Справа № 167/127/17 Провадження №11-кп/773/395/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.301 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на виправдувальний вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, працює ТОВ «Епіцентр К», раніше не судимий, -

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.301 КК України та виправданий за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вироком вирішено долю речового доказу та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він в період часу з 24 вересня 2011 року по листопад 2016 року, діючи умисно, з метою розповсюдження продукції порнографічного характеру, всупереч вимог ст.ст.2, 6 ЗУ «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, згідно з якими забороняється обіг продукції порнографічного характеру на території України, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, використовуючи можливості всесвітньої інформаційної мережі Інтернет, через веб-ресурс з доменним ім`ям www.vk.com розповсюджував продукцію зі змістом, який знаходиться в явному протиріччі з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, яка здатна шляхом одіозної сексуальної інформації призвести до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.

Зокрема, приблизно в 2007 році, довідавшись, що у всесвітній мережі загального доступу Інтернет існує соціальна мережа «ВКонтакте» (веб-ресурс з доменним ім`ям www.vk.com), на якій зареєстрований користувач отримує можливості створювати облікові записи (аккаунт), розміщати для публікації доступу контент та взаємодіяти з іншими користувачами, з метою спілкування із іншими користувачами та розповсюдження протиправного контенту, у тому ж році, знаходячись в м.Рожище, використовуючи власний комп`ютер, системний блок марки «Аsus», із відповідним програмним забезпеченням, на веб-ресурсі з доменим ім`ям www.vk.comстворив свій обліковий запис під нік-ім`ям « ОСОБА_12 ».

Після проведення усіх необхідних дій, ОСОБА_9 став зареєстрованим користувачем соціальної мережі «ВКонтакте» (www.vk.com), його обліковому запису під нік-ім`ям « ОСОБА_12 » присвоєний унікальний порядковий номер (ідентифікатор id) ІНФОРМАЦІЯ_2 та таким чином він отримав можливість розміщати у цій мережі для публічного доступу контент, який на його думку бажаний для перегляду користувачам, а також, використовуючи відповідні налаштування, отримав змогу надавати загальний доступ для перегляду окремих аудіовізуальних творів чи зображень, так і позбавити такої можливості.

Так, у період часу із 24 вересня 2011 року по листопада 2016 року, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи власний комп`ютер, системний блок марки "Аsus", із відповідним програмним забезпеченням, усвідомлюючи, що контент, який він обрав для розповсюдження неприйнятний з точки зору суспільної моралі, оскільки містить фільми і зображення порнографічного характеру, що по своєму змісту не є предметами суспільного користування та заборонені для розповсюдження, умисно, у своєму обліковому записі, id https://vk.com/ramon_vs, який створений ним у соціальній мережі «ВКонтакте» (веб-ресурс ІНФОРМАЦІЯ_3 ) розмістив для публічного доступу зареєстрованим користувачам відеофайли, надавши загальний доступ для їхнього перегляду користувачам соціальної мережі.

Зокрема, 17 листопада 2016 року, під час огляду вмісту аккаунту з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ОСОБА_12 », було виявлено та вилучено (записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації) відеофайли, які згідно з висновком експерта № 3071 від 23 листопада 2016 року містять вульгарно-натуралістичну цинічну непристойну фіксацію статевих актів, девіантну поведінку, вульгарну маніпуляцію геніталіями, детальну демонстрацію жіночих та чоловічих статевих органів, а тому містять порнографічний зміст.

Доступ до перегляду веб-сторінки «https://vk.com/ramon_vs», « ОСОБА_12 », на момент проведення дослідження можна отримати користувачу, що зареєстрований у соціальній мережі «ВКонтакте».

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що не знайшло свого підтвердження доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 своїми умисними діями розповсюджував зображення порнографічного характеру, вчинених щодо кіно- та відеопродукції порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, призначивши покарання штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. Посилається на те, що судом допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, судом не аргументовано конкретні підстави для прийняття рішення про виправдання ОСОБА_9 відповідно до положень п.п. 1-3 ст.373 КК України. Зазначає, що факт створення ОСОБА_9 сторінки в мережі «В Контактє» під відповідним акаунтом з адресою обвинуваченого в ході судового розгляду доведено беззаперечно, як і наявність на його сторінці інформації порнографічного характеру, що не заперечував і сам ОСОБА_9 . Крім того, судом помилково зроблено висновок про відсутність складу злочину в діях обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю носія інформації порнографічного характеру, оскільки зважаючи на те, що поміщення на сторінку в мережі певної інформації , можливе тільки за наявності пароля користувача для входження в систему, файли зі змістом порнографічного характеру могли бути поміщені лише обвинуваченим за допомогою певного носія інформації.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення виправдувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про виправдання ОСОБА_9 .
Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.
Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 ч.3 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, суд виклавши докази сторони обвинувачення, а саме показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , а також протокол огляду аккаунту « ОСОБА_12 », висновок експерта №3071 від 23.11.2016, без будь-якого їх аналізу та спростування, виправдав обвинуваченого ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , який є працівником поліції, суду показав, що обвинуваченого ОСОБА_9 доставили з дому в районний відділ поліції. Розповсюдження порнографічних відеороликів було за допомогою сторінки ОСОБА_9 в мережі «Інтернет», вирахували це на підставі перегляду контактів, на сторінці були дані ОСОБА_17 . Вважає, що публікацію порнографії було здійснено з телефону.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який є працівником поліції, суду показав, що надійшли матеріали кримінального провадження за ч.2 ст.301 КК України, по даних матеріалах було призначено експертизу, згідно якої встановлено, що дані відеофайли містять порнографічний характер. У відділення поліції у вечірню пору було доставлено ОСОБА_9 , який повідомив, що це його сторінка. Фактично був проведений допит ОСОБА_18 в усній формі. На другий день приїхав адвокат, з яким ОСОБА_9 мав укласти угоду і в присутності останнього визнав свою вину.

Свідок ОСОБА_15 , який є працівником поліції в судовому засіданні показав, що виїхали за адресою проживання обвинуваченого та йому було запропоновано проїхати у поліцію для дачі пояснень. Він здійснював супровід при доставці ОСОБА_9 у відділення поліції. Зі ОСОБА_19 в кабінеті спілкувався слідчий. У його присутності протоколи не складалися. Тоді йому запропонували укласти угоду про визнання винуватості. При спілкуванні слідчого із ОСОБА_9 адвоката не було.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 показав, що проводив дослідження диска з відео порнографічного характеру, який було знайдено на сторінці користувача ОСОБА_9 . В ході перегляду відео було встановлено, що воно додано користувачем ОСОБА_20 24 вересня 2011 року в 14 год. 56 хв. На дослідженні знаходилися два відеофайли, , які були порнографічного змісту.

Протоколом огляду оперуповноваженого ВБЗПТЛ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 від 17.11.2016 підтверджується, що під час огляду вмісту аккаунту з адресою «https://vk.com/ramon_vs», « ОСОБА_12 », було виявлено та вилучено (записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації) відеофайли з назвами «Извините за Порно!!! Но дед такую х… несет что просто отпад)))»; «Ахахахахххх Бл..я Это ОСОБА_21 »; «Фуу» (а.с.48-52).

Висновком експерта № 3071 від 23 листопада 2016 року стверджується, що два відеозаписи «Ахахахахххх Б… Это ОСОБА_21 »; «Фуу», та за посиланням на сторінці соціальної мережі «Вконтакте» користувача « ОСОБА_22 » на ім`я ОСОБА_12 , відеозапис «Извините за Порно!!! Но дед такую х… несет что просто отпад)))», містять вульгарно-натуралістичну цинічну непристойну фіксацію статевих актів, девіантну поведінку, вульгарну маніпуляцію геніталіями, детальну демонстрацію жіночих та чоловічих статевих органів, а тому містять порнографічний зміст (а.с.54-57).

Суд першої інстанції навівши у вироку вищенаведені докази, обмежився лише їх викладенням, жодного аналізу їм не дав, будь-яких мотивів їх неврахування, в оскаржуваному рішенні не навів.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.
Тому, за наведених обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин вирок Рожищенського районного суду від 01.06.2017 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 412,415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: