АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/9061/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/861/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 06 січня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 06 січня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Лизогубівка Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 26 червня 2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді:
- за ч.1 ст.309 КК України 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 26 червня 2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 в середині вересня 2015 року в денний час, перебуваючи на полі, яке розташоване поблизу приміщень колишнього колгоспу у с.Васищеве Харківського району Харківської області, знайшов дикоростучий куст конопель. Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, зірвав зазначений куст конопель, після чого переніс його до будинку АДРЕСА_2 , де мешкав, де помістив його у нежитлову кімнату. Згодом, ОСОБА_8 частину зазначеного наркотичного засобу вжив, а іншу частину продовжував зберігати для особистого вживання.
07.10.2015 року приблизно о 17.00 годині, під час перевірки працівниками поліції місця проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено зазначений кущ конопель масою, в перерахунку на суху речовину 46,1704 грами.
Крім того, 07 листопада 2015 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник на територію подвір"я за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу навісного замку проник до сараю, розташованого на території зазначеного домоволодіння, звідки таємно викрав лом алюмінію вагою 10 кг, вартістю 14 грн. за один кілограм, на загальну суму 140 грн., який належав потерпілому ОСОБА_7 . Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 пішов до житлового будинку, розташованого на території зазначеного вище домоволодіння, де шляхом злому навісного замку, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до цього будинку, звідки викрав лом чорного металу вагою 184 кг, вартістю 2 грн. за один кілограм, на загальну суму 368 грн., який належав потерпілому ОСОБА_7 . Після чого поклав викрадене майно на заздалегідь заготовлену тачку і з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 508 грн.
Крім того, 08 листопада 2015 року в нічний час, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з подвір"я зазначеного домоволодіння лом алюмінію вагою 25 кг і вартістю 14 грн. за кілограм на загальну суму 350 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, з викраденим майно з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Не погодовшись з рішенням районного суду потерпілий ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить збільшити суму заподіяної йому матеріальної шкоди до 16150 грн., посилаючись на те, що товарознавча експертиза була проведена поверхово, оскільки все викрадено у нього майно оцінено, як лом чорного металу та лом алюмінію, а не речі якими він користувався, а саме ліжко, радіоприймач, чугунці радіатори для батареї, посуд з алюмінію, самовар, сітка «рабіца» для огорожі, стабілізатор напруги, амортизатори на автомобіль та велосипед. До початку судового розгляду потерпілий ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги відповідно до яких просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, оскільки він незгоден , що в нього було викрадено лом алюмінію та чорного металу ,як встановлено судом, і наполягає що було викрадене конкретне майно , що вливає на обґрунтування цивільного позову та суму відшкодування.
Вислухавши доповідь судді; пояснення потерпілого , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого з доповненнями підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце , спосіб та інші обставини кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин , а також мотиви неврахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд визнав ОСОБА_8 винним у скоєнні 7 листопада 2015 року крадіжки з домоволодіння потерпілого ОСОБА_7 лому алюмінію вагою 10 кг. та лому чорного металу вагою 184 кг. на загальну вартість 508 грн. Аналогічне обвинувачення містилось в обвинувальному акті.
Разом з цим з пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 зазначених у вироку вбачається , що він викрав у ОСОБА_7 конкретне майно , а саме: казанки, провід , батареї, половник, бідон, сковороду, які потім сдав на пункт прийому металобрухту.
З пояснень потерпілого ОСОБА_7 , наведених у вироку вбачається , що в нього було також викрадено конкретне майно, а саме : посуд, ліжко, самовар, драбина, трансформатор , амортизатори для автомобілю, мідний провід , батареї.
При вирішенні цивільного позову ОСОБА_7 суд зазначив , що ОСОБА_8 за цим епізодом було пред`явлено обвинувачення щодо викрадення у ОСОБА_7 бідону , половнику , 3 казанків , сковороди з кришкою, алюмінієвого кабелю, двох чавунних батарей з семи секцій, чавунної батареї з п`яти секцій , чавунної батареї з однієї секції і саме у викрадені цього майна потерпілого вина обвинуваченого повністю доведена.
Мотивувальна частина вироку суду в частині того , що ОСОБА_8 обвинувачувався в викрадені конкретного переліченого майна не відповідає дійсності, оскільки обвинувачення в суді не змінювалось.
Суд не надав оцінки поясненням потерпілого та обвинуваченого щодо викрадення конкретного майна , що не відповідає пред`явленому обвинуваченню стосовно викрадення лому металу.
Суд допустив в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним та обґрунтуванні позову суттєве протиріччя , а саме визнав ОСОБА_8 винним у викраденні лому металу і одночасно зазначив що ОСОБА_8 викрав у потерпілого конкретне майно.
Ці обставини також позбавляють апеляційний суд можливості дати оцінку обґрунтованості вирішення цивільного позову потерпілого в межах доводів апеляційної скарги.
Порушення вимог ст. ст. 370 , 337, 91, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення. Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Окрім того , як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 9 грудня 2016 року було проведено судове засідання за участі прокурора , потерпілого , обвинуваченого в ході якого постановлено дві ухвали. Як вбачається з довідки секретаря звукозапис судового засідання з незрозумілих причин здійснено не було, і не виготовлено журнал судового засідання (а.с.88-91 т.2).

Аналогічне порушення вимог ст.ст. 107,108 КПК України мало місце в судових засіданнях 11 березня 2016 року, коли також з`явились учасники процесу (а.с.36 т.2 ).

При цьому , якщо ч.4 ст. 107 КПК України дозволяє не здійснювати технічну фіксацію процесу у разі неявки всіх осіб в судове засідання, то відповідно до ст. 108 КПК України журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання незалежно від наявності або відсутності технічної фіксації та явки осіб.

Відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок суду першої інстанції слід скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 405,407,412,415 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити .

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 6 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -