Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000939 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2016 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 червня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2014 року шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 22000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 11000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
За обставин встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: відкрите викрадення чужого майна (грабіж); відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

24 квітня 2014 року близько 16.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу станції метро «Холодна гора» м Харкова, помітив незнайому йому ОСОБА_8 , за якою прослідував до буд. АДРЕСА_2 , де відрито заволодів належним їй майном на загальну суму 7722, 26 коп.

Крім того, він же, 12 травня 2014 року близько 07.30 год., перебуваючи на вул. Золочівська у м. Харкові, помітив раніше не знайому йому ОСОБА_9 та, діючи повторно, відкрито заволодів належним останній майном на загальну суму 3311, 64 грн.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2014 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки в даному випадку з огляду на вчинення двох тотожних епізодів злочину, застосуванню підлягає кваліфікуюча ознака повторності. Вказує на безпідставність визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, а також стверджує про невідповідність дійсності посилання в мотивувальній частині вироку апеляційного суду при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 на вчинення ще трьох грабежів жінок, за які він засуджений іншим вироком. Крім того, зазначає про безпідставність оголошення засудженого в розшук під час апеляційного розгляду та ухвалення відповідного судового рішення про це.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшлависновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У касаційній скарзі захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК України та посилається на те, що кожний з епізодів грабежу, скоєного засудженим не потребує окремої кваліфікації в зв`язку з наявністю кваліфікуючої ознаки повторності.

Однак такі доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на викладену в абзаці 2 п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року позицію, відповідно до якої у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами статей КК.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК України є правильною.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Переглядаючи справу за апеляційними скаргами прокурорів, апеляційний суд погодився з тим, що призначаючи ОСОБА_7 покарання місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, зокрема: його посередню характеристику за місцем проживання, те, що він на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебував, добровільно частково відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті злочину. Водночас, вказаний суд констатував безпідставність врахування обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, оскільки зазначена обставина є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також необґрунтованість посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, так як злочини, за які його засуджено були вчинені останнім в той час, коли він ще не був засудженим за інший злочин.
Врахувавши конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 було скоєно два грабежі жінок, в тому числі за обтяжуючих обставин, а після цього він скоїв ще 3 грабежі жінок, за які був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2014 року, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню нових злочинів.
З призначеним ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покаранням погоджується і суд касаційної інстанції, в зв`язку з чим, твердження в касаційній скарзі про невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, колегія суддів вважає непереконливими.
Водночас, захисник обґрунтовано вказує в касаційній скарзі про невідповідність дійсності посилання в мотивувальній частині вироку апеляційного суду при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 на вчинення ще трьох грабежів жінок, за які він засуджений іншим вироком.
Як убачається зі змісту наявного в матеріалах справи вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 10 липня 2014 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення одного епізоду грабежу - 02 червня 2014 року, а не трьох, як констатовано апеляційним судом. Тому, посилання на зазначену обставину в мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів підлягає виключенню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а вирок в цій частині зміні.
Крім того, як видно з резолютивної частини оскаржуваного вироку, обґрунтувавши у його мотивувальній частині безпідставність визнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, апеляційний суд рішення про це у резолютивній частині вироку не прийняв, в зв`язку з чим, з урахуванням також положень ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок підлягає зміні і в цій частині.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що виключення з вироку щодо ОСОБА_7 вищезазначених обставин не дає підстав для пом`якшення призначеного йому апеляційним судом покарання.

Що стосується доводів захисника про безпідставність, на його думку, прийняття апеляційним судом рішення про оголошення ОСОБА_7 в розшук, то колегія суддів приймає їх до уваги, проте відзначає, що зазначена обставина не може бути самостійною достатньою підставою для скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначене жодним чином не вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та правильність кваліфікації дій останнього.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як про це йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

З огляду на касаційні вимоги захисника, а також доводи на їх обґрунтування, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIІI від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 «ще трьох грабежів жінок».

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України виключити з вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 10 червня 2015 року посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення таоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3