Номер провадження: 11-кп/785/1108/17
Номер справи місцевого суду: 495/9155/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 04.07.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-06.07.1989 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 141 ч.2, 206 ч.2, ст. 42 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
-23.01.1995 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 140 ч.2, ст. 198 КК України із застосуванням ст. 42 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
-27.05.1998 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 140 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
-10.01.2001 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 140 ч.2 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
-11.07.2005 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,
-17.06.2011 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ст. 186 ч.2, ст. 15 ст. 186 ч.2, ст. 185 ч.2, 309 ч.1 КК України із застосуванням 70 ч.1 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, звільненого 16.09.2014 року за відбуттям строку покарання;
- 14.07.2016 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ст. 289 ч.2, КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - п`ять років позбавлення волі;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено п`ять років позбавлення волі.

- на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.07.2016 року у вигляді одного року позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 31.10.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислений з 31.10.2016 року.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 вчинив злочини за наступних обставин.

01.08.2016 року, близько 19 год. 50 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території парку «Миру» в місті Білгород-Дністровський Одеської області, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрав з під навісу кафе «Беседа» велосипед марки «Author» блакитного кольору вартістю 3250 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
18.07.2016 року, близько 18 год. 25 хв., ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через відчинені двері, проник до столярного цеху, який розташований по АДРЕСА_2 і таємно викрав електропилу «Sparky ТК85» вартістю 2650 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
25.08.2016 року о 15 год. 47 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поруч із входом до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на вул. Портовій, 12 в м. Білгород-Дністровський Одеська область, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед «Scott» вартістю 3450 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції надто суворим з таких підстав:

- призначаючи покарання, суд взяв до уваги лише негативні якості його особистості, хоча обставин, що обтяжують його покарання, передбачених ст. 67 КК України, суд не встановив;

- суд першої інстанції не врахував його вік і стан здоров`я, наявність міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, а також сімейний стан;

- суд не врахував, що викрадене майно повернуто потерпілим, а цивільні позови до нього не пред`явлені.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить визначити йому покарання більш м`яке, ніж це передбачено нормою КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, та просили скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд, при цьому жодним чином не мотивували свою позицію, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить висновків про таке.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- показання потерпілої ОСОБА_11 , яка суду підтвердила обставини викладенні в обвинувальному акті. Велосипед їй повернули. Охоронець магазину говорив, що її велосипед викрав ОСОБА_7 ;
- показання потерпілого ОСОБА_9 , який суду пояснив, що 01.08.2016 року, близько 19 год. 50 хв., з під навісу, прибудованого до його кафе «Беседа» на вул. Портовій, 22 був викрадений його велосипед «Author». Велосипед йому повернули. Просив призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду;
- показання потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні підтвердив обставини, викладенні в обвинувальному акті та пояснив, що 18.07.2016 року, близько 18 год. 25 хв. ОСОБА_7 проник до його столярного цеху на вул. Портовій, 42 в м. Білгород-Дністровський Одеської області та викрав електропилу «Sparky ТК85»;
- показання свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що він працює водієм маршрутного таксі. У другій половині липня 2016 року він знаходився біля автобуса на кінцевій зупинці рейсу ЦТ «Білий парус» в місті Білгород-Дністровський, чекаючи черги для посадки пасажирів. У цей час до нього підійшов чоловік і запропонував пилу по дереву за 1500 грн., але він сказав, що дорого і відмовився. Через хвилин десять цей чоловік знову запропонував купити пилу за 800 грн. і він погодився. Він запитував у чоловіка, чи не крадена пила, на що він відповів, що це його пила. В подальшому він добровільно видав пилу працівникам поліції, оскільки з`ясувалося, що вона крадена;
- показання свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що 01.08.2016 року з обвинуваченим ОСОБА_7 пішли в парк «Миру» в м. Білгород-Дністровський. Вони присіли на лавку біля кафе «Бесіда» та розмовляли. Через деякий час ОСОБА_14 раптово встав та пішов кудись, після чого він побачив, що ОСОБА_7 виїжджає з альтанки кафе «Беседа» на велосипеді. Як ОСОБА_7 брав велосипед та заходив до альтанки кафе «Беседа» він не бачив;
- протокол прийняття зави ОСОБА_11 про вчиненні кримінального правопорушення від 28.08.2016 року, згідно якого 28.08.2016 року о 15.47 годині невстановлена особа біля магазину «Сорока» розташованого по вул. Лазо, 12 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, викрала її велосипед марки «Scott»;
- протокол прийняття усної зави ОСОБА_10 про вчиненні кримінального правопорушення від 12.08.2016 року, згідно якого 18.07.2016 року о 18.20 годині невстановлена особа проникла до його столярного цеху, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 і викрала електропилу «Sparky ТК85»;
- протокол огляду місця події та DVD диски з відеозаписом.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого: за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчинених ним злочинів, посередню характеристику, не зняту та не погашену судимість, вчинення злочинів, які, згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких.

Обставин, передбачених ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання обвинуваченого та обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливе без призначення покарання у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 71 ч. 1 КК України суд першої інстанції правильно призначив покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З мотивувальної частини вироку випливає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, обґрунтовано не знайшовши підстав для призначення більш м`якого покарання.

При цьому, суд апеляційної інстанції зважає також і на те, що обвинувачений раніше шість разів судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має непогашену судимість, що свідчить про схильність до вчинення злочинів та стійке небажання ставати на шлях виправлення.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Водночас згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, з таких підстав.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 31.10.2016 року.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, в п. 47 рішення у справі "Дія - 97 проти України" констатовано, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Каньєте де Хоньї проти Іспанії» (), заява № 55782/00, п. 36, ECHR 2002-VIII; «Гору проти Греції» (№ 3) (Gorou v. Greece (no. 3)), заява № 21845/03, п. 27, від 22 червня 2006 року; «Михолапа проти Латвії» (Miholapa v. Latvia), зава № 61655/00, п. 24, від 31 травня 2007 року, та «Андрєєва проти Латвії» (Andrejeva v. Latvia) [ВП], заява № 55707/00, п. 99, ECHR 2009-...).
Таким чином, враховуючи необхідність застосування принципу юридичної визначеності, апеляційний суд вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакціїзакону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 31.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 12.10.2017 року.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 немає, але вирок підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.07.2017 року відносно ОСОБА_7 , - змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 12.10.2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4