Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

12 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
представників потерпілого
ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0009313 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Фастів Київської області, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України засуджено до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком по справі вирішено питання щодо речових доказів.

Також суд задовольнив цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про відшкодування збитків та стягнув зі ОСОБА_9 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії матеріальні збитки, завдані злочином, в розмірі 14 943 грн. 50 коп.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_9 17 липня 2017 року приблизно о 18 год. 20 хв., знаходячись біля будинку № 4-а по пр. Лісовому в м. Києві, діючи умисно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до телефонного колодязя, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТППеПЗ 100?2?0,4, довжиною 6,9 м, вартістю 927 грн. 36 коп. та кабель ТППеПЗ 200?2?0,4, довжиною 1 м, вартістю 188 грн. 14 коп., а всього на суму 1115 грн. 50 коп., однак довести свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місці вчинення кримінального правопорушення був затриманий працівниками охорони ПАТ «Укртелеком».

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, зазначає про те, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 69 КК України та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначивши в мотивувальній частині вироку лише одну обставину, що пом`якшує покарання, призначив ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
На думку апелянта, виходячи з даних про особу ОСОБА_9 обставин справи, наявності матеріальних збитків, які не відшкодовані, відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування до ОСОБА_9 ст. 69 КК України не вбачається, у зв`язку з чим, застосування до останнього положень ст. 69 КК України не відповідає нормам закону України про кримінальну відповідальність, загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та конкретним обставинам справи.
Крім того, як вважає апелянт, підстав для застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України також не вбачається, оскільки скоєний ним злочин є тяжким, був поєднаний з проникненням у сховище та вказаним злочином завдано матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на суму майже 15 тисяч гривень, які не відшкодовані, а сам ОСОБА_9 не має певного місця мешкання і роду занять, що значно ускладнить відбування ним умовного покарання, а покарання, яке запропоноване прокурором, у розмірі мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні; пояснення представників потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, враховуючи зміст оскаржуваного вироку, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні обґрунтовано зазначається про те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у вироку не наведено передбачених законом підстав для застосування вказаної вище норми Загальної частини КК України, в частині призначення більш мякого покарання, ніж передбачено законом, а саме наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Разом з тим, не вдаючись до оцінки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів дій обвинуваченого, а також до оцінки наявних у кримінальному провадженні доказів, які судом першої інстанції, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, оскільки учасники судового провадження вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування, так само як і суд першої інстанції, надали неправильну правову кваліфікацію діям ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, з огляду на таке.
У відповідності до сталої судової практики під сховищем слід розуміти будь-яке місце, призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна, яке має засоби охорони від доступу сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо). Це може бути контейнер, товарний вагон, охоронюваний загін або будь-яке інше місце, призначенням якого є постійне чи тимчасове зберігання майна та яке має засоби, в тому числі охорони, від вільного доступу сторонніх осіб до такого сховища.

Водночас не кожна територія, що охороняється, може бути визнана сховищем. Наприклад, не може бути сховищем охоронювана територія, що не призначена для зберігання матеріальних цінностей. Судова практика засвідчує, що не визнається сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа території, а також салони автомобілів.

Поняттям «сховище» не охоплюються також ділянки території (акваторії), що використовуються для вирощування продукції (наприклад, сад, город, ставок, поле тощо).

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду, в них не наведено будь-яких даних про те, що телефонний колодязь є місцем, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна та має засоби охорони від доступу сторонніх осіб.

Більш того, як прямо зазначено в обвинувальному акті та вироку суду, ОСОБА_9 проник до телефонного колодязя, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ПАТ ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТППеПЗ 100?2?0,4, довжиною 6,9 м, вартістю 927 грн. 36 коп. та кабель ТППеПЗ 200?2?0,4, довжиною 1 м, вартістю 188 грн. 14 коп., а всього на суму 1115 грн. 50 коп., шляхом вільного доступу, що є обставиною яка ніким, в тому числі стороною обвинувачення, не оспорюється.
За таких обставин, враховуючи відсутність достатніх обєктивних даних, які б підтверджували той факт, що телефонний колодязь підпадає під поняття «сховище», дії ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за такою кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище, а тому, виходячи з вимог, передбачених ч. 2 ст. 404 КПК України про те, що якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, у даному випадку на користь ОСОБА_9 , в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто на закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яка не поєднана з проникненням у сховище.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в частині скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку з підстав наведених у скарзі, не може бути задоволена, оскільки за наведених вище обставин питання про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України відпало само по собі через те, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України не передбачає найнижчої межі покарання у виді позбавлення волі.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його молодий вік, те, що він, в силу ст. 89 КК України, не має судимості; без визначеного роду занять та місця проживання; повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, що суд визнав обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання; відсутність обставин обтяжуючих покарання.

Враховуючи сукупність всіх цих обставин, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до нього ст. 75 КК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з видом та розміром, призначеного ОСОБА_9 покарання, оскільки воно відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, приймаючи рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним задовольнити подану апеляційну скаргу лише частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_9 , а саме в частині перекваліфікації скоєного ним з ч. 3 на ч. 1 ст. 185 КК України, тобто на частину статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 м. Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 змінити в порядку ст. 404 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/218/2018

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1