АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2053/17 Справа № 192/255/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000045, -

встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 13 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 01 вересня 2014 року в ході обшуку автомобіля Skoda SupеrB з державним реєстраційним номерним знаком « НОМЕР_1 », яким керував ОСОБА_7 , було вилучено сліп пакет з порошкоподібною речовиною бежевого кольору, поліетиленовий пакет, заповнений кристалічною речовиною прозорого кольору, два сліп пакети заповнені кристалічною речовиною прозорого кольору.

Вилучена під час обшуку речовина масою 498,37 г містить психотропну речовину обіг якої обмежено «метамфетамін» масою 253,9195 г, кристалічні речовини білого кольору масою 26,7321 і 4,9558 г містять психотропну речовину обіг якої обмежено «метамфетамін» масою відповідно 14,3284 і 2,6172 г, а порошкоподібна речовина сірого кольору масою 0,7789 г. містить наркотичні засоби, обіг яких обмежено «морфін» та «кодеїн», масою 0,3334 г і 0,0150 г, відповідно.

На серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 виявлено наркотичний засіб «морфін».

В ході обшуку кв. АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 виявлено електронні ваги моделі «GS-100», на яких маються сліди білої порошкоподібної речовини, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежений «метамфетамін».

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування, якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Із засудженого ОСОБА_7 на користь держави ухвалено стягнути витрати, пов`язані з експертними дослідженями в розмірі 1 896 грн. 40 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, вирок щодо яких набрав законної сили.

Прокурор не згоден з даними рішенням суду першої інстанції. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через їх не підтвердження сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду; не взяття судом до уваги доказів, які б могли істотно вплинути на його висновки, та істотні суперечності висновків суду, викладених в судовому рішення, що є істотним порушенням вимог процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить визнати останнього винним за ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вилучення у ОСОБА_7 наркотичних речовин з метою збуту, не визнано судом доведеним з мотивів його заперечення самим обвинуваченим, який в судовому засіданні визнав факт зберігання наркотичного засобу у вилученому в нього розмірі без мети збуту та зазначив, що вказаний засіб вживає в лікувальних цілях для полегшення болю в спині. Також ОСОБА_7 заперечував належність йому, вилученого поліетиленового пакету з порошкоподібною речовиною сірого кольору масою 0,7789 г.

Вважає, що суд, вибірково прийняв до уваги відомості, які містяться у протоколах слідчих дій висновках експертів та в показаннях свідків, щодо відомих їм обставинам у кримінальному провадженні, використав їх як суперечливі докази на підтвердження встановлених судом обставин, що потягли за собою зміну правової кваліфікації правопорушення, не навівши при цьому у вироку докладних мотивів неврахування окремих доказів та підстав визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Вказує, що обвинуваченим та його захисником, під час судових дебатів були надані довідки про захворювання ОСОБА_7 , однак суд не відновив судове слідство для дослідження наданих документів та не вислухав думку всіх учасників кримінального провадження, щодо можливості їх залучення до кримінального провадження, чим порушив вимоги процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, визнавши ОСОБА_7 винним за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, який є тяжким, без наведення обставин, які істотно пом`якшують покарання, невмотивовано призначив йому покарання у мінімальному розмірі при цьому звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, яке є обґрунтованим внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_7 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення, а вирок без зміни, як законний та обґрунтований. Просить повторно дослідити письмові докази, а саме: висновок лікаря ДУ «Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності МОЗ України» від 19 вересня 2014 року, епікриз щодо та висновок лікаря-психіатра, надати їм належну правову оцінку.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що докази, надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, свідчать лише про придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин, і жодний доказ не підтверджує наявність в нього мети збуту.

Вказує, що за станом здоров`я вимушений систематично використовувати наркотичні засоби та психотропні речовини, про що повідомив суд та надав письмові докази. Сторона обвинувачення на заперечує проти наявності цієї обставини, не згодна лише з порядком подання доказів, тобто з процесуальних міркувань.

Посилання апелянта, що суд не визнав обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України доведеним лише з мотивів заперечення самим обвинуваченим, є надуманими і не відповідають обставинам справи. Суд детально обґрунтував свій висновок щодо кваліфікації його діянь.

Зазначає, що покарання, призначене судом першої інстанції відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу. Вказує, що раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні престарілого батька 1945 року народження, хронічні захворювання хребта, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисника заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Судове рішення, відповідно до ст. 411 КПК, вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

-висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

-суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

-за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

-висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Обговорюючи доводи прокурора, про наявність достатніх даних вважати, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про направленість його умислу на збут наркотичних засобів, колегія суддів зазначає наступне.

Вимогами ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Як вбачається з вироку, суд, дослідивши докази по справі, дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно здійснив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин. Між тим, сам розмір не може беззаперечно свідчити про намір винної особи на збут.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові №4 Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні

дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних

засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у

володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у

будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці).

Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів,

психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно

від його тривалості.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК, а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації - продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Так, при дослідженні обставин справи, під час досудового слідства, а також при розгляді справи по суті, не було встановлено будь-яких домовленостей між ОСОБА_7 та іншими особами по справі на збут психотропних речовин і наркотичних засобів. А спосіб пакування та фасування психотропних та наркотичних засобів нерівними частинами та не в рівній кількості, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 в цілому, не свідчать про існування наміру на збут.

Не може слугувати беззаперечним доказом наявності в діях обвинуваченого факту збуту наркотичних засобів і вилучення за місцем його проживання вагів зі слідами психотропної речовини.

Затримання ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , якому ставиться в провину організація мережі збуту наркотичних засобів, не може свідчити про те, що і ОСОБА_7 причетний до незаконного обігу з наркотичними засобами, а саме до їх збуту.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та досліджені в судовому засіданні матеріали НСРД не несуть сили речового доказу.

Як обґрунтовано зазначено у вироку, в судовому засіданні не було встановлено факту того, що переговори по допомогою телефону із ОСОБА_9 вів саме ОСОБА_7 01 вересня 2014 року

З висновку експертного дослідження № 70/32-843 від 02 грудня 2014 року вбачається, що ідентифікувати голос і мовлення ОСОБА_7 у фонограмах НСРД неможливо.

Згідно протоколу обшуку від 01 вересня 2014 року, телефон № НОМЕР_2 було знайдено не в автомобілі і не у ОСОБА_7 , а на задній щітці склоочисника, в той час як ОСОБА_7 було затримано в кафе, і його було доставлено до автомобіля під наглядом, що виключає можливість поміщення цього телефону обвинуваченим на склоочисник.

Колегія суддів приходить до висновку, що сукупність доказів, які були надані органом слідства суду першої інстанції в достатній мірі викривають ОСОБА_7 в незаконному зберіганні наркотичного засобу і психотропної речовини. Посилання прокурора на сам розмір, вилучені ваги зі слідами наркотичного засобу, на переконання колегії, не дають підстави вважати, що той придбав його саме з метою збуту.

Тому колегія не може не погодитись з посиланнями суду першої інстанції на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви, відповідно до ст. 62 Конституції України, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких підстав колегія суддів не находить доводи прокурора в цій частині обґрунтованими та погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 утворюють склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Посилання прокурора на процесуальні порушення під час судових дебатів з позбавленням права заявити клопотання, хоча і заслуговують на увагу та є слушними, однак не є підставою для скасування судового рішення в цілому.

Обговорюючи питання про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, що той не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні престарілого батька 1945 року народження, має хронічні захворювання хребта, обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття у вчиненні злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, та враховуючи обставини справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, можливість застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Колегія також звертає увагу на те, що з часу викриття обвинуваченого у злочинній діяльності минуло значний час, за який той правопорушень і злочинів не вчиняв, тому висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4