Справа №577/3637/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/8/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження № 0001388 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 31 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец с. Ребриха, Алтайського караю, Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку, з покладенням обов`язків: повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на суму 1760,80 грн.,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні такого кримінального правопорушення.

На початку вересня 2015 року, в денний час, перебуваючи на пустирі в районі с. Воргол Кролевецького р ну Сумської обл., ОСОБА_7 виявив дикоростучі рослини коноплі які зірвав, чим незаконно придбав наркотичний засіб який в послідуючому перевіз на попутному транспорті до місця свого проживання у АДРЕСА_1 де почав незаконно зберігати в оглядовій ямі у приміщенні свого гаража з вересня 2015 року по 15 липня 2016 року.

У цей період ОСОБА_7 висушив та подрібнив наркотичний засіб.

15 липня 2016 року, о 8 й годині, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 у приміщенні гаража було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою, в перерахунку на висушену речовину 11622,25 г., що становить особливо великий розмір.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області який просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосував закон України про кримінальну відповідальність, передбачений ст. 75 КК України, оскільки суд не в повій мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу та інші обставини провадження.

Прокурор вважає, що визнання вини ОСОБА_7 відбулося під тиском беззаперечних доказів, а відсутність попередніх судимостей у ОСОБА_7 та його не перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра ніяким чином не зменшують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення.

Прокурор вказує, що питання про потребу матері ОСОБА_7 у сторонній допомозі не досліджувалося в суді першої інстанції, а тому посилання суду у вироку на цю пом`якшуючу покарання обставину, є безпідставним. Також твердження ОСОБА_7 про те, що він має заробляти гроші на лікування сина є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_7 є безробітним.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, враховуючи, що сторони судового розгляду не оспорюють висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та щодо правової кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 3 КК України, не піддає сумніву законності вказаних висновків суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на протязі іспитового строку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. 75 КК України, то з цими доводами колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Колегія суддів вважає, що суд, призначивши ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що відповідає мінімальній межі санкції вказаного закону України про кримінальну відповідальність, є таким, що буде сприяти виправленню ОСОБА_7 та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорює рішення суду про обраний відносно ОСОБА_7 вид та розмір покарання то у колегії суддів відсутні підстави для обговорення питання щодо невідповідності цього покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , внаслідок м`якості цього покарання.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд, відповідно до ст. 368 ч. 1 п. 6 КПК України, крім вирішення питання про обрання виду та міри покарання відносно ОСОБА_7 , також мав вирішити питання про доцільність відбування ОСОБА_7 призначеного судом покарання.

Колегія суддів вважає, що суд дійшов до обґрунтованого висновку про наявність таких пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин, як його щире каяття у вчиненому, активне сприяння ним розкриттю злочину та те, що ОСОБА_7 має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, одна дитина має захворювання серця, а також матір, яка хворіє і потребує стороннього догляду.

Також судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, хоча на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, але потребує профілактичного протинаркоманійного лікування.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини, у їх сукупності, є такими, що давали суду підстави для висновку про недоцільність реального відбування ОСОБА_7 призначеного покарання на час його призначення, а тому суд, на підставі ст. 75 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на протязі іспитового строку.

Колегія суддів вважає, що сам факт випробування ОСОБА_7 під час його звільнення від відбування покарання, з застосуванням певних обов`язків з боку ОСОБА_7 для здійснення над ним контролю, є тим заходом реального впливу на нього, що дає змогу досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, на яку впливає наявність особливо великого розміру наркотичних засобів, які ОСОБА_7 придбав, виготовив та зберігав, не може визнаватись вирішальною обставиною для рішення щодо необхідності безумовного реального відбування ОСОБА_7 призначеного покарання.

На думку колегії суддів, вказані обставини давали суду підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків контролю над його поведінкою та застосування ст. ст. 75; 76 КК України.

У той же час колегія суддів вважає, що суд допустився помилки при визначенні органу контролю за дотриманням ОСОБА_7 обов`язків, які покладені на нього судом на підставі ст. 76 КК України, як особі, що звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на протязі іспитового строку.

Колегія суддів вважає, що вказана помилка призведе до труднощів у частині виконання вироку у цій його частині.

Так, відповідно до вимог ст. 76 ч. 1 КК України, у редакції Закону України № 1492 VIII, від 7.09.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності з 8.10.2016 р., у разі звільнення засудженої особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вказаним Законом було змінено орган який здійснює контроль за виконанням обов`язків які покладені на засуджених осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням на протязі іспитового строку на підставі ст. 75 КК України, а саме кримінально виконавчу інспекцію було замінено на уповноважений орган з питань пробації.

Таким чином, при ухваленні вироку судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 76 КК України щодо обов`язків, покладених на осіб, які звільнені від відбування покарання з випробуванням, у редакції, що втратила чинність згідно із Законом України від 7.09.2016 р. № 1492 VІІІ, що у відповідності до ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. 2 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 31 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 х років іспитового строку, на підставі ст. 75 КК України.

На підставі ст. 76 КК України (в редакції Закону України, від 7.09.2016 р. № 1492 VІІІ), вважати ОСОБА_7 зобов`язаним повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4