АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1971/17 Справа № 172/580/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000193, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Заські Овручського району Житомирської області, маюча повну середню освіту, працює адміністратором кафе ФОП « ОСОБА_9 », розведена, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, маючого повну середню освіту, одружений, працюючого різноробочим ТОВ «Інтер-Галактика», маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 23.11.2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 19.04.2014 року на 1 рік 7 місяців 4 дні,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Кам`янське Нікопольського району Дніпропетровської області, маючого неповну середню освіту, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1.25.04.2008 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнений від покарання з іспитовим строком на 2 роки;
2.16.08.2012 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 152, ст. 71 КК України до 11 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду від 05.03.13 вирок змінено, засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю вироків на 10 років, звільнений 26.01.2016 року після відбуття строку покарання
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, маючого середню спеціальну освіту, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , учасника бойових дій, раніше судимого:
1. 17.05.2006 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 13.05.2013 року на 2 роки 4 місяці 22 дня,
-обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 2 ст. 186 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Новоіванівка Нікопольського району Дніпропетровської області, маючого середню технічну освіту, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 186 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_13

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисника : ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_11 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_12 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч.4 ст.296 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 4 квітня 2017 року гостювали у особи, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження у селищі Васильківка Дніпропетровської області. Вказана особа повідомила їм про словесний конфлікт, який кілька днів тому мав місце з раніше знайомим мешканцем селища ОСОБА_15 .

Використовуючи даний привід, який є малозначним, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, вступили у злочинну змову з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 як помсту за образу та як привід для грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Для реалізації свого злочинного умислу вказані особи заздалегідь заготовили предмети для нанесення тілесних ушкоджень, а саме спецзасіб КГ-73, металевий предмет, схожий на ніж, дві дерев`яні бити та предмет, за зовнішніми ознаками, схожий на пістолет.

Діючи за заздалегідь узгодженим планом, близько 20.20 год. у цей же день, на автомобілі ВАЗ 2103 д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , остання, а також ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження прибули до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 за місцем мешкання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, діючи у групі осіб з єдиним умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи присутніх осіб, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, відкрито демонструючи вказані вище заздалегідь підготовлені предмети для нанесення тілесних ушкоджень, підійшли до ОСОБА_17 та інших осіб, які перебували на території та біля її домоволодіння. Далі, погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень, знищенням майна, використовуючи нецензурну лексику вимагали видати їм ОСОБА_16 з метою нанесення йому тілесних ушкоджень, використовуючи малозначний привід, а також самовільно, без дозволу власників домоволодіння пересувались по його території, розшукуючи останнього чим порушили громадський порядок та звичайні спокійні заняття осіб, які знаходились на місці вчинення злочину.

Через деякий час, переконавшись, що ОСОБА_16 відсутній за місцем мешкання, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно, якої виділені у окреме провадження з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, ОСОБА_11 04.04.17 близько 20 год. 30 хв., будучи особою, перебував на території домоволодіння ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_5 куди прибув разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 . ОСОБА_12 та особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, для розшуку ОСОБА_16 та заподіяння йому тілесних ушкоджень. пересуваючись по території домоволодіння, зайшов до приміщення гаража, де у нього виник злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний намір, не повідомивши про нього інших учасників події, ОСОБА_11 у присутності ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, відрізавши дріт живлення металевим предметом, схожим на ніж,повторно, заволодів ноутбуком марки «Lenovo G575», що належить ОСОБА_17 , вартістю 590 грн. чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_12 04.04.17 близько 20 год. 30 хв. перебував на території домоволодіння ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_5 куди прибув разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 . ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, для розшуку ОСОБА_16 та заподіяння йому тілесних ушкоджень,пересуваючись по території домоволодіння, зайшов до приміщення гаража, де у нього виник злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний намір, не повідомивши про нього інших учасників події, ОСОБА_12 у присутності ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, заволодів бензопилою марки «GL4500M», що належить ОСОБА_17 , вартістю 474 грн. чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому покарання з урахуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обтяжуючу покарання обставину, скоєння злочину у стані алкогольного.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначити покарання - у виді 6 років позбавлення волі.

Відносно інших учасників кримінального провадження вирок прокурором не оскаржується.
На думку прокурора вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особи обвинувачених.

Прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає положенням ст. 50, 65 КК України, так суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував обставин відповідно положень ст. 66, 67 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає що суд першої інстанції звільнивши обвинувачену ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік на підставі ст. 75 КК України, суд всупереч вимогам ст. 65 КК України та постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 не достатньо врахував, що обвинувачена скоїла кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнала, у вчиненому щиро не розкаялась, розкриттю злочину не сприяла, тобто відсутні пом`якшуючі обставини.

Разом з тим, прокурор вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння, вину свою не визнав, у вчиненому щиро не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв, тому відсутні пом`якшуючі обставини, має не зняту та непогашену судимість за особливо тяжкий злочин, що вказує на рецидив злочину відповідно до ст. 34 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , думку захисника ОСОБА_14 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши дані про особу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:
1)неповнота судового розгляду
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
5)невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, апеляційна інстанція не має апеляційних підстав для перевірки фактичних обставин кримінального провадження.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла в судовому засіданні просила призначити покарання на розсуд суду.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути адекватним ( відповідним) характеру вчинення дій, їх небезпечності та даним про особу, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки з обвинувачення, яке було висунуто кожному обвинуваченому та яке знайшло своє підтвердження відповідно до вироку суду, враховуючи, що іншим обвинуваченим призначено покарання за сумісні дії та прокурором не оспорюється призначення умовного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у тому числі особам, які мають не зняту та не погашену судимість, не можна вважати доводи прокурора про м`якість призначеного покарання ОСОБА_8 обґрунтованими, враховуючи, що ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей та раніш не притягалася до кримінальної відповідальності , щодо призначеного покарання ОСОБА_7 , то судом призначено покарання у виді позбавлення волі, саме з урахуванням тяжкості скоєного та особі обвинуваченого, то у відповідності до принципу справедливості, не має підстав для застосування більш тяжкого покарання.

Апеляційною інстанцією додатково, за клопотанням прокурора та в зв`язку з апеляційними вимогами прокурора, було досліджено дані про особу ОСОБА_8 , яка раніше не судима, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, утримує двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, дані про особу ОСОБА_7 , який вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за тяжкі та особливо тяжкі злочини, тривалий час відбував покарання у вигляді позбавлення волі, за місцем проживання характеризується позитивно, постійної роботи не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тому колегія суддів не знаходить підстав для застосування більш тяжкого покарання зазначеним обвинуваченим.

Не можна погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказує що згідно довідки на момент затримання не знаходився в стані алкогольного сп`яніння, оскільки дослідивши наявні матеріали провадження, судом обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_7 скоєно злочин у стані алкогольного сп`яніння.

З технічного запису судового засідання від 06.09. 2017року вбачається, що сам ОСОБА_7 у судовому засіданні вказував про вживання ним пива, свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні 12.09. 2017 року зазначала, що її гості, у тому числі ОСОБА_7 вживали пиво, що підтверджує саме знаходження ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння при скоєнні ним злочину, тому доводи обвинуваченого, колегія суддів, не може прийняти, як підставу для застосування до призначеного покарання вимог ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та співмірності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору та обвинуваченому ОСОБА_7 у задоволенні апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року, відносно: ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_10 , за ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_11 , за ч. 4 ст. 296,ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_12 , за ч. 4 ст. 296,ч. 1 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, ухвали, ОСОБА_7 у той же строк, з моменту отримання ухвали суду.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4