ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/25/17
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2017 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
з участю прокурора ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
з участю адвоката ОСОБА_7
законного представника
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8
представника Служби у справах дітей
Дарницької районної в
м. Києві державної адміністрації ОСОБА_9
провівши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м.Києві судовий розгляд у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка, Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 , будучи особою, що є неповнолітньою, 18.11.2013 року о 22:00 год перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_11 , (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) незаконно без мети збуту, умисно, безоплатно, придбав психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась в двох поліетиленових пакетиках на пазових замках, після чого сховав їх до лівої нагрудної кишені пальто, в яке був вдягнений, де став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_10 переніс незаконно придбану психотропну речовину амфетамін до більярдного клубу «Буфало», який розташований по вул. Ревуцького, 46 в м. Києві.
В подальшому 18.11.2013 року о 23:20 год співробітниками ВБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, на території більярдного клубу «Буфало» по вул. Ревуцького, 46 в м. Києві, затримано ОСОБА_10 у якого в подальшому, під час проведення огляду місця події, в передній лівій нагрудній кишені пальто було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з пазовим замком, в середині якого знаходився ще один поліетиленовий пакет з пазовим замком, з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, яку ОСОБА_10 умисно, незаконно придбав, зберігав при собі, без мети збуту.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2х від 24.01.2014 встановлено: «Надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору масою 2,601 г. містить психотропну речовину амфетамін (фенамін). Маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0,546г.»
Амфетамін (фенамін), згідно Постанови кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 психотропні речовини обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є психотропною речовиною.
ОСОБА_10 , будучи допитаним в судовому засіданні свою вину вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив , що в м.Києві навчався з вересня 2013 року , мешкав у гуртожитку за адресою АДРЕСА_4 .Під час затримання 18 листопада 2013 року біля клубу був одягнений в пальто знайомого, оскільки було прохолодно , його товариш дав йому вдягнути пальто , вони разом навчались в одному ВУЗі, був знайомий з ним близько двох місяців. Що було в кишенях пальто , він не знав .Працівники міліції його затримали біля клубу «Буфало», з верхньої правої кишені пальто вилучили пакунок , сказали , що це наркотичний засіб.Оскільки це не його пальто , він взагалі не знав, що лежить у кишенях. Потім приїхали поняті , складали документи і обшукували його одні й ті самі працівники міліції.Все тривало хвилин 40.Вони зателефонували його батькам і від них дізнались анкетні дані, він їм одразу пояснював , що він не знає, що там лежало і, що це не його , протокол не читав , але підписав, після огляду його відпустили.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та передбачені ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
На підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені, а саме:
Покази свідка ОСОБА_12 ,який в судовому засіданні пояснив, що події відбувались в 2013 році , не готовий відповісти на питання, чи саме ОСОБА_10 затримали. Пояснив , що затриманий сам віддав добровільно амфетамін, звідки вилучали амфетамін , не пам`ятає . На момент затримання повідомив ,що йому потрібно було комусь передати цей пакет; не памятає в якому стані перебував обвинувачений, не пам`ятає, чи він повідомляв , що є неповнолітнім та , чи він пред`являв документи. В чому був одягнений, також не пам`ятає.
Покази свідка ОСОБА_13 ,який в судовому засіданні пояснив, що це було в кінці 2013 році. ОСОБА_10 помітили просто на вулиці, біля білярдного клубу, він був сам; вони підійшли до нього та представились і попросили його документи, ним був гр. ОСОБА_10 . Про його вік він сам повідомив, що повнолітній; він був одягнутий в сіре пальто, був вечірній час доби; він поводив себе спокійно, опору не чинив, добровільно надав усну згоду на його огляд; добровільно зізнався ,що є психотропна речовина; він сказав, що його хтось пригостив, але хто, він не памятає; руки були витянуті по швам; вилучав наркотичний засіб з пальто слідчий в присутності 2 понятих ВБНОН Дарницького РУГУ . Затриманий повідомив, що у нього у внутрішній кишені знаходиться психотропна речовина. Вона була вилучена працівниками міліції , та опечатана в поліетиленовий пакет. ОСОБА_10 повідомив, що зберігав для власного вживаня. Після опитування даного громадянина було відпущено, матеріали передані до слідчого відділу
Покази свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що вилучення було біля більярдного клубу, він там працював поруч охоронником.Проходячи неподалік клубу ,його попросили працівники міліції бути свідком, бачив, що вони вилучали наркотичний засіб у неповнолітнього хлопця біля більярдного клубу "Буфало" у присутності понятих, із штанів затриманого.Опір працівникам обвинувачений не чинив, і погроз з боку працівників міліції не було; обвинувачений не повідомляв міліцію про те ,що одяг не його.
Покази свідка ОСОБА_15 ,який в судовому засіданні пояснив, що був свідком затримання неповнолітнього в 2013 році. Вказав , що не помятає, хто був саме під час затримання з працівників міліції, їх було 3 чоловіка; у особи вилучили політиленові пакетики та білий порошок; неповнолітній сам добровільно діставав ці пакети з нагрудної кишені . Особа була одягнена у щось темне, якась куртка чи пальто; неповнолітній пояснював що йому ці пакети потрібно було комусь передати; він не пам`ятає, звідки у особи взялися ці пакети; затримання було біля більярдного клубу;
Покази свідка ОСОБА_16 ,який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_10 він ніколи не бачив і не знає; за 4 роки проживання в гуртожитку він про ОСОБА_10 ніколи не чув і не знав; кімнати 397 в їх гуртожитку немає .
Протокол огляду місця події від 18.11.2013 року, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка місцевості , що розташована по вул. Ревуцького, 46 ,біля більярдного клубу «Буфало» , на якій знаходиться громадянин, який представився ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході огляду ОСОБА_10 при поверховому огляді було виявлено в передньому нагрудному лівому кармані порошкоподібну речовину , біло- рожевого кольору , яка була в двох пакетах , та допитавши його з`ясували , що данні пакети він взяв у знайомого на ім`я ОСОБА_17 , порошкоподібна речовина була опечатана та закріплена печаткою ( том 2, а.с.11-13)
Висновок судової хімічної експертизи № 2-х р. від 24.01.2014 року , відповідно до якого, надана на дослідження , вилучена у ОСОБА_10 порошкоподібна речовина світло жовтого кольору , масою 2,601 г. містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін) ,маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0,546 г. (т. 2 а.с. 15-17)
Висновок судової дактилоскопічної єкспертизи № 1456 від 19.09.2014 року, відповідно до якої встановлено , що при дослідженні зовнішньої сторони пакунку,в середені якого знаходиться психотропна речовина амфетамін, слідів папілярного узору придатних для ідентифікації не виявлено. (т. 2 а.с. 20-21).
Отже, як вбачається з вищезазначеного протоколу огляду місця події, наркотичний засіб амфетамін у ОСОБА_10 був вилучений під час його огляду.
В даному випадку, під час огляду місця події був фактично обшуканий без участі законного представника неповнолітній ОСОБА_10 , в кармані якого був вилучений пакет із психотропною речовиною.
Відповідно до ч. З ст. 214 КПК України огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду. В даному є випадку, відомості до ЄРДР були внесені через 9 діб, що є грубим порушенням норм КПК.
Частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінально-процесуального законодавства.
Так, відповідно до чинного КПК України однією із підстав такого обшуку передбачено затримання особи.
Як передбачено частиною 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Однак, як встановлено в ході судового слідства, затримання ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З урахуванням наведеного, суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 18.11.2013 року та зазначені в ньому дані про проведення огляду ( обшуку) особи ОСОБА_10 і відкидає їх як доказ сторони обвинувачення.
А актож, в свою чергу, свідчення в якості свідків понятих, які були присутні під час ОМП 18.11.20013 року, також є недопустимим через недопустимість самого протоколу ОМП, а свідчення в якості свідків працівників БНОН не можуть бути прийняті як належні через зацікавленість останніх.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта № 2-х від 24.01.2014 року, постанові від 11.02.2014 року ( том 2, а.с. 16) про визнання речовими доказами вилученого у ОСОБА_10 з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 18.11.2013 року, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти їх як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.
Статтею 52 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, обов`язкова участь захисника забезпечується з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що співробітники міліції, достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_10 , не забезпечили участь захисника з моменту встановлення факту неповноліття обвинуваченого, чим грубо порушили його право на захист.
Крім того ,судом встановлено , що постанова про проведення експертизи наркотичних засобів 24.12.2013 року винесена неповноважною особою, оскільки згідно витягу з ЄРДР слідчому ОСОБА_18 доручено проведення досудового розслідування тільки з 13.05.2014 року. Відповідно і сама хімічна експертиза проведена з порушенням норм КПК на підставі незаконної постанови про її призначення; аналогічна постанова про визнання речовим доказом від 11.02.2014 року так само винесена неповноважним слідчим ОСОБА_18 ;протокол огляду речей та предметів від 11.02.2014 року так само складений неповноважним слідчим ОСОБА_18 .
Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог положень процесуального закону, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України вчинене останнім.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 370, 373, 374-376 КПК України, суд,
З А С У Д И В :
ОСОБА_10 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Речові докази - амфетамін знищити.
Витрати на проведення хімічної експертизи №2х від 24.01.2014 р. становить 882 гривень 60 копійок та проведенням дактилоскопічної експертизи №1456 від 19.09.2014р. становить 393 гривень 12 копійок. віднести за рахунок Державного бюджету України.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляції через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Суддя: