Справа № 129/3300/14-к
Провадження №11-кп/772/990/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянула 03 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000617 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.05.2017 року, яким

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заозерне Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше тричі судимого: 13.06.2003 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років; 09.12.2010 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263, ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік і 11 місяців (13.07.2012 звільнений Старгородським районним судом м. Вінниці умовно-достроково з невідбутим строком покарання 3 місяці 26 днів); 15.09.2014 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і шість місяців та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки

засуджено за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком і за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 15.09.2014 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

За ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк три роки два місяці;

За ст. 395 КК України до арешту на строк чотири місяці.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 15.09.2014 та остаточно визначено йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

Цим же вироком суду були засуджені

ОСОБА_7 ,

за ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_8 ,

за ч.3 ст.185 КК України.

Які вирок суду не оскаржували.

За участю прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку суду ОСОБА_6 засуджений за те, що в середині серпня 2014 року тимчасово проживаючи в приміщенні літньої кухні належного ОСОБА_10 домогосподарства по АДРЕСА_2 , вирішив вчинити крадіжку у будинку вказаного домогосподарства домашнього кінотеатру «LG №162 FBQ», для чого з цією метою через віконний отвір проник до будинку, звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 караоке міні домашній театр «LG № 162 FBQ» з двома колонками вартістю 900 грн., який знаходився на підвіконні однієї із кімнат, внаслідок чого завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
18.09.2014 в с. Гунча Гайсинського району ОСОБА_6 з метою скоєння крадіжки чужого майна прийшов до належного ОСОБА_10 домогосподарства по АДРЕСА_2 , де підійшов до одного з вікон вказаного домогосподарства та шляхом розбиття шибки скла вікна, через віконний отвір проник до будинку, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_10 дві ковдри, загальною вартістю 150 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в сумі 150 грн.
ОСОБА_6 в порушення обмежень адміністративного нагляду, встановленого щодо нього ухвалою Гайсинського районного суду від 23.12.2014 року на строк один рік, 06.01.2015 р. у вечірній час з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно, без повідомлення правоохоронних органів та поважних на те причин залишив своє місце проживання по АДРЕСА_3 і виїхав за межі Гайсинського району в с. Райгород Немирівського району Вінницької області, ухилявся від адміністративного нагляду до 26.01.2015 р.
19.09.2014 ОСОБА_11 прийшов до місця проживання ОСОБА_7 - будинковолодіння по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скоїти крадіжку домашньої птиці із території належної ОСОБА_12 птахоферми «Гунчанські гуси» в с. Гунча Гайсинського району Вінницької області, на що вони погодилися та домовилися про спільне вчинення крадіжки птиці. Того ж дня приблизно о 22:00 год. в с. Гунча Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи спільно за попередньою змовою здійснити крадіжку домашньої птиці із птахоферми, прийшли до птахоферми « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де на той час їх очікував ОСОБА_11 , ОСОБА_8 залишилась очікувати їх на в`їзді до території ферми, а ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 зайшли до одного із приміщень ферми, в якому тимчасово проживав ОСОБА_11 , та вжили там спиртні напої, а потім, діючи спільно за попередньою змовою за пропозицією ОСОБА_11 здійснити крадіжку домашньої птиці із приміщень птахоферми, проникли до приміщення птахоферми « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно викрали належні ОСОБА_12 два гусаки породи «Холмогор» та одного півня породи «Майстер» загальною вартістю 2368 грн., після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вийшли із викраденим з приміщення ферми, де на той час їх очікувала ОСОБА_14 , та вони у трьох перенесли викрадену птицю до місця проживання ОСОБА_7 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди загалом в сумі 2368 гривень.
18.02.2015 приблизно о 20:00год в с. Гунча Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинковолодіння по АДРЕСА_4 , користуючись тим, що ніхто з мешканців будинку за його діями не спостерігає, з метою скоєння крадіжки чужого майна проникнув до приміщення розташованого в дворі цього домоволодіння господарської споруди сараю, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_15 одну гуску вартістю 185 гривень та пшеничні висівки вагою 8 кілограмів, вартістю 11 грн. 20 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 майнової шкоди загалом в сумі 196грн 20коп.
Не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого і юридичну оцінку скоєного, в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.05.2017 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, виключення із резолютивної частини вироку суду при призначенні ОСОБА_6 покарання посилання на ч.4 ст.70 КК України та виключення із мотивувальної частини вироку вказівки про скоєння злочину ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який просив задовільнити його апеляційну скаргу; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку суду із наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_6 не був присутній на апеляційному розгляді хоча належним чином повідомлений про його час та місце, що не перешкоджає апеляційному розгляду.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, за яким йому призначено покарання, при обставинах викладених у вироку, правильні і ґрунтуються на безпосередньо у суді досліджених доказах.
Доводи апеляційної скаргипрокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.05.2017 та підлягають до задоволення оскільки, місцевим судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Гайсинського районного суду від 15.09.2014 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.
З судового рішення вбачається, що одне кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком Гайсинського районного суду від 17.05.2017, вчинено ним в середині серпня 2014 року, тобто до ухвалення 15.09.2014 попереднього вироку, а інші правопорушення за ч.3 ст.185, ст.395 КК України вчинено ним в період з 18.09.2014 по 18.02.2015, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Виходячи з положень ст.70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального кодексу України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
З оскаржуваного вироку вбачається, що один епізод, який вчинений ОСОБА_6 до попередньої його судимості (в середині серпня 2014 року) та частину інших, які вчинено після цієї судимості (18.09.2014 та 19.09.2014), охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч.3 ст.185 КК України.
З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону, роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України та матеріалів кримінального провадження слідує, що при ухваленні вироку Гайсинському районному суду необхідно було спочатку призначати ОСОБА_6 покарання за кримінальні правопорушення, вчинені як до, так і після попереднього вироку, які мають спільну кваліфікацію за ч.3 ст.185 КК України, потім за ст.395 КК України, далі - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та остаточно необхідно призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Таким чином, Гайсинський районний суд невірно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Крім цього, поза увагою суду залишились вимоги ст.62 Конституції України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено вироком суду.
Аналогічні положення закріплено і в ст.17 КПК України, яка регламентує одну з основних засад кримінального судочинства - презумпцію невинуватості.
Проте, у мотивувальній частині вироку Гайсинського районного суду від 17.05.2014 зазначено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення 19.09.2014 за попередньою змовою із ОСОБА_11 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо ОСОБА_11 за злочин, вчинений ним 19.09.2014, виділено в окреме провадження.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України у мотивувальній частині вироку безпідставно вказав на те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньоюзмовою із ОСОБА_11 здійснили крадіжку домашньої птиці з птахоферми «Гунчанські гуси» належної ОСОБА_12 .
В зв`язку з чим зазначене формулювання із вироку слід виключити.
Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.05.2017 стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ст.395 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про застосування вимог ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, за ст.395 КК України на 4 місяці арешту.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України покарання визначити за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду від 15.09.2014 і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Із мотивувальної частини вироку виключити вказівку про скоєння злочину громадянином ОСОБА_11 та вказати, що 19.09.2014 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, здійснили крадіжку домашньої птиці з птахоферми «Гунчанські гуси», належної ОСОБА_12 .
В решті вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.
Суддя: