АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/932/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/174/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з не повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 27.06.2014 року вироком Борщівського районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.304, ст.ст.75,76 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 27.06.2014 року вироком Борщівського районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.ст.75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 29 серпня 2016 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Зараховано йому на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме затримання та перебування під вартою з 29 серпня 2016 року по 12 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 28 серпня 2016 року біля 04.00 год. ОСОБА_7 маючи намір на заволодіння транспортним засобом мотоциклом (мокіком) «Мустанг», реалізовуючи свій злочинний умисел, зайшов на територію домогосподарства, що належить ОСОБА_12 в с. Горошова Борщівського району Тернопільської області та проник в приміщення гаражу, звідки діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом (мокіком) «Мустанг» чорного кольору, моделі MT 50Q-2 об`ємом двигуна 49,9 см3 вартістю 5500 грн., що належить ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що в кінці вересня 2015 року в нічний період доби діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за попередньою змовою між собою, шляхом відкриття хвіртки, проникли в господарство ОСОБА_13 , розташоване в с.Пищатинці Борщівського району, де із альтанки викрали болгарку марки «Тандем» вартістю 720 грн. із кругом для різки металу вартістю 16 грн. Потім, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 проникли в господарське приміщення на території господарства ОСОБА_13 , звідки викрали спінінг вартістю 100 грн. із котушкою марки «Кобра» вартістю 100 грн., жилкою товщиною 0,28 м, довжиною 30 м, вартістю 9 грн. та воблером вартістю 90 грн., рюкзак чорного кольору вартістю 250 грн., воблери в кількості 15 штук вартістю 90 грн. за один на загальну суму 1350 грн., твістери в кількості 20 штук, вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 140 грн. та блесни в кількості 5 штук, вартістю 20 грн. за одну, на загальну суму 100 грн.

Надалі ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 проникли в мікроавтобус марки «Мерседес-Бенц Спрінтер», державний номерний знак НОМЕР_1 належний ОСОБА_13 , який знаходився на вулиці біля його господарства, звідки викрали спінінг вартістю 100 грн. із котушкою марки «Кобра» вартістю 100 грн., жилкою товщиною 0,28 мм, довжиною 40 м, вартістю 12 грн., воблером вартістю 90 грн., воблера в кількості 20 штук, вартістю 90 грн. за один, на загальну суму 1800 грн., твістера в кількості 100 штук, вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 700 грн., блесни в кількості 8 штук вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 56 грн. та гайкові металеві ключі в кількості десяти штук загальною вартістю 215 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину. Всього ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 вчинили крадіжку майна, що належало потерпілому ОСОБА_13 , на загальну суму 5948 грн.

Потім, тієї ж ночі, в кінці вересня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за попередньою змовою, шляхом відкриття вхідної хвіртки, зайшли в господарство ОСОБА_14 , розташоване в с.Пищатинці Борщівського району, де проникли в приміщення гаража, звідки викрали мультимедійну акустичну систему торгової марки «GENIUS» моделі «SW-5/1 Home Theater» вартістю 270 грн., металеву каністру ємкістю 5 л., вартістю 97,08 грн, в якій знаходився бензин марки А-92 в кількості 2 л., ціною 20,49 грн., за 1 літр, загальною вартістю 40, 98 грн., перетворювач напруги вартістю 580 грн., камеру до автомобіля R-13 вартістю 115 грн., а всього вчинили крадіжку майна, що належало потерпілому ОСОБА_14 , на загальну суму 1103,06 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. Свої вимоги мотивує тим, що при виправданні обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України має місце: невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність; неповнота судового розгляду. Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи полягає у тому, що судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у вироку при наявності суперечливих доказів, не зазначено причини через які суд одні докази прийняв до уваги, інші ні, а викладені у вироку висновки містять істотні суперечності. Так, визнаючи факт викрадення майна в потерпілого ОСОБА_15 суд допустив суперечність, оскільки навів перелік і вартість викраденого майна, але висновок експерта про залишкову вартість цього майна визнає недопустимим доказом. Вважає, що визнаний судом недопустимий доказ - протокол огляду місця події від 12.11.2015 року господарства ОСОБА_16 проведений з дозволу ОСОБА_17 , але у вироку не вказано є вона володільцем житла чи іншого володіння. Вказує, що всі отримані в результаті цього огляду предмети були записані у протоколі і вони добровільно видані самим обвинуваченим ОСОБА_7 , про що він неодноразово пояснював у судовому засіданні і що підтвердили свідки, а тому у суду не було підстав визнання вищевказаного протоколу огляду як недопустимого доказу. Це саме стосується і інших доказів які судом визнані недопустимими, а саме протокол огляду речей від 16.11.2015 року, висновок експерта №6-618/15 від 10.12.2015 року. Стосовно визнання недопустимим доказом пояснень свідка ОСОБА_18 через його зацікавлення у розгляді справи, зазначає, що воно є помилковим, оскільки на той час він вже не був співробітником оперативного підрозділу. Вважає, що суд не дав оцінки в сукупності з іншими доказами, показань ОСОБА_7 про те, що каністру, саббуфер, динамік він знайшов як залишені невідомими особами. Також вказує, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні державного обвинувача з метою встановлення та перевірки нових обставин, повідомлених в судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема допитати працівників органу пробації. Стосовно покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно врахував як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, хоча фактично відшкодування збитків не відбулось, так як викрадений мотоцикл ОСОБА_7 не було видано добровільно, а вилучено працівниками поліції. Також судом безпідставно виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. А тому вважає призначене покарання ОСОБА_7 надто м`яким, яке не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Таким чином вважає, що судом не вжито заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушеннямвимог кримінального процесуального закону.

захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного її підзахисному покарання зменшивши його до 2 років позбавлення волі і з застосуванням ст.69 КК України звільнити ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням встановивши іспитовий строк 2 роки і покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вважає, що за встановлених пом`якшуючих обставин в суду були підстави застосування ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача апеляційного суду,

прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти доводів прокурора і підтримали свою апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене цьому обвинуваченому покарання,

обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які просили вирок в частині виправдання цього обвинуваченого залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення,

перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом з проникненням у приміщення і кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_19 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком колегія суддів вважає безпідставними.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину і був звільнений від відбування призначеного покарання, однак не зробив для себе відповідних висновків і вчинив тяжкий злочини, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке в даному випадку є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для пом`якшення призначеного за ст.289 КК України покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими у зв`язку з наступним.

Суд першої інстанції вірно з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та вимог ст.ст.50, 65 КК України прийшов до висновку про наявність підстав для призначення йому покарання згідно санкції інкримінованої статті у виді позбавлення волі.

Також, як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і відшкодування збитку і думку потерпілого щодо призначення більш м`якого покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд безпідставно врахував відшкодування збитків, як пом`якшуючу обставину, спростовуються наведеними у вироку даними протоколу огляду місця події від 29 серпня 2016 року та показань допитаних як свідків понятих цього огляду, з яких вбачається, що мотоцикл ОСОБА_20 був захований у лісопосадці поблизу с. Пищатинці Борщівського району і повернутий потерпілому саме внаслідок добровільної видачі обвинуваченим.

Враховуючи наведене, разом з іншими обставинами вчинення ОСОБА_7 злочину, а саме враховуючи вид і вартість транспортного засобу, яким він заволодів, а також письмове клопотання потерпілого ОСОБА_12 , подане до апеляційного суду, в якому він наполягає на пом`якшенні покарання, відомості про особу обвинуваченого, який є молодого віку і позитивно характеризується за місцем проживання, колегія суддів приходить до переконання, що вони в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ч.1 ст. 69 КК України дає підстави призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті.

Вказані обставини не були в повній мірі враховані судом першої інстанції, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, і призначення покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, що відповідно до вимог ст.ст.408,409,413 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині.

Аналізуючи доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб з проникненням в приміщення, колегія суддів вважає їх безпідставними у зв`язку з наступним.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні доказів, які детально проаналізовані у вироку, стороною обвинувачення було доведено лише наявність події вказаного злочину.

Як вірно встановив суд першої інстанції, в кінці вересня 2015 року в нічний період доби з альтанки в господарстві ОСОБА_13 , що в с.Пищатинці Борщівського району, та з мікроавтобуса, який знаходився на вулиці біля цього господарства, було викрадено належне йому майно на загальну суму 5948 грн. Також, в кінці вересня 2015 року з приміщення гаража господарства ОСОБА_14 , що в тому ж селі, викрадено майно на загальну суму 1103,06 грн.

Свою причетність до цих крадіжок обвинувачені в судовому засіданні заперечили. ОСОБА_7 стверджував, що наприкінці вересня 2015 року ввечері йшов додому, а назустріч йому йшли два хлопці, подумав що то його знайомі і крикнув до них. Вони кинули якісь речі і втекли. Ці речі він забрав собі додому. Пізніше приїхали працівники міліції і сказали, що ці речі крадені.

Обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_7 дав йому 10 гайкових ріжкових ключів, які він продав на пункті здачі металобрухту ОСОБА_21 , який його знав та під час проведення впізнання вказав на нього.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не спростовує показань обвинувачених і не підтверджує як наявність між ними попередньої змови (тобто узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо), так і факту спільного вчинення ними цих крадіжок.

Наявні у матеріалах провадження докази, в тому числі і ті, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, підтверджують лише факт виявлення деяких з викрадених речей по місцю проживання ОСОБА_7 , що само по собі не спростовує його показання про, те що ці речі викрали інші особи, а він знайшов їх на вулиці.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправдивість показань обвинувачених в судовому засіданні, мотивуючи тим, що вони під час досудового розслідування зізнавалися у вчиненні крадіжок.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування не було проведено визначених кримінальним процесуальним законом слідчих дій для перевірки таких показань обвинувачених, а тому об`єктивні дані, які би підтверджували їх перебування на місці події злочину під час його вчинення і викрадення майна потерпілих саме ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , тобто вчинення ними злочинів за викладених в обвинувальному акті обставин, в матеріалах провадження відсутні.

Безпідставними є доводи прокурора про необхідність врахування судом даних заяви Чоловського від 16 листопада 2015 року, в якій він зізнався у скоєні разом зі ОСОБА_8 крадіжок, а також дослідження пояснень, що містяться в його і ОСОБА_8 особових справах як осіб, звільнених від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки вказані відомості отримані органом досудового розслідування без попереднього роз`яснення обвинуваченим відповідних процесуальних прав, тобто з порушенням їх права на захист, що відповідно до вимог ст.87 КПК України є підставою для визнання цих даних недопустимими доказами.

Крім того, відомості заяви та пояснень, на які вказує прокурор, є по суті показаннями обвинувачених органу досудового розслідування, на яких відповідно до ч.4 ст.95 КПК України не може ґрунтуватися судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність враховувати показання колишнього працівника поліції ОСОБА_18 , який брав участь у розслідуванні цього злочину, а також необхідність допиту працівників органу пробації про обставини вчинення крадіжок, які їм повідомляли обвинувачені в ході проведених з ними профілактичних заходів, суперечать вимогам ч.4 ст.95 і ч.7 ст.97 КПК України, за змістом яких суд може обґрунтовувати судові рішення лише показаннями, які він безпосередньо сприймав в судовому засіданні, а надані слідчим, прокурором чи працівником оперативного підрозділу показання з чужих слів у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі про допустимість даних протоколів огляду як доказів, також не спростовують наведені показання обвинувачених і висновки суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що викладені у вироку висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок суперечать даним про особу обвинувачених.

Так, у вступній частині вироку вказано, що вони були засуджені вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2014 року з призначенням покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Однак, враховуючи висновок суду про недоведеність вчинення ними нового злочину під час іспитового строку, який закінчився 27 грудня 2015 року, то згідно п.1 ч.1 ст.89 КК України вони вважаються такими, що не мають судимості. Крім того, за вказаних обставин при кваліфікації дій Чоловського за ч.2 ст.289 КК України немає підстав враховувати повторність, як на це вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Таким чином, відомості про особу обвинувачених у вступній частині вироку підлягають зміні на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

Також, як вбачається зі змісту вироку, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 29 серпня 2016 року, а тому цей період включно по день винесення вироку вірно зараховано у строк відбування покарання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, (яка діяла станом на 12 квітня 2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначена редакція діяла до 20.06.2017 року, включно.

У зв`язку з цим, на підставі ст.ст. 4, 5 КК України, колегія судів вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного та керуючись ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року змінити.

Виключити зі вступної частини вироку відомості про засудження ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27.06.2014 року, вказавши, що вони згідно ст.89 КК України раніше не судимі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення її копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2