Справа №473/1490/17 05.12.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 червня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, має статус учасника бойових дій, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі потерпіла просить оскаржуваний вирок скасувати, як такий що містить невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просить апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання майор поліції.
На підставі ч.2 ст.55 КК України ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом, передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі потерпіла вважає вирок суду незаконним та не обґрунтованим, а також винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що в судовому засіданні та по теперішній час не погоджується з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення та призначеною мірою покарання обвинуваченому.
Вказує, що перша підозра ОСОБА_6 була повідомлена за ч.3 ст. 368 КК України, тому не розуміє, як до суду надійшов обвинувальний акт з обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 189 КК України.
На думку потерпілої, призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вважає, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування основного покарання, суд недостатньо врахував тяжкість злочину, та не врахував корисливий характер злочину, вчиненого з використанням службових повноважень, не вмотивував можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.
Зауважує, що суд врахував виключно позитивну характеристику обвинуваченого, проте за час роботи в правоохоронних органах ОСОБА_6 притягувався до дисциплінарної відповідальності 21 раз у тому числі за невиконання службових обов`язків.
Крім того, потерпіла висловила побоювання за своє життя, пояснюючи це тим, що ОСОБА_6 та треті особи від нього, погрожують їй.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений вважає, викладені в апеляційній скарзі потерпілої вимоги, необґрунтованими. Зауважує, що доводи потерпілої щодо наявності у нього дисциплінарних стягнень , стосуються суто його професійної діяльності і не стосуються його характеристики, як особи, здатної до виправлення.
Зазначає, що інформація потерпілою про те, що він їй погрожує, є надуманою та такою, що не відповідає дійсності. Пояснює, що з моменту винесення вироку він з потерпілою або з членами її родини не спілкувався та не має наміру це робити. До погроз чи інших заходів впливу (в тому числі через третіх осіб) на потерпілу він також не вдавався.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Наказом начальнику УМВС України в Миколаївській області № 3 від 03.01.2002 ОСОБА_6 призначений на посаду помічника оперуповноваженого ВДСБЕЗ Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївській області.
Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області № 214 о/с від 01.08.2016 ОСОБА_6 призначений на посаду начальника сектора кримінальної поліції Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області. Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області № 1о/с від 07.11.2015 ОСОБА_6 присвоєно звання «майор поліції».
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон) поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», органи Національної поліції відносяться до правоохоронних органів.
Відповідно до ст. 59 Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
На підставі ст. 23 Закону ОСОБА_6 як працівник Національної поліції України уповноважений був:
- здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;
- вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;
- здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події.
На підставі ст. 41 КПК України ОСОБА_6 як працівник оперативного підрозділу органу Національної поліції уповноважений був здійснювати слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Таким чином, займаючи в Южноукраїнському відділенні поліції Первомайського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області посаду начальника сектору кримінальної поліції і, виконуючи функції представника влади, ОСОБА_6 є службовою особою.
При виконанні своїх обов`язків працівника поліції ОСОБА_6 09.08.2016 повідомив рапортом в.о. начальника Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП про отримання ним відомостей щодо зберігання ОСОБА_5 за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію. На підставі цього рапорту органом досудового розслідування СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП того ж дня було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000637 за ч. 1 ст. 309 КК України.
12.09.2016 у цьому кримінальному провадженні у встановленому законом порядку у житлі ОСОБА_5 і її співмешканця ОСОБА_8 працівниками Южноукраїнського ВП ГУ НП було проведено обшук. ОСОБА_6 як службова особа оперативного підрозділу приймав участь у проведенні цього обшуку. За результатами обшуку особливо небезпечних наркотичних засобів виявлено не було.
В той же час, ОСОБА_6 встановив, що ОСОБА_5 матеріально забезпечена і зацікавлена у тому, щоб ні вона, ні її наркозалежний співмешканець ОСОБА_8 не притягувалися в подальшому до кримінальної відповідальності в тому числі на підставі штучно створених доказів зберігання ними особливо небезпечних наркотичних речовин.
ОСОБА_6 вирішив використати ці обставини та свою участь у проведенні обшуку для незаконного збагачення шляхом вимагання та одержання в подальшому від ОСОБА_5 цінного майна під погрозою обмеження її і ОСОБА_8 прав.
Реалізуючи виниклий злочинний умисел спрямований на вимагання та отримання від ОСОБА_5 цінного майна, ОСОБА_6 того ж дня після обшуку зустрівся у м. Южноукраїнську з ОСОБА_5 і висловив їй вимогу періодично передавати йому в подальшому цінне майно, яке він обиратиме у торговельних закладах, а вона купуватиме. При цьому ОСОБА_6 пригрозив, що у разі її відмови виконати його вимогу, він, навіть не маючи достовірних відомостей про зберігання нею і ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи як службова особа з використанням свого службового становища з метою обмеження прав ОСОБА_5 і ОСОБА_8 ініціюватиме розслідування кримінального провадження та забезпечить з використанням службового становища проведення обшуку у житлі останніх. ОСОБА_6 пригрозив, що він як начальник сектору кримінальної поліції особисто прийме участь у обшуку і, обмежуючи право ОСОБА_5 і ОСОБА_8 не бути притягнутими до відповідальності за злочин, якого не скоювали, підкине особливо небезпечний наркотичний засіб для виявлення та вилучення його слідчим, що потягне за собою притягнення ОСОБА_5 і ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за злочин і до покарання у вигляді позбавлення волі.
Сприймаючи погрози ОСОБА_6 як реальні та побоюючись того, що останній як службова особа в силу займаного службового становища у правоохоронному органі здатен реалізувати свою погрозу, ОСОБА_5 на вимогу ОСОБА_6 змушена була погодитись, про що і повідомила йому.
Наприкінці вересня 2016 року , ОСОБА_6 висловив ОСОБА_5 вимогу передати йому майно - новий мобільного телефон - смартфон. Побоюючись вищевказаної погрози ОСОБА_6 , ОСОБА_5 того ж дня купила за свої власні кошти 2000 грн. мобільний телефон - смартфон «Doogee» і біля будівлі Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області передала його ОСОБА_6 . Отримавши цей мобільний телефон ОСОБА_6 став використовувати його за призначенням.
Продовжуючи вчиняти злочин, діючи повторно, ОСОБА_6 11.01.2017 висловив ОСОБА_5 вимогу передати йому ще один новий мобільний телефон - смартфон. Побоюючись вищевказаної погрози ОСОБА_6 , ОСОБА_5 того ж дня купила за свої власні грошові кошти 2000 грн. мобільний телефон - смартфон «Doogee» і біля будівлі Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області передала його ОСОБА_6 . Отриманим від ОСОБА_5 мобільним телефоном ОСОБА_6 розпорядився на свій розсуд дав своїй дружині для використання за призначенням.
Продовжуючи вчиняти злочин, діючи повторно, ОСОБА_6 25.01.2017 висловив ОСОБА_5 вимогу купити та передати йому обраний ним у магазині ювелірний виріб - каблучку вартістю 2140 грн. Побоюючись вищевказаної погрози ОСОБА_6 , ОСОБА_5 того ж дня купила за свої власні грошові кошти 2140 грн. вказаний ОСОБА_6 ювелірний виріб, який біля будівлі магазину передала ОСОБА_6 . Отримавши ювелірний виріб ОСОБА_6 розпорядився ним на свій розсуд подарував своїй дружині для використання за призначенням.
Протягом березня квітня 2017 року, продовжуючи вчиняти злочин, діючи повторно, ОСОБА_6 неодноразово висловлював ОСОБА_5 вимогу купити і передати йому майно - одяг та взуття, які він вибере собі на суму до 10 000 грн.
12.04.2017 ОСОБА_5 зустрілася з ОСОБА_6 у м. Южноукраїнську, з метою конспірації дій ОСОБА_6 поїхала з ним до м. Вознесенська і там, побоюючись вищевказаної погрози ОСОБА_6 , на Центральному ринку купила за свої власні грошові кошти в сумі 8000 грн. обрані ОСОБА_6 предмети одягу, взуття та аксесуари кросівки, туфлі, двоє брюк, дві сорочки, бейсболку, шкіряний пасок, сонцезахисні окуляри, сумку барсетку та передала їх ОСОБА_6 . Отриманими речами ОСОБА_6 відразу ж розпорядився на власний розсуд. Кросівки, брюки, сорочку, піджак та окуляри ОСОБА_6 вдягнув на себе, а решту майна ОСОБА_6 взяв з собою.
Після виходу з ринку з вказаним неправомірно набутим в результаті вимагання у ОСОБА_5 майном ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_6 у період з вересня 2016 по 12 квітня 2017 року включно, діючи як службова особа з використанням службового становища, погрожуючи обмеженням прав, повторно, вимагав та одержав від ОСОБА_5 два мобільні телефони, ювелірних виріб, предмети одягу, взуття та аксесуари загальною вартістю 14 140 грн., якими розпорядився на свій розсуд.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст. 189 КК України, які виразилися в вимаганні, тобто вимоги передачі чужого майна з погрозою обмеження прав потерпілого, вчинене повторно, службовою особою з використанням свого службового становища.
За згодою учасників судового провадження, які не оспорювали фактичні обставини справи, кваліфікацію кримінального правопорушення, судом встановлено, що вони вірно розуміють зміст обставин справи, відсутні сумніви в добровільності їх позиції. Суд, у порядку ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів щодо особи обвинуваченого.
Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин, обставини, які пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин які обтяжують покарання, те, що він виключно позитивно характеризується, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, є особою, яка приймала безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей та має статус учасника бойових дій, та вважав можливим, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, заперечення обвинуваченого та прокурора, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, згідно вимог якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно журналу судового засідання та вироку суду від 08.06.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 свою вину за пред`явленим обвинуваченням визнав повністю та не заперечував проти не дослідження доказів щодо тих обставин які ніким не оспорюються, тобто розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, не заперечували проти такого порядку і інші учасники судового провадження, в тому числі і потерпіла ОСОБА_5 . Всім учасникам судового розгляду, в тому числі і потерпілій, судом було роз`яснено наслідки такого розгляду, а саме, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному суді. При цьому суд належним чином з`ясував чи правильно розуміють всі учасники судового провадження зміст цих обставин, та впевнившись в добровільності їх позиції, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висловлені в апеляційній скарзі доводи потерпілої про те, що вона юридично необізнана, приймала участь у суді першої інстанції особисто, не залучивши адвоката, а тому оскаржуваний вирок вважає незаконним та необґрунтованим, є необ`єктивними та неспроможними.

Як вбачається з журналу судового засідання від 22.05.2017р. у підготовчому судовому засіданні потерпілій ОСОБА_5 судом була вручена їй пам`ятка про права потерпілої та роз`яснені її права, відповідно до ст. 56 КПК України, в тому числі мати представника, на що потерпіла пояснила, що права їй зрозумілі. Відтак потерпіла мала змогу та достатньо часу залучити представника із числа адвокатів для захисту своїх інтересів в суді.

Таким чином, оскільки розгляд даного кримінального провадження судом проводився відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, потерпіла не вправі оскаржувати даний вирок стосовно кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості у висунутому обвинуваченні, яке суд визнав доведеним.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Винятки з цього правила передбачені ч. 2, ч. 3 цієї статті, відповідно до яких за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, може вийти прокурор, а також суд за власною ініціативою за наявності відповідних підстав. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У відповідності до наведених вимог закону судовий розгляд даного кримінального провадження обмежено обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Під час підготовчого судового засідання від потерпілої будь-яких клопотань не надходило, вона вважала за можливим кримінальне провадження призначити до розгляду.

Під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював.

Таким чином, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з якого вбачається, що обвинувачення ОСОБА_6 у одержанні хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, органами досудового розслідування не висувалась, а тому суд, враховуючи положення ст. 337 КПК України, не мав права виходити за межі пред`явленого обвинувачення.

Відсутня така процесуальна можливість і у суду апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене, є безпідставними доводи потерпілої про неправильну юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Щодо висловленого потерпілою побоювання за своє життя, у зв`язку з тим, що обвинувачений погрожує їй особисто або через третіх осіб, апеляційний суд зазначає, що даний факт не відноситься до компетенції апеляційного суду та не є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні.

Покарання обвинуваченому призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням фактичних обставин злочину, ступені тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особи обвинуваченого.

Так судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що обвинувачений виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, є особою, яка приймала безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей та має статус учасника бойових дій, обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням спеціального звання та права обіймати посади в правоохоронних органах на певний строк, відповідно до вимог ст.54,55 КК України, і за своїм видом та розміром дане покарання не можна вважати явно несправедливим.
Враховуючи вище наведене та беручи до уваги те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд приходить до переконання, що наведені вище конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням вимог ст. 75, ст.76 КК України.

За таких обставин,враховуючи особу обвинуваченого, його стан здоров`я, апеляційний суд погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки всі вказані вище обставини істотно знижують фактичну тяжкість вчиненого злочину, ступінь небезпечності винної особи для суспільства і в сукупності утворюють підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

З огляду на зазначене апеляційна скарга потерпілої не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: