Номер провадження: 11-кп/785/328/18
Номер справи місцевого суду: 503/1398/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
25.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представників потерпілих ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одесьокї області ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 та представника потерпілого ПП «Торговий дім Грейтфілд»- захисника ОСОБА_7 , на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 29.03.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000065від від 19.12.2012 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, із вищою освітою, одружений, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.191 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями.
Засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями.
На підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України звільнений від призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строку давності.
Цивільні позови ПП «Нордфілд», ПП «Торговий Дім Грейтфілд» та ПП «Компанія «Харвестр Україна» про відшкодування матеріальних збитків до ОСОБА_10 задоволені в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ПП «Нордфілд» 556619,97 грн., на користь ПП «Торговий Дім Грейтфілд» 1206129,38 грн. та на користь ПП «Компанія «Харвестр Україна» 1485764,21 грн.
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що, будучи призначеним наказом № 01К від 30.10.2009 року на посаду директора ПП «Нордфілд», з повноваженнями, відповідно до статуту підприємства, та правом першого підпису банківських карток, як службова особа, на яку, відповідно до договору №030/09Г від 11.11.2009 року між ПП «Нордфілд» і ОСОБА_10 , покладено повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому матеріальних цінностей, за період роботи з 30.10.2009 року по 22.09.2011 року отримував залізничним транспортом мінеральні добрива, однак, з корисливих мотивів, умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використовуючи своє службове становище, немаючи право на реалізацію товару за готівковий рахунок, реалізував мінеральні добрива за готівкові кошти, які привласнював.
Епізод 1
Так, в лютому квітні 2011 року ОСОБА_10 незаконно реалізував за готівку 16 т аміачної селітри, за цінами, що суперечать балансовій вартості, завдавши збитку ПП «Нордфілд» на суму 43976,32 грн.
Епізод 2
В 2011 році ОСОБА_10 незаконно реалізував за готівку 6 т нітроамофоски, за цінами, що суперечать балансовій вартості, завдавши збитку ПП «Нордфілд» на суму 17000,04 грн.
Епізод 3
В травні червні 2011 року ОСОБА_10 незаконно реалізував за готівку 4.1 т карбаміду, за цінами, що суперечать балансовій вартості, завдавши збитку ПП «Нордфілд» на суму10249.96 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 заподіяв матеріальну шкоду ПП «Нордфілд» на загальну суму 71226.32 грн., виручені кошти привласнив.
Епізод 4
Крім того, 28.06.2010 року між ПП «Компанія «Харверст Україна» і ПП «Нордфілд» укладено договір відповідального зберігання №14/10к, на підставі якого ПП «Нордфілд», в особі директора ОСОБА_10 , прийняло на відповідальне зберігання товар, який належить ПП «Компанія «Харверст Україна», в охоронюваному приміщенні за адресою Одеська область, м. Кодима, вул. Калініна, 32, з правом продажу від імені ПП «Компанія «Харверст Україна», з зобов`язанням приймати товар на зберігання та видавати його за розпорядженням власника товару. Згідно зазначеного договору відповідальність в результаті нестачі ТМЦ, збиток несе ОСОБА_10 .
За період з 01.01.2011 року до 22.09.2011 року ОСОБА_10 , виступаючи в ролі зберігача, отримав залізничним сполученням на відповідальне зберігання добрива, реалізував 20 т аміачної селітри, балансовою вартістю 54866.6 грн., в квітні 2011 року реалізував за готівку ОСОБА_13 за 50000 грн., виручені кошти присвоїв, завдав шкоди ПП «Компанія «Харвестр Україна» в сумі 54866.6 грн.
Епізод 5
Крім того, згідно договору доручення №002/КД -2010 від 05.05.2010 р., довіритель ПП «Торговий дім Грейтфільд», доручив та зобов`язався оплатити, а повірений ОСОБА_10 зобов`язався здійснювати від імені довірителя відповідні дії щодо збереження документів, матеріальних цінностей та грошови когштів, без укладення договору матеріальної відповідальності.
Згідно довіреності від 22.02.2011р. ПП«Торговий дім Грейтфілд» уповноважив ОСОБА_10 приймати у ВАТ «Кодимський елеватор», на підставі договору надання послуг по організації відправлення( прийому ) вантажів залізничним транспортом, отримані вантажі, а саме мінеральні добрива, які належать ПП«Торговий дім Грейтфілд», для подальшого розміщення на складі, а також здійснювати документообіг між ВАТ« Кодимський елеватор» та ПП«Торговий дім Грєйтфілд» ( передача залізничних накладних, актів виконаних робіт, оплата послуг через касу ВАТ « Кодимський елеватор».
ОСОБА_10 , за період роботи з 05.05.2010 по 09.09.2011 року, виступаючи у ролі повіреного ПП «Торговий дім Грейтфілд», здійснював послуги по прийому відправленню вантажів залізничним транспортом, отримував мінеральних добрив, які належать ПП «Торговий дім Грейтфілд» для подальшого розміщення на складі, а також здійснював документооборот між ВАТ «Кодимський елеватор» та ПП «Торговий дім Грейтфілд».
В лютому березні 2011 року ОСОБА_10 , з використанням службового становища, реалізував15 т аміачної селітри, балансовою вартістю 38100.15 грн., з яких:
-11 т аміачної селітри на загальн суму 26400 грн. ОСОБА_14 ;
-. 2 т аміачної селітри на загальн суму 5500 грн. ОСОБА_15 ;
-. 2 т аміачної селітри на загальн суму 4800 грн. ОСОБА_16 .
Крім того, ОСОБА_10 , з використанням службового становища, реалізував 1 т нітроамофоски, балансовою вартістю 3735.87 грн., за 3500 грн. ОСОБА_13 , чим заподіяв ПП «Торговий дім Грейтфілд» 3735.87 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 отиману готівку за 15 т мінеральних добрів привласнив, чим завдав збитку ПП «Торговий дім Грейтфілд`на загальну суму 41836 грн.
Епізод 6
ОСОБА_10 через службову недбалість, не здійснював бухгалтерського обліку мінеральних добрив, які надходили до підприємств, в зв`язку з чим:
- у ПП «Нордфілд», у період з 30.10.2009 року по 22.09.2011 року, виникла нестача мінеральних добрів в розмірі 57327 т, на загальну суму 151478,67 грн., яка є особливо великим розміром;
- у ПП «Компанія «Харвестр Україна» за період з 01.01.2011 року по 22.09.2011 року, винекла нестача на загальну суму 539591.27 грн, яка є особливо великим розміром;
- у ПП «Торговий дім Грейтфілд», за період з 30.10.2009 року по 22.09.2011 року виникла нестача на загальну суму 1164294.5 грн., яка є особливо великим розміром;
Органами досудового розслідуваня дії обвинуваченого ОСОБА_10 за вчинення кримінальних правопорушень за епізодом №4 щодо завдання шкоди ПП «Компанія «Харвестр Україна» в сумі 54866.6 грн., а також за епізодом №5 4 щодо завдання шкоди ПП «Торговий дім Грейтфілд`на загальну суму 41836 грн., були кваліфіковані за за ч. 3 ст. 191 КК України, за кваліфікаційною ознакою повторності.
Однак, у вироку суд прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодами №4 та №5 є продовжуваним злочином, у обвинуваченого був єдиний умисел на викрадення майна мінеральних добрив, оскільки всі мінеральні добрива зберігались в одному складському приміщенні, індивідуально визначеними не були, їх реалізація відбувалась в один і той же проміжок часу, неможливо відмежувати один факт розкрадання від наступного, в зв`язку з чим перекваліфікував обвинувачення на ч. 2 ст. 191 КК України.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тядкі наслідки інтересам окремих юридичних осіб.
На підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України обвинувачений звільнинй від призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати частково, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог Кримінального закону за епізодами №№ 4 та 5, посилаючись на те, що суд необґрунтовано за цими епізодами прийшов до висновку про те, що ОСОБА_10 вчинив продовжуваний злочин, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку «повторність» та перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 3 ст.191 КК України на ч. 2 ст.191 КК України, так як кожен з цих епізодів є окремим злочином, на вчинення якого обвинувачений мав самостійний умисел. По кожному епізоду обвинувачений виступав, як самостійна особа, в одному випадку, як керівник, а в іншому як повірена особа, після вчинення злочину за кожним епізодом не знав і не міг знати про можливість в подальшому реалізовувати майно та вчиняти нові злочини.

Прокурор просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.191 КК України, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки. На підстав ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпіла зазначила, що своїми діями обвинувачений поставив її та її родину в тяжке матеріальне становище, перебуваючи на волі протягом 5 років обвинувачений не працевлаштувався, збитки не відшкодував.

В апеляціній скарзі представник потерпілого ПП «Торговий дім Грейтфілд»- захисник ОСОБА_7 просить частково скасувати вирок суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінально-процесуального закону, передбачених ст.ст.410,411,413,414 КПК України, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями на 3 роки.

В обґрунтування вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що висновки у вироку суду про те, що добрива зберігалися в одному складському приміщенні, індивідуально визначеними не були, їх реалізація відбувалась в один і той же проміжок часу, у звязку з чим неможливо відмежувати один факт розкрадання від наступного, є неспроможними.
Суд першої інстанції належним чином не дослідив докази, а саме показання свідків, письмові докази, а також показання самого обвинуваченого, якими зазначені обставини спростовуються.

В звязку з цим у вироку суд прийшов до необґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 2 ст. 191 КК України, призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є надмірно мяким, так як судом не були враховані тривалість та кількість епізодів вчинених обвинуваченим злочинів, розмір шкоди, що становить 3 248 513 грн., завданої потерпілим, а також не було надано належної оцінки тяжким наслідкам, що настали на підприємствах. В матеріалах провадженя відсутні докази щодо позитивної характеристики обвинуваченого, а також відсутні свідчення про те, що обвиначений сприяв у розкритті злочинів. Суд необґрунтовано застосував ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України та звільнив обвинуваченого від призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень.
В запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції змінити, посилаючись на те, що доводи, викладені в апеляційних скаргах необґрунтовані, жодними доказами не підтверджені, та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Суд обґрунтовано прийшов до висновку, що дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст.191 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги потерпілих, представників потерпілої ОСОБА_12 - захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами розгляду апеляційних скарг апеляційним судом встановлено істотне порушення вимог КПК України при складанні обвинувального акту прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , погодженого заступником керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_17 09.12.2016 року, яке тягне за собою скасування вироку районного суду, однак, не дає апеляційному суду можливості прийняти рішення за результатами розгляду апеляційних скарг щодо визначення доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 , кваліфікації його дій та призначення покарання.

Таким істотним порушенням вимог КПК України апеляційний суд визнає невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України.

Так, згідно з положеннями ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні. У випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд, згідно вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, повинен повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким завершується досудове розслідування, та у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунутого у порядку, встановленого цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити, зокрема, анкетні відомості кожного потерпілого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 від 18.07.2013 року, а також у змінених обвинувальних актах від 27.06.2014 року та 09.12.2016 року, зазначені анкетні відомості потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , а також заначено про заподіяння обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілим матеріальної шкоди у розмірі 556619, 97 грн., 1206129, 38 грн., 1485764,21 грн., відповідно, у звязку з чим вони заявили цивільні позови (т. 1 а.п. 2-8, 35-38, т.5 а.п.119-125).

Разом з тим, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, а також при формулюванні обвинувачення у обвинувальному акті зазначено заподіяння злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_10 збитків не вказаним особам, а ПП «Нордфілд», ПП «Компанія «Харверст Україна» та ПП «Торговий дім Грейтфілд».
Таким чином, в порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті містяться протиріччя щодо визначення потерпілих, що прямо впливає на встановлення наявності або відсутності об`єктивної сторони складу інкрімінованих злочинів, яка передбачає привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, а також службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки, з обов`язковим визначенням об`єкту, правам, свободам та інтересам якого злочинними діями обвинуваченого заподіяна істотна шкода.

З обвинувального акту вбачається, що в ньому конкретно, чітко та зрозуміло не викладені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, що порушує право обвинуваченого ОСОБА_10 на захист.

Зокрема, при формулюванні обвинувачення не розмежовані різні форми інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.2,3 ст. 191 КК України, одночасно, за одним епізодом, інкримінується привласнення, розтрата майна шляхом зловживання службовим становищем.

При розгляді апеляційної скарги прокурор звернула увагу суду на те, що в обвинувальному акті, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України, не були враховані фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення щодо розміру заподіяної матеріальної шкоди.

Крім того, при формулюванні обвинувачення, окремо за кожним з епізодів, конкретно не зазначена дата та адреса надходження мінеральних добрив до підприємств, відповідні бухгалтерські документи з визначенням в них ваги та вартості цих добрив, місце та порядок їх зберігання з урахуванням правовстановлюючих документів та наявності фактичних місць зберігання кожного з підприємств.

Також не заначений правовий статус ОСОБА_10 , як суб`єкта інкримінованих кримінальних правопорушень, за кожним епізодом, а саме не вказані відповідні угоди, між ним та кожним з підприємств, які фактично є юридичною підставою для визначення відношення та повноважень обвинуваченого до майна.

Не зазначений залишок цих добрив окремо по кожному епізоду, на час виявлення інкрімінованих ОСОБА_10 злочинів. Кількість та вага мінеральних добрив, якими заволодів обвинувачений ОСОБА_10 , їх балансова вартість на підприємствах. Перерахування ОСОБА_10 в повному обсязі або частини грошових коштів, з урахуванням різниці ціни між балансовою вартістю та вартістю фактичною при продажу ОСОБА_10 , або не перерахування цих грошових коштів кожному підприємству окремо за кожним епізодом, що також впливає на обґрунтованість висновків суду щодо триваючого злочину.

Апеляційний суд приймає до уваги, що встановлення належних потерпілих у кримінальному провадженні впливає на обґрунтованість звернення з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_10 , з урахуванням вимог ст.ст. 127, 128 КПК України.

Так, в матеріалах справи містяться заяви про визнання цивільними позивачами та стягнення на їх користь з обвинуваченого ОСОБА_10 від потерпілого ОСОБА_18 556619, 97 грн., потерпілої ОСОБА_19 1485764,21грн., та ОСОБА_8 1206129 грн. (т.1 а.п.12-14), які, без прийняття відповідних процесуальних рішень, були задоволені на користь зазачених юридичних осіб.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що, всупереч вимогам ст.291 ч.2 КПК України, відсутннє належне конкретизоване формулювання обвинувачення ОСОБА_10 , тобто за передбаченою законом процедурою обвинувачення висунуте не було.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, розглянув фактично не висунуте у встановленому законом порядку обвинувачення та ухвалив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 .

Таке рішення районного суду не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Крім того, ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку в цьому кримінальному провадженні, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Так, зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» в рішенні, від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, оскільки саме з моменту доведення обвинувачення до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, ЄСПЛ зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Апеляційний суд звертає увагу також на той факт, що в ході судового розгляду прокурор скористувався передбаченим ст.338 КПК України правом змінити обвинувачення, однак не усунув зазначені недоліки обвинувального акту.

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та недотримання судом належної правової процедури під час підготовчого провадження, судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку, що регламентовано ст.2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду відсутність належного формулювання обвинувачення в обвинувальному акті перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення. Скасування судом апеляційної інстанції вироку, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачена за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу, в данному випадку апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України.

Враховуючи встановлену невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, що є порушенням передбаченої законом процедури висування обвинувачення, апеляційний суд вважає за необхідне, скасовуючи вирок стосовно ОСОБА_10 , застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенства права, що дає апеляційному суду можливість призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції для усунення недоліків обвинувального акту.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції має бути скасований та призначений новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч.1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України, в іншому складі суду.

Враховуючи, що розділ ІV КПК України, починається главою 27 КПК України, в якій міститься, зокрема, ст.314 КПК України, яка регламентує питання, що підлягають вирішенню в підготовчому провадженні, апеляційний суд звертає увагу на необхідність початку нового розгляду кримінального провадження саме з підготовчого засідання.

Під час підготовчого судового засідання суду першої інстанції необхідно, неухильно дотримуватись вимог ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 , представника потерпілого ПП «Торговий дім Грейтфілд»- захисника ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 29.03.2017 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.191 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями, на підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України звільнений від призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строку давності, засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями та на підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнинй від призначеного основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строку давності - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеногов в ЄРДР за №0000065від від 19.12.2012 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 , у Кодимському районному суді Одеської області в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 30.01.2018 року, о 16:00год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2