОБА_15 в даних слідах не виключається,

- даними, які містяться картці виїзду швидкої медичної допомоги №1362 від 03.10.2015р., згідно якого в 18.09 годин був прийнятий виклик на адресу: квартиру АДРЕСА_3 , прибуття на місце 18.17 годин, закінчення виклику в 19.44 годин, двері за вказаною адресою не відкривали,

- даними, які містяться картці виїзду швидкої медичної допомоги №1885 від 03.10.2015р., згідно якого в 22.19 годин був прийнятий виклик на адресу: квартиру АДРЕСА_3 до ОСОБА_15 , по прибуттю на місце в 22.25 годин була встановлена смерть до приїзду.
Отже, колегія суддів вважає правильними висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
При цьому, висновок про те, що ОСОБА_8 умисно позбавив життя ОСОБА_15 , випливає із сукупності обставин, які є необхідними для відмежування умисного вбивства ч. 1 ст. 115 КК України від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ч. 2 ст. 121 КК України.
Так, згідно з п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
На цьому, в тому числі наголошувала і захист, зазначаючи, що обвинувачений не мав на меті обов`язкове настання смерті потерпілого, а лише, можливо, хотів завдати йому фізичного болю.
Відповідно до ч.1 ст.24 КК України умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч.2 ст.24 КК України).
Непрямим згідно з ч.3 ст.24 КК України є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість (ч.1 ст.25 КК України).
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо спрямованості умислу ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з усіх обставин вчиненого діяння, враховує спосіб і знаряддя злочину, за допомогою якого обвинуваченим були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_15 , а саме ніж, який обвинувачений дістав зі столу, направивши лезом до потерпілого та здійснив удар з великою силою.
Колегія суддів враховує також і локалізацію тілесних ушкоджень у загиблого.
Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи даними, які містяться у висновку експерта №2364/2 від 05.10.2015р.-24.11.2015р., згідно якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_15 були виявлені наступні ушкодження: колото-різане поранення шиї з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні шиї в верхній третині з відходженням від неї ранового каналу у напрямку зліва-направо, зверху-вниз та дещо ззаду-допереду, довжиною по зонду біля 5 см, який сліпо закінчується в м`яких тканинах, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірна клітковина, м`язи та фасції шиї в даній анатомічній ділянці, внутрішня яремна вена та загальна сонна артерія, блукаючий нерв (повний перетин судин та нерву).

Зазначені тілесні ушкодження були кваліфіковані експертом як тяжкі, які знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_15 .
Колегія суддів вважає, що характер насильства - нанесення ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 ножем колото-різане поранення життєво важливого органу - шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, загальної сонної артерії, блукаючого нерву, супроводжувалося масивною зовнішньою кровотечею з розвитком крововтрати, свідчить про направленість умислу ОСОБА_8 , саме на умисне вбивство потерпілого. Крім того, така направленість підтверджується й поведінкою ОСОБА_8 після вчинення злочину, а саме, те, що він не вжив заходів для надання ОСОБА_15 медичної допомоги, не повідомив правоохоронні органи про вчинене та не відкрив двері квартири лікарям швидкої медичної допомоги, які приїхали перший раз о 19 год. 44 хв. на виклик свідка ОСОБА_22 , а відкрили двері квартири лише по приїзду другий раз швидкої медичної допомоги вже в 22 год. 25 хв., коли було встановлено настання смерті ОСОБА_15 до приїзду лікарів.
На думку колегії суддів, наведене в своїй сукупності свідчить про усвідомлення в повній мірі ОСОБА_8 небезпеки своїх дій, характеру, способу та тяжкості нанесених ним потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень та доводить наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя останнього.
Відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими та непереконливими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо перекваліфікації інкримінованого останньому кримінального правопорушення за ч.1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, виходячи при цьому з об`єктивно встановлених обставин події.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції належним чином не досліджений його емоційний стан під час вчинення злочину, судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора було досліджено висновок комплексної психолого - психіатричної експертизи № 887 від 13.10.2015 року, допитано експерта - психіатра ОСОБА_20 та експерта - психолога ОСОБА_21 , які підтримали вищевказаний висновок експертизи та пояснили, що у період правопорушення ОСОБА_8 не перебував у стані фізіологічного афекту.

При цьому, ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 посилався, що якось схватив ніж і якось наніс удар потерпілому, але чітко не пам`ятає, експерт ОСОБА_21 пояснила, що дане твердження не є характеристикою звуженого сприйняття, що характерно для стану афекту, ця обставина є характеристикою суб`єктивного трактування раптовостей для себе даних подій. Цю обставину експерти повідомили, що враховували при дачі висновку, і враховували також і інші матеріали кримінального провадження, в тому числі первинні показання ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

З приводу того, що обвинувачений ОСОБА_8 і дівчина, яка була з ним відразу після подій, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 пішли спати, свідчить про те, що вони перебували у значному алкогольному сп`янінні. Більш того, дана обставина не може бути проявом стану постафективної астенії, оскільки стан постафективної астенії передбачає значне фізіологічне збудження, а прояв фізіологічного збудження виявляється у вигляді численних нанесень ударів. У даному випадку мається один удар, який не міг виснажити ОСОБА_8 настільки, щоб проявилась виражена астенія. У даному випадку аналізується сукупність ознак, це може бути просто астенія, яка виникла не зрозуміло з яких причин, оскільки перед тим не було фази розрядки, а розрядка, це завжди численні тілесні ушкодження, яких не було.

Та обставина, хто першим кого ударив, потерпілий обвинуваченого чи обвинувачений потерпілого в даному випадку на думку експертів не має значення, тому, що стану афекта по фізіологічним ознакам у ОСОБА_8 не має.

З приводу того, чи могла обставина перебування ОСОБА_8 в зоні АТО вплинути на події, що трапились з ОСОБА_8 , експерт ОСОБА_21 пояснила, що певний період впродовж року перебування військовослужбовця в зоні АТО впливає на його емоційні переживання. Будь - яка агресивна реакція може викликати підсвідомі спогади щодо інструментальної агресії, якою він повинен володіти під час служби в АТО, але це може бути тільки припущення. В першу чергу, експертами враховується, чи є наявність ознак, характерних для виражених афективних станів, якщо такі ознаки є, то експерти можуть припускати, що легкість виникнення афективної реакції могла бути пов`язаною з перебуванням ОСОБА_8 в зоні АТО. Але в даному конкретному випадку, стосовно обвинуваченого ОСОБА_23 експерти не знайшли ознак, характерних для вираження продуктивних станів, тобто однократний удар свідчить про відсутність стереотипних автоматизованих дій, відсутність астенії в тому вигляді, в якому вона повинна бути після багатократних тілесних ушкоджень. А оскільки у ОСОБА_8 не має ознак, тому експерти не аналізували всі інші підстави і можливості протікання афекту.

Експерти пояснили, що, в першу чергу, виключають афект у обвинуваченого, у зв`язку з тим, що він наніс один удар померлому. При цьому ознака наявності чи відсутності у обвинуваченого стану алкогольного сп`яніння не є визначальною. Вони виходили в першу чергу з характеру протікання емоційної реакції.

Врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину, висновок експерта № 887 від 13.10.2015 р. та показання експертів під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані в їх сукупності спростовують доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 наніс удар ножем ОСОБА_15 у стані сильного душевного хвилювання.
Будь-яких даних, які б переконливо свідчили про те, що в момент вчинення вбивства обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, під час апеляційного розгляду не виявлено, а тому доводи сторони захисту з цього приводу не знайшли свого підтвердження.
Сам по собі факт неправильної поведінки потерпілого, про що вказує сторона захисту, не свідчить про те, що ОСОБА_8 у момент вчинення вбивства перебував у стані сильного душевного хвилювання.
У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, справедливість якого також оскаржується обвинуваченим, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, його вік, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення - мотив, спосіб, знаряддя вчинення злочину, кількість та характер спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення дій з боку обвинуваченого, його взаємовідносини з потерпілим, поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню кримінального правопорушення щодо нього, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, думку потерпілої щодо міри покарання, яка просила призначити більш суворе покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, та на підставі сукупності наведених обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визначив покарання у виді позбавлення волі строком в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для помякшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з огляду на суспільну небезпечність скоєного ним злочину, а тому доводи обвинуваченого і в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого в даному кримінальному провадженні по день вступу вироку в законну силу.
Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що при постановленні вироку було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на момент постановлення вироку, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року і зараховано ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з моменту затримання, а саме з 04 жовтня 2015 року по 03.03.2016 року , тобто по день постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи те, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили, і згідно вироку суду першої інстанції, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, то строк попереднього ув`язнення має бути зараховано в строк відбування покарання станом на день вступу вироку в законну силу.
При цьому, колегія суддів враховує, що на момент набрання вироком в даному провадженні законної сили, тобто станом на 24 січня 2018 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.».
Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 р., що є чинною на день вирішення апеляційної скарги, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
А тому, враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_8 продовжував утримуватися в умовах попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року, тобто з моменту постановлення вироку і до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 за цей час погіршуватиме становище засудженого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_8 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. та додатково зарахувати йому в строк відбування покарання, окрім строку, зарахованого судом першої інстанції ще строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 03.03.2016 року по 24.01.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 зі змінами - задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року, щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України, - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 03 березня 2016 року по 24 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4