АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/535/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №628/1686/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 31 серпня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ківшарівка м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.06.2017 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання, частково приєднано покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2017 року та остаточно ОСОБА_7 призначено до відбуття покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 13.05.2017 р. близько 19-00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, таємно проник, відчинивши калитку у двір домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_8 , де заліз на стіл поруч з житловим будинком, а звідти піднявся на його дах та став від`єднувати руками алюмінієві конки, що кріпилися на стиках між шиферними листами. Однак в цей час він був помічений на даху з сусіднього двору № НОМЕР_1 ОСОБА_9 , який став йому робити зауваження, вимагати припинити протиправні дії та повернути на місце викрадене майно.
Після чого, ОСОБА_7 , почувши вказану вимогу та діючи вже з умислом на відкрите викрадення чужого майна, скинув з даху на землю вже відірвані ним три вказані алюмінієві конки вагою 1,1 кг кожен, а всього вагою 3,3 кг, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 79 гри. 20 коп. та вибігши з ними на вулицю, відкрито намагався їх викрасти та покинути місце вчинення злочину, але в цей час до нього на вулиці біля вказаного двору підбіг ОСОБА_9 , який, продовжуючи робити зауваження та намагаючись його затримати, став хапати його руками. Однак, ОСОБА_7 , бажаючи довести свій умисел до кінця, вирвався від нього та з викраденими трьома алюмінієвими конками з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_8 на вищевказану суму.
Крім того, 01.06.2017 близько 12:00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, таємно проник через незачинену хвіртку у двір домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_10 , де таємно викрав з полиці біля сараю саморобний трансформатор марки ПТ-25А, вартістю 174 гри. 71 коп.; мідний чотирьохжильний кабель в резиновій ізоляції марки НРГ 4x6, довжиною 5 м, вартістю 84 грн. та два мотка мідної проволоки, загальною вагою 0,185 кг, вартість яких складає 17 грн. 57 коп., які виніс з територію домоволодіння, де помістив їх в дві сумки та прикріпив до керма власного велосипеду.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повернувся у двір вказаного домоволодіння, де там же біля сараю на землі намагався викрасти два металевих кутники довжиною по 1,5 м кожен, зварені між собою металевою пластиною, загальною вагою 21,05 кг, вартість яких складає 63 грн. 15 коп., які став виносити до хвіртки, що веде на вулицю. Однак, в цей час він був помічений біля вхідної хвіртки у дворі власницею домоволодіння ОСОБА_10 , яка на шум вийшла з будинку у двір та стала вимагати повернути викрадене майно. Після чого, ОСОБА_7 , почувши вказану вимогу, полишив викрадені кутники у дворі та вибігши на вулицю, сів на свій велосипед та почав рух і вже відкрито намагався викрасти вищезазначене майно, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий неподалік домоволодіння разом з викраденим самою потерпілою ОСОБА_10 та сторонніми особами.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі; вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2017 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно. При цьому зазначив, що оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено покарання у виді реального відбування покарання, а за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2017 року ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 75 КК України. Таким чином, кожен вирок необхідно виконувати самостійно, а застосування в даному випадку ч. 4 ст. 70 КК України виключається.
Обвинувачений подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» пославшись при цьому на позитивні характеристики та наявність на його утриманні неповнолітніх дітей.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію та заперечувала проти клопотання обвинуваченого про застосування до нього акту амністії; обвинуваченого, який не заперечував проти скарги прокурора та підтримав клопотання про застосування амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та клопотанні ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів дійшла наступних висновків.
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 31 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі за кожним із складів злочинів та за їх сукупністю згідно ч. 1 ст. 70 КК України. Крім цього, міськрайонним судом була застосована ч. 4 ст. 70 КК України та до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2017 року, остаточно ОСОБА_7 призначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірне призначення остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначені доводи апеляції прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням,
вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, міськрайонним судом при постановленні вироку було невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, яка в даному випадку застосуванню не підлягає, з наведених вище підстав.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні шляхом виключення з нього посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.
Стосовно клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», слід зазначити наступне.
Відповідно до п. «е» ст. 9 вказаного закону амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за грабіж при обтяжуючих обставинах (частини третя, четверта і п`ята статті 186 КК України 2001 р.)

ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, а тому застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - заборонено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 31 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.06.2017 року стосовно ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: