Провадження №11-кп/772/374/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями адвоката ОСОБА_9 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2016 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Калинівка Вінницької області,

українця, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

26 червня 2007 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік;

12 березня 2008 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

26 березня 2009 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 15, ст. 393, ч. 4 ст.70 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі; 28 квітня 2009 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

22 жовтня 2013 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі; 18 січня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 152 КК України і засуджено до дев`яти років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18 січня 2016 року, шляхом повного складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді десяти років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2016 року (з моменту затримання) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и в:

ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел на задоволення своїх статевих потреб природнім способом, 11 травня 2016 року о 23.00 год., знаходячись у будинку, де він винаймав кімнату, що в АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є неповнолітньою, вирішив вступити з останньою у статеві зносини.

При цьому, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство з метою подолання опору потерпілої, а саме наносячи удари кулаками по обличчю, а також погрожуючи ОСОБА_10 спричиненням смерті, підтверджуючи реальність своїх погроз, почав здушувати її шию та залякувати за допомогою кухонного ножа, який приставляв до живота і шиї потерпілої, яка сприйняла такі дії ОСОБА_7 як реальну загрозу життю та виконувала всі накази останнього.

Після цього ОСОБА_7 зняв одяг з потерпілої, яка після нанесення ударів та погроз із застосуванням ножа боялася за своє життя та виконувала всі його вказівки, продовжуючи погрожувати останній, долаючи її опір, вступив із неповнолітньою ОСОБА_10 проти її волі у статеві зносини при родним способом.

Застосовуючи фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на обличчі, синця на правій грудній залозі та лівій гомілці, що згідно висновку експертизи №31 від 12 травня 2016, виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо, в ніч з 11 травня 2016 на 12 травня 2016 і по ступеню тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на те. що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом проігноровано показання обвинуваченого, взяті до уваги показання потерпілої, покладені в основу вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, викликати в судове засідання усіх свідків, а також слідчого, у провадженні якого знаходилась справа. Свої вимоги мотивує тим, що судом не було задоволено клопотання обвинуваченого про допит слідчого. Судом не надано увагу показанням власниці будинку, де обвинувачений знімав кімнату, про те, що власниця не чула, щоб потерпіла просила про допомогу або якимось чином давала знати, що її хотять зґвалтувати. Судом не надано уваги тому, що потерпіла добровільно прийшла до нього. А також не притягнуто батька потерпілої, який вигнав з дому неповнолітню доньку, не надавши їй змоги ночувати вдома. Також суд не врахував те. що потерпіла викрала мобільним телефон у обвинуваченого, про що зізналась слідчому.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_11 ,які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали апеляційного судового провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - слід задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім того, на суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Згідно зі ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів та під час судового розгляду не завжди вів журнал судового засідання.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявний носій інформації із записом судового процесу, проте засідання від 26.10.2016 року та журнал даного судового засідання відсутній. Проте як вбачається із матеріалів провадження, саме 26.10.2016 року ОСОБА_12 було змінено обвинувачення, про що сам засуджений, його захисник, потерпіла та її законний представник були повідомлені (т. 1 а. с. №№123-125), хоча відповідно довідки (т. 1 а. с.№ 126) засідання не відбулось у зв`язку з зайнятістю судді в іншому процесі.

За таких обставин доводи апелянтів, що ухвала постановлена з істотними порушеннями вимог КПК України, знайшли своє підтвердження в суді, а оскаржена ухвала скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст..ст. 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_9 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - залишити попередній - тримання під вартою на строк до двох місяців - до 09.02.2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4