Справа № 463/566/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1229/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0004078 від 25.12.2014 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Львів, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
за ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2017 року, -
встановила:
вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного судом ОСОБА_6 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 31.01.2014 року у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно визначивши до відбуття 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
За правилами ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення 1 рік 4 місяці 15 днів з 27.04.2015 року по 09.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у вигляді 2-х років 8 місяців 30днів.
ОСОБА_6 взято під варту із зали суду з поміщенням в ізолятор тимчасового тримання та подальшим переведенням в СІЗО № 19 УДД УВП у Львівській області.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу взяття під варту з 12:00 год. 27 жовтня 2017 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 26.04.2015 року близько 13.45 год. по вул. І.Франка, 19Б у м. Львові, повторно умисно відкрито викрав чуже майно, а саме: золотий ланцюжок вартістю 5600,00 гривень, належний потерпілій ОСОБА_10 , шляхом ривка рукою з шиї потерпілої.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.71 КК України до призначеного судом ОСОБА_6 покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 31.01.2014 року у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу взяття під варту з 12:00 год. 27 жовтня 2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення 1 рік 4 місяці 15 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у вигляді 2-х років 8 місяців 30 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що як вбачається з вироку суду першої інстанції, 31.01.2014 ОСОБА_6 засуджено Личаківським районним судом м, Львова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням на строк 3 роки. Тобто суду першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно було застосувати вимоги та принципи ч.4 ст.71 КК України та призначити покарання більше за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам, що вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальну справу відносно ОСОБА_6 закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину з його боку.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 був присутній тільки на слідчих діях щодо впізнання. Потерпіла цивільний позов не подавала, до матеріалів справи не долучені будь-які документи, фото щодо викраденого ланцюжка та його вартості.
Зазначає, що при впізнанні потерпіла вказала лише на те, що запам`ятала грабіжника лише по очах, показів чи відомостей стосовно того, що ОСОБА_6 відкрито викрав ланцюжок у потерпілої із застосуванням насильства або погрози його застосування не встановлено, та у вироку не наведено.
Звертає увагу, що протоколи слідчого експерименту не відповідають вимогам ст.ст. 104, 240 КПК України.
Наголошує, що одночасного допиту між обвинуваченим, потерпілою та свідками не було, відтворень з його участю теж не проводилось.
Підкреслює, що донька потерпілої є зацікавленою особою, на неї може здійснюватись тиск збоку потерпілої. Судом не досліджені докази відео з місця злочину.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 журнал судового засідання вівся, однак відсутній технічний носії інформації, на якому був би зафіксований звукозапис судового засідання, який проводився 26 жовтня 2017 року.
В судовому засіданні 26 жовтня 2017 року згідно журналу, який наявний в матеріалах справи, вбачається, що потерпіла давала пояснення, допитувався обвинувачений, відбулись судові дебати.
Поряд з цим, з журналу судового засідання від 26 жовтня 2017 року не вбачається, що потерпілій ОСОБА_10 було надано слово в судових дебатах.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання аботехнічнийносій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При таких обставинах, судом першої інстанції при прийнятті рішення було порушено вказані вимоги закону, а тому у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України ухвалу суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Відтак, під час нового розгляд у суді першої інстанції слід всебічно і повно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах і за умови підтвердження обсягу обвинувачення, прийняти рішення яке б відповідало вимогам закону
На підставі наведеного керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-
постановила :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2017 року щодо засудження ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції.
Утримання під вартою ОСОБА_6 на виконання вироку Личаківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2017 року скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4