Справа № 741/785/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/273/2018
Категорія - ч. 2 ст. 189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000183, за апеляційними скаргами прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоні Партизани Носівського району, Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, фізичної особи-підприємця, не судимого в силу ст.89 КК України, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.189 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Носівка, Чернігівської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, раніше судимого 16 грудня 2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_3 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, та покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Застосований відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 03 квітня 2016 року по 01 листопада 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3475 грн. 62 коп. витрат на залучення експертів.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з часу його затримання, тобто з 03 квітня 2016 року.

Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк тримання його під вартою з 03 квітня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави 3475 грн. 62 коп. витрат за залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеності вини обвинувачених, просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання внаслідок його м`якості.

Звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд безпідставно визнав пом`якшуючими злочин обставинами його хворобливий стан, наявність на утриманні матері, нагородження подяками за підтримку військових, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні підтверджуючі докази даних обставин. Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції безпідставно врахував його молодий вік як пом`якшуючу обставину, оскільки вік особи відноситься до даних про неї. Крім того, маючи молодий вік ОСОБА_9 вже раніше судимий, але на шлях виправлення не став, вчинивши новий злочин. Звертає увагу на те, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин, який набув суспільного негативного резонансу, а під час розгляду справи, надаючи показання, вони винними себе не визнали та у скоєному не розкаялися. Вважає, що обставин, які б пом`якшували обвинуваченим покарання немає, в зв`язку з чим немає підстав для призначення її покарання в мінімальних межах санкції інкримінуємої статті.

Не погоджуючись з вироком суду захисником адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду змінити, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання, по день набрання вироком законної сили.

Мотивує свої вимоги тим, що місцевий суд прийшов до хибного висновку про необхідність зарахування попереднього ув`язнення його підзахисному лише з 03 квітня 2016 року по 21 червня 2017 року, оскільки діяв без врахування вимог ст. 5 КК України, на підставі чого строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню в повному обсязі, з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року.

Суд першої інстанції встановив, що на початку січня 2016 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на вимагання чужого майна, з корисливим мотивом, прибули на автогазозаправну станцію, яка розташована по АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , та висловлюючи погрози застосування фізичного насильства до потерпілого пред`явили незаконну вимогу ОСОБА_11 про передачу їм щомісячно грошових коштів у сумі 400 грн., на що потерпілий ОСОБА_11 відповів відмовою, сприймаючи їх погрози, як реальні.

Продовжуючи свої дії, у кінці березня 2016 року у першій половині дня ОСОБА_9 , діючи узгоджено із ОСОБА_8 , прибув на автогазозаправну станцію, що розташована по АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , з раніше визначеною незаконною вимогою до потерпілого ОСОБА_11 про щомісячну передачу грошових коштів, погрожуючи застосуванням фізичного насильства у разі невиконання вимоги, яку підтвердив у телефонній розмові в цей же час ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства до потерпілого у разі невиконання даної вимоги.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , а також двома особами, матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, 03 квітня 2016 року близько 13год. 00 хв. прибули на автогазозаправну станцію у АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 застосуванням фізичного насильства у разі невиконання раніше визначеної вимоги про щомісячну передачу грошових коштів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти поданої апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які висловилися на підтримання поданої адвокатом апеляційної скарги та заперечили проти задоволення вимог викладених в апеляційній скарзі прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, яке виразилось у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), яке вчинено за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та ніким з учасників розгляду кримінального провадження не оспорюються.

Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким кримінальним правопорушенням і вчинене за співучасті, особу обвинуваченого, який до адміністративної відповідальності раніше не притягувався, в силу ст. 89 КК України не має судимості, є фізичною особою-підприємцем, має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, обставини, що пом`якшують покарання: хворобливий стан обвинуваченого, перебування на утриманні непрацездатної особи похилого віку, яка є інвалідом ІІ групи безстроково і є незрячою особою, що потребує стороннього догляду, нагородження подяками за підтримку військових, які боронять цілісність держави в зоні проведення антитерористичної операції, відсутність обтяжуючих обставин, і вмотивовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та вірно призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, вчинене під час іспитового строку та за співучасті, що вказує про підвищену соціальну небезпечність даної особи, яка не бажаючи стати на шлях виправлення вчинила новий злочин, особу обвинуваченого, який незважаючи на працездатний вік ніде не працює, має зареєстроване місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання: молодий вік обвинуваченого, нагородження подяками за підтримку військових, які боронять цілісність держави в зоні проведення антитерористичної операції, відсутність обтяжуючих обставин, і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованої частини статті.

Крім того, місцевий суд, діючи в межах даного чинного кримінального законодавства, врахував те, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 189 КК України було вчинено в період іспитового строку, в зв`язку з чим правильно призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України, тобто шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2015 року, у виді позбавлення волі.

Не заслуговують на увагу колегії суддів доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом не передбачених вимогами ч.1 ст. 66 КК України пом`якшуючих покарання обставин, оскільки приписами ч. 2 ст. 66 КК України та п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" встановлено, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання не є вичерпним, та при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та індивідуальні дані про осіб обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в зв`язку з чим призначив їм покарання, яке є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім того, з урахуванням наведених у вироку суду підстав для призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

До того ж, колегія суддів враховує той факт, що місцевий суд виключив обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині знищення ними майна потерпілого ОСОБА_11 чи його вбивства, нанесення ними тілесних ушкоджень потерпілому чи їх попередньої домовленості на їх спричинення, єдності їх умислу при цьому, вимагання 2000 грн., в зв`язку з відсутністю доказів на їх підтвердження, тобто зменшив обсяг обвинувачення, який було пред`явленого органами досудового слідства, що в свою чергу знижує ступінь їх небезпечності, а прокурором в поданій ним апеляційній скарзі з цього приводу питання не порушується.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на наведе, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до вірного висновку про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не по час набрання вироком законної сили, як про це вказано в апеляційній скарзі сторони захисту, оскільки 21 червня 2017 року вступив в дію Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого строк попереднього ув`язнення зараховується у строк відбування покарання з розрахунку один день обмеження волі за день позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б як наслідок потягли за собою зміну або скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4