АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/707/17 Справа № 703/2516/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою, не працює, раніше судимого:

- 08 квітня 1999 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 140 КК України в редакції 1960 року до 3 років позбавлення волі;

- 21 березня 2002 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 43 КК України 1960 року до 3років і 3 місяців позбавлення волі;

- 15 березня 2004 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 25 січня 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 15 лютого 2016 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 395 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 393 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням призначеного покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 лютого 2016 року у виді 6 місяців арешту, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

- за ч. 1 ст. 393 КК України - 3 (три) роки і 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 лютого 2016 року та остаточно визначено до відбування 3 (три) роки 6 (шість) місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 20 квітня 2016 року.

Стягнуто 1 075 грн. 20 коп. процесуальних витрат за проведення судово-трасологічної експертизи в дохід держави.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) зараховано строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2016 року по 18 квітня 2016 року включно, та з 20 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції з 21 червня 2017), починаючи з 21 червня 2017 року строк попереднього ув`язнення вирішено рахувати із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ватутіно Звенигородського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, неодруженого, має неповнолітню дитину 2002 року народження, раніше судимого:

- 03 листопада 1998 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 101 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі;

- 04 липня 2002 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 4 ст. 189 КК України, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна та звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- 11 лютого 2004 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 5 років і 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини його майна;

- 09 жовтня 2009 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 263 до штрафу в сумі 850 грн.;

- 08 серпня 2012 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на 3 місяці;

- 24 грудня 2012 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ст. 70 до 1 року і 6 місяців позбавлення волі;

- 08 лютого 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30 березня 2016 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 11 липня 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2016 року, та остаточно визначено до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років і 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням призначеного покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 11 липня 2016 року у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 27 квітня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) зараховано строк його попереднього ув`язнення з 18 серпня 2015 року по 18 квітня 2016 року включно, та з 27 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції з 21 червня 2017), починаючи з 21 червня 2017 року строк попереднього ув`язнення вирішено рахувати із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину пов`язаного із викраденням чужого майна, повторно, 26 листопада 2015 року близько 09 години 20 хвилин, перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_4 , шляхом віджимання секції металопластикового вікна, з метою викрадення чужого майна проник до будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав телевізор «Samsung LE 190450» вартістю 1 700 грн., що належав ОСОБА_11 ; ноутбук «Samsung RV 511» вартістю 3 100 грн. із зарядним пристроєм вартість 110 грн. та сумкою вартістю 85 грн., планшет «iPad 3 64 GB» вартістю 4 200 грн., із чохлом вартістю 100 грн., фотоапарат «Canon EOS 1100 D» вартістю 9 500 грн. із сумкою вартістю 150 грн., спортивну сумку вартістю 150 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону «LG» вартістю 55 грн., що належали ОСОБА_12 . Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, через незачинені двері проник у приміщення сараю на території вищевказаного будинковолодіння, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав спортивну сумку вартістю 90 грн., в якій знаходились рибальські знаряддя загальною вартістю 2 025 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1 700 грн., а потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 19 565 грн.

19 квітня 2016 року в період часу з 02 години 00 хвилин до 03 години 00 хвилин знаходячись в камері № 4 ізолятора тимчасового тримання осіб, що перебувають у попередньому ув`язненні, Смілянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, що розташований по вулиці Перемоги, 13, в м. Сміла Черкаської області, ОСОБА_7 , який утримувався під вартою на підставі ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 березня 2016 року, а також ОСОБА_13 , який утримувався під вартою на підставі вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 березня 2016 року, кожен маючи самостійний умисел, спрямований на вчинення втечі з-під варти, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, уникаючи зони спостереження відеокамери, яка розташована у камері та заздалегідь була розвернута до стіни, тим самим скориставшись відсутністю належного контролю за ними з боку співробітників ізолятора тимчасового тримання осіб, що перебувають у попередньому ув`язненні, Смілянського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, пролізли назовні у вікно, металеві грати на якому були заздалегідь пошкоджені. Таким чином, вони самовільно, незаконно, залишили територію ізолятора тимчасового тримання осіб, що перебувають у попередньому ув`язненні Смілянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області. У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками поліції поза межами установи, відповідно в ніч з 19 квітня 2016 року на 20 квітня 2016 року та 27 квітня 2016 року.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 р. скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням призначеного покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.02.2016 р. у вигляді 6 місяців арешту, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. За ч. 1 ст. 393 КК України - до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.02.2016 р., та остаточно визначити до відбування 5 років 11 місяців позбавлення волі. В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2017 р. залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не в повній мірі враховано ступінь небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, а також особу обвинуваченого, який здійснив втечу з ізолятора тимчасового тримання, де утримувався у зв`язку з вчиненням злочину. Крім того протягом останніх років тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став і вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про стійке неприйняття ним загальновизнаних у суспільстві правил поведінки та моральності і характеризує його як особу, що схильна до систематичного вчинення нових злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вказує, що вирок суду є законним та відповідає положенням КПК України. Суд, призначаючи йому покарання, в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального законодавства, вірно врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та повне відшкодування потерпілим завданої шкоди. Вказує, що зробив для себе необхідні висновки.

Стосовно ОСОБА_8 апеляційні скарги не надходили, хоча він звернувся з клопотанням до суду апеляційної інстанції щодо пом`якшення його покарання, а також застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити. Обвинувачений вказав, що щиро розкаюється у вчиненому. Просив не призначати суворіше покарання, ніж призначене судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив залишити вирок без змін. Його захисник ОСОБА_10 віднесла вирішення цього питання на розсуду суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні була досліджена довідка щодо судимостей ОСОБА_7 (Т-3, а.с. 245), зміст якої відображено у вступній частині цієї ухвали.

Колегія суддів бере до уваги, що вирок місцевого суду оскаржується прокурором виключно з підстав призначення одному із засуджених недостатньо суворого покарання як за окремі вчинені ним злочини, так і за сукупністю злочинів та вироків. Обставини інкримінованих злочинів, їх кваліфікація, аспекти винуватості осіб ніким не оскаржуються.

Колегія суддів, враховуючи це, вважає висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів не вважає доцільним їх задовольнити з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкцій відповідних частин статей КК України, яке в цілому відповідає ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів, його характеру, враховує особу винного. Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття та відшкодування потерпілим завданої шкоди, як обставини, що пом`якшують покарання.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив необхідність призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.02.2016 р., й призначив йому остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений Смілянського міськрайонного суду Черкаської області 15.02.2016 р за ст. 395, ст. 71 КК України до 6 місяців арешту. При цьому у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 інкримінується, зокрема, діяння, вчинене ним 26 листопада 2015 року. Тобто інкримінований йому у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, був ним вчинений до ухвалення Смілянським міськрайонним судом Черкаської області вироку від 15.02.2016 р.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив необхідність призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 393 КК України, після постановлення вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.02.2016 р., але до повного відбування покарання у виді 6 місяців арешту. Суд обґрунтовано приєднав до покарання за новим вироком частину покарання за попереднім вироком, й визначив сукупне покарання, яке є більшим за кожне з двох окремих покарань, як того вимагає ч. 4 ст. 71 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вбачає покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 , справедливим та не знаходить достатніх підстав для призначення йому більш суворого покарання, порівнюючи в даному випадку наявні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також враховуючи інші аспекти провадження, зокрема те, що ОСОБА_7 утворив сім`ю, що вказує на його бажання виправитися, про що вірно сказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

При цьому, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд також об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, в тому числі й тяжкого злочину; особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що судимості не зняті та не погашені, та належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований. Тому доводи прокурора про неврахування цих аспектів судом першої інстанції колегія суддів відхиляє.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає достатньої необхідності скасовувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 з підстав, наведених в апеляційній скарзі прокурора, з подальшим ухваленням нового вироку, вбачаючи призначене обвинуваченому покарання достатньо суворим.

Колегія суддів також не знаходить обґрунтованих підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , про що він просив у своєму клопотанні, вбачаючи, що суд першої інстанції врахував усі передбачені законом обставини для призначення покарання, й призначене йому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення.

Також колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень Закону України «Про амністію у 2016 році», про що він клопотав, враховуючи, що відповідно до положень п. «а» ч. 1 ст. 9 вказаного закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :