Справа №490/8988/17 22.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-сс/784/699/17 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Категорія: оскарження ухвали слідчого Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків, Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ( ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), працюючого на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з організованою злочинністю управління карного розшуку Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7

підозрюваний: ОСОБА_8 ,

захисник: ОСОБА_10

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2017 року у задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 відмовлено. Обрано щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком до 06.02.2018 р. У зв`язку із застосування зазначеного вище запобіжного заходу відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покладено строком до 06.02.2018 р. на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд (в залежності від стадії кримінального провадження) про зміну місця свого проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утримуватися від спілкування з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , крім як у присутності слідчого, прокурора та суду у ході проведення слідчих дій та судового розгляду провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Прокурор відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 .
Вважає, що ухвала є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Звертає увагу на те, що в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 184 КПК України в клопотанні не викладені обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а наведені лише посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Стверджує, що поза увагою слідчого судді залишено необґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України, жодна з обставин, зазначених у підозрі ОСОБА_8 , не підтверджується наданими до клопотання матеріалами.

Вказує, що у заяві потерпілий ОСОБА_12 вказує на те, що гроші в нього вимагає ОСОБА_13 , предмет злочину - 4000 доларів США вилучено у ОСОБА_13 . Відомості про ОСОБА_8 у вказаних документах відсутні.

Зазначає, що з наданих матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує клопотання, прізвище ОСОБА_8 фігурує лише у двох документах - 2 протоколи допиту ОСОБА_12 , однак, у вказаних протоколах відсутні дані про вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, які б свідчили про причетність його до одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , в цих протоколах лише зафіксовано, що ОСОБА_12 тричі зустрічався з ОСОБА_13 . На дві такі зустрічі ОСОБА_13 приходив з ОСОБА_8 , а на ще одну - з ОСОБА_17 . При цьому, відповідно до протоколів допиту, ОСОБА_8 не приймав жодної участі в бесідах ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вважає, що при вирішенні питання щодо обґрунтованості підозри поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.

Звертає увагу, що, згідно чинного законодавства, рішення про розпорядження майном на стадії досудового розслідування може бути прийнято виключно трьома посадовими особами - слідчим, прокурором, слідчим суддею, а оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не відносяться до вказаних посадових осіб, а є лише працівниками органа дізнання, то, на думку апелянта, у них відсутні владні та службові повноваження щодо вирішення долі речей, вилучених під час обшуку, тому ОСОБА_8 і ОСОБА_13 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що також вказує на необґрунтованість підозри.

Таким чином, апелянт вважає, що висновки слідчого судді, викладені в ухвалі від 08.12.2017 про відмову в застосуванні ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 .

Вважає, що винесена судом ухвала є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Вказує, що, незважаючи на те, що слідчий суддя погодився із існуванням ризиків на які посилався прокурор, поза увагою суду залишилось те, що особа підозрюється у скоєнні корупційного злочину, і, зважаючи на позитивні дані про його особу, а саме: позитивні характеристики, наявність роботи, перебування на утриманні дитини та непрацездатної матері, є не суттєвим, тому як ці факти істотно не знижують ступінь наявного щодо нього ризиків. Є певна ймовірність того, що підозрюваний може ухилятися від досудового розслідування та що запобігти вказаному ризику шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливо.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 178 КПК України судом не надано належної оцінки наявним у матеріалах клопотання доказам.

Разом з тим, на переконання апелянта, наявні у справі докази дають підстави вважати, що саме перебування підозрюваного ОСОБА_8 на посаді сприяло злочину, у вчиненні якого він підозрюється, і в подальшому може негативно впливати на хід досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню.

Крім того, апелянт зазначає, що підставою вважати реальним ризик щодо незаконного впливу на свідків, які підлягають допиту в ході досудового і судового слідства, є те, що підозрюваний у зв`язку із тривалою службою у правоохоронних органах має особисті та службові зв`язки з службовими особами ГУ НП України в Миколаївській області і буде як безпосередньо, так і через інших осіб впливати на свідків, які допитані і які підлягають допиту, в тому числі, на ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Таким чином, на переконання апелянта, наявні у справі докази дають підстави вважати, що саме перебування підозрюваного на посаді сприяло злочину, у вчиненні якого він підозрюється, і в подальшому може негативно впливати на хід досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню, у зв`язку з чим, вважає, що винесена судом ухвала є незаконною та необгрунтованою, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам справи, а клопотання слідчого - задоволенню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07.12.2017р. до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

Згідно вказаного клопотання, 13.09.2017 року прокуратурою Миколаївської області розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000227 за заявою ОСОБА_18 про вимагання у нього неправомірної вигоди службовими особами ГУ НП в Миколаївській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби з організованою злочинністю управління карного розшуку Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області наказом начальника ГУ Національної поліції України в Миколаївській області № 139 від 19.06.2017. В порядку переатестації, наказом начальника ГУ НП в Миколаївській області № 3 від 07.11.2015, ОСОБА_8 присвоєно спеціальне звання - «капітан поліції».

05.09.2017 старший оперуповноважений ОСОБА_8 та оперуповноважений УКР ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 у числі інших працівників підрозділів ГУ НП в Миколаївській області, виконуючи свої службові обов`язки працівників поліції взяли участь у проведені у м. Миколаєві по кримінальному провадженню № 0003447 ряду обшуків у житлі та інших володіннях ОСОБА_12 , під час яких слідчим та начальником відділення органу досудового розслідування - слідчого відділу Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області було тимчасово вилучено, а ОСОБА_13 організовано доставку на відокремлену територію для відповідального зберігання іншою особою автомобілів, їх вузлів та агрегатів, вилучення яких ухвалами слідчого судді не дозволялося.

Під час проведення обшуків у ОСОБА_13 виник злочинний умисел на незаконне збагачення шляхом незаконного одержання в подальшому від ОСОБА_12 неправомірної вигоди шляхом її вимагання за виконання і невиконання всупереч інтересам служби з використанням службового становища дій, спрямованих на прийняття в подальшому органом досудового розслідування рішення про повернення ОСОБА_12 вилученого майна.

До вчинення злочину ОСОБА_13 вирішив залучити ОСОБА_8 , оскільки той, не будучи зацікавленим в одержанні неправомірної вигоди, міг забезпечити прийняття в подальшому органом досудового розслідування в судовому порядку рішення про накладення арешту на вилучене під час обшуків у ОСОБА_12 майно.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, ОСОБА_13 повідомив під час проведення обшуків ОСОБА_8 про свій злочинний умисел і запропонував останньому вчинити злочин разом з ним. ОСОБА_8 , діючи з корисливою метою особистого незаконного збагачення, на цю пропозицію погодився, в результаті чого вони вступили у злочинну змову з метою одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням. При цьому вони попередньо визначили розмір неправомірної вигоди у сумі 4000 доларів США.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 06.09.2017 прибули до місця проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 і повідомили останньому, що у подальшому з використанням службового становища за неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США можуть забезпечити прийняття органом досудового розслідування рішення про повернення ОСОБА_12 вилученого майна та пригрозили тим, що у разі відмови від надання цієї неправомірної вигоди вони забезпечать в судовому порядку прийняття рішення про накладення арешту на майно, у зв`язку з цим, ОСОБА_12 буде позбавлений можливості отримати належне йому майно, вилучене під час обшуків, що призведе до порушення прав ОСОБА_12 . Водночас, ОСОБА_12 на цю вимогу нічого конкретно не відповів.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з корисливою метою незаконного одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, не виконали з використанням службового становища дій, які б дали вказаному органу досудового розслідування підстави в судовому порядку накласти арешт на вилучене у ОСОБА_12 майно. Внаслідок чого, у органу досудового розслідування були відсутні підстави для подальшого утримування вилученого у ОСОБА_12 майна, і слідчі цього органу повинні були повернути заявнику вилучене під час обшуків майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, користуючись своїми службовими зв`язками, ОСОБА_8 і ОСОБА_13 після проведення обшуків, під приводом оперативного супроводу кримінального провадження регулярно цікавилися у Центральному ВП ГУ НП, у тому числі у керівництва підрозділу, статусом вилученого майна. Внаслідок чого отримали інформацію про те, що речовими доказами вилучене майно не визнано, арешт на нього не накладався і що воно підлягає поверненню ОСОБА_12 .

У той же період часу ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , з особистих причин вирішили, вимагаючи неправомірну вигоду, діяти всупереч інтересам служби в інтересах потерпілого у кримінальному провадженні № 0003447 ОСОБА_19 , спонукаючи ОСОБА_12 , який у вказаному кримінальному провадженні є свідком, відшкодувати ОСОБА_19 збитки в сумі 4000 доларів США.

При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_13 домовилися збільшити до 10 000 доларів США розмір неправомірної вигоди, яку вимагатимуть від ОСОБА_12 за те, що крім забезпечення повернення ОСОБА_12 вилученого майна, не вживали і не вживатимуть заходів до отримання і передачі органу досудового розслідування додаткових відомостей про порушення ОСОБА_12 діючого законодавства при купівлі-продажу автомобілів, не ініціюватимуть і не організовуватимуть повторне проведення обшуків і повторне вилучення як майна, що буде повернуте, гак і іншого цінного майна, належного заявнику.

12.10.2017 близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, прибули до домоволодіння ОСОБА_12 за вказаною адресою і, посилаючись на погодження своїх дій керівниками підрозділів ГУ НП в Миколаївській області, висловили йому вимогу передати їм неправомірну вигоду у сумі 10 000 доларів США, що за курсом Національного Банку України станом на 12.10.2017 дорівнює 265 333,12 грн., і, відповідно до примітки 1 до ст. 368 КК України, є великим розміром, оскільки у понад 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (265 333,12 грн.: 800 грн. = 331.7), погрожуючи порушенням його прав на одержання назад вищевказаного вилученого у нього майна. При цьому вони повідомили, що за цю неправомірну вигоду забезпечили прийняття органом досудового розслідування рішення про повернення майна, не вживали і не вживатимуть заходів до отримання і передачі органу досудового розслідування додаткових відомостей про порушення ОСОБА_12 діючого законодавства при купівлі - продажу автомобілів, не ініціюватимуть і не організовуватимуть повторне проведення обшуків і повторне вилучення як майна, що буде повернуте, так і іншого цінного майна.

На цю вимогу ОСОБА_12 змушений був погодитися. При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_13 домовилися з ОСОБА_12 про те, що спочатку останній передасть їм першу частину неправомірної вигоди гроші в сумі 4000 доларів США, потім забере частину вилученого майна, після чого передасть їм залишок в сумі 6000 доларів США і тоді вже забере залишок вилученого майна.

Близько 16 год. 40 хв. 12.10.2017 ОСОБА_12 у дворі свого домоволодіння за вказаною адресою передав, а ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , діючи з корисливою метою особистого незаконного збагачення, за попередньою змовою групою осіб, отримали він нього шляхом вимагання першу частину неправомірної вигоди - гроші в сумі 4000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 12.10.2017 дорівнює 106 133.25 грн.

Вказані вище дії підозрюваного ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого та обираючи щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, слідчий суддя послався на те, що на підставі розумної оцінки сукупності досліджених під час розгляду клопотання доказів, а саме: заяви ОСОБА_12 від 12.09.2017; показань свідка ОСОБА_12 від 14.09.2017 та від 12.10.2017 про обставини вчинення злочину; заяви ОСОБА_12 від 11.10.2017 про використання грошей з зазначенням серій і номерів банкнот, які в подальшому вилучені при огляді місця події, відповідно до якого, з участю ОСОБА_13 у дворі ОСОБА_12 біля ОСОБА_13 на підлозі знайдено та вилучено 4000 доларів США, підозра ОСОБА_8 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення є обґрунтованою, оскільки ґрунтується на доказах, здобутих під час досудового розслідування.

Вищенаведене, на переконання слідчого судді, об`єктивно вказує на обґрунтованість припущення про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

Також слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Окрім цього, слідчий суддя вказав, що доводи прокурора та слідчого, якими обґрунтовано недостатність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, є необґрунтованими та спростовуються дослідженими в судовому засіданні документами.

Також, зазначив, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 перебуває в шлюбі, має на утриманні малолітню дитину ( ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), суто позитивно характеризується за місцем свого проживання та роботи, має постійне місце проживання та роботи, що в свою чергу свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, також, як повідомив підозрюваний в судовому засіданні, він не має родичів за межами України та на тимчасово окупованих територіях України, єдиний матеріально забезпечує сім`ю всім необхідним, також вказував, що на його повному утриманні перебуває матір, яка не працює і не знаходиться на пенсії, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором доведено обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного вище кримінального правопорушення, наявність ризиків, вказаних у клопотанні, однак не було наведено обставин, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання цим ризикам.

Враховуючи наведене, слідчий суддя дійшов висновку, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання відносно підозрюваного ОСОБА_8 буде достатнім для запобігання ризикам, на які посилається прокурор.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з подання слідчого, підставою для обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є те, що він обвинувачується у скоєні тяжкого злочину, за який законом передбачене покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та наявність ризиків, передбачених пп.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме: переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконний вплив на свідків, ймовірність вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

С таким мотивуванням суд обґрунтовано не погодився. При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до ст. 178 КПК України, слідчим суддею повинні бути оцінені в сукупності такі обставини, як вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання її винуватою; вік та стан здоров`я; міцність соціальних зв`язків, в тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи; наявність судимостей; розмір майнової шкоди та інші обставини.

Крім того, оскільки відповідно до положень ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, він застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Вищевказані вимоги закону слідчим суддею дотримані в повному обсязі.

Зокрема, враховані наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, які в достатній мірі свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину. Крім того, при розгляді клопотання слідчим суддею були враховані дані про особу підозрюваного, який раніше несудимий, перебуває в шлюбі, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , має постійне місце проживання та роботи, єдиний матеріально забезпечує сім`ю всім необхідним, також на його повному утриманні перебуває матір, яка не працює і не знаходиться на пенсії.

Крім того, як повідомив підозрюваний в судовому засіданні, він не має родичів за межами України та на тимчасово окупованих територіях України.

Таким чином, слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що такий запобіжний захід як особисте зобов`язання виявиться достатнім для запобігання ризикам, вказаним у п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, а сама тяжкість злочину, у вчинені якого підозрюється ОСОБА_8 , не є підставою для тримання під вартою.

Апеляційний суд також враховує наявність сталих соціальних зв`язків за місцем його проживання, позитивну характеристику за місцем реєстрації та роботи, а крім того, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів на спростування обґрунтованих висновків слідчого судді.

Доводи прокурора про невідповідність такого рішення фактичним обставинам справи та особі підозрюваного свого підтвердження не знайшли.

Що ж стосується доводів захисника стосовно порушень положень КПК України при вирішення слідчим суддею клопотання, то судом апеляційної інстанції вказані факти не встановлено.

Оцінка доказів винуватості, їх належність та допустимість, на даній стадії досудового розслідування ні слідчим суддею суду першої інстанції, ні апеляційним судом перевірці не підлягають.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що прийняте судом рішення є законним, тому підстав для скасування ухвали суду немає.

Керуючись ст.ст. 405, ч.3 ст.407, ч.4 ст.424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: