Ухвала
іменем україни
28 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003055 від 17 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Запоріжжя,

громадянина України, зареєстрованого та

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 395 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій допущені істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначено ОСОБА_5 занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого. Вважає, що судами не доведено вину ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України і беззаперечні докази цього в матеріалах провадження відсутні.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 лютого 2016 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що належить йому;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з 19 лютого 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимості за які у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, на шлях виправлення не став та вчинив ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених обставин та часу, незаконно придбав наркотичний засіб «МЕТАДОН» (фенадон), який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

В подальшому, 17 листопада 2014 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 9 по вул. 14 Жовтня в місті Запоріжжя, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу «МЕТАДОН» (фенадон), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом продажу за 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 полімерний шприц, проградуйований до позначки 5 мл., заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 1 мл., яка згідно з висновком експерта № 1619 від 18.11.2014р., є наркотичним засобом «МЕТАДОН», маса якого становить 0,0181г.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених обставин та часу, незаконно придбав наркотичний засіб «МЕТАДОН» (фенадон), який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

В подальшому, 18 листопада 2014 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 26 по вул. Новгородська в місті Запоріжжя, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу «МЕТАДОН» (фенадон), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом продажу за 150 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 полімерний шприц проградуйований до позначки 5 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 1 мл., яка згідно з висновком експерта № 1624 від 19.11.2014р., є наркотичним засобом «МЕТАДОН», маса якого становить 0,0167 г.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених обставин та часу, незаконно придбав наркотичний засіб «МЕТАДОН» (фенадон), який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, 21 листопада 2014 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 9 по вул. 14 Жовтня в місті Запоріжжя, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу «МЕТАДОН» (фенадон), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом продажу за 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 полімерний шприц проградуйований до позначки 5 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 1 мл., яка згідно з висновком експерта № 1657 від 27.11.2014р., є наркотичним засобом «МЕТАДОН», маса якого становить 0,0158г.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, повторно, за невстановлених обставин та часу придбав та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , металевий пристрій для вживання наркотичних засобів по типу «наперсток» з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу.

28 листопада 2014 року приблизно о 13 годині 15 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено металевий пристрій по типу «наперсток» з нашаруванням речовини темного кольору, яке згідно з висновком експерта № 1702 від 04.12.2014 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса якого становить 0,3105 в перерахунку на суху речовину.

Крім того, ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 серпня 2014 року відносно ОСОБА_5 , який був умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання в Оріхівській виправній колонії № 88 УДПтСУ у Запорізькій області на невідбутий строк 1 рік 6 днів, було встановлено адміністративний нагляд строком 12 місяців з обмеженнями, передбаченими ст.10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з чим ОСОБА_5 був ознайомлений під підпис.

20 серпня 2014 року ОСОБА_5 прибув до Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області для постановки на облік за обраним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 . В той же день ОСОБА_5 був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення адміністративного нагляду та ознайомлений з постановою начальника Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області від 20 серпня 2014 року про встановлення правил адміністративного нагляду під особистий підпис.

З 17 вересня 2014 року ОСОБА_5 , маючи умисел на порушення встановленого порядку здійснення правосуддя і діяльності органів міліції щодо забезпечення та здійснення відповідно до закону адміністративного нагляду, припинив прибувати на реєстрацію до Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, та в подальшому, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин та повідомлення працівників міліції, самовільно залишив обране місце проживання, а саме квартиру АДРЕСА_2 ,

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 червня 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2015 року по 02 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи засудженого про підтримання касаційної скарги захисника, доводи захисника про обґрунтованість касаційної скарги, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 , усіх доводів його апеляційної скарги належним чином не перевірив, та обґрунтування підстав, з яких частину з них залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів.

Так, засуджений ОСОБА_5 у доповненнях до своєї апеляційної скарги вказав на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зокрема, засуджений вказав на здійснену щодо нього провокацію вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, з боку працівників правоохоронних органів та за безпосередньою участю його знайомого. Вказував на те, що його вина у вчиненні 2 епізодів закупки (збуту) не підтверджуються будь-якими доказами. Зазначав, що жоден з понятих не зміг згадати місця та обставин здійснення контрольних закупок, а також послідуючої добровільної видачі, які б відповідали встановленим вироком обставинам.

Крім того, в цих же доповненнях ОСОБА_5 вказував та описував обставини, за яких працівниками Хорницького відділу поліції на нього здійснювався психологічний тиск, у зв`язку із чим він змушений був визнати свою вину у вчиненні злочину.

Проте, апеляційний суд вказаних обставин не перевірив, відповідей на такі доводи апеляційної скарги засудженого в ухвалі не зазначив, дійшовши помилкового висновку, що засуджений ОСОБА_5 оскаржив вирок щодо себе лише в частині призначеного йому покарання.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги з урахуванням доповнень до неї і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга - задоволенню частково. Інші доводи апеляційної скарги засудженого, а також доводи касаційної скарги захисника щодо допущених порушень процесуального закону під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду провадження судом першої інстанції та доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів
у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3