Номер провадження: 11-сс/785/678/18
Номер справи місцевого суду: 520/4095/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника ТОВ «Дар Торг» - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Дар Торг» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року, задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 та накладено арешт на майно ТОВ «Дар Торг» (), яке згідно інформаційної довідки №118047138 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на рухоме майно, знаходиться у власності та в оренді вказаного підприємства, а саме на:

- громадський будинок Адміністративна будівля. Реєстраційний номер 108. Опис об`єкта: Загальна площа (кв.м): 6579.2, Опис: п`ятиповерхова адміністративна будівля літ. "2Г" з прибудовою "2г". Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-Ш; об`єкт нерухомого майна: будівлі та споруди. Реєстраційний номер 108. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1. Відомості про складові частини об`єкта нерухомого майна: складова частина об`єкта нерухомого майна: будівлі перепускних пунктів, Б, 3Х; споруда, навіс, Е; будівля бойлерної, Л; будівля утепленого складу, М; будівля майстерні з ремонту механізмів, Н; будівля складу, П; будівля з виготовлення черепиці, С; будівля зберігання балонів, Т; будівля камери, Ф; будівля гаражу, Ч; будівля складу № 4, Ш; будівля тиру, Ю; будівля складу № 5, Я; будівля складу № 10, 1Б; будівля складу, 1В; будівля складу тари, 1Г; будівля радіостанції, 1Д; будівля складу, 1Е; будівля складу, 1И; будівля складу № 6, 1К; адміністративна будівля, 1О адміністративна будівля, 1У; прибудова до будівлі гофротари, 1Ц; будівля складу фарб, 1Ю; будівля складу тари, 1Я; будівля складу, 2А; двоповерхова будівля їдальні, 2В; будівля складу, 2Е; будівля холодильнику, 2Ж; будівля холодильнику, 2З; будівля госпфекальної каналізації, 2Л; будівля служби механізації, 2Н; будівля столярного цеху, 2Р; будівля РБУ, 2У; будівля майстерень, 2Щ; п`ятиповерхова будівля складу генеральних вантажів, 3Ю; будівля складу паливно-мастильних матеріалів, 3Д; будівля вартового комплексу, 3Т; будівлі насосних станцій, 1Р, 1С, 2И; будівля складу гофротари, 1Щ; будівля ТП, 2О; будівля складу лісоматеріалів, 2Ц; будівля складських приміщень, 2Ч; будівля вагової, 3С; допоміжні будівлі, 1Х, 3Щ; пости охорони, И, 1А, 3Ж, 3Ф; споруда, освітлювальна мачта, 1; споруда, мачта, 2; споруда, огорожі, 3, 5, 9-12, 52-54; споруда, ворота, 13-16, 20-22, 27; споруда, хвіртки, 29, 30 споруда, залізничні колії, 32; споруда, підкранові колії, 33; споруда, підпірні стінки, 35; споруда, резервуар чистої води, 39; споруда, вентиляційний оголовок резервуару чистої води, 40; споруда, водопровід надземний, 41; споруда, напорний каналізаційний трубопровід надземний, 43; споруда, електричні кабелі, 47; споруда, дощова каналізація відкрита, 48; споруда, ліхтарі електричні, 49; споруда, дощеприймальники, 50; споруда, колодязі оглядові, 51; споруда, вимощення (автошляхи, тротуари, майданчики стоянок), I-VI, XIX,XIX-а, XXI-XXII; споруда, майданчики комплексу по перевантаженню марганцевої та нікелевої руди, XXIII, XXIV;
- земельна ділянка, реєстраційний номер 108. Кадастровий номер: :03:001:0058; Опис об`єкта: площа (га): 0.4316; цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1;
- земельна ділянка, реєстраційний номер 108. Кадастровий номер: :03:001:0057; Опис об`єкта: площа (га): 2.9146; цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1;
- земельна ділянка, реєстраційний номер 108. Кадастровий номер: :03:001:0055; Опис об`єкта: площа (га): 0.5373; цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1;
- складський майданчик для контейнерів в тилу причалу №4. Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 39886.83. Опис: складський майданчик для контейнерів в тилу причалу №4 (ХІІ, ХХХVІІІ), №1- щоглиосвітлювальні, №50 - дощоприймальники, №51 - оглядові колодязі, №65,66- дощоприймальники, №69 - підпірна стіна, №70 підкранові колії, №75 - тупик, №76 (33) - стрілочний перетин, №96(9), №97(8), №98(2) - залізничні колії. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-Х;
- земельна ділянка майна, реєстраційний номер 08. Кадастровий номер: :03:001:0134. Опис об`єкта: площа (га): 5.6659, дата державної реєстрації земельної ділянки: 29.11.2007; орган, що здійснив державну реєстрацію земельної ділянки: відділ земельних ресурсів у місті Іллічівськ; цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1;
- механічні майстерні з вбудованою захисною спорудою майна: цивільного захисту літ. "2Я", реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 1957.8; опис: будівля механічних майстерень з вбудованою захисною спорудою цивільного захисту літ. "2Я" загальною площею - 1957,80 м2, у тому числі з вбудована захисна споруда цивільного захисту загальною площею - 963,4 м2. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-К;
- будівля КПП з огородженим майданчиком, реєстраційний номер 08.Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 12.4; опис: літ. "З Ю" - будівля КПП, №51; колодязь оглядовий, №55 - майданчик для автомобілів, №56 цоколь огорожі. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Єсеніна, будинок 34;
- земельна ділянка, реєстраційний номер 08. Кадастровий номер: :03:001:0133.Опис об`єкта: площа (га): 23.7643; дата державної реєстрації земельної ділянки: 29.11.2007; орган, що здійснив державну реєстрацію земельної ділянки: відділ Держгеокадастру у м. Іллічівську Одеської області. Цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1;
- земельна ділянка, реєстраційний номер 08. Кадастровий номер: :03:001:0098. Опис об`єкта: площа (га): 2.7715; дата державної реєстрації земельної ділянки: 01.12.2009; орган, що здійснив державну реєстрацію земельної ділянки: відділ Держкомзему у місті Іллічівськ Одеської області. Цільове призначення: для обслуговування виробничих будівель. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1-Н;
- розподільчий пункт з трансформаторною підстанцією та дизельною електростанцією, реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 122.5. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-Т;
- трансформаторна підстанція (ТП-2), реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 73.6; опис: будівля трансформаторної підстанції (ТП-2) літ."4П". Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-У;
- складський майданчик для контейнерів в тилу існуючих причалів №4,5, реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 24941; опис: складський майданчик для контейнерів в тилу існуючих причалів №4,5 (Х,ХХХІІІ, ХХХVІ, ХL), №51 - оглядові колодязі, №58 - огорожа, №62 - підпірна стіна, №63 дощоприймальники, №64 дощоприймальники. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, будинок 1-Ф;
- естакада з ямою та навісом для догляду автомобільного транспорту, реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 136.8; опис: площа забудови 197,5 кв.м. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, 1-Ч;
- естакада з ямою та навісом для догляду автомобільного транспорт, реєстраційний номер 08. Опис об`єкта: загальна площа (кв.м): 1747.5; опис: літ."4К" - Естакада з ямою та навісом для догляду автомобільного транспорту; №49 фонарі електричні, №50 дощоприймальники, №51 оглядові колодязі, ХХ покриття. Адреса: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Центральна, земельна ділянка 1-Ц, а також на інше майно, що належить на праві власності ТОВ «Дар Торг» ().
Мотивуючи своє рішення, пославшись на приписи ст.ст. 131, 170, 172, КПК України, слідчий суддя зазначив, що доданими до клопотання матеріалами, підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а, з урахуванням можливого завдання збитків державі, це може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
Слідчий суддя послався також на те, що, відповідно до санкції ч. 5 ст. 191 КК України, яка передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, існує необхідність для застосування заходу забезпечення кримінального провадження з метою подальшого забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.
Окрім того, слідчий суддя взяв до уваги повідомлення прокурора про можливе пред`явлення у подальшому цивільних позовів для відшкодування шкоди, завданої державі, внаслідок можливого вчинення зазначеного кримінального правопорушення та прийняв рішення про розгляд клопотання слідчого без виклику представників ТОВ «Дар Торг».
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , що діє в інтересах ТОВ «Дар Торг», зазначила в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

- обґрунтовуючи правові підстави для накладення арешту на майно, слідчий у клопотанні послався на необхідність забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, але слідчий суддя не врахував, що ТОВ «Дар Торг»не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні №0000017 від 27.02.2018 року, адже не є підозрюваним, обвинуваченим або юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження;

- слідчим не обґрунтована можливість заподіяння збитків державі, адже у клопотанні фігурують лише юридичні особи приватного сектору;

- посилання у клопотанні та в ухвалі слідчого судді на можливість пред`явлення у майбутньому цивільних позовів, є необґрунтованим і передчасним та виглядає, як припущення;

- до клопотання слідчого не надано доказів на підтвердження наведених у ньому обставин та обґрунтування підстав для накладення арешту на майно, тому підстави для його задоволення відсутні.

Посилаючись на наведені доводи, представник ТОВ «Дар Торг»просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Окрім того, у апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_6 просить поновити строк на апеляційне оскарження, пославшись на те, що ухвала слідчого судді була постановлена без виклику представників ТОВ «Дар Торг», а про існування судового рішення стало відомо 12 квітня 2018 року з Єдиного реєстру судових рішень.

У судове засідання, призначене на 17.04.2018 року прокурор не з`явився, не повідомивши апеляційний суд про причини неявки.

18.04.2018 року прокурор також не з`явився в судове засідання, а керівник місцевої прокуратури №1 надіслав апеляційному суду листа (без дати та вихідного номеру) про зайнятість процесуальних керівників у інших судових засіданнях, без документального підтвердження зазначеної обставини.

Відповідно до припису ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд вважає, що прокурор, будучи повідомленим належним чином про час, дату та місце судового розгляду, двічі не з`явився у судові засідання без поважних причин, тому, з огляду на строки, передбачені ст. 422 КПК України, апеляційна скарга може бути розглянута без участі прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

У матеріалах провадження відсутні відомості про дату отримання представником ТОВ «Дар Торг» копії оскаржуваної ухвали, а з копії супровідного листа (а.п. 34) видно, що копія ухвали направлена 12.04.2018 року.

Представник ТОВ «Дар Торг»зазначає в апеляційній скарзі, що про існування судового рішення їм стало відомо 12 квітня 2018 року з Єдиного реєстру судових рішень, тому колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущений і у його поновленні немає потреби.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» (код ЄДР 24544710) протягом 2016-2017 років, умисно, за рахунок заниження фактичної вартості основних засобів, сформованих у тому числі за рахунок іноземних кредитних коштів, під час їх реалізації на адресу ТОВ «Дар Торг» (код ЄДР 39739195), а також у результаті здійснення ризикових фінансово-господарських операцій з ТОВ «Варна Груп» (код ЄДР 39714804), ухились від сплати податків на загальну суму 4 218 тис. грн.
Зокрема, 08.06.2017, 19.06.2017 та 12.07.2017 року ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» на адресу ТОВ «Дар Торг» () було виписано податкові накладні на загальну суму 435668,32 грн., в тому числі ПДВ. Згідно зареєстрованих податкових накладних, ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» було передано на адресу ТОВ «Дар Торг» основні засоби виробництва та сплачено податок на додану вартість в сумі 72611,4 грн., але, згідно даних АСІ «Податковий блок», сума внеску у статутний фонд ТОВ «Дар Торг» від ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» становить 444348,7 грн.
В подальшому, засновника ТОВ «Дар Торг» було змінено з ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» на підприємства-нерезиденти, зареєстровані в республіці Кіпр. Згідно даних АІС «Податковий блок» та даних Єдиного державного реєстру організацій, вартість основних засобів, що була передана ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» на адресу ТОВ «Дар Торг», а згодом на адресу підприємств-нерезидентів «Westeller Holdings LTD» та «Plucketeer Limited», становить 444348,7 грн.
Тобто, посадовими особами ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» в зареєстрованих податкових накладних в адресу ТОВ «Дар Торг» зазначено вартість основних засобів 435668,32 грн., а фактично передано вартістю 444347,7 грн. (статутний фонд ТОВ «Дар Торг» до передачі складав 1 тис. грн.).
В результаті таких дій, посадовими особами ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» до Державного бюджету України не було сплачено податків на суму 2748,46 тис. грн. (податок на додану вартість 1446,56 тис. грн., податок на прибуток 1301,9 тис. грн.).
В ході досудового розслідування встановлено також, що в період березень-червень 2016 року, ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» було здійснено «закупівлю» палива дизельного у ТОВ «Варна Груп» на суму 4642,2 тис. грн., в тому числі ПДВ 773,7 тис. грн.
В свою чергу, ТОВ «Варна Груп» за весь період діяльності закупівлю палива дизельного, «реалізованого» в адресу ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» не здійснювало, а здійснювало закупівлю цигарок, шоколадок, побутової техніки, різноманітних послуг, витратних автомобільних матеріалів тощо.
ТОВ «Варна Груп» здійснювало діяльність в 2015-2016 році, а в жовтні 2016 року підприємство було покинуто, податкова звітність не подавалась, керівника змінено на підставну особу, яка є посадовою особою на 6 СГД.
Тобто, посадовими ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» з метою безпідставного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат підприємства, було проведено безтоварні господарські операції з «закупівлі» палива дизельного у контрагента, що має ознаки фіктивності на загальну суму 4642,2 тис. грн. В результаті подібних дій Державному бюджету було нанесено економічних збитків у вигляді несплати податків на суму 1470,03 тис. грн. (податок на додану вартість 773,7 тис. грн., податок на прибуток 696,33 тис. грн.).
Також встановлено, що ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» було отримано кредитні кошти у нерезидента «CrilLon Investment Limited» на поповнення обігових коштів відповідно договору позики №CRI/ISFP/01/2009 від 10.12.2009 року та Додаткової угоди №2 від 05.12.2012 року на загальну суму договору 100000000 дол. США строком погашення до 31.12.2017 року. Відсотки за користування позикою складають 11% річних і виплачуються до повного повернення позики.
Станом на 01.01.2018 року, кредитні кошти не повернуті, а наявна заборгованість ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» за основною сумою боргу становить 70316,4 тис. дол. США та по відсоткам 45873,8 тис. дол. США.
Враховуючи вищевикладене, в результаті дій посадових осіб ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» до бюджету не надійшло всього податків на суму 4218,49 тис. грн., що є коштами в особливо великих розмірах.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно нерухомого майна, на яке накладено арешт, провадяться дії, які можуть бути предметом кримінального провадження.

Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого та отриманих під час апеляційного розгляду видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000017 здійснювалося ДФС за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в рамках якого, прокурор ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на майно, а ухвалою слідчого судді від 17.04.2018 року, у задоволенні клопотання було відмовлено.

По цій же фабулі, 21.03.2018 року слідчий ОСОБА_7 зареєстрував у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ЄРДР) кримінальне провадження з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України, без наведення ознак зазначеного кримінального правопорушення, передбачених диспозицією наведеної норми кримінального закону.

При цьому, у клопотанні слідчого, не наведена об`єктивна сторона ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, не зазначено, якими діями, ким, кому і у якому розмірі завдано матеріальної шкоди.
Окрім того, у клопотанні та ухвалі слідчого судді зазначено, що матеріалами провадження підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, але у наданих слідчим матеріалах відсутні будь-які відомості про оголошення підозри посадовим та юридичним особам за жодним складом злочину, передбаченого кримінальним законом.
Отже, колегія суддів вважає, що після відмови у накладенні арешту Приморським районним судом м. Одеси, орган досудового слідства безпідставно зареєстрував кримінальне провадження за ч. 5 ст. 191 КК України з метою створення штучних умов для звернення до слідчого судді з аналогічним клопотанням.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для внесення до ЄРДР інформації про вчинений злочин ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки слідчий у своєму клопотанні взагалі не довів про існування події вказаного злочину.
Перевірка клопотання слідчого на предмет його обгрунтованості, також показала, що воно базується на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями, адже, стосовно кожної підстави, якою мотивується клопотання, застосовується слово «можливо».
З ухвали слідчого судді випливає, що при накладенні арешту на майно, не враховані його наслідки, адже підприємство є бюджетоутворюючим, а накладення арешту на майно, паралізує його господарську діяльність і завдасть істотну шкоду, як самому суб`єкту підприємницької діяльності, так і місцевому та державному бюджетам.
Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання слідчого.
Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав з 19 год. 50 хв. 18 сек. до 19 год. 54 хв. 33 сек., тобто близько чотирьох хвилин, після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі (юридичній особі) не повідомлено про підозру, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт,загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, адже, навіть попередня кваліфікація за ч. 5 ст. 191 КК України виглядає безпідставною, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги обгрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовитим в задоволенні клопотання слідчого.
Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Дар Торг» адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 про накладення арешту на майно ТОВ «Дар Торг» (), яке згідно інформаційної довідки №118047138 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на рухоме майно, що знаходиться у власності та в оренді вказаного підприємства.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4