АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року,
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що висновок слідчого про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи та положенням закону про кримінальну відповідальність, а доводи скарги ОСОБА_8 про неповноту та однобічність досудового розслідування зводяться до загальних формулювань і не містять переліку процесуальних дій, які б належало здійснити в ході досудового розслідування, як відсутні у справі і обставини, які належали до перевірки шляхом вчинення інших перевірочних дій, ніж ті, що проведені у справі.
Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в __________________________________________________
Справа №11-сс/796/201/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ст. 303 КК України Доповідач ОСОБА_1
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вилученими в ході досудового розслідування документами фінансово-господарської діяльності ТОВ "ІС-Медікал" та Актом Державної фінансової інспекції в м. Києві №09-03/1092 від 20.05.2013 року, який було складено у зв`язку з проведенням ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ "ІС-Медікал" за період з 01.01.2012 року по 31.12.2012 року, підтверджується факт безпідставного перерахування ОСОБА_10 коштів з розрахункового рахунку ТОВ "ІС-Медікал" на користь ТОВ "Інтермед" в сумі 5 275 000 грн.
Таким чином, вказані обставини підтверджують неповноту досудового розслідування, судового розгляду його скарги та відповідно і незаконність прийнятого слідчим рішення про закриття кримінального провадження та ухвали слідчого судді.
Також апелянт просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, вказуючи, що про прийняте судом рішення йому стало відомо лише 04.09.2017 року.
З урахуванням того, що ОСОБА_8 строк на оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 травня 2017 року пропущено з поважних причин, колегія суддів вважає можливим його поновити.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження за скаргою та матеріали закритого кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з приписами ст.ст. 2, 284 КПК України кримінальне провадження може бути закрито після повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим чи прокурором всіх зібраних та перевірених доказів.
У відповідності до вимог ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. Тобто таке процесуальне рішення повинно відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Аналіз матеріалів кримінального провадження, а також зміст процесуального рішення слідчого про його закриття свідчать про те, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані слідчим при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23 жовтня 2012 року слідчим СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_12 , на підставі заяви ОСОБА_8 та матеріалів перевірки, проведеної співробітниками УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві, про те, що директор ТОВ "ІС-Медікал" ОСОБА_10 , безпідставно здійснивши перерахування грошових коштів в сумі 6300000 грн. з рахунку ТО "ІС-Медікал" на рахунок ТОВ "Інтермед", вчинив розтрату майна ТОВ "ІС-Медікал" шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України
За змістом постанови, висновок про встановлення відсутності в діянні складу цього злочину слідчий обґрунтував тим, що справа щодо ОСОБА_10 має замовний характер, оскільки співзасновник ТОВ "ІС-Медікал" ОСОБА_8 , маючи корупційні зв`язки з працівниками органів внутрішніх справ, з метою відсторонення ОСОБА_10 від управління фінансово-господарськими справами зазначеного підприємства, замовив порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_10 , з цією метою, створивши разом зі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 штучні докази обвинувачення, звернувся із заявою про злочин, звинувативши ОСОБА_10 в розтраті майна ТОВ "ІС-Медікал" шляхом перерахування з ТОВ "ІС-Медікал" на ТОВ "Інтермед" грошей в сумі 6300000 грн., тобто в особливо тяжкому злочину.
При цьому слідчим ОСОБА_12 без належних до того підстав було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 191 КК України, а також, незважаючи на те, що 22.11.2012 року Голосіївським районним судом м. Києва було зупинено всі слідчі дії у цій кримінальній справі, а в подальшому - скасовано постанову слідчого про порушення кримінальної справи, як незаконну, тобто - незважаючи на пряму заборону суду проводити слідчі дії, ним було внесено аналогічні відомості до ЄРДР та продовжено досудове розслідування щодо ОСОБА_10 за цим самим фактом. Також слідчим ОСОБА_12 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про привласнення ОСОБА_10 майна ТОВ "ІС-Медікал" на загальну суму 33 111 469, 06 грн. на підставі повідомлення ОСОБА_17 та розпочато досудове слідство за цим фактом.
Проте, слідчим ОСОБА_12 досудове розслідування проводилось необ`єктивно, упереджено та з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, про що свідчить той факт, що ним не перевірявся належним чином факт існування недостачі ТМЦ, правомірності перерахування коштів та їх місце знаходження.
В той же час під час досудового розслідування, як це слідує зі змісту постанови про закриття кримінального провадження, встановлено, що для створення штучних доказів новопризначеним директором ТОВ "ІС-Медікал" ОСОБА_16 було надано первинні документи, які не мають відношення до справи; результати інвентаризації проведеної на ТОВ "ІС-Медікал" 08.10.2012 року мають сумнівний характер, оскільки вона проводилась без відома та участі звільненого з посади директора ОСОБА_10 і працівників складу ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ; показання свідка ОСОБА_20 щодо вивезення на належному йому вантажному автомобілі в серпні 2012 року ОСОБА_10 медичного обладнання та товарів медичного призначення з перевезенням їх до складського приміщення по вул. Зрошувальна, 15-а в м. Києві не можуть братися до уваги, оскільки за своїм об`ємом, виходячи з їх кількості, встановленої в Акті інвентаризації, вони не могли поміститися у вказаний автомобіль за один раз та їх не виявлено на вказаному складі, і за показаннями свідка ОСОБА_18 вона була свідком вивезення 08.10.2012 року товарно-матеріальних цінностей зі складу невідомими особами, про що повідомляла до правоохоронних органів; окрім ТОВ "ІС-Медікал" ОСОБА_10 та ОСОБА_8 мали ще декілька спільних підприємств, в яких вони були засновниками або мали важелі управління над підприємством, а тому мали спільний склад, і після звільнення ОСОБА_10 з посади директора ТОВ "ІС-Медікал" наступний директор ОСОБА_16 вів активну комерційну діяльність, здійснював продаж та відвантаження медичного обладнання, а також відпуск обладнання здійснювався з інших спільних підприємств, і до того ж біохімічні реагенти, нібито привласнені ОСОБА_10 , фізично не могли знаходитись на складі, так як потребували спеціального температурного режиму, а холодильне обладнання на складі було відсутнє; не можуть братися до уваги і Акти державної фінансової інспекції в м. Києві від 20.05.2013 року №09-30/1092 та №09-30/1089 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ "ІС-Медікал" за період з 01.01.2012 по 31.12.2012, оскільки вони проводились без участі колишнього директора Товариства - ОСОБА_10 , зацікавленими службовими особами Товариства на ревізію надавались документи на свій власний розсуд, інспектори ДФІ не здійснювали фактичну перевірку товарно-матеріальних цінностей на складі та не оглядали їх, а до того ж вони спростовані висновком судово-економічної експертизи №1416 від 27.02.2015 року та визнавались незаконними і скасовувались адміністративними судами різних інстанцій, якими встановлено неповноту проведених ревізій через недослідження всіх необхідним первинних бухгалтерських документів; вилученою, під час проведення 24.04.2014 року обшуку, за місцем знаходження підконтрольних ОСОБА_8 підприємств, бухгалтерською та обліково-статистичною документацією спростовується факт недостачі; проведені перевірки фінансово-господарської діяльності Товариств "ІС-Медікал",ТОВ "Інтермед", ТОВ "Укрдіагностика", ТОВ "Шарм-2000, ТОВ "МедЕксім" фахівцями Шевченківської ДПІ Міндоходів у м. Києві спростовують висунуту підозру ОСОБА_10 .
З урахуванням викладеного, слідчий прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з тим, що під час досудового розслідування не було здобуто будь-яких доказів вини ОСОБА_10 .
Проте, як вважає колегія суддів, слідчий не дотримався вимог ст. 9 КПК України, оскільки зробив висновки щодо обставин, які обумовлюють закриття провадження у справі, передчасно.
Так, зі змісту постанови слідчого вбачається, що ним фактично не надано ніякої оцінки діям ОСОБА_10 , як директора ТОВ "ІС-Медікал", пов`язаним з перерахуванням на ТОВ "Інтермед" коштів в сумі 6 300 000 грн.
При цьому, висновок про відсутність будь-яких доказів вини ОСОБА_10 в цій частині слідчим здійснено виключно в аспекті незаконності проведення слідчим ОСОБА_12 слідчих дій, у зв`язку з їх зупиненням Голосіївським районним судом м. Києва 22 листопада 2012 року через оскарження постанови про порушення кримінальної справи.
Поряд з цим, слідчим у постанові не надано ніякої оцінки показанням свідка ОСОБА_21 , який працював директором ТОВ "Інтермед", про фактичне здійснення ОСОБА_10 керівництва діяльністю ТОВ "Інтермед" та відсутність договорів, за якими б ТОВ "ІС-Медікал" придбавало товар у ТОВ "Інтермед", а також аналогічним показанням свідка ОСОБА_22 , яка займала посаду головного бухгалтера ТОВ "Інтермед", як і їх показанням щодо відсутності договірних відносин з ТОВ "Лізофарм Медікал", куди в подальшому були перераховані отримані від ТОВ "ІС-Медікал" кошти.
Також не містять матеріали кримінального провадження і даних щодо джерела походження копії Договору від 02.08.2012 року №СІ02/08, укладеного між ТОВ "Інтермед" та ТОВ "ІС-Медікал" зі специфікацією до нього, які надавалися для проведення судово-економічної експертизи, і не з`ясовано при цьому слідчим причини, через які такий Договір був відсутній в наявності та у бухгалтерському обліку, як ТОВ "ІС-Медікал", так і ТОВ "Інтермед", натоміть його копія перебувала саме у ОСОБА_10 , котрий надав її для проведення ревізії.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані і щодо здійснення слідчим перевірки з метою встановлення особи, якою було підписано платіжне доручення на перерахування коштів з рахунку ТОВ "Інтермед" на ТОВ "Лізофарм Медікал", зважаючи на те, що за висновком експертизи №102 від 20.03.2013 року, цей підпис виконано не ОСОБА_21 .
Окрім того, в порушення вимог ст. 110 КПК України, оскаржувана постанова не мотивована, оскільки в ній не зазначено, чому слідчий приймає до уваги одні докази, які приведені у постанові, та відкидає інші, зокрема - висновок судово-економічної експертизи №2428/15-45 від 18.07.2016 року, яким підтверджено висновки ДФІ в м. Києві, викладені в акті від 20.05.2013 року №09-30/1092 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ "ІС-Медікал" за період з 01.01.2012 по 31.12.2012, у частині встановлення нестачі у ТОВ "ІС-Медікал" товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 33 111 469,06 грн.
В цьому аспекті, через відсутність в матеріалах провадження, не надано слідчим оцінки і щодо відповідності висновків акту ревізії стосовно відображення виявлених порушень фактичним обставинам справи, згідно постанови Вищого адміністративного суду України від 28.05.2014 року, на що вказує в апеляційній скарзі ОСОБА_8 .
В той же час є непереконливими викладені в постанові слідчого висновки щодо неприйняття до уваги показань свідка ОСОБА_20 з приводу вивезення на належному йому вантажному автомобілі в серпні 2012 року ОСОБА_10 медичного обладнання та товарів медичного призначення з перевезенням їх до складського приміщення по вул. Зрошувальна, 15-а в м. Києві, яке, як свідчать матеріали провадження, належить ТОВ "Лізофарм Медікал", на рахунок якого також були перераховані і кошти в сумі 6 300 000 грн. з рахунку ТОВ "Інтермед", отримані останнім від ТОВ "ІС-Медікал".
До того ж висновки слідчого у постанові про "замовний" характер справи щодо ОСОБА_10 містять лише припущення, на підтвердження яких в матеріалах провадження відповідні докази відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження не відповідає вимогам закону, оскільки винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх даних, які слідчим були отримані під час досудового розслідування, тобто без належного дослідження обставин кримінального провадження та оцінки доказів.
Крім того, вона містить суперечливі висновки, які не відповідають в повному обсязі матеріалам кримінального провадження, що свідчить про передчасне прийняття рішення про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в діях ОСОБА_10 .
Зазначені обставини необґрунтовано залишені поза увагою слідчого судді при розгляді скарги, отже була порушена передбачена кримінальним процесуальним законом України процедура судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Таким чином апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
поновити ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали Печерського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, - скасувати.
Скаргу ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3