Єдиний унікальний номер 225/5463/15-к
Номер провадження 11-кп/775/160/2018

Єдиний унікальний номер 225/5463/15-к
Номер провадження 11-кп/775/160/2018 Головуючий суддя ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі:головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, не працюючого, пенсіонера, інваліда ІІ групи, учасника ліквідації аварії на ЧАЕС, ветерана ВСУ, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавленні волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місяця проживання,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, а саме в тому, що в період часу з січня 2015 року (точна дата досудовим слідством не встановлена) до 10 квітня 2015 року ОСОБА_7 прийняв пропозицію невстановленого представника самопроголошеної «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») на участь у діяльності зазначеної організації в Донецькій області. У зв`язку з цим ОСОБА_7 був залучений на службу до 1-го відділу військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаду, пов`язану із здійсненням заходів мобілізаційного характеру, тобто залучення осіб до незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР». У вказаний вище період ОСОБА_7 , на виконання наказів начальника 1-го відділу по призову військового комісаріату «ДНР» ОСОБА_9 та інших невстановлених органом досудового розслідування керівників «ДНР», діючи на території цього відділу військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , захопленого членами «ДНР», здійснював мобілізаційні заходи, залучав мешканців Донецької та Луганської областей для вступу до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань, так званого міністерства оборони «ДНР», здійснював облік призовників та їх розподіл до незаконних воєнізованих та збройних формувань цього міністерства «ДНР», з метою їх подальшої участі у здійсненні збройного опору Збройним силам України та правоохоронним органам, які задіяні в антитерористичній операції. Реалізовуючи свій противоправний умисел, ОСОБА_7 у вказаний період часу у складі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснював діяльність щодо: приведення в належний стан документації військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; здійснення направлення призовників до військових частин «ДНР», що спеціалізуються на проведенні радіоелектронної боротьби; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по незаконним воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» - батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненим бойовикам «ДНР»; роз`яснення окремих питань заповнення службової документації, необхідної для проходження служби в «ДНР»; пропозиції особам вступати до лав незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР», зокрема, до танкової бригади « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; роз`яснення окремих питань щодо процедури прийняття на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів; здійснення направлення призовників до військової частини № НОМЕР_1 організації «ДНР»; пропозицій особам прибути для проведення співбесід з метою проходження подальшої служби у складі підрозділів радіоелектронної боротьби «ДНР»; роз`яснення окремих правил відстрочки від призову на службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» стосовно осіб, які навчаються; здійснення заходів щодо підбору призовників для проходження служби у складі незаконних воєнізованих або збройних формувань організації «ДНР» у танкових підрозділах на посадах водія; роз`яснення питань взаємодії між 1 та 2 відділами військових комісаріатів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо ведення карток обліку призовників; роз`яснення окремих питань щодо процедури оформлення на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів з Російської Федерації. Зазначені вище противоправні дії ОСОБА_7 були припинені 10 квітня 2015 року співробітниками Служби безпеки України у зв`язку з його затриманням.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Судове рішення у кримінальному провадженні, яке є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, у будь-якому разі повинно відповідати передбаченим ст. 370 КПК України вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Наведених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 258, 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомукаційних мереж, як різновид втручання у приватне спілкування, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді. У відповідній ухвалі, виходячи з положень ч. 4 ст. 248 КПК України, зазначаються: вид негласної слідчої (розшукової) дії, ідентифікаційні ознаки, що дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування, строк дії ухвали та інші дані, що окреслюють межі санкціонованих дій працівників правоохоронних органів.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуалтними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

В основу судового рішення, яке є предметом оскарження, покладено, перш за все, дані телефонних розмов ОСОБА_7 , одержані у результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Суд послався на лист апеляційного суду Тернопільської області від 14.12.2015 р. про надання цим судом дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо фігуранта ухвалою слідчого судді від 19.02.2015 р. ( т 1 а.с. 140).

Всупереч вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону, суд виніс ухвалу 08.12.2015 р., де зазначив, що ухвала слідчого судді не може бути доказом і не є предметом процесуальної перевірки ( т. 1 а.с. 137).

Отже, судом не перевірено дотримання органом досудового розслідування законної процедури проведення вказаної НСРД, що становило основні критерії допустимості її результатів як джерела доказів.

Таким чином, ухвала слідчого судді до матеріалів кримінального провадження не долучена, стороні захисту не відкривалася та у судовому засіданні не досліджувалася.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляд у. Якщо сторона кримінального провадження не здійснюють відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції не може вважатись законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 415, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: