АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/166/18 Справа № 180/741/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

представника у справах дітей ОСОБА_11

представника обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438,-

встановила:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області 10 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітньою особою, шляхом здійснення на нього психологічного впливу, що виразилось у вмовляннях, запевненні щодо безкарності вчинення діяння та обіцянці матеріальної винагороди, умовив його спільно з ним вчинити кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

13 червня 2016 року, близько 23 год. 32 хв., ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 174 по вул. Київській в м. Марганці, Дніпропетровської області, взяли скутер «Хонда Діо 34» та понесли його з місця вчинення злочину, заволодівши, таким чином, вказаним колісним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 9 970 грн. 50 коп.

12 вересня 2016 року, близько 00 год. 07 хв., ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись навпроти під`їзду № 1, буд. 2 по Ювілейному кварталу в м. Марганці, Дніпропетровської області, взяли скутер «Хонда Діо 28» та понесли його з місця вчинення злочину, заволодівши, таким чином, вказаним колісним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 5361 грн. 50 коп.

24 вересня 2016 року, близько 22 год. 07 хв., ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , знаходячись навпроти під`їзду № 6, буд. 19 по Сонячному кварталу в м. Марганці, Дніпропетровської області, взяли скутер «Хонда Діо 28» та понесли його з місця вчинення злочину, заволодівши, таким чином, вказаним колісним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 3650 грн.

Вказані злочинні дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України та за даним законом йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, шляхом взяття під варту в залі суду.

Термін відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 190 КК України, вирок щодо законності якого апеляційні скарги не принесені.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо останнього в частині призначення покарання змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Застосувати до нього підстави, передбачені ст.ст. 75, 76 КК України і звільнивши від призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 вину визнав повністю і розкаявся. Цивільні позови по справі не заявлені. Потерпілі претензій матеріального характеру щодо ОСОБА_7 не мають. Тому вважає, що висновок суду про схильність обвинуваченого до вчиненні корисливих злочинів, що він є небезпечним для суспільства, зроблений всупереч дослідженим в суді обставинам.

Не прийнято судом до уваги, що засуджений працює на шахті на посаді учня підземного дорожньо-шляхтового робітника, про що було суду надано довідку від 09.10.2017 року, має постійне місце проживання, допомагає своїй матері-одиначці та 14-річній сестрі, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки. У справі відсутні відомості, що він ухилявся від суду та досудового розслідування, а тому висновок суду про можливість ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування або суду з метою уникнення покарання не відповідає дійсності.

При призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не судимий, працює, за місцем роботи проявив себе добросовісним працівником, користувався авторитетом, порушень дисципліни на мав, свою вину визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, а тому, на його думку, обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Потерпілі в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свої вимоги. Просили їх задовольнити. Звільнитизасудженого від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 , його законний представник та захисник, а також представник служби у справах дітей залишити питання про задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 на розсуд суду.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєних ОСОБА_7 злочинів та вірно визначив їх кваліфікацію за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України, що не оскаржуються стороною захисту.

Перевіряючи доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 занадто суворого покарання, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначаючи у вироку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, судом залишено поза увагою повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 , як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, своєї вини, щирого каяття.

Колегія суддів вважає необхідним встановити, згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - визнання ним своєї вини та щире каяття. Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині заслуговують на увагу.

Обговорюючи питання щодо можливості застосування до засудженого підстав, передбачених ст. 75 КК, колегія звертаю увагу на вимоги даного закону, відповідно до якого, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у суду першої інстанції не було можливості в повній мірі дослідити та дати оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Дослідивши матеріали справи в частині характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, а саме довідку про те, що останній працевлаштований на шахті № 9/10, довідку про склад сім`ї, з якої вбачається що він проживає з матір`ю та двома молодшими сестрами, а також характеристики з місця проживання та місця роботи (т. 2 а. с. 46-49), суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги захисника в цій частині обґрунтованими.

Враховуючи обставини справи, тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, враховуючи його молодий вік, колегія суддів вважає, що його виправлення і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Тому в даній частині вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414,418,419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на засудженого ОСОБА_7 згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4