Дата документу Справа № 327/183/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 327/183/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/236/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Оріхіська ВК (№88)») кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Розівського районного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Розівка Розівського району Запорізької області, громадянина України, українця, маючого середньо-спеціальну освіту, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 10 квітня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121 КК України засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років; звільнений 20 жовтня 2010 року згідно постанови Запорізького районного суду Запорізької області від 12 жовтня 2010 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк покарання 2 роки 2 місяці 23 дні;

2) 1 листопада 2013 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

4) 12 січня 2017 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 12.01.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили

Вирішено долю судових витрат та речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, наприкінці вересня 2016 року (точної дати досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не встановлено), близько 15 години 00 хвилин, знаходячись поблизу недобудованої очисної споруди, розташованої на околиці смт. Розівка, Розівського району, Запорізької області, куди прийшов з метою пошуку металобрухту, знайшов три кущі рослин роду конопель та, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, зірвав з них три верхівки та приніс їх на територію домоволодіння, де тимчасово мешкав, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де в кухні будинку, на печі висушив вказані верхівки рослини коноплі для подальшого виготовлення наркотичного засобу.

Після чого, приблизно в третій декаді жовтня 2016 року (точну дату досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не встановлено), близько 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу, подрібнив долонями сухі верхівки рослин коноплі, після чого отриману перетерту суміш рослини коноплі запакував у два паперові згортки, які поклав під подушку на ліжку в тій же кімнаті та в подальшому незаконно зберігав виготовлений наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

5 травня 2017 року, близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , вищевказані згортки з подрібненими рослинами коноплі помістив до лівої кишені спортивних штанів та, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, направився в парк відпочинку, розташований по вул. Центральній в смт. Розівка, Розівського району, Запорізької області, де, сидячи на лавочці, розташованій поблизу пам`ятника «Загиблим воїнам» був зупинений працівниками поліції ГРПП Розівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Так, 5 травня 2017 року, в період з 14 години 00 хвилин до 16 години 05 хвилин, в ході проведення працівниками Розівського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області огляду території центрального парку, розташованого по вул. Центральна, смт. Розівка Розівського району, Запорізької області, на якій знаходився ОСОБА_7 , у останнього була виявлена та вилучена, згідно висновку судово-хімічної експертизи за № 16-100 від 11 травня 2017 року, суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ загальною масою 9,08 грамів (в перерахунку на суху речовину), яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області начальник управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій і доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 12.01.2017 року та остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Врахувати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений 12.01.2017 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, є триваючим злочином, який є закінченим в даному випадку з моменту припинення його правоохоронними органами (5 травня 2017 року).

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після винесення попереднього вироку відносно нього від 12.01.2017 року, тому суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував закон, якій підлягає застосуванню ст. 71 КК України.

Крім того, всупереч положень ч. 2 п. 6 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судом першої інстанції не вказано та не враховано при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочину, в той час як ОСОБА_7 , будучі раніше судимий за злочини різних категорій, вчинив новий умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що у відповідності до ст. 34 КК України, є рецидивом злочину.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд при ухваленні вироку, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, та не застосував закон України, який підлягає застосуванню, а саме при призначенні остаточного покарання не застосував ст. 71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного його відбуття вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому згідно з ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 12 січня 2017 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне зберігання наркотичних засобів без змети збуту) є триваючим злочином, який є закінченим у даному випадку з моменту припинення його правоохоронними органами (5 травня 2017 року).

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після винесення попереднього вироку відносно нього від 12.01.2017 року, тому суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, замість вірного ст. 71 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , будучі раніше судимий за злочини різних категорій, вчинив новий умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочину. Тобто суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню п.1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Таким чином, вирок Розівського районного суду Запорізької області від 12 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України,колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Розівського районного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити покарання ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 12 січня 2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4