АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3347/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/149/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001216 від 08.07.2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривий Ріг, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 28.11.2007 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 213 ч. 1, 186 ч. 3, 69, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі, постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 31.07.2008 року вирок приведено до відповідності ЗУ від 15.04.2008 року, перекваліфіковано ст. 188 ч. 3 на ст. 185 ч.1 КК України, до відбуття призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.03.2010 року за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за ст. 81 КК України умовно - достроково, не відбутий строк покарання 1 рік 26 днів;
2. 23.07.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
3. 25.11.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
4. 08.01.2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч.4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
5. 30.01.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч. 3, 71 ч. 1 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
6. 13.02.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
7. 27.02.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.3, 70 ч. 4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
8. 12.11.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, звільнений 21.06.2016 року за постановою Софіївського районного суду Дніпропетровської області за ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 5 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження від прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції надійшло клопотання про відмову від раніше поданої апеляційної скарги на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання. Та пом`якшити покарання, призначивши за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року із застосуванням правил п.1 ч.1 ст. 72 КК України, згідно яких одному дню позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 місяців.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року, яким він засуджений за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, звільнений 21.06.2016 року умовно-достроково строком на 1 рік 5 місяців 5 днів, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
За обставин викладених у вироку, 01.07.2017 року о 15-14 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ Маркет» Продукти 698», що розташований за адресою: вул. Петра Дорошенка, 2 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, скориставшись відсутністю уваги зі сторони працівників та відвідувачів вищезазначеного магазину, шляхом вільного доступу, перебуваючи у відділі побутової хімії, на вітрині з другої полички згори, взяв дезодорант - антиперсперант «OLDspice Whitewater 50 мг» в кількості 2 шт. загальною вартістю 101,80 гривень, дезодорант - антиперсперант «OLDspice Wolfthom 50 мг» в кількості 2 шт. загальною вартістю 102,30 гривень.
Надалі ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні злочинні дії, спрямованні на повторне таємне викрадення чужого майна, продовжуючи користуватись відсутністю уваги зі сторони працівників та відвідувачів вищезазначеного магазину, перебуваючи у відділі з крупами, тримаючи вищевказані дезодоранти-антиперсперанти «OLDspice» у руках, почав поміщати їх до наплічної чоловічої чорної сумки, що перебувала на правому плечі останнього, та направився до відділу з питними безалкогольними напоями, де взявши пляшку з мінеральною водою направився до каси.
Продовжуючи свої протиправні злочинні дії, ОСОБА_6 , усвідомлюючи що його дії носять таємний характер, сплативши касиру за пляшку мінеральної води, вийшов з торгівельного залу та залишив приміщення магазину. Після чого ОСОБА_6 , обернувши викрадене майно на свою користь з місця скоєння злочину зник, чим завдав своїми діями ТОВ «АТБ маркет» Продукти 698» майнову шкоду, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2367 від 27.07.2017 року становить 204 гривні 10 копійок.
Надалі, 07.07.2017 року об 11-31 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» Продукти 698, що розташований за адресою: вул. Петра Дорошенка, 2 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, скориставшись відсутністю уваги зі сторони працівників та відвідувачів вищезазначеного магазину, шляхом вільного доступу, перебуваючи у відділі побутової хімії, на вітрині з третьої полички згори, взяв шампунь - бальзам «Head&Shoulders 400 мл.» в кількості 2 штуки загальною вартістю 178,16 гривень.
Надалі ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні злочинні дії, спрямованні на повторне, таємне викрадення чужого майна, продовжуючи користуватись відсутністю уваги зі сторони працівників та відвідувачів вищезазначеного магазину, перебуваючи у відділі з крупами, тримаючи вищевказані шампунь - бальзам «Head&Shoulders 400 мл.» в кількості 2 штуки у руках, почав поміщати їх за пояс брюк, що були одягнуті на останньому, та направився до непрацюючої каси.

Далі ОСОБА_6 , бажаючи доведення своїх протиправних дій до кінця, тримаючи дві пляшки шампуню - бальзаму «Head&Shoulders 400 мл.» в брюках, що були одягнені на останньому, не сплативши за товар, пройшов повз не працюючу касову зону, та направився до виходу з магазину. Однак, всупереч власному бажанню на доведення усіх дій, які останній вважав необхідними для доведення вказаного кримінального правопорушення до кінця, біля виходу з магазину ТОВ «АТБ Маркет» Продукти 698 був затриманий охоронцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які припинили протиправні дії ОСОБА_6 , позбавивши його таким чином можливості розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 міг завдати ТОВ «АТБ Маркет» Продукти 698 майнової шкоди, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2367 від 27 липня 2017 року, на загальну суму 178,16 гривень, однак не встиг виконати усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку обвинуваченого, суд помилково зарахував до обставин, які обтяжують покарання рецидив злочину, оскільки з матеріалів провадження випливає, що всі його непогашені судимості утворюють кваліфікуючу ознаку «повторність», яка враховується при кваліфікації дій, і суд не вправі ще раз враховувати цю обставину при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Також обвинувачений вважає, що суд при призначенні покарання не врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він є особою молодого віку; активно сприяв розкриттю злочину; в 2017 році переніс ряд серйозних хвороб сепсис, деструктивну пневмонію, пневмоторакс, тромбофлебіт, токсичний нефрит, у зв`язку з чим потребує постійного медичного нагляду та лікування; добровільно відшкодував шкоду потерпілому; має постійне місце реєстрації та мешкання, де проживає разом з матір`ю, якій надає допомогу; за місцем мешкання характеризується позитивно; усвідомив суспільну небезпеку скоєного, зробив для себе належні висновки, тому йому необхідно призначити менш суворе покарання.
Під час апеляційного розгляду прокурор заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, просив призначити йому менш суворе покарання.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Вказані вимоги закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано.
Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав свою провину, щиросердечно розкаявся у вчиненому, та вина обвинуваченого ОСОБА_6 знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі обвинуваченого зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до абз.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України: за ознакамитаємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, зокрема 25.11.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, вказана судимість не знята і не погашена у встановленому порядку (а.кп. 50, 51). Відповідно до примітки, вказаної в ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України, тому суд першої інстанції дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та при призначенні покарання, правильно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України - рецидив злочину (а.кп. 129), отже вказана обставина не підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та не вбачає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, то вони також не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинені кримінальні правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, під наглядом лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога з березня 2017 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшує покарання згідно вимог ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання згідно вимог ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.
При обранні виду та міри покарання обвинуваченому, врахувавши дані про його особу, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, фактичних обставин та його наслідків, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, позиції представника потерпілого ОСОБА_10 , який просив призначити покарання на розсуд суду, суд прийшов до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України суд не знайшов. Крім цього, суд врахував те, що кримінальні правопорушення обвинуваченим вчинені в період частково невідбутого покарання за попереднім вироком, тому при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд керувався положеннями ст. 71 КК України.
З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо суворості призначеного покарання, не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі на її обґрунтування, були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів погоджується з таким висновком і не знаходить достатніх підстав для обрання обвинуваченому більш м`якого покарання, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 .
За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині зміни вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його суворості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001216 від 08.07.2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4