АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/52/18 Справа № 205/2517/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094 від 14.03.2017 року за апеляційною скаргою прокурора, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Армавира, Краснодарського краю, Російська Федерація, цигана, не маючого громадянства, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, одружений, має утриманні неповнолітнього сина 2001 року народження, раніше судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів та стягнено судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
25.04.2016 року ОСОБА_8 засуджений Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, судимість якого в установленому законом порядку не знята і непогашена, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності.
Так, 14.03.2017 року, ОСОБА_8 близько 13:30 годин, маючи умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, взявши з дому два мішки білого кольору та металевий совок, прибув на залізничну станцію «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», яка розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпра, з метою набрати з вагона декілька мішків з вугіллям для використання у власних потребах.
Цього ж дня, знаходячись у зазначеному місці, ОСОБА_8 побачив, що на 4-й залізничній колії стоїть вагон №60133683 за відправкою № 22993576 «залізнична станція «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з вантажем - вугілля бітумінозного коксуючого 27011210 марки ГЖ ЕТСНГ-161043, що належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМЗ», який визначив предметом свого злочинного посягання.
У подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, 14.03.2017 року, близько 14:30 годин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, підійшов до вищевказаного вагону № 60133683 та заліз на нього. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 наповнив за допомогою принесеного з собою металевого совка принесені із собою два порожні мішки вугіллям бітумінозного коксуючого 27011210 марки ГЖ ЕТСНГ-161043 із вказаного вагону, що належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМЗ», скинув по одному вказані мішки з вугіллям на землю, після чого зліз із вагону, взяв перший мішок у руки, відніс приблизно на 100 метрів в бік вул. Вільямса у м. Дніпрі від вище вказаного вагону та поклав неподалік від дитячого майданчику, щоб в подальшому перенести даний мішок з вугіллям до свого місця мешкання. Далі, ОСОБА_8 повернувся до вказаного вагону, взяв другий мішок у руки, та майже доніс даний мішок до дитячого майданчика в бік вул. Вільямса у м. Дніпрі, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником ВОХОР СК-2 станції №1 Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне, повторне викрадення з вагону № 60133683 за відправкою № 22993576 «залізнична станція Діївка Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» 78 кг вугілля бітумінозного коксуючого 27011210 марки ГЖ ЕТСНГ- 161043, що належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМЗ», вартість якого становить 285 гривень 48 копійок.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017року змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 32, 34, ч. 4 ст. 67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки в цьому провадженні він обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України належить до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікарів психолога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Поряд з цим, суд першої інстанції визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання та рецидив злочинів, як таку, що його обтяжує.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення у сукупності з даними про його особу та обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий за умисний злочин проти власності, а саме 25 квітня 2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України. При цьому, у межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у закінченому замаху на таємне повторне викрадення чужого майна.

Згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому рецидивом злочинів відповідно до вимог ст. 34 КК України визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Отже, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, в даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого й обвинувачується ОСОБА_8 , підстави визнати вказану обставину такою, що обтяжує покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст. 409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку.

При цьому, визнавши необґрунтованим посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в цілому та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом першої інстанції іспитового строку. На переконання колегії суддів, призначене судом покарання слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора та вважає, що вимоги останнього підлягають задоволенню.

Разом з тим, змінюючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів також вирішує питання про застосування відносно ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році», у зв`язку з надходженням клопотання останнього.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, кримінальна справа стосовно нього розглянута судом, але вирок суду не набрав законної сили, та він на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якого обвинувачений на момент розгляду справи не позбавлений батьківських прав, що підтверджується довідкою управління-служби у справах дітей Новокодацької районної у місті Дніпрі ради.

За таких обставин, роз`яснивши обвинуваченому в судовому засіданні апеляційного суду правові підстави та наслідки звільнення його від кримінального покарання внаслідок акта амністії, колегія суддів вважає можливим звільнити останнього від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017 рокувідносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі п в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 звільнити ОСОБА_8 від призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2017 рокупокарання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: