АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/656/17-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/256/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19.05.2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 травня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вказаним вироком встановлено, що на початку листопада 2016 року ОСОБА_8 знаходячись в с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, прослідував до домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого скориставшись та впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, шляхом розбиття віконного скла проник в середину вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_9 , звідки, продовживши свої злочинні дії, таємно викрав газовий опалювальний апарат «РОСС» виробництва України, після чого з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток, з урахуванням висновку товарознавчої експертизи №1606 від 24.12.2017 на суму 2500 гривень 00 копійок.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19.05.2017 року скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично зявлятись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробауції про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України не застосував положення ст. 76 КК України та не поклав на нього відповідні обов`язки, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того посилається, що суд призначаючи покарання не врахував що ОСОБА_8 вчиненим злочином спричинені збитки на суму 2500 грн., а викрадене майно було повернуто лише за втручання правоохоронних органів. Вважає призначене покарання недостатнім за розміром, несправедливим та недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме.
Врахував тяжкість скоєного злочину; особу обвинуваченого , який раніше не судимий , на спеціальних обліках не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо ; обставину що пом`якшує покарання у виді щирого каяття; відсутність обставин ,що обтяжують покарання, і визначив мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст. 185 КК України , яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання скоєння ним нових злочинів. Також суд обґрунтовано застосував до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином доводи апеляційної скарги стосовно несправедливості призначеного покарання через м`якість є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Одночасно , при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував , що відповідно до ч.1 ст. 76 КК України в ред. від 07.09.2016р. , яка набрала чинності 08.10.2016р., у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Покладання зазначених обов`язків на особу , яка засуджується зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком є обов`язковим, але суд вказаних обов`язків на обвинуваченого не поклав, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно ст. 420 КПК України підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Тобто необхідність покладання на особу обов`язків , передбачених ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи, що необхідність покладання відповідних обов`язків на обвинуваченого в період іспитового строку на підставі ст. 76 КК України погіршує його становище , колегія суддів позбавлена можливості виправити помилку допущену судом першої інстанції шляхом зміни вироку та постановлення ухвали.
Враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості виправити помилку допущену судом першої інстанції як шляхом ухвалення нового вироку так і шляхом постановлення ухвали , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково .

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 травня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -