АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1698/17 Справа № 203/5694/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 липня 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новомиколаївка Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

12 червня 2017 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України остаточно призначено 4 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 зараховано покарання, частково не відбуте за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 червня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 07 листопада 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 22 жовтня 2016 року приблизно о 17.00 годині, знаходячись біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , побачив потерпілу ОСОБА_9 , яку визначив об`єктом свого злочинного посягання та прослідував за нею до під`їзду вищевказаного будинку, зайшов з ОСОБА_9 до ліфту, де дістав з правої кишені своєї куртки ніж побутового призначення та погрожуючи його застосуванням, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , став вимагати передачі йому золотих сережок, які належать останній.

Потерпіла ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що якщо вона не виконає його вимогу, то погроза застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я буде реалізована, зняла сережки та передала їх ОСОБА_8 , який поклав їх до лівої кишені своєї куртки та з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 2904,62 гривень.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КІІК України недоцільним, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12.06.2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14.12.2016 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначив, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2017 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із самостійним виконанням вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2016 року, вчинив новий злочин до постановлення вищезазначеного вироку.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення статті 70 КК України і до покарання за вироком від 18.07.2017 року, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2017 року, та остаточно призначив покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому не звернув уваги на те, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2017 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовано самостійне виконання покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14.12.2016.

Крім того, відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначеного судом за ч. 2 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора про те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, та підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки

суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначеного судом за ч. 2 ст. 187 КК України, є слушними і знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції у своєму вироку, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначеного судом за ч. 2 ст. 187 КК України.

Оскільки судом першої інстанції фактично остаточно не призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає новому розгляду для застосування при ньому закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді: