Справа № 464/5336/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/829/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої юридичної особи ПАТ «Кредобанк»: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, невійськовозобов`язаного, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, згідно з ст.89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, невійськовозобов`язаного, з вищою освітою, одруженого, такого, що має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого директором ТзОВ "Буддім", раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 червня 2017 р.,
ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З урахуванням вимог ст.77 КК України про виключний перелік додаткових покарань, які можуть бути застосовані при застосуванні судом ст.75 КК України, судом виключено застосування додаткового покарання конфіскацію майна обвинуваченого, передбачену ч.4 ст. 190 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний особисте зобов`язання.

Задоволено цивільний позов ПАТ "Кредобанк" про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 462000 грн. і постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» 462000 (чотириста шістдесят дві тисячі) грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання із судовими витратами.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , який його не оскаржив.

За вироком суду ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою незаконного отримання винагороди, шляхом обману, в квітні 2010 року заволоділи коштами ПАТ "Кредобанк" в особливо великих розмірах, в сумі 462 000 грн.

Так, ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу №3 від 25.02.2010 на посаді директора TOB "Бізнес-центр "Олеко", будучи службовою особою товариства, за попередньою змовою із співзасновником даного товариства ОСОБА_8 , у квітні 2010 року, діючи на підставі укладеного з ПАТ "Кредобанк" договору про співпрацю від 03 лютого 2010 року, предметом якого є надання послуг з питань повернення проблемної заборгованості за кредитними договорами, достовірно знаючи про існуючу заборгованість ОСОБА_13 перед банком та стан її реструктуризації, шляхом переговорів із службовими особами банку, переконали останніх в тому, що вони вчинили всі дії, спрямовані на виконання договору про співпрацю, які в свою чергу призвели до погашення існуючої заборгованості ОСОБА_13 , при цьому фактично не вчинивши жодної з дій, спрямованої на повернення проблемної заборгованості, в результаті чого отримали від банку на рахунок ТОВ "Бізнес-центр "Олеко" винагороду за нібито виконану роботу грошові кошти в розмірі 462 000 грн. згідно платіжного рахунку від 27.04.2010, які в подальшому були перераховані на рахунок суб`єкта господарювання з ознаками фіктивності ПП "Інтех-Сервіс", чим спричинили шкоду ПАТ "Кредобанк" в особливо великому розмірі.

Вирок суду оскаржено обвинуваченим ОСОБА_8 , який в поданій апеляційній скарзі свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено, заперечує, одночасно вказуючи на необґрунтованість оскаржуваного вироку. Так, зокрема, апелянт вважає, що судом не здобуто достатніх доказів, які б вказували на наявність в його діях складу злочину, а ті докази, які покладені в основу обвинувального вироку, неправильно оцінені судом. В результаті, на його думку, суд першої інстанції зробив неправильний висновок про заволодіння ним чужим майном шляхом шахрайства, адже набуття ним такого майна нічим не підтверджено. Оплату за проведення роботи з боржниками ПАТ «Кредобанк», в тому числі й ОСОБА_13 , отримало ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко». Останнє відзвітувало перед банком про вжиті ним заходи, в результаті факт виконання робіт, які призвели до погашення ОСОБА_13 заборгованості перед банком, підтверджується актом виконаних робіт, складеним керівництвом ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» спільно з керівництвом банку. На підставі цього акта кошти перераховувалися ПАТ «Кредобанк» як плата за виконану ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» роботу. Тому, на думку апелянта, ніякого обману не було: ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» виконало свої зобов`язання по договору про співпрацю, спонукало ОСОБА_13 погасити перед банком свій кредитний борг, а тому отримало законну винагороду за дійсно виконану роботу. З питань погашення заборгованості він працював з ОСОБА_13 особисто, вчинені дії зафіксував у звіті про виконання завдання , претензій до цього звіту не виникало. Працівники банку в судовому засіданні підтвердили, що керівництвом банку була дана вказівка не втручатися в питання стягнення заборгованості, адже ними займається ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко». На переконання обвинуваченого ОСОБА_8 , наведене в сукупності свідчить про його невинуватість у вчиненні злочину та однобічне, з обвинувальним ухилом дослідження доказів місцевим судом. Крім цього, апелянт звертає увагу на порушенні судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, внаслідок чого безпідставно враховано пояснення іншого обвинуваченого ОСОБА_7 , даними на досудовому слідстві працівникам податкової міліції, про те, що жодних заходів щодо погашення заборгованості ОСОБА_13 перед ПАТ «Кредобанк» не вчинялося, хоча це суперечить показам того ж ОСОБА_7 в судовому засіданні, де той стверджував протилежне. З огляду на викладене ОСОБА_8 вважає, що його засудження є незаконним, тому просить вирок місцевого суду скасувати і по обвинуваченню у вчиненні інкримінованого злочину виправдати, відмовивши також в задоволенні цивільного позову.

До початку розгляду справи в суді адвокат ОСОБА_10 подав письмові пояснення, у яких в інтересах свого підзахисного ОСОБА_7 підтримує апеляційну скаргу ОСОБА_8 , вважає її обґрунтованою та такою, що дає підстави для прийняття рішення про закриття кримінального провадження як щодо ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 у зв`язку з невстановленням доказів їх вини. Тому просить її задоволити, а вирок суду першої інстанції щодо обох засуджених скасувати.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 підтримали, наполягаючи на скасуванні вироку в частині засудження ОСОБА_7 з тих самих підстав, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , виступ прокурора з обґрунтуванням законності вироку суду першої інстанції та запереченнями проти доводів обвинувачених, аргументи представника потерпілої юридичної особи ПАТ «Кредобанк» ОСОБА_11 , який підтримав позицію обвинувача і проти задоволення поданої апеляційної скарги заперечив, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, ч.3 ст.370 КПК України визначає, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. У свою чергу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, останній таким критеріям не відповідає.

До такого висновку колегія суддів приходить, зважаючи на слідуюче.

Стаття 94 КПК України покладає на суд обов`язок всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Всупереч наведеному в оскаржуваному вироку суд першої інстанції проаналізував з необхідною повнотою лише докази сторони обвинувачення, що ж стосується заперечень захисту і представлених з цієї сторони доказів, то такі всебічно оцінені не були та, як вбачається, відкинуті судом без належного для цього обґрунтування.

Так, в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих їм дій категорично заперечили, вказавши, що ОСОБА_13 погасив перед ПАТ «Кредобанк» наявну у нього кредитну заборгованість завдяки тому, що вони в особі ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» провели з боржником відповідну роботу в рамках укладеного з банком договору про співпрацю. На підтвердження своїх показань обвинувачені послались на зазначений договір, укладений 03 лютого 2010 р. (т.3 а.с.4-8), та акт про надані послуги, яким у двосторонньому порядку, як ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко», так і ПАТ «Кредобанк», підтверджено факт надання послуг з повернення проблемної заборгованості (т.3 а.с.47). Про проведення обвинуваченими роботи із боржником ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції дали показання свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а свідок ОСОБА_16 , який працював у ПАТ «Кредобанк» на посаді заступника директора департаменту банку з реструктуризації та стягнення з фізичних осіб, також ствердив, що рішення банку про реструктуризацію заборгованості боржнику ОСОБА_13 стало наслідком роботи власне ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» (т.16 а.с.138).

Незважаючи на це місцевим судом в обвинувальному вироку при аналізі питання щодо виконання вимог договору про співпрацю, укладеного 03 лютого 2010 р. між ТзОВ «Бізнес-центр «Олеко» та ПАТ «Кредобанк», в частині стягнення простроченої заборгованості з боржника ОСОБА_13 зазначено, що «жодних доказів, які б підтверджували надання обвинуваченими вищезазначених послуг стороною захисту не надано» (т.16 а.с.137).

З наведеного слідує, що суд не дослідив з необхідною повнотою доказів, представлених захистом, та належним чином не обґрунтував, чому їх відкидає і надає більшої віри доказам обвинувачення. Крім цього, вказівка у вироку на непредставлення стороною захисту доказів виконання робіт по договору про співпрацю свідчить про порушення принципу забезпечення доведеності вини. Так, у відповідності до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Навпаки, сторона обвинувачення повинна довести всі обставини вчинення особою відповідного злочину. Тому у даному випадку суд не міг перекладати обов`язок доказування на сторону захисту і повинен був на виконання вимог ст.22 КПК України створити належні умови для реалізації принципу змагальності сторін. Порушення цього принципу спричинило постановлення необґрунтованого вироку, яким не усунуто усіх наявних суперечностей та не виключено сумнівів у доведеності вини обвинувачених осіб.

Також у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку суд повинен викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. З наведеного слідує, що фабула вчиненого, сформульована у вироку, повинна бути чіткою, описувати всі елементи складу злочину, у скоєнні якого особу визнано винною, а в разі співучасті визначати конкретні дії кожного із співучасників. Зазначеним вимогам вирок, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України, не відповідає. Так, зокрема, об`єктивна сторона шахрайства передбачає наявність обману, як одного із способів вчинення даного злочину. Дійшовши висновку, що власне таким способом обвинувачені вчинили суспільно небезпечні дії, спрямовані на незаконне отримання винагороди, суд не визначив конкретно щодо кого такий обман застосовано. Крім цього, з фабули, викладеної у вироку, незрозуміло, яку роль у вчиненні злочину відігравав ОСОБА_8 . Зазначаючи, що злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , суд першої інстанції не розкрив суті і характеру вчинених останнім дій. У зв`язку з цим незрозуміло, за що конкретно ОСОБА_8 засуджений, тим паче, враховуючи те, що у договірних відносинах з потерпілою юридичною особою ПАТ «Кредобанк» він участі не брав. Нечіткість і неконкретність обвинувачення, визнаного судом доведеним, в результаті позбавляє обвинувачених можливості захисту, що не може лишатися поза увагою апеляційної інстанції.

Наведене в сукупності вказує на допущення місцевим судом порушень вимог кримінального процесуального закону, які в розумінні ч.1 ст.412 КПК України є істотними та не можуть бути усунуті в ході апеляційного розгляду. За таких обставин у відповідності до вимог ст.415 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді слід забезпечити беззастережне виконання вимог ст.94 КПК України щодо всебічності, повноти та неупередженості дослідження всіх обставин кримінального провадження, дати належну оцінку доказам як зі сторони обвинувачення, так і захисту в їх сукупності і взаємозв`язку, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у розумні строки. В разі доведення винуватості обвинувачених у вчиненні злочину покарання повинно бути призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 червня 2017 р. щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3