Провадження № 11-кп/792/670/17
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000638 від 26.07.2016 за апеляційними скаргами прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, рануше судимого:
- 29.06.2010 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 17.02.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 07.02.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.02.2013 року скасовано звільнення з іспитовим строком та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Сум від 26.06.2014 звільнений від подальшого відбуття покарання, на підставі Закону України «Про амністію 2014 року», яке скорочено на 1/2,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не судимого згідно ст. 89 КК України,
визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено: ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ОСОБА_7 - у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахується з 11.09.2017 року, зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою з 26.07.2016 року по 19.06.2017 року, включно. Термін перебування під вартою з 26.07.2016 року по 19.06.2017 року включно перераховано у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 9530 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн.моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 809-т від 12.09.2016 року в розмірі по 703,68 грн.. Витрати за проведення судово-трасологічної експертизи №1167-т від 13.09.2016 року, звернуто за рахунок держави.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 25.07.2016 року, близько 13 години, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зайшли на територію господарства, що по АДРЕСА_3 , діючи з корисливого мотиву, пересвідчились, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя-металевої фомки, віджали пластикове вікно у житловому будинку належному ОСОБА_12 , що розташоване ліворуч від вхідних дверей, через яке, проникли в середину.
Перебуваючи в приміщені житлового будинку, що знаходиться за вищевказаною адресою, в період часу з 13 по 15 годину, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , виявили та таємно викрали: кавомолку марки «А-Plus» моделі CG-1587 вартістю 195 грн. 30 коп., 10 кульових кранів, які цінності для потерпілого не становлять, велосипедні педалі вартістю 42 грн., 2 паяльники «ЭПСН» загальною вартістю 50 грн., шпатель 150 мм, з зубами 8 шт вартістю 9 грн. 50 коп., шпатель 100 мм вартістю 4 грн. 75 коп., два шпателя 80 мм, вартістю 5 грн. 75 коп., шпатель 300 мм вартістю 7 грн. 60 коп., шпатель 80 мм вартістю 10 грн., шпатель 100 мм вартістю 12 грн., 13 мотків ізоляційної стрічки 10 мм, загальною вартістю 91 грн., ізоляційну матерчату стрічку, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, датчик руху марки «Vito» моделі VТ277 вартістю 41 грн. 10 коп., 6 вимикачів врізних на одну та дві клавіші загальною вартістю 180 грн., 18 вимикачів врізних та накладних на одну та дві клавіші загальною вартістю 85 грн. 50 коп., вимикач врізний на одну клавішу, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, кнопка дзвінка марки «Viko» вартістю 14 грн. 25 коп., кнопка пуску «ПНВС10У2» вартістю 24 грн., 4 світильники, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, 4 розетки врізні одинарні та подвійні загальною вартістю 120 грн., 17 розеток врізних і накладних одинарних та подвійних загальною вартістю 80 грн. 75 коп., канцелярський ніж вартістю 7 грн. 50 коп., мережевий подовжувач (фільтр) з вимикачем на 5 розеток, шнур 1,8 м вартістю 40 грн., мережевий подовжувач (фільтр) з вимикачем на 5 розеток, шнур 4,5 м вартістю 53 грн., мережевий подовжувач на 4 розетки, шнур 1,5 м, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, ножиці по металу вартістю 23 грн. 75 коп., 13 автоматичних вимикачів, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, жало для паяльника Г-подібне вартістю 20 грн., 4 коробки розподільчі загальною вартістю 6 грн., набір шестигранників марки «Topex 35D951» вартістю 54 грн., 2 фітінги обжимних «ТМ» 1/2х1/2 нікель, різьба зовнішня/внутрішня, які для потерпілого матеріальної цінності не становить, кут «SF» 1/2х1/2 нікель, різьба зовнішня/внутрішня, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, подовжувач 3/4, різьба зовнішня/зовнішня, 17см, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, 3 рибальські поплавки, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, 2 керамічні патрони загальною вартістю 10 грн., 2 керамічні патрони в залізному корпусі загальною вартістю 40 грн., скоби загартовані 2 шт, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, лупа діаметром 7 см, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, ключ до дрилі вартістю 28 грн. 50 коп., лампочку галогенну «Osram» 12V, 50w вартістю 25 грн., 5 упаковок одноразових серветок марки «Soft Drеаm» загальною вартістю 15 грн., наручний годинник «Саsіо» МТР-1222 вартістю 502 грн. 20 коп., рибацька без інерційна котушка «Crocodile 2000», яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, рибацька без інерційна котушка «Line CAP», яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, диск до болгарки «Аtaman» 230x2.5x22.23 мм, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, рибацька без інерційна котушка «Crocodile 2000» вартістю 19 грн., кельму (мастєрок) з дерев`яною ручкою 7x12 см, вартістю 9 грн. 50 коп., терка будівельна 22x10 см вартістю 7 грн. 60 коп., 25 м кабелю ПВС 3G 1,5 мм2 300/500V вартістю 270 грн., кабель ВВГ 2х2,5 мм2, довжиною 20 м, вартістю 164 грн., кабель ШВВП 2х2,5 мм2 , довжиною 17 м, вартістю 158 грн., 409 шт саморізів по дереву 3,5х55 мм загальною вартістю 122 грн. 70 коп., диск пильний по дереву, діаметром 25 см, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, індикаторна викрутка плоска вартістю 2 грн. 85 коп., дверну ручку з замком «Janes 607 B1» вартістю 90 грн., дверну ручку дерев`яну білого кольору вартістю 14 грн. 25 коп., рибацька резинка (донка), з жилкою, гачками, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, речовий мішок вартістю 57 грн., електричну вилку «ALFA» для потерпілого матеріальної цінності не становить, 20 м тросу стального 1 мм, в оболонці вартістю 24 грн., фотоапарат марки «Vizen» моделі SM-888 вартістю 61 грн. 75 коп., спінінг риболовний розкладний з кольцами «Tornado Tele Spin» 2.70 м, для потерпілого матеріальної цінності не становить, спінінг риболовний розкладний з кольцами «Golden» 2.40 м, вартістю 19 грн., лічильник електроенергії НІК 2301 АП2, трьох фазний, вартістю 1350 грн., сифон до мийки вартістю 60 грн., апарат пускорегулювальний 1УБИ-40/220 вартістю 28 грн. 50 коп., дриль-шуруповерт «EURO CRAFT», живлення акумулятор 18V, вартістю 332 грн. 50 коп., всього на загальну суму 4 589 грн. 10 коп., що належать ОСОБА_12 , які склали у три дорожніх сумки, винесли через вхідні двері на подвір`я.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого єдиного протиправного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства, що по АДРЕСА_3 , близько 15 год. 05 хв., переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя металевих кусачок, пошкодили навісний замок на вхідних дверях у підсобне приміщення, і таким чином проникли в середину. Перебуваючи в середині підсобного приміщення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виявили сокиру з дерев`яною ручкою, вагою 1,1 кг, вартістю 76 грн., що належить ОСОБА_12 , після чого винесли її на подвір`я та заховали в одну із трьох вищевказаних дорожніх сумок. Взявши вищевказані дорожні сумки у руки, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи із корисливим мотивом, разом із викраденим майном ОСОБА_12 загальною вартістю 4665 грн. 10 коп., залишили домогосподарство, що по АДРЕСА_3 .
Всього, в результаті крадіжки, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , завдали потерпілому ОСОБА_12 , майнової шкоди на загальну суму 4 665 грн. 10 коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не привальним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким додатково кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як крадіжка вчинена повторно, та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Просить дослідити характеризуючі дані на ОСОБА_13 , а саме щодо попередньої непогашеної судимості. Вказує, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та приміщення, не мотивував підстави виключення кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно. Звертає увагу, що ОСОБА_7 на підставі ст.6 Закону України «Про амністію 2014 року» наполовину скорочено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, а тому згідно ст.ст.89,90 КК України судимість за вказаний злочин в останнього не погашена.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить, вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначення йому покарання скасувати, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 396 КК України і звільнити його з - під варти. На його думку, ОСОБА_7 не причетний до вчинення крадіжок. Зазначає, що суд не надав правову оцінку висновку трасологічної експертизи, яка повністю спростовує винність ОСОБА_7 та пояснення про непричетність останнього надані ОСОБА_8 ..

Від захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга та доповнення до неї, в якій він просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити, пом`якшити йому покарання, в зв`язку з суворістю призначеного та невідповідністю його тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому, звертає увагу на чисельні порушення вимог кримінального процесуального закону по справі під час досудового розслідування та суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, вони підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих імперативних вимог КПК України судом першої інстанції не було дотримано.

Приходячи до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки з проникненням у житло та приміщення за попередньою змовою з ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку не навів переконливих доказів, досліджених під час судового розгляду, які б підтверджували співвиконавство ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченому ч.3 ст. 185 КК України.

З вироку вбачається, що висновок суду про те, що попередня змова між ОСОБА_14 і ОСОБА_15 мала місце, зроблений на підставі того, що ОСОБА_15 скинув скріншот з місця свого знаходження на телефон ОСОБА_7 .. Однак це факт підтверджує пояснення останнього, що в момент вчинення злочину ОСОБА_15 , він не знаходився з ним, а був у іншому місці. Ці обставини про не причетність ОСОБА_7 до вчиненої крадіжки пояснював і ОСОБА_8 , який постійно наголошував що злочин вчинив одноособово .

Ці показання обвинувачених не чим не спростовані у вироку. Суд першої інстанції не дав оцінки даних висновку трасологічної експертизи, які підтверджують наявність сліду взуття ОСОБА_8 виявленого і вилученого при огляді місця події в помешканні потерпілого. Слідів взуття належних ОСОБА_7 виявлено не було. Зазначений висновок експерта не є доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Суд у вироку зазначив, що згідно даних протоколу №175т від 16.08.2016 року за результатами здійснення аудіо та відео контролю приміщення Хмельницького ІТТ в Хмельницькій області, що проводився в період з 26.07.2016р.. ОСОБА_7 при розмові з невідомим у камері ІТТ, повідомив останньому про свою злочину діяльність та розповідь його напарника про місце зберігання викрадених речей.

Однак, в протоколі НСРД на який посилається суд першої інстанції (Т.1 а.к.п.203) наявні дані у файлах про повідомлення ОСОБА_7 невідомого про те, що його напарник здав місце збереження викрадених речей працівникам поліції. Більше ніякої інформацій, яка стосується інкримінованого злочину в файлах НСРД не має.

Крім того, суд у вироку не мотивував своє рішення стосовно клопотання захисту про недопустимість зазначених матеріалів НРСД.

В ході досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції не було відкрито клопотань (звернень) щодо отримання дозволів на проведення НСРД. Відповідно такі клопотання (звернення) не досліджувалися. При ухвалені вироку суд послався на результати НСРД, як на відомості про підтвердження попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Проте, Верховний Суд України в постанові № 5-253кс(15)17 від 12.10.2017 року зауважив, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Відповідно до приписів ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Підтвердженням недопустимості доказів є встановлені в ході судового розгляду суттєві протиріччя та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені органом досудового розслідування при їх збиранні.
Дослідження письмових доказів судом здійснено з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
Під час дослідження письмових доказів, а саме чотирьох протоколів огляду місця події від 25.07.2016, два з яких було проведено різними слідчими у різних віддалених місцях с.Копистин, разом з тим в один і той самий час та за участю одного і того ж учасника слідчої дії, а саме понятої ОСОБА_16 , що повинно було бути перевірено судом, оскільки викликає сумніви у достовірності відомостей відображених в зазначених протоколах огляду місць події, та може свідчити про недопустимість цього письмового доказу.
Судом не дана оцінка позиції сторони захисту про те, що доступ до матеріалів досудового розслідування надано їм не в повному обсязі.
З положень ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. Про що зазначено Верховним Судом України у своєму рішенні від 16.03.2017 у справі №5-364кс16.
З цього приводу 11.08.2017 стороною захисту суду було подано клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції зазначив про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із встановленням іспитового строку. Однак у резолютивній частині вироку посилання на призначене покарання із встановленням іспитового строку відсутнє.
Постановлене 21.09.2017 року судом рішення про виправлення у вироку описки якою по суті є невідповідність мотивувальної частини вироку його резолютивній частині, на думку колегії суддів, є суттєвим порушенням вимог КПК України, які разом з іншими вищезазначеними порушеннями кримінального процесуального закону є підставами для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2