Провадження № 11-кп/782/61/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_10 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
31.03.1999 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за частинами 1 і 2 ст. 206, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 15.05.2000 року на підставі ст. 52 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутний строк 1 рік 2 місяці 9 днів;
16.07.2002 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст. 143 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 9 днів з конфіскацією ? частини майна, за постановою Верховного Суду України від 02.07.2002 року перекваліфіковано на ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст. 43 КК України в редакції 1960 року призначене остаточне покарання у вигляді 1 року 2 місяців 9 днів позбавлення волі зі штрафом у розмірі 170 гривень;
31.01.2003 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 81 КК України 31.10.2005 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 10 днів;
14.04.2006 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
30.08.2010 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
23.11.2010 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців;
18.06.2013 року Перевальським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців;
23.11.2015 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
10.01.1996 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст. 206 КК України до 9 місяців позбавлення волі;
18.06.1998 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 141, ч.2 ст.206, ст. 42 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією ? частини майна;
16.10.2002 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.1 ст.122, ст. 15, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, умовно-достроково звільнений 02.08.2005 року на 3 місяці 2 дні;
09.06.2006 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, умовно-достроково звільнений 02.10.2009 року на 1 рік 2 місяці 9 днів;
28.03.2012 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.1 ст.187 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 постановлено обчислювати з дня фактичного виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у відкритому викраденні чужого майна, скоєного за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

28.09.2016 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на автомобілі таксі ВАЗ 2111 під керуванням ОСОБА_11 під`їхали до перетину вулиці Пивоварова та проспекту Хіміків у м. Сєвєродонецьку Луганської області, де знаходився вантажний автомобіль «ТАТА» державний номер НОМЕР_1 . Реалізуючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до вищевказаного вантажного автомобілю, в якому знаходився водій ОСОБА_12 та відкрито заволоділи його майном: грошовими коштами в сумі 72 гривні та мобільним телефоном «Нокіа»6600 вартістю 500 гривень, а всього на загальну суму 572 гривні, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та кваліфікацію їх дій, просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 неодноразово судимі за вчинення умисних корисних злочинів, не виявляють каяття, раніше перебували на обліку у нарколога.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, змінити кваліфікацію його дій на ст. 190 КК України та призначити покарання у розмірі, передбаченому санкцією цієї статті.

Посилається на те, що суд не в повній мірі з`ясував обставини злочину, зокрема, не врахував показання свідка ОСОБА_11 , водія таксі, який пояснив, що не бачив будь-яких дій, що свідчили би про вчинення розбою чи грабежу, також не бачив предметів в руках у обвинувачених. Фактично вони з ОСОБА_13 хотіли шляхом обману заволодіти майном потерпілого, пообіцявши дешево продати каністру солярки, внаслідок чого він добровільно передав їм мобільний телефон та гроші у сумі 72 гривні. Лише зрозумівши, що його обманули, потерпілий звернувся до поліції.

В апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_8 захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч.2 ст.190 КК України.

Посилається на те, що ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого не шляхом грабежу, а шляхом обману, пообіцявши за 300 гривень продати каністру дизельного палива. Потерпілий пояснив, що гроші передав добровільно, а в заяві до поліції зазначає лише одну людину, якій він передав 72 гривні.

Протокол огляду місця події не містить підписів понятих, а тому є неприпустимим доказом.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки клопотанню сторони захисту про визнання показань свідка ОСОБА_14 недопустимим доказом, оскільки цей свідок був у стані алкогольного сп`яніння і не міг адекватно оцінювати події, крім того, органи досудового слідства не зазначили в протоколі допита цього свідка на досудовому слідстві про наявність судимостей.

Викрадений телефон знято з виробництва у 2006 року і на думку захисника його залишкова вартість дорівнює нулю.

Захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду і призначити покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_9 виявив щире каяття і бажає відшкодувати шкоду потерпілому, а тому може бути виправлений без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог іншим апелянтам; обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також їх захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора і підтримали доводи апеляційних скарг захисників та ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Всупереч доводам апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.2 ст. 186 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що працює водієм-далекобійником і в ніч на 29 вересня 2016 року ночував в кабіні машини, яку припаркував біля ПрАТ «Азот» у м.Сєвєродонецьку. Вночі до кабіни автомобілю постукали раніше незнайомі йому Бондарев і Самусь, які спитали, звідки він приїхав і сказали, що він повинен сплатити гроші у сумі 300 гривень. Він сприйняв загрози реально, оскільки була ніч, поряд нікого не було, він був у незнайомому місті, а тому передав ОСОБА_15 ті гроші, що в нього були, а саме 72 гривні. Бондарев відійшов до таксі, за декілька секунд повернувся і зажадав аби він передав також мобільний телефон. При цьому ОСОБА_15 і ОСОБА_13 виказували на його адресу погрози віддати телефон, якщо він хоче поїхати звідси живим, тому він передав також і телефон, а після того, як обвинувачені поїхали геть на таксі, зупинив патрульну машину поліції і зробив заяву про пограбування.

В ході пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, потерпілий ОСОБА_12 вказав на ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як на осіб, які вчинили його пограбування.

Свідок ОСОБА_11 , водій таксі, пояснив, що обвинувачені тривалий час їздили з ним по місту та його околицях в пошуках нібито фури, яка загубилася, доки нарешті не зупинили таксі біля вантажівки, яка стояла біля першої прохідної ПрАТ «Азот». Обвинувачені вдвох ходили до машини і про щось розмовляли з водієм, зміст розмови він не чув.

В ході пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_11 вказав на ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як на осіб, яких він вночі підвозив до вантажного автомобілю, водієм якого, як потім з`ясувалося, був потерпілий.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що навесні 2016 року він за пропозицією ОСОБА_16 придбав у нього мобільний телефон, який в подальшому добровільно передав працівникам поліції.

Суд правильно прийняв показання свідка ОСОБА_14 у якості доказу вини обвинувачених, наявність чи відсутність у нього судимостей не впливає на правдивість показань свідка, а доводи захисника ОСОБА_6 про те, що свідок під час допиту знаходився у стані алкогольного сп`яніння не знаходять свого підтвердження.

Всупереч доводам апеляції захисника ОСОБА_6 , викрадений телефон згідно висновкам товарознавчої експертизи має грошову оцінку і його вартість складає 500 гривень.

Доводи апеляції ОСОБА_8 про те, що вони заволоділи майном потерпілого шляхом обману спростовуються показаннями самого потерпілого, який пояснив, що був вимушений передати майно обвинуваченим тому, що злякався погроз з їх боку.

Сукупність наведених доказів свідчить про те, що обвинувачені мали намір саме на відкрите заволодіння майном потерпілого, який реалізували, при цьому будь-які докази вчинення ними шахрайства щодо потерпілого відсутні.

Надавши правильну оцінку дослідженим доказам, суд обґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляції захисника ОСОБА_6 про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки він не підписаний понятими і вони не допитані в судовому засіданні з метою уточнення обставин проведення цієї слідчої дії. Проте, сукупність інших доказів, в достатній мірі викриває обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку щодо необґрунтованості апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , а тому у їх задоволенні слід відмовити.

Колегія суддів не погоджується також з доводами апеляції захисника ОСОБА_7 щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_9 неодноразово судимий і знову вчинив умисний злочин проти власності, що свідчить про відсутність в нього щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.

Суд надав правильну оцінку цим обставинам і обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо обвинувачених при призначенні покарання статей 69 та 75 КК України.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 міри покарання, не виконав належним чином вимог п.3 ч.1 ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення і особи обвинувачених, з яких ОСОБА_8 має вісім судимостей, а ОСОБА_9 п`ять судимостей за вчинення умисних злочинів, внаслідок чого призначив покарання в розмірі, близькому до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України, яке за своєю мірою є явно несправедливим через м`якість.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання враховує ступінь тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років, особи обвинувачених, які раніше неодноразово судимі за вчинення умисних, в тому числі корисливих злочинів, що свідчить про їх схильність до вчинення кримінальних правопорушень і небажання стати на шлях виправлення.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав відшкодування потерпілому збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, не встановлено.

За таких умов, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_8 і ОСОБА_9 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29.12.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким їх визнано винними за ч.2 ст.186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обчислювати з 14 березня 2018 року.

У строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 13 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 13 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3