АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/209/18 Справа № 710/379/17 Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, зареєстрованого м. Макіївка, Донецької області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, без постійного місця проживання в м. Шпола, Черкаської області, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Хортицьким РВ УМВС України в Запорізькій області 10.06.1997, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, розлученого, судимого 29.07.2010 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, 04.03.2016 звільненого з Каменської виправної колонії м. Запоріжжя, судимість не знята і не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :
09.03.2017, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Володимир» в м. Шпола, Черкаської області, діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав із кишені плаща ОСОБА_10 , який знаходився на лавці одного із столиків, мобільний телефон «Samsung GT - 18190» вартістю 700 грн., із сім карткою «Київстар» вартістю 25 грн. та карткою пам`яті «Mikro SD 4 SD» вартістю 80 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 805 грн. 00 коп.

Крім того, 14.03.2017, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_9 повторно, разом із ОСОБА_7 , за попередньою змовою, з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля приміщення пилорами, розташованої по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливою метою, через кватирку вікна незаконно проникли до підсобного приміщення пилорами, звідки таємно викрали підсилювач низьких частот «UKC» вартістю 330 грн., електрочайник «HILTON» вартістю 200 грн., мікрохвильову піч «Sanyo» вартістю 550 грн., велосипед гірський, складений кустарно зі складників вартістю 2500 грн., а всього викрали майна на суму 3580 грн., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

Вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, який відраховано з часу проголошення вироку.

На підставі п.п. 1, 2ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить змінити вирок та застосувати до нього ст.ст. 70, 72 КК України, ч.5 ст.72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року) та призначити покарання строком на 3 роки, посилаючись на суворість вироку так як він щиро розкаюється, під час слідства допоміг відшкодувати шкоду потерпілому і розкрити злочин.

Не погоджуючись з вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити і заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її і заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія судді вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Висновок суду 1 інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржуються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні є вірними, відповідають обставинам, встановленим у

кримінальному провадженні, а кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України є правильною.

Посилання прокурора на те, що судом 1 інстанції, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 , визначеного судом 1 інстанції доведеним, не враховано попереднє вчинення ним умисних корисливих злочинів, судимість за які не знято та не погашено та не кваліфікував кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України за ознакою повторності, є необґрунтованим. Оскільки ст. 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Згідно обвинувального акту слідчим за погодженням з прокурором кваліфіковано дії ОСОБА_7 без врахування кваліфікуючої ознаки повторності. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в суді 1 інстанції прокурором відповідно до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації не було змінено обвинувачення у наведеній вище частині. Згідно положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Таким чином, як і суд 1 інстанції, так і апеляційний суд має право розглядати справу тільки в межах висунутого обвинувачення.

При цьому, відповідно до 3 ст. 337 КПК України, суд може вийти за межі обвинувачення з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Тому, апеляційні скарги як обвинуваченого так і прокурора у частині включення кваліфікуючої ознаки повторність в обвинувачення задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вище положень норм кримінального права місцевий суд фактично дотримався, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання співмірне даних про його особу.

Крім того, судом 1 інстанції вірно враховано при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке класифікується на момент вчинення як тяжке кримінальне правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, негативну характеристику обвинуваченого по місцю проживання, те, що обвинувачений раніше судимий, судимість не знята і не погашена, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Посилання обвинуваченого та прокурора на те, що місцевим судом не враховано в повній мірі дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, при наведені даних про попередні судимості не зазначено останню судимість згідно вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 року та відповідно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що в свою чергу призвело до призначення невідповідного покарання, є необґрунтованими. Оскільки, вирок від 14.09.2017 року законної сили не набрав, так як на нього було подано апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та їхнім захисником, які розглядаються і на даний час в апеляційному суді Черкаської області. А отже, застосування ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку від 14.09.2017 року є помилковими, так як відповідно до ст. 400 КПК України законної сили не набрав та згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Посилання прокурора на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, є не обґрунтованими. Оскільки, як вбачається, зі змісту вироку місцевого суду, суд, відповідно до вимог ст.50, 71 КК України, у мотивувальній частині вироку вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке класифікував як тяжке кримінальне правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, Також обґрунтовано взято до уваги негативну характеристику обвинуваченого по місцю проживання, те, що обвинувачений раніше судимий, судимість не знята і не погашена, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що вирок підлягає зміні з причин не застосування судом 1 інстанції при ухваленні вироку від 14.09.2017 року до нього положень ч.5 ст.72 КК України, є помилковими, так як вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 року не є предметом розгляду в даному кримінальному провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання та обвинуваченого про пом`якшення покарання не наведено.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним і обґрунтованим та підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим у цей же строк з моменту вручення копії даної ухвали.

Головуючий :

Судді :