АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/1140/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/63/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_9 , прокурора Заліщицького відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 грудня 2017 року, -

встановила:

Вказаним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дорогичівка, Заліщицького району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України (в редакції статті Закону №3207-VІ від 07.04.2011 року) та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Процесуальні витрати по залученню експерта на проведення автотоварознавчої екпертизи в сумі 691, 20 грн. покладено на рахунок держави.

Згідно пред`явленого прокурором обвинувачення, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови фермерського господарства «Галмар» (юридична адреса: Тернопільська область, Заліщицький район, с. Дорогичівка, вул. Арбат, 23, ), відповідно до статуту, затвердженого протоколом зборів членів ФГ «Галмар» № 1 від 26.02.2007 року, зареєстрованого 01.03.2007 року Заліщицькою районною державною адміністрацією Тернопільської області, був уповноважений здійснювати поточне управління фермерським господарством і вирішувати всі питання діяльності господарства, без доручення представляти господарство у відносинах з іншими юридичними і фізичними особами, державними організаціями і установами, укладати від імені фермерського господарства господарські та інші договори, контракти, нести відповідальність, передбачену законодавством України за порушення договірних зобов`язань, кредитно-розрахункової і податкової дисципліни, санітарних і ветеринарних правил, вимог щодо якості продукції та інших правил здійснення господарської діяльності.

ОСОБА_7 , будучи головою ФК «Галмар», був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв`язку із чим, відповідно до ст.18 КК України є службовою особою.

01 червня 2012 року між уповноваженим від співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» ОСОБА_11 , яка діяла на підставі договору «Про спільне володіння, користування і розпорядження майном, що знаходиться у спільній частковій власності» від 18.12.2001 року та ФГ «Галмар», в особі ОСОБА_7 , укладено договір оренди строком на десять років, про передачу майна що є спільною власністю громадян - співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» відповідно до додатку № 2 до договору.

Відповідно до п. 4.3 вказаного договору, господарство, зокрема, зобов`язане: користуватися основними засобами відповідно до їх призначення, проводити капітальний та поточний ремонт основних засобів за рахунок фонду відтворення майна, утримувати в належному стані і оберігати орендовані основні засоби та відповідати, згідно з чинним законодавством, за всі можливі пошкодження і інші негативні наслідки, які сталися в результаті використання орендованих основних засобів протягом дії договору.

ОСОБА_7 , будучи головою ФГ «Галмар», внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, в порушення п. 4.3 договору оренди майна, що є спільною власністю громадян-співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» від 01.06.2012 року, відповідно до якого він, як керівник ФГ «Галмар», зобов`язувався користуватися основними засобами відповідно до їх призначення, проводити капітальний та поточний ремонт основних засобів за рахунок фонду відтворення майна, утримувати в належному стані і оберігати орендовані основні засоби та відповідати, згідно з чинним законодавством, за всі можливі пошкодження і інші негативні наслідки, які сталися в результаті використання орендованих основних засобів протягом дії договору, в січні-березні 2015 року, перебуваючи в с. Дорогичівка, Заліщицького району, в ході експлуатації, довів до непридатного для використання стану, не здійснив ремонт і не зберіг покришку та диск колеса, вартістю 1684,83 гривні, що були встановлені на причеп ПСЕ 12Б, а також покришку та диск колеса, вартістю 1684, 83 гривні, що були встановлені на причеп ПСЕ 12Б, чим порушив п. 4.3 договору оренди майна, що є спільною власністю громадян - співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» від 01.06.2012 року, спричинивши матеріальну шкоду співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» на загальну суму 3297, 66 гривень.

Крім цього, голова ФГ «Галмар» ОСОБА_7 , внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через неналежне ставлення до них, в січні-березні 2015 року, перебуваючи в с. Дорогичівка, Заліщицького району, в ході експлуатації, довів до непридатного для використання стану, не здійснив ремонт і не зберіг мотор, коробку передач, передню вісь, передні колеса та задній диск колеса і покришку, що були встановлені на автобус марки «КАВЗ» 3270. 1987 року, чим порушив п. 4.3. договору оренди майна, що є спільною власністю громадян - співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» від 01.06.2012 року, спричинивши матеріальну шкоду співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» на загальну суму 54 170, 34 гривень.

Також, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через неналежне ставлення до них, з вересня 2014 року по березень 2015 року, довів до непридатного для використання стану, не здійснив ремонт і не зберіг піднавіс на свині, балансовою вартістю 546 гривень, піднавіс на телята, балансовою вартістю 528 гривень, будівлю пилорами, балансовою вартістю 1382 гривні, 65 залізобетонних перетинок над вікнами конюшні на загальну суму 8 775 гривень та вулканізатора, балансовою вартістю 83 гривні, чим порушив п. 4.3. договору оренди майна, що є спільною власністю громадян - співвласників майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» від 01.06.2012 року, спричинивши матеріальну шкоду співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» на загальну суму 11 314 гривень.

А загалом, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через неналежне ставлення до них, головою ФГ «Галмар» ОСОБА_7 , спричинено матеріальну шкоду громадянам-співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» на загальну суму 68 782 гривні.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян в редакції статті Закону №3207-VІ від 07.04.2011 року.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, призначивши йому покарання у виді 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень штрафу.

Підставами для скасування вироку прокурор вказує неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої доводи мотивує тим, що стороною обвинувачення надано належні та допустимі докази на підтвердження вини обвинуваченого, але суд надав їм неправильну оцінку. Вважає, що судом першої інстанції не враховано покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , що підтвердили не повну комплектацію майна, що було надано в оренду. Крім того, сам обвинувачений підтвердив факт відсутності майна під час проведення спільної перевірки 08.09.2015 року. Також судом не надано належної оцінки письмовим доказам наявним у матеріалах справи, що підтверджують вину обвинуваченого, а саме: матеріалами спільної перевірки від 08 версеня 2015 року в ході якої було відсутність частини майна, що згідно договору оренди було передано ФГ Галмар; висновком експерта від 06.10.2015р.; протоколами огляду місця події від 24 версеня 2015 року; довідкою про вартість бетонних перемичок станом на 01 березня 2005 року.

- представник потерпілого ОСОБА_9 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказані вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 користувався майном співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка», що було йому передано за попереднім договором оренди №1 від 18.12.2001 року і не повернув його потерпілим після його незаконного розірвання в односторонньому порядку, а продовжив його орендувати за договором від 01.06.2012 року, укладеним з порушенням встановленого законом порядку.

Крім того, обвинувачений не здійснював капітальний та поточний ремонт наданого йому майна та не надавав щорічного звіту про використання коштів, чим грубо порушив істотні умови договору оренди та заподіяв шкоду власникам майна.

В запереченні на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого захисник обвинуваченого просить їх залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 грудня 2017 без змін, оскільки вважає його законним та обґрунтованим. Стверджує, що відсутність чи непридатність окремого майна не може свідчити про спричинення майнової шкоди якомусь конкретному власнику, оскільки виділ паїв в натурі не проводився, а кожен співвласник об`єднав свій майновий пай з паями інших співвласників. Крім того, не завдано жодної істотної шкоди, оскільки із врахуванням терміну експлуатації та амортизаційного зносу, майно у даному провадженні не має жодної вартості.

Заслухавши суддю-доповідача,

прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів,

представника потерпілого, який вважає виправдувальний вирок безпідставним, оскільки вважає, що обвинувачений розікрав передане йому в оренду майно,

обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст.94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Таке рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано достаніх доказів на підтвердження вини обвинуваченого та не доведено, що в діях останнього наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів повністю погоджується, оскільки він зроблений на підставі всебічно досліджених, наявних у справі доказів, в їх сукупності, яким дав вірну юридичну оцінку.

Так, за змістом диспозиції ч.1 ст.367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;

3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Як вбачається зі змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, йому як голові фермерського господарства Галмар в провину ставилось неналежне виконання таких службових обов`язків як те, що він був уповноважений здійснювати поточне управління фермерським господарством і вирішувати всі питання діяльності господарства, без доручення представляти господарство у відносинах з іншими юридичними і фізичними особами, державними організаціями і установами, укладати від імені фермерського господарства господарські та інші договори, контракти, нести відповідальність, передбачену законодавством України за порушення договірних зобов`язань, кредитно-розрахункової і податкової дисципліни, санітарних і ветеринарних правил, вимог щодо якості продукції та інших правил здійснення господарської діяльності.

Разом з тим, в пред`явленому обвинуваченні не конкретизовано які з цих обов`язків не виконані чи виконані неналежним чином і безпосередньо призвели до наслідків у вигляді істотної шкоди.

Також, в обвинуваченні стверджується, що ОСОБА_7 діяв у порушення вимог п.4.3. Договору оренди майна від 01 червня 2012 року між фермерським господарством Галмар і співвласниками майнових паїв реорганізованого КСП Дорогичівка, згідно якого був зобов`язаний користуватися основними засобами відповідно до їх призначення, проводити капітальний та поточний ремонт основних засобів за рахунок фонду відтворення майна, утримувати в належному стані і оберігати орендовані основні засоби та відповідати, згідно з чинним законодавством, за всі можливі пошкодження і інші негативні наслідки, які сталися в результаті використання орендованих основних засобів протягом дії договору.

Разом з тим, відсутні конкретні випадки використання обвинуваченим майна не за цільовим призначенням, відомості про графік капітальних та поточних ремонтів основних засобів, створення фонду відтворення майна і наявність у ньому відповідних коштів.

За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванн, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, мотив і мета його вчинення, вид і розмір завданої шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 11 травня 2016 року вирок Заліщицького районного суду від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України скасовано з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду.

Згідно вказаної ухвали, колегія суддів зазначила, зокрема, що у вироку не було зазначено докази на підтвердження заподіяної шкоди та не усунуто інших суперечностей та сумнівів при оцінці доказів.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Вказаної норми судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі, але не враховано прокурором, який підтримував обвинувачення і впродовж судового розгляду з 22 липня 2016 року по 12 грудня 2017 року не заявив жодного клопотання в порядку ч.3 ст.333 КПК України про проведення слідчих дій для перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження і про які було вказано в ухвалі апеляційного суду від 11 травня 2016 року.

З урахуванням наведеного та вимог ст.ст.22 КПК України, судом першої інстанції вірно вказано про недоведеність розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, що є обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора і представника потерпілого стверджується про необхідність скасування вироку через неповноту судового розгляду.

Відповідно до ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2)необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема зі змісту журналів судових засідань (т.1 а.с. 191, 225, 228, 237, 246, 250, т.2 а.с.2 ,9, 16, 24, 30, 34, 38, 42, 48, 52, 202) в ході судового розгляду не було відхилено клопотання про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій, оскільки ні прокурором, ні представником потерпілого таких клопотань не було заявлено.

В апеляційній скарзі прокурор не заявив клопотань про дослідження нових обставин провадження, а посилається виключно на ті ж самі докази, що містять суперечності та викликають сумніви, і на які звертав увагу суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі, але вони не були усунуті стороною обвинувачення в ході нового судового розгляду у першій інстанції.

Так, судом дано правильну оцінку висновку експерта, з якого вбачається, що вказана у ньому вартість двох покришок та двох дисків до причепів в сумі 3297, 66 грн. майже в два рази перевищує вартість одного причепа ПСЕ 12Б, переданого в оренду згідно переліку майна до договору оренди № 1 від 1 червня 2012 року, а саме: кожного - 1621 грн, 1639 грн., 1616 гривень. Крім цього, вартість автобуса КАВЗ 1987 року випуску, відповідно до переліку переданого в оренду майна становить 5580 грн, а вартість запчастин до нього - мотору, коробки передач, передньої вісі, передніх коліс та заднього диска колеса і покришки, що були встановлені на автобус марки КАВЗ 3270, 1987 року випуску становить 54 170, 34 грн., що майже в десять разів перевищує вартість самого автобуса.

Довідка ПАТ «Березовицький комбінат «Будіндустрія» № 155 від 12 жовтня 2015 року визнана судом недопустимим доказом, оскільки не є процесуальним документом і лише підтверджує вартість нових залізобетонних перемичок у 2014 році та станом на лютий - березень 2015 року за цінами вказаного підприємства.

Щодо вартості піднавісів на свині, телята, будівлі пилорами та вулканізатора, то стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначена балансова вартість вказаного майна на час його передачі в оренду ФГ «Галмар», а не на час пред`явлення обвинувачення, що є неприпустимим, оскільки, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням повинен підтверджуватись процесуальними джерелами доказів, а саме: показаннями, речовими доказами, документами ( висновками ревізій та актами перевірок), висновками експертів. Разом з цим судом вірно зазначено, що балансова вартість переданих в оренду 83 одиниць основних засобів, зазначених в переліку майна, яке входить до пайового фонду реорганізованого КСП «Дорогичівка», згідно договору оренди від 01.06.2012 року, складає 127 064 гривні, а ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в спричиненні матеріальної шкоди громадянам-співвласникам майнових паїв реорганізованого КСП «Дорогичівка» на загальну суму 68 782 гривні, що є суперечливим та непереконливим, оскільки, в ході експлуатації майна можливий його фізичний знос, амортизація, чи вихід з ладу внаслідок часу експлуатації.

Також, в матеріалах провадження відсутні відомості про стягнення з фермерського господарства Галмар, як сторони за договором оренди від 01 червня 2012 року, відшкодування за втрачене і пошкоджене майно. Також і в межах даного кримінального провадження цивільний позов не заявлено.

Крім того, відповідальність за ст. 367 КК настає лише в тому разі, коли службова особа була не лише зобов`язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином.

Однак, стороною обвинувачення не спростовано показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він з березня 2015 року був позбавлений доступу як до орендованого ним майна, так і до свого власного. А спільна перевірка з правоохоронними органами фермерського господарства «Галмар» та огляди були проведені у вересні 2015 року, майже через півроку після фактичного усунення ОСОБА_7 від користування майном, у зв`язку з чим він не міг нести відповідальності за їх збереження та ремонт, тобто протягом вказаного періоду майно не перебувало у його віданні, а розпорядження ним здійснювали інші особи.

Таким чином, прокурором під час судового розгляду не було надано належних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , які б доводили його вину, а також обґрунтовували розмір істотної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

Доводи представника потерпілого під час апеляційного розгляду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 як голова фермерського господарства привласнив і розтратив орендоване майно виходять за межі апеляційного розгляду, оскільки такого обвинувачення ОСОБА_7 не було пред`явлено у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до переконання про безпідставність доводів апеляційних скарг щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції вірно, з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегу и Хабардо проти Іспанії» (Barbera, MesseguandJabardo v. Spain) від 06.12.1998 pоку (п.146), зазначив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого». Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

При цьому судом також правильно враховано вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_9 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 , прокурора Заліщицького відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2