Справа № 4-601/11 p.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2011 року Київський районний м.Полтави в складі:

Головуючого судді - Турченко Т.В.

При секретарі - Бойченко Л.О.

За участю прокурора - Остапенка С.В.

Представника скаржника адвоката - ОСОБА_1,

розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову заступника начальника СВ ПМ ДПА Полтавській області ОСОБА_3 від 13.08.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ПАБ «Полтава-банк» умисного ухилення від сплаті податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах за ч.З ст.212 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

До Київського районного суду м.Полтави надійшла скарга ОСОБА_2 на постанову заступника начальника СВ ПМ ДПА в Полтавській області ОСОБА_3 від 13.08.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в період з 11.04.2008 року по 31.03.2010 року службовими особами АБ «Полтава-банк». У вказани період ОСОБА_2 працювала головним бухгалтером АБ «Полтава-банк».

Свою скаргу ОСОБА_2 мотивує тим, що вона працює головним бухгалтером ПАБ «Полтава банк», є службовою особою банку, а тому порушення кримінальної справи безпосередньо стосується її законних інтересів та порушує її законні права. Вважає, що вказана постанова є незаконною. Просить скасувати постанову про порушення кримінальної справи №010 від 13.08.20І0 року, винесену заступником начальника СВ УПМ ДПА в Полтавській області майором міліції ОСОБА_3 і винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

Дослідивши матеріали кримінальної справи, заслухавши думку прокурора, який вважає, ш скарга має бути залишена без задоволення, представника скаржника, який підтримав скаргу, посилаючись на викладені в ній обставини, суд приходить до наступного виснвоку.

Частиною 3 статті 236-7 КПК України встановлено, що скарга на постанову органу дізнанн слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа, її захисником або законним представником з достатнім обгрунтуванням порушення прав та законних інтерес відповідної особи.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 працює головним бухгалтером ПАБ «Полтава-банк» з 18 квітня 1990 року, що підтверджується наказом №3-л від 18.04.1990 року, наказом №188/1 від 17.10.1994 року.

Таким чином, на період, який зазначений в постанові про порушення кримінальної справ ОСОБА_2 працювала на вказаній посаді і є службовою особою Полтавського ПАБ «Полтава-банк», а тому оскаржувана постанова, хоч і порушена по факту скоєння злочину, а стосується прав та охоронюваних інтересів скаржника, оскільки вона, як головний бухгалтер, несе відповідальність за податкову звітність. А тому вона має право оскаржувати вказану постанову.

Згідно постанови про порушення кримінальної справи від 13 серпня 2010 року службові особи ПАБ «Полтава-Банк» від імені товариства 11.04.2008 уклали з Компанією «SETARE> LIMITED» (продавець, Британські Віргінські острови) договір купівлі-продажу 2700000 шт. простих іменних акцій, емітованих Закритим акціонерним товариством «Курорт-Готель», загальна договірна вартість яких становить 21 230 000 грн. В подальшому у період часу з 11.04.2008 року по 31.03.2010 року службові особи ПАБ «Полтава-банк» у відповідності до умов вказаного договору здійснили перерахування грошових коштів на рахунок продавця. В подальшому службові особи АБ «Полтава-банк» в період часу з 11.04.2008 року по 31.03.2010 року, достовірно знаючи, що Компанія «SETARENA LIMITED» не понесла фактично ніяких витрат на придбання простих іменних акцій ЗАТ «Курорт-Готель», діючи з метою умисного ухилення від сплати податків, не проводили утримання та сплату до бюджету податку з прибутку, отриманого Компанією «SETARENA L1M1TED» від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами. Таким чином, згідно постанови службові особи ПАБ «Полтава-банк» вчинили умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, введеного у встановленому законом порядку у розмірі 3 184 500 грн., що становить 12 367 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету України в особливо великих розмірах.

Відповідно до ч2 ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України, слідчий зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.

Законодавчо передбачена обов'язкова наявність двох складових, необхідних для порушення кримінальної справи, а саме: і приводів і підстав.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №6 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» роз'яснюється, що підставою для порушення кримінальної справи згідно ст.94 ч.2 КПК України є достатні дані за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого або підготовленого злочину.

Для порушення кримінальної справи необхідні не тільки достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, а й дані, що свідчать про юридичні ознаки злочину.

Як вбачається з матеріалів справи приводами до порушення даної кримінальної справи відносно службових осіб ПАБ «Полтава-банк» за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України стали висновки акту ДПІ у м. Полтаві від 19.07.2010 року № 6578/22-1/09807595 «Про результати виїзної планової перевірки Полтавського акціонерного банку «Полтава-банк» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року, рапорти о/у СВ ПМ ДПА та аналітична довідка по результатах перевірки ПАБ «Полтава-банк» від 12.08.2010 року.

Стаття 212 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів та інших платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організаці' незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь - якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати.

Виконання податкових зобов'язань платниками податків здійснюється на підставі та відповідно до Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами державними цільовими фондами». За своїм характером норми податкового законодавства мають зобов'язуючий характер, тому правопорушення з боку платника податків може відбутися лише у формі невиконання чи неналежного виконання своїх обов'язків із обчислення та сплати податків.

Таким чином, лише у разі невиконання платником податків своїх обов'язків у сфері сплати податків та зборів, тобто порушень приписів податкового законодавства може виникнути питання притягнення винних осіб до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», платники податків зобов'язані сплачувати ті податкові зобов'язання, що були узгоджені у встановленому цим Законом порядку.

В пункті 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» звертається увага на те, що злочином, передбаченим ст.212 КК України є діяння особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань, а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що вважається узгодженим і підлягає сплаті. Умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов'язань, нарахованих контролюючими органами, має місце з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов'язань.

Але податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Полтаві № /0 від 28.07.2010 року в частині визначення Полтавському акціонерному банку «Полтава-банк» суми податкового зобов'язаі з податку на прибуток іноземних юридичних осіб до порушення кримінальної справи, а 04.08.2010 року було оскаржено в установленому порядку.

Висновки акту ДПІ у м.Полтаві від 19.07.2010 р. №6578/22-1/09807595 «Про результати виїздної планової перевірки Полтавського акціонерного банку «Полтава-банк», який послугував підставою для порушення кримінальної справи, не містять достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбачених ст.212 КК України. Не містять таких даних і договір купівлі-продажу цінних паперів від 11.04.2008 року, укладений між Компанією «SETARENA LIMITED)) та Полтавським акціонерним банком «Полтава-банк» та виписки з рахунків.

Рапорти та аналітичні довідки - це інформація, яка повинна бути ретельно перевірені належним чином, але вони теж не являють в цілому приводів і підстав для порушення кримінально справи, оскільки відповідно ст.97 КПК України заяви та повідомлення про злочини можуть буті перевірені без порушення кримінальної справи, шляхом витребування відповідних документів відібрання пояснень, а у відповідних випадках і шляхом проведення в установленому порядку оперативно-розшукових заходів.

Крім того, як в самій постанові про порушення кримінальної справи так і взагалі в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані про те, що службові особи ПАТ «Полтава-банк» умисно ухилилися від сплати податків.

Ухилення від сплати податків виражається лише в умисному діянні (дії чи бездіяльності) особи, спрямованому на повну чи часткову несплату обовязкових платежів, які повинні сплачуватись підприємствами у відповідності з чинним законодавством.

Відповідно до пункту 2 Постанови Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» відповідальність за ст.212 КК може наставати лише за сукупності обов'язкових умов, коли: не сплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку; об'єкт оподаткування передбачений відповідним законом; платник податку, збору, іншого обов'язкового платежу визначений як такий відповідним законом; механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.

Таким чином, матеріали дослідчої перевірки повинні містити достатні дані про суму несплаченого податку, розрахованого відповідно до Закону, дані про порушення механізму сплати податку встановленого згідно законодавства України.

Оцінюючи рішення слідчого органу з приводу достатності даних на стадії порушення кримінальної справи, проаналізувавши всі наявні матеріали справи, суд приходить до наступного:

Акт документальної перевірки №6578/22-1/09807595 від 19.07.2010 року «Про результати виїзної планової перевірки Полтавського акціонерного банку «Полтава-банк» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.03.2010 року», який є складовою матеріалів дослідчої перевірки, містить висновок перевіряючих про порушення вимог пункту 13.2. ст.13 Закону України «Про оподаткування підприємств», п.1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.98 № 28 (у редакції наказу ДПА України від 29.03.02 № 140) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.02 за № 391/6679 .

Відповідно до пункту 13.2. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності. Відповідно до пункту 13.1 статті 13 Закону для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Відповідно до підпункту 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду. Відповідно до підпункту 7.6.3 пункту 7.6 статті 7 Закону під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. Пунктом 7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» окремо не визначено порядок визначення прибутку від торгівлі цінними паперами нерезидентами, які не є платниками податку на прибуток підприємств.

Матеріали, на підставі яких прийняте рішення про порушення кримінальної справи не містять даних про витрати компанії «SETARENA LIMITED» на придбання акцій ЗАТ «Курорт-Готель», даних про фінансовий результат від торгівлі цінними паперами такого ж виду цієї компанії за минулі та звітний періоди, здійснення компанією господарської діяльності в Україні. Таким чином, у матеріалах перевірки взагалі відсутні дані необхідні для визначення факту несплати АБ «Полтава-банк» податку на доходи нерезидента з походженням із України.

Матеріалами дослідчої перевірки не містять жодних даних у підтвердження висновку слідчого, який відображений у постанові про порушення кримінальної справи, що службові особи банку достовірно знали про те, що Компанія «SETARENA LIMITED» не понесла фактично ніяких витрат на придбання простих іменних акцій ЗАТ «Курорт-Готель».

Є безпідставним висновок ДПІ у м. Полтава про порушення АБ «Полтава-банк» п.1.3 Порядку надання Звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів, затвердженого наказом ДПА України від 16.01.98 № 28 (у редакції наказу ДПА України від 29.03.02 № 140) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.04.02 за № 391/6679 .

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/98 від 09.07.1998 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") :Термін "законодавство" треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Жодним чинним законом, який діяв на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено обовязок особи, яка виплачує доходи нерезидентові, у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів.

Вказаний обовязок встановлений лише з набранням чинності Податковим кодексом України N 2755-VI, 02.12.2010р. ( пункт 103.9 статті 103).

Аналіз цих документів, з огляду наявності в них даних про ознаки злочину свідчить про відсутність достатніх підстав для порушення кримінальної справи.

Отже, на момент порушення кримінальної справи, тобто станом на 13.08.2010 року, в органі досудового слідства не було даних про те, що службовими особами, в тому числі головниг бухгалтером ПАБ «Полтава-банк» ОСОБА_2 навмисно не сплачено до державного бюджет податок на прибуток підприємства в період з 11.04.2008 року по 31.03.2010 року, відсутні дані, які свідчили про реальність конкретної події злочину, а тому законні підстави та приводи дл порушення кримінальної справи за ознаками ч.З ст.212 КК України відсутні.

За таких обставин у суду є всі підстави для задоволення скарги, а тому постанова від 13.08.2010 року про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПАБ «Полтава-банк» підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 94, 97,98, 236-7, 236-8 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скасувати постанову заступника начальника СВ ПМ ДПА в Полтавській області ОСОБА_3К від 13.08.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків у період з 11.04.2008 року по 31.03.2010 року службовими особами АБ «Полтава-банк» за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України.

На постанову судді протягом 7 діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційног суду Полтавської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя Т.В.Турченко