АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001695, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Середина-Буда Середино-Будського району Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Деснянського районного суду міста Києва від 29 листопада 2007 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Оболонського районного суду міста Києва від 26 лютого 2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 24 лютого 2017 року.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року внесено виправлення до вступної частини вироку Оболонського районного суду міста Києва від 04 серпня 2017 року, та правильно вказано " 05 квітня 2017 року вироком Дніпровського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту ", та до резолютивної частини вироку, та правильно вказано "строк відбування покарання засудженому рахувати з моменту затримання, тобто з 21 лютого 2017 року".
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

21 лютого 2017 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи в магазині «Ашан» за адресою: м. Київ, пр. Степана Бандери, 15-А, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, у вказаний час та місці, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, викрав з прилавка магазину «Ашан» форель філе балик вагою 0,994 кг. вартістю 424 грн. і 1 коп. (без урахування ПДВ), який належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», та поклав в праву кишеню куртки.
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 , направився до виходу із магазину «Ашан». Перетнувши лінію кас, ОСОБА_6 умисно не розрахувався затовар та направився на вихід із магазину.
Виконавши всі дії, які вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 свій злочинний умисел до кінця не довів, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину «Ашан».
Унаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_6 міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на суму 424 грн. 11 коп. (без урахування ПДВ).

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та доведеність винуватості обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04 серпня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Також прокурор просив застосувати стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді 6 місяців позбавлення волі всупереч вимогам ч. 2 ст. 63 КК України, відповідно до якої позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Крім того, судом не враховано, що обвинувачений не став на шлях виправлення та не зробив для себе належних висновків, оскільки вчинив новий злочин проти власності, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши обставини кримінального провадження в частині даних, що стосуються особи обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
У відповідності до ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

З аналізу норми вказаної статті убачається, що позбавлення волі є строковим видом покарання, мінімальна межа якого становить один рік, а максимальна - п'ятнадцять, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та дійшов вірного висновку щодо обрання обвинуваченому серед передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України альтернативних видів покарань саме позбавлення волі.
Разом з тим, обираючи міру покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, суд першої інстанції не врахував норми Загальної частини КК України, зокрема ч. 2 ст. 63 КК України, яка встановлює мінімальну межу покарання у виді позбавлення волі - строком 1 рік, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Враховуючи, що санкція ч. 2 ст. 185 КК України визначає лише максимальну межу покарання у виді позбавлення волі, то мінімальна його межа повинна дорівнювати тому мінімуму, який встановлений ст. 63 Загальної частини КК України, за межі якого суд не має права вийти.
Наведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців є таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 1,3 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3, ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення класифікуються як злочин середньої тяжкості.

ОСОБА_6 не одружений, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації, за даними облікової інформації на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває /том 1, а.с.к.п. 43, 45/, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за умисний корисливий злочин.
Також колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, у мінімальних межах санкції, передбачених вказаною статтею.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи, що вироком суду першої інстанції обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, та прокурором у апеляційній скарзі не наведено підстав для скасування вироку суду першої інстанції у частині рішення про запобіжний захід обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Умежах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід - тримання під вартою, строк якого вироком суду першої інстанції ухвалено обчислювати з 21 лютого 2017 року.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Порівняльний аналіз частини 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII погіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та можливість звільнення засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначеного йому основного покарання, передбаченого частиною першою цієї статті, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.

Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно матеріалів кримінального провадження, яке розпочато 21 лютого 2017 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 21 лютого 2017 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 30 січня 2017 року діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався кілька разів, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року (втратив чинність 21 червня 2017 р.), яким булозапроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на те, що ОСОБА_6 з 21 лютого 2017 року і до сьогоднішнього дня утримується під вартою в Київському слідчому ізоляторі, строк його утримання під вартою у межах кримінального провадження на день апеляційного розгляду становить 4 місяці у період з 21 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року день, що з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), відповідає 8 місяцям позбавлення волі, та 4 місяці 25 днів у період з 21 червня 2017 року по 15 листопада 2017 року, а загальний строк тримання під вартою ОСОБА_6 складає 12 місяців 25 днів.
Оскільки колегією суддів ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, тобто на день апеляційного розгляду відбутий обвинуваченим у межах кримінального провадження строк попереднього ув`язнення відповідає строку фактично призначеного йому покарання, тому ОСОБА_6 підлягає звільненню з-під варти в залі судового засідання негайно по відбуттю строку покарання.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1,3 ст. 413, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3