АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1534/17 Справа № 192/1686/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000074, № 0000652 і № 0000102 за апеляційними скаргами прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Василівка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 26 квітня 2005 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1, 2 і 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 19 березня 2009 року,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, на підставі ч. 3 ст. 70 КК України приєднати до основного покарання призначеного за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, та виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення ст.374 КПК України та ст. 59 КК України, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не зазначив, яке саме майно підлягає конфіскації, а саме: все або частину майна, яке є власністю засудженого.

Також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий , в цьому провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів за ознакою повторності, тому суд не може враховувати рецидив злочинів при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Вважає, що судом призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині вчинення обвинуваченим крадіжок у потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити в цій частині виправдувальний вирок.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні 13 березня 2017 року повідомив суду, що він вчинив лише крадіжку у потерпілої ОСОБА_13 , в іншому оговорив себе, взяв на себе злочини, яких не вчиняв, оскільки вимушений був давати показання проти себе під психологічним тиском працівників поліції.

Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суду, що під час складання протоколів з місця події, він лише вказував рукою, де він брав нібито вкрадені ним речі (місця були йому вказані працівниками поліції) і нічого при цьому не пояснював, що підтвердили в судовому засіданні допитані в якості потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які повідомили суду, що ніхто питань не ставив під час проведення слідчого експерименту, ОСОБА_9 нічого не пояснював, а лише рукою вказував місця, де брав вкрадені речі.

Вважає, що вирок суду відносно встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні крадіжок майна потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 ґрунтується лише на припущеннях, без доведення його винуватості у ході судового розгляду.

Також суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , яка заявляла в суді про свої припущення винуватості ОСОБА_9 , оскільки повідомила, що "бачили односельці, як він котив мотоцикл по селу".

Крім того, суд безпідставно оцінив критично покази свідка ОСОБА_17 , який повідомив суду, що в той час, коли був скоєний злочин щодо потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_9 знаходився у нього і спав, оскільки був в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_9 не погодився з вироком суду, просив його скасувати та за погодженою в суді апеляційної інстанції позицією із захисником просив прийняти рішення, про яке просить в своїй апеляційній скарзі захисник.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в основу вироку було покладено докази, які були здобуті незаконним шляхом, а саме із застосуванням фізичного та психологічного тиску, які примусили його визнати вину у вчиненні злочинів, які він не вчиняв, вчинив лише крадіжку у потерпілої ОСОБА_13 .

Судом не було допитано свідків зі сторони захисту, що вказує на неповноту судового розгляду.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ч. 3 ст. 70 КК України приєднано до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді конфіскації майна; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 09 лютого 2015 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, повторно із корисливих мотивів, з метою особистої наживи прийшов на територію подвір`я АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де проник до приміщення погребу, звідки таємно викрав майно на загальну суму 99 гривень 34 копійки.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, згодом ОСОБА_8 через незамкнені вхідні двері проник до приміщення господарської споруди, призначеної для тримання свійської птиці, звідки викрав майно на загальну суму 2 130 гривень 46 копійок, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 29 вересня 2015 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, повторно із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, через відчинені вхідні двері зайшов до приміщення 4 класу КЗ Василівської ЗСШ-інтернату по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав ноутбук «LENOVO G505», котрий належав ОСОБА_11 ,чим завдав їй шкоди на суму 4 668 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 14 лютого 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, зайшов на територію подвір`я АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , де реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, через незамкнені двері проник до господарської будівлі (сараю), де незаконно таємно, повторно, заволодів мотоциклом К-750, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 13 040 гривень, що належить ОСОБА_12 , викотив його з двору, після чого заховав за територією домоволодіння та зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 08 березня 2016 року, приблизно о 00 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих спонукань з метою особистої наживи, зайшов на територію подвір`я будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_13 , де реалізуючи свій умисел на незаконне повторне викрадення чужого майна, через незамкнені двері проник до будинку, звідки таємно, повторно, викрав майно на загальну суму 14 808 гривень 60 копійок, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили постановити рішення, про яке просить в своїй апеляційній скарзі захисник, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані на вирок суду апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого щодо не доведення його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , на думку колегії суддів, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 , підтверджується показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона 09 лютого 2015 року зранку побачила, що в її погріб хтось проник та викрав належне їй майно. Згодом в її присутності працівники поліції проводили слідчий експеримент, під час якого обвинувачений самостійно показував, де і що він брав, бідон їй повернули.

Показання потерпілої про те, що під час проведення слідчого експерименту обвинувачений самостійно показував, де він і що брав, відповідають її показанням, зафіксованим на аудіозапису судового засідання від 03.05.2017 року. Зазначеним аудіозаписом спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснювала, що під час слідчого експерименту ОСОБА_8 нічого не розповідав, оскільки згідно із аудіозаписом судового засідання потерпіла пояснювала про те, що обвинувачений сам говорив, що він узяв.

Показання потерпілої узгоджуються із протоколом огляду місця події від 09 лютого 2015 року, розпискою потерпілої ОСОБА_10 про прийняття бідону, висновком судово-товарознавчої експертизи № 1032 від 20 травня 2016 року, протоколом слідчого експерименту від 25 травня 2016 року та фототаблицями до нього, якими підтверджується факт вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 з приміщення погребу та сараю по АДРЕСА_2 (а.с.148-149, 151,152,154-158, 159-164, т.4).

Крім того, показання потерпілої підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 протягом 2015 року взимку проживав у частині його будинку. Одного разу вони з ним розмовляли і свідок попросив обвинуваченого принести йому бідон для води, ОСОБА_8 приніс такий бідон об`ємом 40 літрів, який згодом забрали працівники поліції. Такі показання свідка відповідають аудіозапису судового засідання від 17.05.2017 року, підстав, які б свідчили про те, що свідок оговорює обвинуваченого, в апеляційних скаргах сторони захисту не наведено та судом не встановлено.

Отже, судом обґрунтовано покладено в основу вироку зазначені докази, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 .

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що обвинувачений 29 вересня 2015 року приїздив до КЗ Василівська ЗСШ-інтернату по АДРЕСА_1 , в якій вона працює вчителем, щоб відвідати свого брата. В своєму кабінеті вона залишила ноутбук «LENOVO G505» та вийшла, двері до кабінету не були зачинені, коли повернулася ноутбука вже не було.

Показання потерпілої підтерджуються протоколом огляду місця події від 30 вересня 2015 року, висновком судово-товарознавчої експертизи № 3365-16 від 29 червня 2016 року, протоколом слідчого експерименту від 23 червня 2016 року та фототаблицями до нього (а.с.122,125-127,128-133, т.4), якими підтверджується факт вчинення крадіжки майна ОСОБА_11 - ноутбуку «LENOVO G505» з приміщення 4 класу КЗ Василівської ЗСШ-інтернату по вул.Стремського 5 в с.Василівка Солонянського району Дніпропетровської області.

Зазначені докази узгоджуються із показанням свідка ОСОБА_18 , який в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_8 прийшов до нього у 2015 році в стані сильного алкогольного сп`яніння і при ньому була сумка чорного кольору, можливо для носіння ноутбука, що відповідають аудіозапису судового засідання від 17.05.2017 року, та не оспорюються в апеляційнійних скаргах сторони захисту.

Отже, судом обґрунтовано покладено в основу вироку зазначені докази, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 .

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 підтверджується наведеними у вироку суду першої інстанції доказами:

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що він має у власності мотоцикл К-750, номерний знак НОМЕР_1 , який зберігав у сараї. 14 лютого 2016 року він побачив, що мотоцикла немає і звернувся до поліції з відповідною заявою.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_12 підтвердив ту обставину, що обвинувачений під час слідчого експерименту нічого не пояснював, а лише рукою вказував місця, де брав речі, не підтверджуються звукозаписом судового засідання від 15.11.2016 року, відповідно до якого потерпілий таких показань не надавав, натомість обвинувачений просив примиритися із потерпілим, так як він переплутав двори, що свідчить про те, що обвинувачений не спростовував пояснення потерпілого, надані ним в судовому засіданні.

Також пояснення потерпілого узгоджуються із постановою про приєднання матеріалів до кримінального провадження як речових доказів від 19 лютого 2016 року, розпискою потерпілого ОСОБА_12 , висновком експерта, протоколом проведення слідчого експерименту від 25 березня 2016 року та фототаблицями до нього, копією технічного паспорта на транспортний засіб, протоколом огляду місця події від 15 лютого 2016 року та від 19 лютого 2016 року, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15 лютого 2016 року, якими підтверджується факт незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_12 14 лютого 2016 року по АДРЕСА_2 , вчинений повторно з проникненням у приміщення.

Крім того, вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які в судовому засіданні пояснили, що 25 березня 2016 року за їхньої участі проводився слідчий експеримент по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_8 самостійно показував звідки він викотив мотоцикл та куди потім сховав. Будь-якого тиску зі сторони працівників поліції на ОСОБА_8 не було.

Показання зазначених свідків відповідають аудіозапису судового засідання від 19.01.2017 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_15 пояснювала, що обвинувачений показував, де стояв мотоцикл, також свідок ОСОБА_14 зазначила, що він показував, питань не задавали, що не спростовує встановлені під час слідчого експерименту обставини, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Також судом обґрунтовано взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_8 на початку 2016 року прийшов до неї додому та пропонував купити у нього мотоцикл радянського виробництва, але потерпіла дуже добре знає сім`ю ОСОБА_19 і те, що у нього ніколи не було мотоцикла, тому сказала чоловіку не спілкуватися з ОСОБА_8 стосовно купівлі такого мотоцикла.

Показання свідка ОСОБА_16 , наведені у вироку, відповідають звукозапису судового засідання від 03.05.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 пропонував купити мотоцикл, особисто прийшов до неї додому, але вона знає, що у нього мотоцикла немає. Доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснювала, що односельці бачили, як обвинувачений котив мотоцикл по селу, що судом необґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки такі пояснення вказують на припущення, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, оскільки, крім зазначених показань, свідок також зазначала, що вона особисто спілкувалась з обвинуваченим та повідомила суду обставини цієї розмови.

Під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованої оцінки судом показань свідка ОСОБА_17 , оскільки судом правильно встановлено, що під час досудового розслідування зазначений свідок не допитувався, відповідний доказ стороні обвинувачення не відкривався, крім того, свідок не зміг повідомити точну дату, коли обвинувачений ночував у нього вдома.

Така оцінка доказу відповідає положенням ч.12 ст.290 КПК України, відповідно до якої, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З огляду на зазначене, та з урахуванням положень ч.3 ст.404 КПК України в суду апеляційної інстанції відсутні підстави для допиту свідків, заявлених обвинуваченим під час апеляційного перегляду,- ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , щодо яких обвинуваченим в суді першої інстанції клопотання про їх допит не заявлялось, та свідка ОСОБА_23 , від допиту якого сторона захисту відмовилась (т.4 а.п.220). Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що судом першої інстанції не було допитано зазначених свідків, у зв`язку з чим допущено неповноту судового розгляду, не заслуговують на увагу.

Також під час апеляційного перегляду перевірялась заява обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування.

До суду апеляційної інстанції надано постанову від 14.11.2017 року , відповідно до якої кримінальне провадження щодо співробітників Солонянського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області закрито у зв`язку з встановленням відсутності ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України. Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо вчинення на нього тиску працівниками поліції з метою отримання доказів не знайшли свого підтвердження. До того ж висновки суду підтверджуються не лише доказами, отриманими за участі обвинуваченого, а й показаннями потерпілих, свідків, письмовими доказами, тому колегія суддів вважає позицію обвинуваченого формою захисту від пред`явленого обвинувачення, яка не знайшла підтвердження під час апеляційного перегляду.

Вирок суду в частині доведення вини обвинуваченого у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 не оскаржується в апеляційних скаргах учасників, а тому апеляційним судом не перевіряється.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що в цій частині вирок підлягає зміні.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Так, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочину середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Однак судом не було враховано положення ч.2 ст.416 КПК України щодо недопустимості посилення покарання обвинуваченого при новому судовому розгляді, що можливо лише у разі скасування вироку за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

А також необґрунтовано встановлено обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Відповідно до наданих матеріалів кримінального провадження попередній вирок в цьому провадженні від 21.04.2016 року щодо ОСОБА_8 був скасований судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону(т.1, а.п. 106-114). Отже, за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 при новому судовому розгляді суд не міг посилити покарання, оскільки вирок суду не був скасований з підстав, вказаних у ч.2 ст.416 КПК України, так як ні прокурором, ні потерпілими чи їх представниками апеляційні скарги не подавались, тому призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України має бути пом`якшено до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, у зв`язку з чим вирок суду відповідно до ч.2ст.404, п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні. В цій частині доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого основного покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується із призначеним ОСОБА_8 покаранням за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, оскільки під час нового розгляду змінився обсяг обвинувачення шляхом об`єднання матеріалів кримінальних проваджень щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , та судом першої інстанції враховані положення ст.ст.50,65 КК України при призначенні покарання.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання фактично було враховано особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим суд призначив покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі у розмірі, що є більшим за мінімальний, з чим погоджується колегія суддів.
В апеляційній скарзі прокурора не наведено обставин, які б вказували на те, що призначене обвинуваченому покарання є м`яким, а зазначено, що призначене покарання ОСОБА_9 необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання обвинуваченому.

Твердження апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення у вироку суду, яке саме майно підлягає конфіскації-все чи його частина, не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до положень ч.1 ст.59 КК України суд зазначає, яка частина майна конфіскується, або перелічує предмети, що конфіскуються, лише якщо конфіскується частина майна. Тому, оскільки у вироку суду не зазначено про конфіскацію частини майна, а у мотивувальній частині вказано про конфіскацію всього належного майна, відсутні підстави для скасування чи зміни вироку в цій частині.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині виключення обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочинів, заслуговують на увагу, оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторності, а тому відповідно до ч.4 ст.67 КК України рецидив злочинів не може враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Призначене судом першої інстанції остаточне основне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України на думку колегії суддів має бути пом`якшено до 6 років позбавлення волі, що враховуватиме пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 17 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання- рецидив злочинів.
Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (Шість) років; на підставі ч.3 ст.70 КК України з приєднанням до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 17 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4