АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 5 липня 2017 року
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Одеса Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні раз 04 червня 2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням строком на один рік (ухвалою від 05.04.2016 Ленінського районного суду м. Миколаєва направлений до виправної установи для відбування призначеного покарання)
_____________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/733/17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_7
категорія ст.ст.185 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 червня 2015 року, призначити покарання у виді 1 року 2 місяці позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 червня 2015 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - один рік три місяці обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - один рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання вказаних покарань, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання у виді обмеження волі, призначеного вироком від 04.06.2015 Заводського районного суду м. Миколаєва, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на один рік сім місяців.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишено без розгляду.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Прокурор не спорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дії, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального провадження.
Зазначає, що за оскаржуваним вироком злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 вчинено 11 травня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 червня 2015 року. При цьому вказує, що суд першої інстанції повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України і, призначаючи покарання за новий злочин, мав би зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Вказує, що епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, мали місце 29 травня 2015 року і 28 грудня 2016 року, тобто, як до вироку від 4 червня 2015 року, так і після нього. Зазначає, що ці епізоди не мають окремої кваліфікації з самостійними санкціями тому покарання за ними повинно бути враховано при застосуванні положень ч. 1 ст. 71 КК України.
Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно не застосував приписи ч. 4 ст. 70 КК України.
Окрім того, вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливих злочинів. При цьому вказує, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений не вжив заходів щодо повного відшкодування потерпілим матеріальної шкоди.
Апелянт вважає , що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо судимості обвинуваченого, зокрема вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 червня 2015 року, матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
1 травня 2015 року, близько 05 год. 00 хв., ОСОБА_6 , маючи не заняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знаходячись на зупинці громадського транспорту "Парк Перемоги", що на пр. Героїв України в м. Миколаєві (стара назва проспекту - Героїв Сталінграду), повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, звернувся до ОСОБА_11 та, зловживаючи його довірою, повідомивши неправдиву інформацію про необхідність здійснення дзвінку, попросив останнього передати належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки "LG" D 285, вартістю 1 700 грн., а отримавши його - перейшов дорогу начебто з метою домовитися із таксистом, сів у таксі та залишив місце пригоди, заволодівши таким чином вказаним мобільним телефоном.
29 травня 2015 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ПП "Нічний Експрес", розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Степова, 18/1, повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме планшет "Samsung GT - P6200 ZWA" вартістю 2 700 грн. та мобільний телефон "Lenovo P-780" вартістю 1 200 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Окрім того,28 грудня 2016 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон "Huawei Y6II Gold" вартістю 3 749 грн. 17 коп., в якому знаходилися: сім-картка оператора мобільного зв`язку "МТС" вартістю 50 грн. з грошовими коштами на рахунку у сумі 100 грн., сім-картка оператора мобільного зв`язку "Київстар" вартістю 30 грн. та карта пам`яті на 8 GB вартістю 180 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані судом, і в цій частині апелянтом не оспорюється. У зв`язку з чим, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що за скоєнні злочини обвинуваченому необхідно призначити покарання саме у виді обмеження волі.
Але, строк на який суд першої інстанції призначив покарання у виді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
Так, обгрунтовуючи рішення про призначення покарання обвинуваченому, передбаченого санкціями ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 185 КК України, суд виходив з того, що обвинувачений характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння ним розкриттю злочинів.
Проте, апеляційний суд визнає такі висновки суду неправильними з огляду на фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини справи, в числі яких вчинення трьох епізодів злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, епізод за фактом повторного викрадення майна (28.12.2016р.) вчинив після ухвалення судового рішення про направлення його для відбування призначеного вироком покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням. Окрім того, ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел для існування, що і спонукало його до вчинення нових корисливих злочинів, не вжив заходів щодо повного відшкодування потерпілим матеріальної шкоди.
Крім того, є слушними доводи апелянта й про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ст. 70, так і ст.. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше судимий 04 червня 2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, від відбування якого на підставі ст.75 КК України звільнений з випробуванням строком на один рік. Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.04.2016р. обвинувачений направлений до виправної установи для відбування призначеного покарання).
Проте, суд першої інстанції вищевказаних вимог Закону не дотримався і не призначив покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 70 КК України.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив один епізод злочину за ч.2 ст. 190 КК України 11 травня 2015р., тобто до ухвалення вироку Заводським районним судом м. Миколаєва від 04 червня 2015р., а епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України вчинив 29.05.2015р. та 28.12.2016р. ( тобто, як до ухвалення вироку від 04.06.2015р., так і після нього), то йому має бути призначене покарання з застосуванням вимог ст. 70 ч.4 та ст. 71 ч.1 КК України.
Так як вищенаведені епізоди за крадіжку не мають окремої кваліфікації з самостійними санкціями, тому покарання за ними повинно бути враховано при застосування положень ч.1 ст. 71 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частинні призначення покарання скасуванню на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, з ухвалення свого вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, суд, -

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 5 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.06.2015р. призначити покарання ОСОБА_6 у виді у 1 року 2 місяців обмеження волі.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.06.2015р. та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі строком на 2 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання рахувати з 25.10.2017р.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання відбутий строк з 5 липня по 25 жовтня 2017р.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді: