УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/8449/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 303 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
представника скаржника: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Рішення суду обґрунтовано тим, що слідчим для з`ясування об`єктивних обставин кримінального провадження проведено ряд необхідних слідчих дій, врезультаті яких встановлено відсутність в діях слухбових осіб ГУ Міндоходів в Житомирській області складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_10 в інтересах ТОВ «Граніт ЛТД» просить поновити строк на апеляційне оскарження зазначеної ухвали, скасувати її та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_11 на постанову слідчого з ОВС слідчого відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_12 від 29.09.2017 року у кримінальному провадженні №0000084 від 25.04.2014 року. В поновлення строку на апеляційне оскарження стверджує, що повний текст ухвали слідчого судді від 22 листопада 2017 року не було проголошено взагалі, у зв`язку із чим скаржником було направлено численні клопотання про видачу повного тексту ухвали слідчого судді, однак, у встановленні чинним законодавством строки, таку ухвали ані проголошено, ані надіслано не було. Така ухвала була отримана особисто адвокатом, ОСОБА_10 , яка приймала участь у розгляді скарги, лише 20 грудня 2017 року, оскільки перебувала у довготривалому відрядження, що пов`язане із розглядом іншого кримінального провадження. В обґрунтування скарги посилається на те, що слідчий суддя не звернув увагу на те, що у рамках кримінального провадження була проведена економічна експертиза, за висновками якої у експертному висновку , експерт повідомив про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи по питанню, чи заподіяно матеріальну шкоду ТОВ «Граніт-ЛТД», а відтак слідчий не мав стверджувальних доказів про відсутність заподіяння такої шкоди з боку службових осіб податкового органу, що стало підставою для призначення повторної експертизи з дорученням її проведення іншому експерту, оскільки такий висновок є необґрунтованим та суперечить іншим матеріалам кримінального провадження, що вказують на протилежне. Судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що органами досудового розслідування не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи. Крім того, апелянт стверджує, що слідчий не взяв до уваги факт та підстави скасування рішенням Міністерством доходів і зборів України від 20.02.2014 року рішення-повідомлення від 03.10.2013 року про нарахування підприємству виплатити на користь держави 947774 гривень, винесеного на підставі Акту перевірки від 09.09.2013р, що проводилась інспекторами податкової служби. Вказані посадові особи податкової інспекції вказали в Акті відомості, які не відповідають дійсності до актів перевірок вказаними у заяві про вчинення злочину від 14.04.2014 року службовими особами Малинської ОДПІ, ГУ Міндоходів у Житомирській області особами тому. Вказане рішення-повідомлення було скасовано. Постанова про закриття кримінального провадження була винесене в супереч навіть наявним в матеріалах кримінального провадження доказам, що свідчать про умисне, пряме зловживання з боку посадових осіб Малинської ОДПІ ГУ Міністерства доходів і зборів України в Житомирській області і самого ГУ Міндоходів в Житомирській області. Слідчим не витребовувались документи, на підставі яких було складено акти цих перевірок і відповідно не допитувались особи, які мають відношення, як до ведення бух обліку на підприємстві, що перевірялось, так і осіб, які перевіряли ці документи і складали та підписували відповідні акти перевірок. Жоден письмовий доказ слідчим не аналізувався, як окремо, так і в сукупності з іншими доказами. З постанови не вбачається, що слідство аналізувало факт скасування Головним Міністерством доходів і зборів України податкового повідомлення-рішення від 03.10.2013 року. Слідчий в оскаржуваній постанові фактично обмежився формальним перерахунком зібраних у справі доказів, які є суперечливими та такими, що не узгоджуються між собою.

Заслухавши доповідь судді, думку апелянта, яка просив поновити строк на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді - без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та дослідивши матеріали кримінального провадження, надані в судовому засіданні прокурором, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно, ретельно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Як встановлено судом першої інстанції, в провадженні слідчого відділу прокуратури Житомирської області перебувають матеріали досудового розслідування № 00000084 від 25.04.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України. З матеріалів кримінального провадження слідує, що з метою з`ясування об`єктивних обставин кримінального провадження проведено ряд необхідних слідчих дій. Зокрема на виконання вказівок ухвали апеляційного суду Житомирської області від 03.12.2014 року та постанови заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_13 від 10.03.2017 року про скасування постанови від 26.12.2014 року про закриття кримінального провадження №00000084 під час додаткового розслідування було з поміж інших слідчих дій також було допитано головного бухгалтера ТОВ «Граніт ЛТД», а також ревізорів-інспекторів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Проте, в ході досудового розслідування в діях службових осіб ГУ Міндоходів в Житомирській області не встановлено складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.
З вказаними висновками слідчого суддів апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, виходячи з наступного.
Згідно ч. 4 ст. 284 КПК України слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 364 КК України настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
З доводів скарги на постанову про закриття кримінального провадження та апеляційної скарги, а також пояснень представників апелянта при розгляді апеляційної скарги вбачається, що на думку апелянта шкода, завдана незаконними діями посадових осіб Малинської ОДПІ ГУ Міністерства доходів і зборів України в Житомирській області полягає у витратах підприємства,пов`язаних з необхідністю укладання договору на незалежне аудиторське дослідження діяльності підприємства для спростування висновків зазначених посадових осіб при проведенні відповідної підприємства, які в грошовому еквіваленті складають 114 00 грн. При цьому слідчим зазначена сума матеріальної шкоди безпідставно не була взята до уваги при визначенні складу злочину в діях відповідних посадових осіб, та на зазначене не звернув належної уваги також і слідчий суддя при розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Вказані доводи є безпідставними, оскільки такі витрати ТОВ «Граніт ЛТД» не є прямими витратами, пов`язаними зі сплатою коштів відповідно до оспорюваного повідомлення-рішення, не знаходяться в безпосередньому причинному зв`язку з діями службових осіб податкового органу, тобто діями, які з неминучістю потягли настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди.
При цьому безпідставними також є доводи апелянта про те, що враховуючи, що експерт повідомив про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи по питанню, чи заподіяно матеріальну шкоду ТОВ «Граніт-ЛТД», слідчий не мав стверджувальних доказів про відсутність заподіяння такої шкоди з боку службових осіб податкового органу, та безпідставно не призначив повторну експертизу з дорученням її проведення іншому експерту.
Так відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 11.08.2017 року судовий експерт не може стверджувати або доводити , що збитки (матеріальна шкода) заподіяні внаслідок дій (бездіяльності) певних осіб, в тому числі і посадових осіб контролюючих органів при проведенні перевірок, складанні актів, та прийняття рішень за результатами їх проведень. Ці питання є юридичними та можуть біти вирішені в судовому порядку та /або слідчими органами.
Таким чином експерт не просто не зміг визначити матеріальну шкоду, завдану підприємству, а зазначив про те, що вказане питання виходить за межі його повноважень, та входить в коло повноважень слідчого чи іншого органу досудового чи судового провадження.
Враховуючи зазначені висновки у слідчого не було підстав для призначення повторної експертизи для вирішення питання про завдання ТОВ «Граніт ЛТД» матеріальної шкоди діями службових осіб податкового органу, та враховуючи той факт, що підприємством у зв`язку з отриманням ним рішення-повідомлення від 03.10.2013 року про нарахування підприємству виплатити на користь держави 947774 гривень, яке в подальшому рішенням Міністерством доходів і зборів України від 20.02.2014 року було скасовано, зазначеної чи будь-якої іншої суми грошових коштів сплачено не було, слідчим було правильно прийнято рішення про відсутність в даному випадку прямої майнової шкоди, завданої підприємству незаконними діями посадових осіб податкового органу, яка б була підставою зробити висновок про наявність в їх діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.
При цьому висновок слідчого про те, що витрати ТОВ «Граніт ЛТД» у сумі 114 000 грн. не знаходяться в безпосередньому причинному зв`язку з діями службових осіб податкового органу, що зазначене перерахування коштів підприємства на рахунок іншого суб`єкта господарювання обумовлено укладанням відповідних договорів про надання послуг, у зв`язку з чи прямої матеріальної шкоди підприємству діями посадових осіб не завдано є цілком обґрунтованим та відповідає положенням КПК України щодо визначення поняття майнової шкоди, завданої злочином.
Посилання апелянта а те, що органами досудового розслідування не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, не взято до уваги факт та підстави скасування рішенням Міністерством доходів і зборів України від 20.02.2014 року рішення-повідомлення від 03.10.2013 року про нарахування підприємству виплатити на користь держави 947774 гривень, винесеного на підставі Акту перевірки від 09.09.2013р, а постанова про закриття кримінального провадження була винесене всупереч наявним в матеріалах кримінального провадження доказам умисного, прямого зловживання з боку посадових осіб Малинської ОДПІ ГУ Міністерства доходів і зборів України в Житомирській області і самого ГУ Міндоходів в Житомирській області, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду ухвали слідчого судді.
Крім того зазначені посилання апелянта не можуть бути підставою для скасування як постанови слідчого, так і ухвали слідчого судді, враховуючи висновок слідчого про відсутність в діях посадових осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України саме з огляду на відсутність такої обов`язкової ознаки даного складу як істотної шкоди, завданої інтересам підприємства.
Підстав для задоволдення апеляційно скарги, скаусвання чи зміни ухвали слідого судді апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника скаржника ОСОБА_10 в інтересах ТОВ «Граніт ЛТД» залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 22 листопада 2017 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах ТОВ «Граніт ЛТД» про скасування постанови слідчого в ОВС СВ прокуратури Житомирської області від 29.09.2017 року про закриття кримінального провадження №0000084 від 25.04.2017 року залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному поярдку не підлягає.

Судді: