"19" березня 2018 р.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
19 березня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року:

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

ОСОБА_3 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправданим.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, з призначеним ОСОБА_3 за вироком від 08.04.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком суду законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням незаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження, а саме покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , висновок судово-медичної експертизи № 23 від 28.01.2016, протокол огляду предмета від 27.01.2016, висновок судової дактилоскопічної експертизи № 52 від 29.01.2017, та давши доказам власну належну правову оцінку, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за пред`явленим йому обвинуваченням та призначити йому покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду від

08.04.2014 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 11 років позбавлення

волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Крім того, визнати винним ОСОБА_5 за пред`явленим йому обвинуваченням та призначити йому покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання, приєднати не відбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду від 27.05.2015 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185 КК України, вважає призначене покарання за сукупністю злочинів надто суворим. Вказуючи про відсутність обтяжуючих обставин покарання та наявність пом`якшуючих обставин покарання у виді визнання ОСОБА_3 вини, щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, та посилаючись на наявність хронічного захворювання у останнього, незначну вагу викраденого та його вартість, просить вирок змінити, призначити ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком від 08.04.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області, остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

28 вересня 2017 року на адресу апеляційного суду Запорізької області надійшло клопотання ОСОБА_3 про застосування до останнього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 28.01.2016 року до набрання вироком законної сили.

Мотивування окремої думки.

З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

ОСОБА_3 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправданим.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, з призначеним ОСОБА_3 за вироком від 08.04.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком суду законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_4 залишено без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , залишено без змін.

На час вчинення злочинів ОСОБА_3 , в період з 26.12.2015 року по 08.01.2016 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_11 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Суддя

Апеляційного суду

Запорізької області ОСОБА_1