Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/213/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за № 0000647 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Салькове, Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.10.2002 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.2, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 194 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 05.06.2006 року тим же судом за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі;

- 29.04.2011 року тим же судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 19.07.2016 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, покарання не відбуте, судимість не погашена,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та не відбутої частини покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та приміщення; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення; заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вказані кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 20.10.2017 року близько 18:00 години, ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та скориставшись відсутністю власниці, через незачинені на запираючий пристрій вхідні двері, незаконно проник до приміщення веранди житлового будинку останньої, звідки повторно, таємно викрав належне їй майно на загальну суму 2255 грн.

Крім того, 21.10.2017 року близько 20:00 години, ОСОБА_8 , маючи намір на повторне, таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та скориставшись відсутністю власниці, шляхом вільного доступу із території подвір`я домоволодіння ОСОБА_9 , повторно, таємно викрав належний їй велосипед марки «Україна», синього кольору, вартістю 800 грн., який знаходився під навісним накриттям біля приміщенням житлового будинку.

Крім того, 22.10.2017 року близько 05:00 години, ОСОБА_8 , маючи намір на повторне, таємне викрадення чужого майна прийшов до сільського будинку культури розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою знайденого біля приміщення камінця, розбив скло у вікні, після чого через утворений отвір незаконно проник до приміщення сільського будинку культури с. Соломія Гайворонського району Кіровоградської області, звідки таємно викрав акустичну гітару, вартістю 800 грн., належну ОСОБА_11 .

Крім того, 27.10.2017 року, близько 15.00 год. ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходився у будинку останньої, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , де вживали спиртні напої.

Цього ж самого дня, 27.10.2017 року близько 20 год. у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, а саме: мобільним телефоном марки «Fly» модель «Ezzy Trendy 3», червоного кольору, належним ОСОБА_12 . Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 , використовуючи довірчі відносини, шляхом обману, попрохав у ОСОБА_12 в тимчасове використання належний їй мобільний телефон марки «Fly» для здійснення дзвінка і повернення власниці його після розмови, при цьому, ОСОБА_8 , достовірно усвідомлював, що наміру повертати вказаний телефон власниці він не має. ОСОБА_12 , будучи введеною в оману ОСОБА_8 , близько 20 години 10 хвилин 27.10.2017 року, передала ОСОБА_8 належне їй майно мобільний телефон марки «Fly».

ОСОБА_8 заволодівши вказаним мобільним телефоном із сім-картою, одержавши можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 770 грн.

Крім того, 28.10.2017 року близько 21:00 год., ОСОБА_8 з метою повторного таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 . та скориставшись відсутністю власниці, за допомогою знайденого на території подвір`я ОСОБА_14 відрізка арматури, пошкодив запираючий пристрій на вхідних дверях та незаконно проник до приміщення літньої кухні, звідки повторно, таємно викрав належне їй майно на загальну суму 300 гривень.

Крім того, 30.10.2017 року близько 03:00 години, ОСОБА_8 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, прийшов до цеху збагачувальної фабрики ТОВ «Завалівський графіт», розташованого за адресою: Кіровоградська область Гайворонський район смт. Завалля, вул. Шевченка, 2 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, через незачинені на запираючий пристрій вхідні двері, незаконно проник до кімнати відпочинку цеха збагачувальної фабрики ТОВ «Завалівський графіт» звідки таємно викрав чуже майно, а саме: велосипед марки «Мінськ», синього кольору, належний ОСОБА_15 , вартістю 650 грн.

Крім того, 30.10.2017 року близько 23:00 години, ОСОБА_8 , з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 та скориставшись відсутністю власниці за допомогою знайденого на території подвір`я ОСОБА_14 відрізка арматури, пошкодив запираючий пристрій на вхідних дверях та незаконно проник до приміщення погребу, звідки повторно, таємно викрав належне їй майно на загальну суму 357 гривень.

Крім того, 01.11.2017 року близько 18:30 години, ОСОБА_8 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та скориставшись відсутністю власниці, через незачинені на запираючий пристрій вхідні двері, незаконно проник до господарчого приміщення домоволодіння ОСОБА_16 ,звідки таємно викрав три дорослі гуски, вартістю 480 грн., склавши їх до знайденого на території подвір`я поліпропіленового мішка, вартістю 5 грн.

Після цього, він направився до виходу із вказаного приміщення, про те всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця ОСОБА_8 вчинити не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений власницею ОСОБА_16 та його протиправні дії були нею зупинені.

У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій його підзахисного, просить вказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутої частини покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При цьому, захисник вважаю даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 у скоєному повністю визнав свою вину, та вказав, що розуміє, вчиняв крадіжки, але пояснив, що вчиняв їх через нестачу засобів для виживання, так як власних коштів у нього не було, через відсутність роботи.

Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_8 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Потерпілі в судове засідання не з`явились та надали зави про слухання справи без їхньої участі, що підтверджує відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого, тобто шкода відшкодована.

З урахуванням усіх вищевказаних обставин вважає, що суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання, а підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість засудженого вважає, що у даному випадку була б достатньою мінімальна міра покарання, в межах санкції статті обвинувачення.

Обвинуваченій ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно нього скасувати у зв?язку з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що районним судом проігноровано вимоги ст. 66, 69-1 КК України та не прийнято до уваги те, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, виходячи з наведеного, йому за ч.3 ст. 185 КК України повинно бути призначене покарання не більше ніж 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, йому на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року.

При цьому районним судом, у порушення вимог ч.1 ст. 72 КК України у вироку не зазначено, як саме при складанні покарань за сукупністю вироків, менш суворий вид покарання (обмеження волі) був переведений у більш суворий (позбавлення волі).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому обвинувачений просив лише пом`якшити призначене йому покарання, пояснення потерпілої, яка також підтримала апеляційні скарги і просила зменшити розмір призначеного обвинуваченому покарання, оскільки родичами обвинуваченого на стадії апеляційного розгляду їй частково відшкодовано заподіяну матеріальну шкоду у сумі 800 грн., проте цих коштів зараз їй не вистачає, щоб вона змогла придбати такого ж велосипеда, як у неї викрав обвинувачений, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Тому, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та приміщення; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення та заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, осудний, раніше судимий.

Обставинною, що пом`якшує покарання є щире каяття обвинуваченого у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, є скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин районний суд правильно дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства у призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей обвинувачення.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено ОСОБА_8 вид та розмір покарання, оскільки він будучи раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, за що вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення, до того ж в період іспитового строку, що вказує на те, що його виправлення можливе лише виключно в умовах ізоляції від суспільства у призначений судом строк.
Тому, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що в апеляційному суді не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про те, що районний суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті.

Також, колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що районним судом не в повній мірі досліджено всі обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, що є підставою до застосування до нього положень ст. 69-1 КК України, оскільки вказані обвинуваченим обставини, що пом`якшують покарання, місцевий суд повністю врахував.

При цьому, районний суд також правильно врахував і обставину, що обтяжує покарання, відповідно до п.13 ч.1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому йому неможливо призначити покарання із застосуванням положення ст. 69-1 КК України, оскільки застосування вказаної норми закону можливе лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, однак у даному випадку має місце і обставина, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що районним судом, в порушення вимог ч.1 ст. 72 КК України, у вироку не зазначено, як саме при складанні покарань за сукупністю вироків, менш суворий вид покарання (обмеження волі) був переведений у більш суворий (позбавлення волі), то вони також можуть бути законною підставою для скасування вироку, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з призначенням іспитового строку на 2 роки.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та не відбутої частини покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року, ОСОБА_8 правильно призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

При цьому, районний суд хоч і не вказав у своєму вироку, однак при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, правильно врахував положення п. «б» ч.1 ст. 72 КК України, відповідно до якої при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Тому колегія суддів вважає, що районним судом при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, правильно приєднано до покарання призначеного за даним вироком, покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, що згідно до вимог п. б ч.1 ст. 72 КК України дорівнює лише одному року обмеження волі, тобто не перевищує строк покарання призначеного попереднім вироком у виді трьох років обмеження волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисникає такими, що не підлягають задоволенню.

Будь-яких інших порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону місцевим судом під час розгляду даного кримінального провадження, які могли бути підставою для зміни або скасування даного судового рішення, колегія суддів не вбачає, тому вважає необхідним даний вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2