АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 вересня 2017 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000128 від 09 листопада 2015 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого АДРЕСА_1 , у декретній відпустці по догляду за дитиною, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_2 , на даний момент не працюючого, раніше працював начальникомвідділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у м.Чернівці ГУ ДФС

КП №11-кп/794/271/17 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_11
в Чернівецькій області, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, розглянувши апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні заступника військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 червня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 червня 2017 року виправдано обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України та визнано винним обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на один рік шість місяців, зі штрафом у розмірі п`ятсот неподаткових мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного виду покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертизи в сумі 6464 грн. 70 коп. на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у м. Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області № 19-О від 15 серпня 2015 року ОСОБА_6 був призначений на посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівці ГУ ДФС в Чернівецькій області.

Наказом начальника Державної податкової інспекції у м. Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області № 16-О від 21 квітня 2015 року ОСОБА_7 переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Являючись службовими особами, які займають відповідальне службове становище, будучи наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб у м. Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно - перевіречної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, зобов`язані непорушно додержуватись Конституції України, законів України, Регламенту ДПІ у м. Чернівцях, Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях затвердженого наказом Державної податкової інспекції у м. Чернівцях № 245 від 04 серпня 2013 року відповідно до якого ОСОБА_6 здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи управлення; визначає пріоритети роботи управління та шляхи виконання покладених на нього завдань; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурними підрозділами Конституції України, законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові до виконання доручення працівниками управління з питань, що належать до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу, порушує в установленому законом порядку питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у порушенні податкового митного, бюджетного законодавства. ОСОБА_7 в свою чергу здійснює керівництво діяльністю та організацією роботи відділу; визначає пріоритет роботи відділу та шляхи виконання покладених на нього завдань, затвердження планів роботи структурного підрозділу, звітів про їх виконання; забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурним підрозділом Конституції України, законів України, доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень Колегії ДФС, доручень керівництва ГУ, запитів і звернень посадових осіб, громадян та платників податків; надає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу з питань, що належить до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання; забезпечує організацію планування роботи структурного підрозділу; здійснює вжиття, у межах компетенції, заходів щодо запобігання та протидії корупції, розглядає у межах компетенції звернення платників податків та єдиного внеску, установ, організацій усіх форм власності; здійснює відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; складання актів перевірок; складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок та інше.

Актом № 771/24-12-17-01-18/ від 09 жовтня 2015 року Про результати планової перевірки ОСОБА_13 РНОКПП НОМЕР_1 з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування, дотримання норм законодавства щодо ввезення, виробництва чи реалізації підакцизних товарів за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року, визначено порушення фізичною особою підприємцем ОСОБА_13 на загальну суму 253239,66 грн.

Не погодившись з даний актом, 10 листопада 2015 року ОСОБА_13 подав заперечення із вимогою про скасування висновків акту.

Отримавши вказані заперечення ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 вирішили незаконно збагатитись шляхом одержання неправомірної вигоди, використавши для цього діяльність ФОП ОСОБА_14 , шляхом переказу ОСОБА_13 на рахунок зазначеної фізичної особи підприємця, неправомірної вигоди в розмірі 65100 грн.

Так, дійшовши між собою згоди про дії кожного співучасника вчинення злочину, 19 листопада 2015 року в офісному приміщенні ФОП ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 представившись працівником ДПІ у м. Чернівцях звернувся з проханням до ОСОБА_15 , яка на підставі доручення представляє інтереси ФОП ОСОБА_14 , оформити на надати йому рахунок на оплату кількох одиниць комп`ютерної та копіювальної техніки на суму 65100 грн. на ім`я ОСОБА_13 , зазначивши, що асортимент виписаної техніки, для нього немає значення. ОСОБА_15 не будучи обізнаною про наміри ОСОБА_7 оформила рахунок-фактуру №ДР 741 від 19 листопада 2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. на ім`я ОСОБА_13 передала їх ОСОБА_7

20 листопада 2015 року близько 16 години ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні офісу ФОП ОСОБА_13 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 висунув останньому незаконну вимогу про необхідність надання йому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок НОМЕР_2 , який відкритий ПП « ОСОБА_14 » у ПАТ «ПУМБ». При цьому ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 рахунок-фактуру №ДР 741 від 19 листопада 2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. Разом з цим, ОСОБА_13 наміру купувати комп`ютерну техніку в ПП «Драб С.В.» не мав. У разі несплати указаної суми ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що на нього будуть накладений штраф за порушення податкового законодавства. Разом з цим, в разі надання їм, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним.

23 листопада 2015 року в ході розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_6 , яка відбулась у службовому кабінеті останнього за адресою м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 200А ОСОБА_6 підтвердив, що йому відомо про те, що ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 рахунок-фактуру № ДР 741 від 19 листопада 2015 року на поставку комп`ютерної техніки на загальну суму 65100 грн. та вказав день коли ОСОБА_13 може забрати акт з позитивним результатом для ОСОБА_13 .

У подальшому, 02 грудня 2015 року близько 15 години ОСОБА_13 , згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прибув до приміщення ДПІ у м. Чернівці. Під час цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись на вулиці поблизу вказаного адміністративного приміщення, підтвердив свої незаконні вимоги щодо необхідності передачі їм коштів у розмірі 65100 грн. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердив, що грошові кошти в сумі 65100 грн. необхідно перерахувати на раніше наданий йому, ОСОБА_13 розрахунковий банківський рахунок ПП «Драб С.В.» Разом з цим, у разі несплати вказаних коштів, розмір штрафу, який буде накладений на ОСОБА_13 становитиме 70000 грн.

02 грудня 2015 року близько 16-00 години ОСОБА_13 на виконання вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не бажаючи настання наслідків для своєї підприємницької діяльності, у відділенні АТ «Укрексімбанк» в м. Чернівці. вул. Головна,183, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Драб С.М.» № НОМЕР_2 відкритий в ПАТ «Пумб» 65100 грн. нібито за комп`ютерну техніку. Яку фактично не отримував і наміру отримувати не мав. У зв`язку з цим. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпорядились вказаними коштами.

У подальшому 03 грудня 2015 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 під час особистої зустрічі з ОСОБА_13 , перебуваючи в приміщенні ДПІ у м. Чернівці по вул. Героїв Майдану, 200А передав останньому акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_13 від 02 грудня 2015 року № 1736/24-12-17-01-18/ згідно якого ФОП ОСОБА_13 допущено вимог податкового законодавства на суму 3228,39 грн.

Таким чином, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони являючись службовими особами, які займають відповідальне становище, будучи наділені організаційно-розпорядчими обов`язками та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи на посадах управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС в Чернівецькій області та заступника начальника управління начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у м. Чернівцях ГУ ДФС у Чернівецькій області відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення та не рахуючись з покладеними на них обов`язками, не звертаючи увагу на службові інтереси, вимагали та 02 грудня 2015 року близько 17 год. 20 хв., шляхом переказу ОСОБА_13 на рахунок зазначеної фізичної особи підприємця ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 65100 грн., отримали від ОСОБА_16 неправомірну вигоду у сумі 65100 грн., чим вчинили одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за не вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

На вказаний вирок суду заступник військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій просить визнати заяву про відвід судді ОСОБА_10 , що була подана в судовому засіданні 05 жовтня 2016 року, обґрунтованою. Вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями протягом трьох років, з конфіскацією майна, ОСОБА_7 - винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та з урахуванням його часткового визнання вини призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими або організаційно-розпорядчими функціями у органах державної влади або місцевого самоврядування протягом трьох років, з конфіскацією майна.

Посилається на те, що при розгляді районним судом вище зазначеної кримінальної справи було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: судом в судовому засіданні не забезпечено повне фіксування судового розгляду, справу розглянуто суддею за наявності обставин, які очевидно викликали сумніви у неупередженості судді та безпідставно відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді, яка була надана з вище вказаних підстав.

Зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності та диспозитивності судового розгляду, що знайшло своє відображення як у відхилені ряду доказів сторони обвинувачення так і у не наданні можливості реалізації стороною обвинувачення їх процесуальних прав.

Крім того зазначає про не відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції, на думку прокурора, однобічно та вибірково досліджені докази та взято до уваги лише ті, які були надані стороною захисту, при цьому жодного мотивування відхилення доказів сторони обвинувачення чи визнання вказаних доказів не належними у вироку суду не наведено.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує і тим, що ОСОБА_7 міг отримати та розпорядитися майном, а саме комп`ютерною технікою, в тому числі шляхом передачі працівникам відділу, що свідчить про наявність в його діях саме складу ст. 368 КК України. У зв`язку з чим, зміна судом першої інстанції кваліфікації дій ОСОБА_7 є хибною, здійсненою з порушенням норм матеріального права та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначене йому покарання, на думку сторони обвинувачення, є таким, що не відповідає характеру та тяжкості вчиненого злочину і потребує посилення покарання.

Також посилається на те, що приймаючи рішення виправдати обвинуваченого ОСОБА_6 , районний суд мотивує його винесення лише показами обвинувачених, заявою ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, одним реченням з численних розмов, які зафіксовані матеріалами проведення негласних слідчих дій, без урахування змісту усієї розмови, а також без урахування показів свідків та інших обставин кримінального правопорушення, які суперечать показам обвинувачених.

Апеляційну скаргу обґрунтовує і тим, що питання щодо зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вперше було порушене стороною захисту під час судових дебатів після того, як у дебатах виступив прокурор. Районним судом, в порушення ч. 7 ст. 364 КПК України, після судових дебатів було позбавлено сторону обвинувачення висловити свою позицію у формі репліки, оскільки суд одразу надав останнє слово обвинуваченим.

Крім апеляційної скарги заступник військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України, на вказаний вирок суду подано апеляційну скаргу захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , в якій він просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 , зазначив, що із вироком Шевченківського районного суду від 02 червня 2017 року не погоджується повністю, вважає, що він є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінально-процесуального законодавства та неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що здійснення досудового розслідування відбувалося неналежним суб`єктом з порушенням правил підслідності визначених КПК України, у зв`язку з чим, враховуючи положення ст. 86, вважає, що всі докази в ході досудового розслідування були отриманні неналежним суб`єктом, а тому виходячи зі змісту ст.ст. 87, 89, 214, 216, 218 КПК України та Наказу № 12гн від 29 серпня 2014 року Генеральної прокуратури України, докази отримані слідчими органами військової прокуратури Західного регіону України в ході досудового розслідування необхідно визнати недопустимими за наявності очевидних ознак їх недопустимості.

Крім цього, вказує на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що в даному кримінальному провадженні значна частина досудового розслідування відбулася фактично поза межами строків досудового розслідування. Вважає, що всі слідчі (розшукові) дії, що були проведені після 4 лютого 2016 року є недійсними, а встановлені внаслідок їх докази-відповідні протоколи та висновки експертів, недопустимими.

Також посилається на те, що недопустимість доказів, здобутих у вказаному кримінальному провадженні підтверджує і факт проведення обшуку від 03 грудня 2015 року без ухвали слідчого судді, оскільки, у матеріалах справи така ухвала датується 07 грудня 2015 року, відповідно до якої, надано дозвіл слідчому на проведення обшуку, але відмовлено у визнанні законності дій слідчим при проведенні обшуку без відповідної ухвали суду.

Крім того, слідчий, яким було проведено обшук від 03 грудня 2015 року, на думку захисту, не мав законного права та повноважень на проведення даної слідчої дії, а тому, вказаний обшук є незаконним, а докази, що отримані внаслідок його проведення, недопустимими.

Свої доводи обґрунтовує і тим, що відсутність у матеріалах даного кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволів на проведення НСРД тягне за собою обов`язок суду визнати результати проведення цих НСРД, що містяться у протоколах та їх додатках, недопустимими доказами.

На вказану апеляційну скаргу прокурором відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_5 подано заперечення, в яких вона просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 .

В обґрунтування заперечень прокурор зазначає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про порушення підслідності органом досудового розслідування є хибним, а докази здобуті в ході досудового розслідування є належними і допустимими.

Посилання сторони захисту на те, що в даному кримінальному провадженні значна частина досудового розслідування відбулася фактично поза межами строків досудового розслідування не відповідає дійсності, оскільки, суд досліджував це питання за клопотанням захисника ОСОБА_8 , взяв до уваги прийняті органом досудового розслідування рішення про продовження строків розслідування, визнав їх належними та врахував при винесенні свого рішення про продовження обраних запобіжних заходів.

Звертає увагу, що питання недопустимості матеріалів НСРД через відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволів на їх проведення також досліджувалося судом першої інстанції. Прокурором надано підтвердження того, що зазначені ухвали виносились апеляційним судом Львівської області.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та апеляційній скарзі прокурора, обґрунтування заперечення, які подані останнім на апеляційну скаргу, думку ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і заперечення та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року, при здійсненні правосуддя в кримінальних справах, визначена необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України істотні порушення - це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Частиною 7 цієї ж статті, встановлено, що після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками.

Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався.

При дослідженні журналу судового засідання від 02 червня 2017 року (а.п.185-186 Т.6) та прослуховуванні технічного запису фіксації даного судового засідання, колегією суддів встановлено, що під час проведення судових дебатів було надано можливість виступити: прокурору ОСОБА_5 , захиснику ОСОБА_8 , захиснику ОСОБА_9 , обвинуваченому ОСОБА_6 .

Обвинуваченому ОСОБА_7 суддею не було надано можливість виступити у судових дебатах, чим порушено його право на захист, передбачене ст. 20 КПК України, а після оголошення судових дебатів закінченими, надано одразу право на останнє слово.

Таким чином, судом першої інстанції, в порушення ст. 370 КПК України, не було дотримано вимоги щодо кримінального провадження, а саме: порушено процедуру судового розгляду, яке є істотним порушенням прав обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 409 КПК України, та те, що згідно вироку районного суду обвинуваченого ОСОБА_6 виправдано, а обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, і саме його право на захист порушено під час судових дебатів.

Крім того, при прослуховуванні технічних записів фіксації судових засідань у вказаному кримінальному провадженні, колегією суддів було встановлено, що питання зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вперше було порушено стороною захисту під час судових дебатів, після того, як виступив прокурор. Останньому, в порушення вимог ч. 7 ст. 364 КПК України, судом першої інстанції не було забезпечене право на репліку, а одразу надано останнє слово обвинуваченим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані вище обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і становлять безумовну підставу для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 червня 2017 року.

Крім того, при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора про не повне фіксування судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні, апеляційним судом встановлено наступне.

Фонограми судових засідань, що містяться у матеріалах провадження, які відбувалися 05 квітня 2017 року, 06 квітня 2017 року та 01 червня 2017 року, 02 червня 2017 року являються не належної якості і непридатні для розуміння змісту судових засідань, крім того, є не повними.

Так, згідно журналу судового засідання від 05 квітня 2017 року (а.п. 128-130 Т. 6), продовжувалося дослідження письмових доказів, слухання справи розпочалося о 10 год. 24 хв., однак звукозапис здійснений з 10 год. 31 хв., що є порушенням п. 3.3.1. Інструкції про те, що звуковий запис судового засідання розпочинається з моменту відкриття судового засідання. Крім того, тривалість звукозапису відповідно до журналу судового засідання складає 1 год. 36 хв., однак фактично фонограма звукозапису триває 1 год. 7 хв., тобто, 29 хвилин фіксації судового засідання взагалі відсутні.

Відповідно до журналу судового засідання від 06 квітня 2017 року (а.п.131-132 Т.6), продовжувалося дослідження письмових доказів, слухання справи розпочалося о 09 год. 58 хв., проте звуковий запис судового засідання розпочинається не з моменту відкриття судового засідання, а з 10 год. 12 хв. Тривалість вказаного судового засідання повинна складати 1 год. 34 хв., однак фактично фонограма звукозапису триває 1 год. 3 хв., що на 31 хвилину менше встановленої тривалості.

Згідно журналу судового засідання від 01 червня 2017 року (а.п. 173-177 Т.6), продовжувалося дослідження доказів та відбувався допит обвинуваченого ОСОБА_7 , слухання справи розпочато о 11 год. 36 хв., однак звукозапис здійснений з 11 год. 54 хв. і триває до 13 год. 39 хв., відповідно його тривалість повинна складати 1 год. 45 хв., проте фактично фонограма звукозапису є тривалістю 1 год. 11 хв., тобто, 34 хвилини фіксації судового засідання взагалі відсутні.

Після технічної перерви, згідно журналу судового засідання ( а.п. 175-177 Т.6), продовжувався допит обвинувачених та вирішувалися ряд клопотань про допустимість доказів, звукозапис продовжено о 14 год. 44 хв. і відбувався до 15 год. 39 хв. Тривалість вказаного судового засідання повинна складати 55 хв., однак, фактично фонограма звукозапису триває 47 хв., що на 8 хв. менше встановленої тривалості.

Фонограми фіксації судового засідання від 02 червня 2017 року, яке складалося із двох частин та під час якого відбулися судові дебати та проголошено вирок є неналежної якості, що унеможливлює встановлення змісту судового засідання.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься звернення в.о. керівника апарату Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 червня 2017 року до компанії КИТ, про надання роз`яснення щодо погіршення фонограми технічного запису при тривалому судовому засідання, що підтверджує факт наявності технічних записів судових засідань у неналежній якості (а.п. 201 Т.6).

Враховуючи вище викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що відсутність значної частини фіксації судових засідань, під час яких відбувалися такі процесуальні дії, як дослідження доказів, вирішення питання про допустимість доказів, допит обвинувачених, судові дебати, останнє слово обвинувачених, є істотними порушеннями вимог кримінального процесу, які відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора про визнання заяви про відвід судді ОСОБА_10 обґрунтованою, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час розгляду судом вказаного кримінального провадження 05 жовтня 2016 року, прокурор ОСОБА_5 звернулася до суду з заявою про відвід судді ОСОБА_10 , в задоволені якої, ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 жовтня 2016 року, відмовлено (а.п.82 Т.6).

Заяву про відвід, прокурор обґрунтовувала тим, що судом в підготовчому судовому засіданні не було дотримано положення ст. 343 КПК України про повідомлення секретарем судового засідання про повне фіксування судового розгляду та про умови фіксування судового засідання; порушено сам процес повного фіксування судового розгляду, оскільки запис багатьох засідань закінчується без оголошення судом їх закінчення, та в той час, коли розгляд справи триває; здійснено певний тиск з боку сторони суду та захисту щодо порядку подання та дослідження доказів, чим позбавив прокурора прав на реалізацію принципу змагальності сторін, що свідчить про упередженість суду під час здійснення розгляду даного кримінального провадження.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Статтею 343 КПК України передбачено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

При прослуховуванні технічних записів фіксації судових засідань по даному кримінальному провадженні, апеляційним судом встановлено, що 31 березня 2016 року, під час підготовчого судового засідання не забезпечено повідомлення секретарем судового засідання про повне фіксування судового розгляду та про умови фіксування судового засідання.

Фонограма вказаного судового засідання закінчується в той час, коли сторони фактично продовжують обговорення погодження дат наступних судових засідань, без оголошення судом про закінчення підготовчого судового розгляду та проголошення рішення щодо призначення вказаного кримінального провадження до судового розгляду на 11 квітня 2016 року, що свідчить про неповну його фіксацію.

Про закінчення підготовчого провадження 31 березня 2016 року і призначення судового розгляду на 11 квітня 2016 року не вбачається і з журналу судового засідання, так як останній запис у ньому свідчить про оголошення перерви в судовому засіданні.

Жодних відомостей про видалення суду до нарадчої кімнати, повернення з неї та проголошення ухвали про призначення до судового розгляду вказаного кримінального провадження на 11 квітня 2016 року, журнал судового засідання також не містить.

Аналогічний факти відсутності повної фіксації судового засідання до його фактичного закриття має місце і під час судового засідань від 03 серпня 2016 року.

Фонограма вказаного судового засідання закінчується в той час, коли сторона захисту продовжує обґрунтовувати свою позицію, без оголошення судом про закінчення судового розгляду та оголошення перерви до 04 серпня 2016 року.

Даний факт підтверджується і журналом судового засідання від 03 серпня 2016 року ( а.п. 71 Т. 6), відповідно до якого, останній запис у ньому відображає надання слова захиснику ОСОБА_9 , жодних відомостей про закриття судового засідання та оголошення у ньому перерви до 04 серпня 2016 року не відображено.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не було забезпечено повного фіксування судового процесу, що свідчить про не дотримання вимог ч. 4 ст. 107 КПК України щодо обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження.

Колегія суддів враховує те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 73 КПК України саме на секретаря судового засідання покладений обов`язок забезпечувати контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами.

Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20 вересня 2012 року, на секретаря судового засідання також покладено обов`язок перед початком роботи перевірити працездатність пристроїв звукозапису, провести тестування технічного запису, здійснювати поточний контроль якості запису шляхом прослуховування його через навушники.

Цією ж Інструкцією зобов`язано секретаря судового засідання у випадку виявлення непрацездатності обладнання або виникнення неполадок, доповісти судді про неможливість подальшого запису судового засідання та повідомити про це керівника апарату і адміністратора.

Вказані вище вимоги Інструкції, під час розгляду даного кримінального провадження, секретарем судового засідання не дотримані, що призвело до неналежного фіксування судових засідань в подальшому.

Враховуючи вище викладене, положення ст. 75 КПК України в якій визначений вичерпний перелік обставин, які є підставою для відводу судді, а також те, що прокурор у вказаному кримінальному провадженні не заявляв відвід секретарю судового засідання, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 жовтня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_10 , є обґрунтованою та такою що відповідає вимогам закону.

Таким чином, неналежне фіксування судового процесу судом першої інстанції позбавляють можливості колегію суддів всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданих апеляційних скарг та є безумовними підставами для скасування судового рішення, а тому суд апеляційної інстанції, керуючись вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , та що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити обґрунтування доводів учасників судового розгляду в тому числі й ті, що викладені у апеляційних скаргах, за наслідками такої перевірки та відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - заступника військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_17 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 червня 2017 року в кримінальному провадженні №0000128 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.
Головуючий /підпис/ ОСОБА_18
Судді /підпис/ ОСОБА_19
/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_18 (посада) (підпис) (ПІБ)

28.09.2017 року

(дата засвідчення) копії)