АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 647/1258/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/799/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст.186, ч.1 ст.153 КК України
У Х В А Л А
іменем України
20 вересня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 90001393 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 07 липня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.152 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

засуджено за за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.153 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати

в с т а н о в и л а:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, а саме:

03 листопада 2015 року приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, перелізши через загорожу, проник на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де через двері, нее обладнані замикаючим пристроєм, проник до будинку, в якому проживає ОСОБА_9 , і продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, в одній з кімнат застосував до неї насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме: взявши її руками за одяг, стягнув її з ліжка на підлогу і наніс два удари правою рукою в область обличчя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у м`які тканини обличчя і білкову оболонку лівого ока, крововилив правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та продовжуючи реалізацію вказаного умислу, відкрито викрав майно потерпілої, яке знаходилось у будинку, а саме: дві керамічні статуетки у формі рибок, вартістю 100 гривень за 1 шт., телевізор «SHARP», вартістю 500 гривень, металевий штангенциркуль разом з дерев`яним футляром, вартістю 123 гривні, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 823 гривні.

01 лютого 2016 року приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 , повторно, діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи з нею спільно та узгоджено, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, перелізши через загорожу, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , у якому проживає ОСОБА_9 , де в словесній формі стали погрожувати останній, яка знаходилась в приміщенні зазначеного будинку, застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, і ці погрози вона, враховуючи нічний час доби та їх значну фізичну перевагу, сприйняла реально, чим змусили останню через розбите вікно будинку передати їм грошові кошти в сумі 23 гривні, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

01 лютого 2016 року в проміжок часу з 03 до 05 годин, ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_2 , та з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, у словесній формі погрожували ОСОБА_9 застосуванням фізичного насильства у вигляді нанесення ударів руками і ногами в різні частини тіла і ці погрози вона, враховуючи нічний час доби та їх значну фізичну перевагу, сприйняла реально, по черзі задовольнили з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

01 лютого 2016 року в проміжок часу з 03 до 05 годин, ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, під час задоволення з ОСОБА_9 статевої пристрасті неприродним способом, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, у словесній формі погрожували ОСОБА_9 застосуванням фізичного насильства - нанесення ударів руками і ногами в різні частини тіла і ці погрози вона, враховуючи нічний час доби та їх значну фізичну перевагу, сприйняла реально, застосував до неї фізичне насильство, зваливши її на ліжко в кімнаті будинку, знявши з неї штани та силоміць розсунувши їй ноги та, продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, проти її волі по черзі вступили з нею в статеві зносини, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді розриву уздечки малих статевих губ, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вироком суду першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_8 та визнано винним вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 153 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів зазначає, що судом першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого, всупереч п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним, не вказано, з яких мотивів суд відкидає докази сторони обвинувачення. Вважає, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст. 153 КК України за недоведеністю кваліфікуючої ознаки - «вчинене групою осіб», а також з ч.3 на ч.2 ст. 186 КК за епізодом від 01.02.2016 року за недоведеністю кваліфікуючої ознаки проникнення в сховище та житло. Зазначає, що під час розгляду провадження не надано належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 щодо дій обвинуваченого та іншої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. Не звернуто уваги на спільність умислу щодо вчинення злочину проти статевої свободи та недоторканості. Наголошує, що судження про відсутність ознаки проникнення в сховище та житло є безпідставними. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 152 КК України 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 153 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку, указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів указує, що судом у порушення вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» допущена недопустима натуралізації опису обставин вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, що є підставою для скасування вироку.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпіла та обвинувачений указують на її необґрунтованість, просять її залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 338 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 19, 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» судам необхідно неухильно додержуватися вимог ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин вчинення злочину проти статевої свободи або статевої недоторканості особи. У випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку.

Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 153 КК України, всупереч зазначених вимогам закону суд у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначив обвинувачення, яке органом досудового розслідування в обвинувальному акті було пред`явлено ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, а не формулювання обвинувачення, яке встановлено та визнане судом доведеним, та не виклав його в мотивувальній частині вироку, чим допустив порушення вимог ст. 374 КПК України.

У зв`язку із чим, колегія суддів не має можливості з`ясувати, за вчинення яких злочинів визнаний винним та засуджений ОСОБА_8 ,а також перевірити доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, оскільки мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Крім того, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 153 КК України, а також виправдовуючи його за ч.3 ст. 152 КК України за недоведеністю вчинення цього злочину, при викладенні показаній обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , висновків судово-медичних експертизи щодо обставин вчинених злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, судом допущена недопустима детальна натуралізація опису обставин вчинених злочинів (вчинюваних дій) щодо потерпілої, що принижує її гідність та унеможливлює публічне оголошення вироку.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 .

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним і обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 412, ч.1 ст. 415 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, викласти формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не допускаючи натуралізації опису обставин, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, та не буде встановлено нових пом`якшуючих покарання обставин або інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання, то, на думку колегії суддів, призначене йому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, слід вважати невиправдано м`яким.

Зважаючи на викладене вище, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 07 липня 2017 щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 20 вересня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2