АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1710/2016 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за №0014565 від 26 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2016 року, яким

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньо освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, - виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньо освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, - виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки встановлені п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_12 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

в с т а н о в и л а :

Визнаючи винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, судом встановлено, що 26 грудня 2014 року приблизно о 12 годині 20 хвилин зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою придбання подарунка родичу одного з обвинувачених, для чого вони на автомобілі марки «Джип Гранд Черокі» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 рухалися по пр. Перемоги в м.Києві, де зупинилися біля будинку № 20 по пр. Перемоги в м. Києві, оскільки ОСОБА_11 необхідно було скористатися банкоматом, для чого останній вийшов з автомобіля.

В цей час за кермом автомобіля залишався ОСОБА_10 , а ОСОБА_12 , вийшовши з автомобіля у своїх справах, в цей час помітив припаркований автомобіль марки «Шкода» д.н.з. НОМЕР_2 , з якого вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке належить потерпілому ОСОБА_17 ,при цьому про свій умисел вчинити крадіжку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він не повідомив.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи самостійно на власний розсуд, ОСОБА_12 підійшов до автомобіля «Шкода» д.н.з. НОМЕР_2 , і скориставшись тим, що водійські двері не були зачинені, проник до автомобіля, звідки з метою обернення на свою користь та особистого збагачення таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_17 , а саме: мобільний телефон марки «Гармін-Асус» вартістю 2 400 гривень із зарядним пристроєм вартістю 50 гривень, панель від автомагнітоли вартістю 400 гривень та шкіряний чохол для документів з документами по обслуговуванню автомобіля марки «Шкода», які матеріальної цінності не становлять, та які належать ОСОБА_17 . Після цього ОСОБА_12 з викраденим майном повернувся до автомобіля «Джип Гранд Черокі» під керуванням ОСОБА_10 , де на передньому пасажирському сидінні вже знаходився ОСОБА_11 , зайнявши в автомобілі заднє пасажирське сидіння, в задній кишеню переднього сидіння поклавши викрадене майно. При цьому ОСОБА_12 не повідомив обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про вчинену ним крадіжку майна з автомобіля «Шкода». В подальшому автомобіль під керування ОСОБА_10 продовжив рух, проте оскільки дії ОСОБА_12 були помічені працівниками правоохоронних органів, автомобіль, в якому знаходилися ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , був зупинений, в автомобілі було вилучене майно, викрадене ОСОБА_12 . Всього ОСОБА_12 було таємно викрадене майно потерпілого на загальну суму 2850 грн.

Також, суд вказав, що в суді прокурором не доведено ту обставину, що вчиняючи крадіжку, ОСОБА_12 діяв у попередній змові групою осіб, однак при цьому обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_12 злочину - таємного викрадення чужого майна (крадіжки) знайшло підтвердження в ході судового розгляду, тому його дії суд кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім того, з вироку вбачається, що згідно обставин обвинувачення, ОСОБА_12 обвинувачувався у вчиненні крадіжки за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дії кожного з них були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна крадіжка за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 також обвинувачувався у вчиненні крадіжки повторно за наступних обставин. Так, 24 грудня 2014 року, перебуваючи на території мікрорайону «Борщагівка», ОСОБА_12 зустрівся з раніше знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили про наявність у них пристрою для сканування замків автомобілів та про можливість за допомогою даного пристрою вчиняти крадіжки з автомобілів, після чого вони спільно розробили злочинний план, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно заздалегідь розробленому плану, ОСОБА_12 26.12.2014 приблизно о 12 годині 20 хвилин зустрівся у дворі власного будинку з ОСОБА_10 з метою вчинення крадіжок з автомобіля. Після цього вони сіли до автомобіля марки «Джип Гранд Черокі» державний номерний знак НОМЕР_1 , що є в користуванні ОСОБА_10 , та поїхали на вул. Ромена Ролана, де зустріли іншого учасника злочинної змови ОСОБА_11 , після чого останній сів до салону автомобіля та вони продовжили рух.
Так, рухаючись по проспекту Перемоги в м. Києві, ОСОБА_11 , використовуючи пристрій для сканування, виявив автомобіль марки «Шкода», що був розташований будинку № 20, і на який було зчитано код сигналізації. Після чого, діючи по заздалегідь розподіленим ролям, ОСОБА_10 зупинив рух на автомобілі «Джип Гранд Черокі», ОСОБА_12 вийшов з автомобіля, а саме: зі сторони переднього пасажирського сидіння, ОСОБА_11 вийшов з автомобіля, а саме: зі сторони заднього пасажирського сидіння. Після цього ОСОБА_11 , використовуючи пристрій для відмикання сигналізації дверей автомобіля, вимкнув сигналізацію на автомобілі марки «Шкода» д.н.з. НОМЕР_2 , а ОСОБА_12 підбіг до даного автомобіля. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_12 відчинив двері автомобіля та дістав своєю рукою мобільний телефон марки «Гармін-Асус» вартістю 2 400 гривень із зарядним пристроєм вартістю 50 гривень, панель від автомагнітоли вартістю 400 гривень та шкіряний чохол для документів з документами по обслуговуванню автомобіля марки «Шкода», які матеріальної цінності не становлять та які належать ОСОБА_17 , після чого повернулися до автомобіля, в якому на них чекав ОСОБА_10 , та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, але в подальшому були затримані працівниками міліції.

Разом з тим, постановляючи виправдувальний вирок щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , суд вказав, що їх причетність до вчинення таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 за попередньою змовою групою осіб викликає обґрунтований сумнів і на переконання суду не доведена в суді прокурором, що є підставою для постановлення виправдувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 кожного окремо у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, оскільки в суді не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Проте, не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2016 про визнання невинуватими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 винними у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити кожному покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2016 про визнання винним ОСОБА_12 залишити без змін.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор посилається на те, суд, при визнанні ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення достатньою мірою не врахував докази сторони обвинувачення.

Вважає, що вина ОСОБА_11 доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства.

Вказує, що пояснення ОСОБА_11 дані під час допиту в судовому засіданні повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 з яких можна зробити висновок, що саме обвинувачений ОСОБА_11 був присутній під час вчинення злочину та все бачив. Однак, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не мотивувавши належним чином причин, з яких зазначені докази були відкинуті, а визнаючи показання свідка ОСОБА_18 голослівними, зробив такий висновок, не взявши до уваги дані, що містяться в протоколі затримання.

А тому прокурор вважає, що висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_11 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, то прокурор знову посилається на пояснення свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та вказує, що вина ОСОБА_10 доведена повністю, а висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_10 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні належним чином не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_10 будучи притягненим до кримінальної відповідальності 26.08.2014 року Житомирським MB УМВС України в м. Києві за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_15 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подані заперечення, в яких він посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду просив залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вирок суду щодо ОСОБА_12 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувався.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, допитавши за клопотанням прокурора свідків, дослідивши дані про особи обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_12 як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вбачається, що він самостійно на власний розсуд, не узгоджуючи свої дії з іншими обвинуваченими, дійсно викрав з автомобіля Шкода НОМЕР_3 , який був припаркований біля будинку № 20 по пр. Перемоги в м. Києві, скориставшись, що двері автомобіля були відчинені, майно потерпілого ОСОБА_17 - мобільний телефон із зарядним пристроєм, панель від автомагнітоли, чохол з документами, в той час як ОСОБА_20 вийшов до банкомату з автомобіля Джип, на якому вони з останнім та ОСОБА_21 прибули на пр. Перемоги в м. Києві, зупинившись біля будинку № 20. В цей час за кермом автомобіля залишався ОСОБА_10 , з поля зору якого він вибув на момент вчинення крадіжки. При цьому ОСОБА_12 заперечував наявність попередньої змови про крадіжку з іншими обвинуваченими. Одночасно пояснив, що після викрадення майна з автомобіля «Шкода» він повернувся до автомобіля «Джип гранд Черокі», сів на заднє пасажирське сидіння, оскільки на передньому пасажирському сидінні вже сидів ОСОБА_11 , на задньому сидінні він розмістився сам, після свого повернення до автомобіля нічого не повідомляв обвинуваченим про викрадені ним речі, які він сховав в кишеню на зворотній частині переднього сидіння. Не заперечував перелік викраденого майна, мотив, мету, вартість викраденого майна. Пояснив, що коли їх зупинили працівники правоохоронних органів, все викрадене майно було повернуто потерпілому. Щодо способу викрадення майна пояснив, що крадіжку майна з автомобіля «Шкода» він вчинив, скориставшись відчиненими дверима, без застосування будь - якого технічного приладу.

Показання ОСОБА_12 щодо обставин вчинення ним одноосібно крадіжки майна потерпілого з автомобіля Шкода в суді першої та апеляційної інстанцій знайшли своє підтвердження, зокрема, показаннями інших обвинувачених, та ніяким чином не спростовуються показаннями свідків.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 заперечував свою причетність до вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 з автомобіля «Шкода». При цьому пояснив, що 26.12.2014 року він зі своїми знайомими - ОСОБА_21 , ОСОБА_12 виїхали в автомобілі «Джип гранд Черокі» за подарунком. По ходу руху автомобіля вони зупинялися по пр. Перемоги, де він виходив з автомобіля до банкомату, який був розташований на певній відстані від автомобіля і він не міг чути, як відкривалися, закривалися двері автомобіля, чи спостерігати за діями інших обвинувачених. Після повернення через 2-3 хвилини до автомобіля, за кермом якого був ОСОБА_10 , він сів на переднє пасажирське сидіння, через деякий час повернувся ОСОБА_12 , який сів на заднє пасажирське сидіння. Про викрадені речі він дізнався, коли автомобіль по ходу руху зупинили працівники міліції. При цьому ОСОБА_12 їм з ОСОБА_10 не повідомляв, що планує вчинити крадіжку, а також після повернення до автомобіля не повідомляв про викрадені речі, які їм не показував.

Обвинувачений ОСОБА_10 також заперечував свою причетність до вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 з автомобіля «Шкода» та пояснив, що 26.12.2014 року він зі своїми знайомими - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 виїхали в автомобілі «Джип гранд Черокі» за подарунком. По ходу руху автомобіля вони зупинялися по пр. Перемоги, де ОСОБА_11 виходив з автомобіля до банкомату, який був розташований на відстані від автомобіля. В цей час він залишався за кермом автомобіля, що робив в цей час декілька хвилин ОСОБА_12 , який також вийшов з автомобіля, він не знає, оскільки не спостерігав за ним. Після повернення через 2-3 хвилини до автомобіля ОСОБА_20 сів на переднє пасажирське сидіння, через деякий час повернувся ОСОБА_12 , який сів на заднє пасажирське сидіння. Про викрадені речі він дізнався, коли їх зупинили працівники міліції, провели обшук в їх автомобілі, виявили викрадені речі на задньому сидінні. При цьому ОСОБА_12 їм з ОСОБА_11 не повідомляв, що планує вчинити крадіжку, а також після повернення до автомобіля не повідомляв про викрадені речі, які їм не показував.

Наведені показання обвинувачених суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, адже вони є послідовними, логічними, узгодженими між собою та не спростовані будь-якими іншими доказами у провадженні.

При цьому колегія суддів наголошує на тому, що ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції ніяким чином не була спростована версія обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що на пр. Перемоги, де він виходив з автомобіля під керуванням ОСОБА_10 , він виходив до банкомату зняти кошти, що цей банкомат був розташований на певній відстані від автомобіля, а тому, знаходячись біля банкомату, він не міг чути чи бачити інших обвинувачених чи спостерігати за їхніми діями.

При цьому, допитані як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 не підтвердили безпосередню участь обвинувачених ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 у таємному викраденні майна потерпілого, не вказували безсумнівно про спільність та узгодженість дій обвинувачених при вчиненні викрадення майна ОСОБА_12 , а також їх попередню домовленість. Даючи пояснення в суді свідок ОСОБА_19 вказав, що оскільки в момент вчинення ОСОБА_12 таємного викрадення майна з автомобіля, як він так і ОСОБА_11 розмовляли по мобільному телефону, а ОСОБА_11 при цьому ще й озирався, то свідок допускає, що обвинувачені говорили між собою, й ОСОБА_11 доповідав про навколишню обстановку.

Проте, такі показання обґрунтовано не покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 адже, ці показання є лише припущенням свідка.
Інших доказів, зокрема, показань потерпілого матеріали кримінального провадження не містять, адже потерпілий в суді першої інстанції не допитувався, як і не ставилось прокурором питання про його допит під час дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Що стосується письмових доказів у справі, які судом першої інстанції були визнані недопустимими та неналежними із зазначенням у вироку підстав, то прокурор в апеляційній скарзі не наводив взагалі доводів неправильності в цій частині висновків суду, зазначаючи лише в апеляційній скарзі загальну фразу про те, що висновки суду є неправильними та не відповідають фактичним обставинам провадження.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до чинного кримінального процесуального закону, неправильність чи неповнота судового розгляду кримінального провадження, допущені судом першої інстанції, можуть бути усунуті в судовому засіданні апеляційної інстанції шляхом дослідження доказів та обставин кримінального правопорушення.

Так, ч. 3 ст. 404 КПК України передбачено обов`язок апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням, та можливість дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, за клопотанням учасників судового провадження.

Разом з тим, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційної інстанції не заявляв клопотання про дослідження письмових доказів у провадженні.

За відсутності такого клопотання у колегії суддів апеляційного суду немає підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, повторно досліджувати письмові докази, надані стороною обвинувачення та надавати їм протилежну оцінку. А тому, колегія суддів виходить з обставин та доказів, наведених у вироку суду першої інстанції.

Так, фотокопія протоколу огляду від 26.12.2014 року, не містить ознак документу, фактичні дані надані в формі, яка не відповідає вимогам КПК України, у зв`язку з чим відомості у вказаному протоколі огляду 26.12.2014 року з додатками - фототаблицею обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимим доказом. При цьому прокурором не було обґрунтовано та не доведено наявність обставин, передбачених ч.5 ст.99 КПК України.

Вилучені в ході огляду автомобіля від 26.12.2014 року речі, які були визнані речовими доказами та направлені на дослідження експерту, а також фактичні дані у висновку експерта, також обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами, оскільки вказані речові докази, висновки експерта за результатами їх дослідження отримані в ході проведення процесуальної дії, вчиненої з порушенням порядку, визначеного ч.2 ст. 237 КПК України, яка також не була належним чином зафіксована у протоколі слідчої дії, який як документ у розумінні ст.99 КПК України суду фактично не наданий.

Крім того, суд першої інстанції вірно вказав, що автомобіль Джип 4x4, в якому проводився огляд з вилученням речових доказів, був лише у користуванні обвинуваченого ОСОБА_10 . То, окрім того, що суду надано фотокопію протоколу огляду, а не оригінал, то в цій ксерокопії протоколу відсутній підпис ОСОБА_10 , а також відсутня відмітка та підпис про надання дозволу власника, володільця майна на огляд автомобіля. Процесуальний документ, в якому у встановленому Кримінальним процесуальним законом порядку був би зафіксований хід такої процесуальної дії як огляд з дотриманням прав усіх осіб у кримінальному провадженні, - суду не наданий.

Після вилучення речей в ході огляду слідчий також не дотримався правил проведення обшуку, визначеного ч.2 ст.237, ст.234 КПК України, відповідна ухвала слідчого судді в матеріалах справи відсутня.

Також, вилучені речі як речові докази, які оглянуті органом досудового розслідування без дотримання вимог ст.ст. 105-106 КПК України, не були відповідно упаковані для можливості перевірки результатів вчинення вказаної слідчої дії, - мобільний телефон марки Гармін Асус; панель до автомагнітоли Кенвуд; шкіряний чехол для документів з документами по обслуговуванню автомобіля марки «Шкода»; пристрій для знятті сигналізації, брелок з надписом Пантера - є недопустимими доказами.

Крім того, під час дослідження доказів в суді першої інстанції, прокурором не надане підтвердження того, що стороні захисту відкривалися вказані речові докази, а тому ці докази судом правильно визнані недопустимими і з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК України.

Інші отримані фактичні дані за результатами тимчасового доступу до речей та документів, огляду автомобілів «Шкода», «Джип 4x4», огляду речей за участю потерпілого ОСОБА_17 судом обґрунтовано визнані неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують причетність до вчинення крадіжки майна потерпілого обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .

Крім того, судом з урахуванням засад безпосередності дослідження доказів обґрунтовано визнані недопустимими доказами відомості, які містяться на ДВД - диску з показаннями ОСОБА_12 , який безпосередньо як обвинувачений надавав показання в суді, оскільки, прокурор не представив суду ці речові докази для безпосереднього дослідження з дотриманням вимог ст. 357 КПК України.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено обґрунтований висновок про недоведеність обвинувачення про вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що стало підставою для їх виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність.

При цьому в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо відсутності належного мотивування судом першої інстанції висновків щодо виправдання стосуються не обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а незрозумілої особи ОСОБА_22 .

Крім того, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Проте, не оскаржуючи вирок суду в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 185 КК України за встановлених судом фактичних обставин, в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як співучасників злочину за ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.08.2016 року, щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4