Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/143/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

матеріали кримінального провадження № 0000198 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, зареєстрований та до затримання проживав в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня-спеціальна, до затримання не працював, не одружений, військовозобов`язаний, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимий:
1) 23.02.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч.2 ст.186, ст.76, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки;
2) 28.05.2012 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Придніпровського районного суду Черкаської області 03.07.2014 року, звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році;
3) 26.10.2016 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
4) 12.01.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, та призначити покарання:
за ч.1 ст.317 КК України у вигляді - 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі ;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України у вигляд 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 30.05.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів; заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за наступних обставин.
Так наприкінці березня 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покурити рослини коноплі в житловому будинку, який винаймав за адресою: АДРЕСА_2 та які він знайшов на території вказаного домоволодіння, на що останні погодилися та виготовивши з двох ПЕТ пляшок пристрій, вжили рослини коноплі шляхом паління.
Крім того, на початку квітня 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приміщення, а саме житловий будинок, який винаймав за адресою: АДРЕСА_2 , для вживання рослин коноплі, шляхом куріння.
11 квітня 2015 року працівниками Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, з добровільної згоди власниці житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_12 виявлено та вилучено три частини ПЕТ пляшок та два наперстка з фольги, на яких мався нагар коричневого кольору.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №379 від 15.04.2015 року частини ПЕТ-пляшки та два наперстки містять нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунок на суху речовину становить: 0,093 грама, 0,044 грама. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунок на висушену речовину становить 0,137 грама.
Крім того, 25 лютого 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 біля домоволодіння неповнолітньої ОСОБА_13 , що розташоване в АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_13 , заволодів належними їй грошима в сумі 650 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 650 грн. 00 коп.
Крім того, 27 лютого 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 біля домоволодіння неповнолітньої ОСОБА_13 , що розташоване в АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_13 , заволодів належною їй золотою каблучкою 583 проби вагою 3 грама, згідно довідки вартості приватного підприємця ОСОБА_14 , вартість одного грама золота 583 проби становить 1600 гривень, тобто на загальну суму 4800 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, золотою каблучкою розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 4800 грн. 00 коп.
Крім того, 01 травня 2015 року близько 20:00 год. ОСОБА_8 перебуваючи в магазині Продукти, що розташований за адресою: вул. Шевченка, 89-а, в сел. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, із торгової вітрини шляхом вільного доступу викрав скляну банку ємністю 3 л з надписом Допоможемо армії разом з коштами в сумі 800 грн., належними ОСОБА_15 .
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 800 грн. 00 коп.
Крім того, 14 червня 2015 року близько 21:30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля доволодіння в АДРЕСА_4 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_16 один удар в область обличчя.
В результаті чого ОСОБА_16 спричинено тілесні ушкодження, згідно висновку експерта №62 від 17.06.2015 року, у вигляді синця в лівій підочній ділянці і рани біля зовнішнього кута лівого ока, які утворилися при контакті з тупим об`єктом, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 20 лютого 2016 року близько 22:30 год. ОСОБА_8 з території домоволодіння ОСОБА_17 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , викрав супутникову антену Strong SRT D 90M, вартість якої згідно висновку експерта з оцінки майна №6 від 27.06.2016 року становить 350 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, супутникову антену у подальшому збув за грошові кошти у сумі 50 грн. невстановленим особам, завдавши потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн. 00 коп.
Крім того, 02 квітня 2016 року близько 18:00 год. ОСОБА_8 з магазину Файно маркет, який розташований за адресою: вул. Незалежності України, 21, сел. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, таємно, викрав чотири пакети із кавою Jacobs Monarch, а саме два пакети вагою 205 гр. кожний, вартість одного з яких згідно висновку експерта з оцінки майна №6 від 27.06.2016 року становить 139 грн. на загальну суму 278 грн. та два пакети вагою 170 гр. кожний, вартість одного з яких згідно висновку експерта з оцінки майна №6 від 27.06.2016 року становить 125 грн. на загальну суму 250 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 528 грн. 00 коп.
Крім того, 12 травня 2016 року близько 15:30 год. ОСОБА_8 з приміщення бібліотеки, що розташована по вул. Незалежності України, в сел. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, таємно, викрав велосипед марки Author A-Matrix, належний ОСОБА_18 , вартість якого згідно висновку експерта з оцінки майна №6 від 27.06.2016 року становить 2000 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з вироком суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2017 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, та призначити покарання:
за ч.1 ст.317 КК України у вигляді - 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі ;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України у вигляд 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до знов призначеного покарання, зарахувати покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.01.2017 року, та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 30.05.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях та фактичних обставин справи, вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2017 року вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Вказує, що в ході судового розгляду, встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України ОСОБА_8 вчинено у період з березня 2015 року до 12.05.2016 року.
ОСОБА_8 був засуджений 12.01.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, тобто скоїв нові злочини у даному кримінальному провадженні до винесення зазначеного вироку, однак суд не врахував вимоги ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів до знов призначеного покарання не зарахував покарання за даним вироком, допустивши тим самим неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, у відповідності до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою в числі іншого, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою. ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення за період 30 травня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, та не зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 року та до вступу вироку в законну силу.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 районним судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, та призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України за якими його засуджено.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої та невеликої тяжкості .
Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисні корисливі злочини, не працює, не одружений, не має утриманців, за місцем реєстрації характеризується негативно, за місцем проживання в сел. Олександрівка компрометуючими матеріалами селищна рада не володіє, на диспансерному обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання районним судом визнано щире каяття та визнання своєї вини, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 - не встановлено.
Врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону у зв`язку з тим, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, на думку колегії суддів є слушними.
Так, ч.ч.1-3 ст.70 КК України визначають порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочини за які його засуджено, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив з березня 2015 року до 12.05.2016 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 січня 2017 року, яким його засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що признаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання районним судом безпідставно не застосовано ч.4 ст.70 КК України, оскільки останнім вчинено кримінальне правопорушення у вказаному кримінальному провадженні до ухвалення Ленінським районним судом м. Кіровограда 12.01.2017 року обвинувального вироку.
Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Зважаючи на наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції безумовно підлягає скасуванню, із ухваленням нового вироку стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що є злочинами середньої та невеликої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на обліку в психоневрологічному та наркодиспансері не перебуває, за місцем проживання негативних характеристик не надходило, неодружений, не працевлаштований, утриманців не має. Обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання є щире каяття та визнання вини, відсутність обставин що обтяжують покарання.
На підставі вищевизначеного, колегія суддів вважає, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та таким, що відповідає ст. 50 КК України, буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованих кримінальних правопорушення, призначених судом першої інстанції.
Обставин для застосування положень ст.ст.69,75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.
Згідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
При вирішенні питання щодо застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), колегія суддів, керується принципом верховенства права.
Окрім того, в постанові Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.03.2018 року відносно ОСОБА_19 викладено висновок щодо застосування норми права при зарахуванню строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до якого У випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Враховуючи вищевикладене, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 слід перерахувати строк попереднього ув`язнення з 30.05.2016 по 21.03.2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2017 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 визнати винним ч.1 ст.317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, та призначити покарання:
за ч.1 ст.317 КК України у вигляді - 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі ;
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України у вигляд 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 12.01.2017 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - 3 роки позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2016 року по 21.03.2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року).
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2