Постанова
Іменем України
19 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 129/2353/16-к
провадження № 51-3124км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000616, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2015 року за частинами 2, 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 липня 2016 року близько 12:00 на території садиби АДРЕСА_1 проник до гаража, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_7 риболовні снасті, загальною вартістю 306,67 грн.
Апеляційний суд Вінницької області 31 січня 2017 року закрив апеляційне провадження за скаргою прокурора на підставі ст. 403 КПК, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнив частково: ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК звільнив засудженого від вказаного покарання, а вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2015 року ухвалив виконувати самостійно. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК та призначив йому покарання у виді штрафу, від відбування якого звільнив. При цьому апеляційний суд залишив поза увагою, що засуджений вчинив новий злочин під час проходження іспитового строку за попереднім вироком, а отже, йому слід було призначити покарання із застосуванням ст. 71 КК. Апеляційний суд необґрунтовано врахував скрутне матеріальне становище ОСОБА_6 як обставину, яка пом`якшує покарання останнього, оскільки той суспільно корисною працею не займається, негативно характеризується за місцем проживання, збув викрадене, щоб придбати собі алкогольні напої. Суд відповідно до вимог ст. 419 КПК не вмотивував своїх висновків щодо необхідності пом`якшення засудженому покарання та визнання вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2016 року таким, що підлягає самостійному виконанню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а доводи прокурора про безпідставне застосування положень ст. 69 КК є обґрунтованими.
Так, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, котрий за місцем проживання характеризується негативно, та вже будучи судимий за вчинення крадіжок протягом встановленого йому за попереднім вироком суду іспитового строку вчинив аналогічний злочин. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, відсутність до обвинуваченого будь-яких претензій з боку потерпілого, який також просив суворо не карати ОСОБА_6 .
Врахувавши зазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального строку позбавлення волі згідно із санкцією ч. 3 ст. 185 КК та шляхом часткового складання приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2015 року, визначивши за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Апеляційний суд дійшов висновку про можливість застосування положень згаданої норми кримінального закону та призначення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді штрафу, з огляду на дані про особу обвинуваченого, який в судовому засіданні суду апеляційної інстанції був охарактеризований свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які повідомили, що обвинувачений жив з бабусею, а після її смерті сам, оскільки його батьки були позбавлені батьківських прав щодо нього, він спокійний, працьовитий, чуйний, допомагав кожному, хто до нього звертався. Також, застосовуючи ст. 69 КК, апеляційний суд врахував обставини, уже враховані судом першої інстанції щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілого та його позиція суворо не карати обвинуваченого.
Разом з тим поза увагою апеляційного суду залишились інші об`єктивні дані, які характеризують особу ОСОБА_6 та суперечать показанням свідків, допитаних апеляційним судом.
Зокрема, як убачається з довідки про склад сім`ї ОСОБА_6 , останній проживає разом із матір`ю ОСОБА_11 та батьком ОСОБА_6 ( ОСОБА_12 ), разом з котрим був засуджений за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2015 року за вчинення крадіжок в с. Шурі-Бондурівській (а.к.п. 26, 30-32).
Отримані за викрадене майно гроші ОСОБА_6 витратив на придбання алкогольних напоїв, чого сам не заперечує.
На час вчинення злочину 22 липня 2016 року ОСОБА_6 відбував іспитовий строк за попереднім вироком, отже, належних висновків для себе не зробив та не виправдав довіри суду, який звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
Апеляційний суд зазначеного не врахував та не мотивував у рішенні, чому призначене місцевим судом ОСОБА_6 покарання визнав таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3