АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/409/18 Справа № 209/1574/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши 01 лютого 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000562 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.05.2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В апеляції:
- прокурор не оспорюючи встановлених обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , правової кваліфікації його дій, у тому числі і міру та розмір визначеного судом покарання, просив вирок відносно ОСОБА_9 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, оскільки , злочин у якому обвинувачується ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні вчинений ним 24 березня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку відносно нього за ч.1 ст. 263 КК України.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і його дії кваліфіковані як таємне викрадення майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом частково складання покарань, остаточно призначено покарання обвинуваченому у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1580 грн.
Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
24.03.2017 року, близько 14.00 години, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у комірне приміщення, за допомогою підбору ключа, відчинив двері комірного приміщення на 2-ому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , таким чином здійснив проникнення до комірного приміщення, яким користується ОСОБА_10 , звідки викрав особисте майно: дитячу коляску "Geobу" ринкова вартість якої з урахуванням зносу, складає 845 грн.; дитячий велосипед "Азімут трайк", ринкова вартість якого з урахуванням зносу складає 805 грн.; стрем`янку залізну, вартість якої з урахуванням зносу складає 475 грн.; дитячі санки, ринкова вартість яких з урахування зносу складає 300 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2425 грн. Після чого, обвинувачений ОСОБА_9 виніс із комірного приміщення на сходовий майданчик вищевказані речі та розпорядився ними на власний розсуд.
Вислухавши прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляції, захисника, який не висловив заперечення з приводу заявлених вимог, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на необґрунтованість визначення судом - рецидиву злочину, як обставиною, що обтяжує покарання відносно ОСОБА_9 , колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий за умисний злочин, а саме 16.05.2017 року вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Згідно зі статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, у даному випадку, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин за ч.3 ст. 185 КК України 24 березня 2017 року, тобто до ухвалення вказаного вище вироку суду, що виключає наявність рецидиву злочинів, так як на момент скоєння злочину обвинувачений ОСОБА_9 не мав ще судимості.
Тому, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, передбачену ст. 67 КК України рецидив злочину.

Отже, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, однак дане порушення, яке допущено судом, хоча і має місце, проте це порушення не перешкодило і не могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що підтверджується доводами і вимогами прокурора в апеляції, де прокурор не оспорює обставини вчинення злочину, правову кваліфікацію, ні міру і розмір покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , і в апеляції не наведено інших обставин, які в розумінні положень ст. 408 КПК України дають підстави для зміни вироку.

Разом з тим, у даному випадку, колегія суддів, вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.

Таким чином, згідно наведеного вище, колегія суддів, вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3