Ухвала
іменем україни

28 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000629, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, мешканця АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 травня 2009 року за ч. 2 ст. 307 КК України, зміненого ухвало Апеляційного суду Херсонської області від 22 квітня 2010 року, та застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого 9 липня 2013 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності;

- за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 грудня 2016 року касаційну скаргу прокурора було задоволено частково. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено, виключено рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. У решті судові рішення залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо останнього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається при цьому на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що органами досудового слідства не було доведено участі ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Вважає, що проведення органами досудового розслідування слідчого експерименту відбулося з порушенням вимог процесуального закону, оскільки в протоколах проведення зазначеної слідчої дії не зазначено час та дату його проведення, не було зазначено в протоколі точного виміру відстані до забороненої зони, а також проведення зазначеної слідчої дії в денний час, також на думку захисту ставить під сумнів її відповідність процесуальному закону. Крім того захисник зазначає про порушення щодо ОСОБА_6 права на захист.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше неодноразово судимим за порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, 28 березня 2014 року, діючи повторно, умисно, з метою збуту, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, після чого зберігав і перевозив по території Херсонської області на автомобілі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,402 г (в перерахунку на суху речовину), та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 0,0953 г (в перерахунку на суху речовину), до вилучення у цей же день під час огляду працівниками міліції в приміщенні Голопристанської виправної колонії № 7, за адресою с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_6 , який підтримав касаційну скаргу захисника, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У касаційній скарзі засудженого порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у повторному незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу ґрунтується на сукупності зібраних під час досудового розслідування та ретельно досліджених судом доказах, яким дана належна оцінка, і є обґрунтованим.

Так, винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , а також даними, які містяться у протоколах огляду місця події, слідчого експерименту, висновках експертів, та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що проведення органами досудового розслідування слідчого експерименту відбулося з порушенням вимог процесуального закону, оскільки в протоколах проведення зазначеної слідчої дії не зазначено час та дату його проведення, не було зазначено в протоколі точного виміру відстані до забороненої зони, а також проведення зазначеної слідчої дії в денний час, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, в матеріалах провадження наявні протоколи проведення слідчих експериментів (т. 1 а.к.п. 59-81) де зазначено час та дату його проведення, зазначені виміри відстані до забороненої зони і огорожі ГВК № 7, а проведення зазначеної слідчої дії в денний час, про що зазначає захисник, не суперечить вимогам процесуального закону.

Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_6 , який проживає у Цюрупинському районі Херсонської області, не маючи зв`язків із мешканцями с. Стара Збур`ївка, в нічний час опинився у п`ятдесятиметровій захисній смузі, прилеглої до виправної колонії, із ретельно спакованим пакунком, у якому знаходились наркотичний засіб, сильнодіючий лікарський засіб, дріжджі та шприци, і не навів переконливих доводів щодо перебування його у цьому місці, що підтверджує висновок суду щодо направленості умислу ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК кваліфіковано правильно, підстав для їх перекваліфікації колегія суддів не вбачає.

Доказів, які б свідчили про те, що під час розгляду кримінального провадження істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що тягне безумовне скасування судових рішень, не встановлено.

Доводи касаційної скарги захисника про порушення щодо ОСОБА_6 права на захист є безпідставними. Захисник вказує, що засуджений під час розгляду справи районним судом відмовився від захисника ОСОБА_12 , а суд не прийняв його відмову та не запропонував іншого адвоката для здійснення його захисту. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове засідання Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року відбувалось за участю захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 7 жовтня 2015 року на адресу зазначеного суду надійшло письмове клопотання засудженого про відмову від захисника ОСОБА_12 , а вже 9 жовтня 2015 року до районного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 на вирок щодо ОСОБА_6 . Зазначене свідчить, що на час апеляційного оскарження вироку щодо засудженого договір про надання правової допомоги між ОСОБА_6 та захисником ОСОБА_12 розірваний не був, а крім того про відсутність порушення права ОСОБА_6 на захист.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судомвідповідно до вимог ст. 65 КК враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обтяжуючу покарання обставину, якою судом визнано рецидив злочину, відсутність пом`якшуючих обставин. Також судом узято до уваги те, що ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічного злочину, однак на шлях виправлення не став.

На думку колегії суддів, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, призначене ОСОБА_13 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині кримінального кодексу.

Однак, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

З матеріалів справи убачається, ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Вищевказане ушкоджується із правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-15кс11), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні із виключенням рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись статтями 433, 434, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3