Справа №480/2678/16-к 07.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/210/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 317 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000826 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- визнано винуватим у вчиненні злосчинів (кримінальних правопорушень), передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) два роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України, зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 2531 грн. 15 коп. на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вказує, що суд хоча й визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України, за якою висунуто органом досудового слідства обвинувачення, проте, у порушення приписів ст. 337 КПК України, вийшовши за межі того обвинувачення, що висунуте відповідно до обвинувального акта, сформулював своє. При цьому судом обвинувачення сформульоване таким чином, що унеможливлює при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є повторність, дійти висновку про їх відповідність.
Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у двох епізодах злочинної діяльності, а саме 15 листопада 2016 року та у невстановлений розслідуванням час, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України. Натомість у вироку судом викладено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним тільки як один епізод від 15 листопада 2016 року, як придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.
В обвинувачені, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, зокрема щодо, часу, місця, мотивів та способу вчинення кримінального правопорушення.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 15 листопада 2016 року ОСОБА_7 надав приміщення квартири АДРЕСА_3 , для вживання наркотичних засобів - канабісу та опія ацетильованого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вживали канабіс з виготовленого з двох полімерних пляшок пристрою для куріння коноплі, та вживали її шляхом куріння, з дозволу ОСОБА_12 , опій ацетильований вживали з допомогою одноразових медичних шприців, шляхом ін`єкцій.
Крім того, 15 листопада 2016 року ОСОБА_7 в ранковий час в м. Миколаєві у невстановленої під час досудового розслідування особи придбав опій ацетильований в кількості 1 мл., а також придбав у висушеному стані рослину коноплі, яку упакував до двох поліетиленових пакетів та один паперовий згорток та приїхавши до свого місця проживання зберігав придбані наркотичні засоби. Під час обшуку проведеного 15 листопада 2016 року працівниками поліції було виявлено та вилучено одноразовий шприц в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору, а також два поліетиленові пакети та один паперовий згорток з речовиною рослинного походження.
Згідно висновку експертизи №1323, вилучена у ОСОБА_7 речовина є каннабісом, який належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою у перерахунку на висушену речовину 61,62гр.
Згідно висновку експертизи №1325, вилучена у ОСОБА_7 в шприці речовина є опій ацетильований, який належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою у перерахунку на суху речовину 0,046гр.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року 5-328кс16 суд звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Тобто, фактичні обставини кримінального правопорушення в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно, та за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Однак, визнаючи доведеним, суд першої інстанції не вказав обставини щодо місця, часу придбання обвинуваченим у висушеному стані рослину коноплі, яку ним було упаковано до двох поліетиленових пакетів та одного паперового згортку, перевезено та зберігалося за місцем проживання.
За такого, у формулюванні обвинувачення, яке суд визнав доведеним, всупереч вказаним нормам КПК України, відсутні обставини, щодо незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Окрім того, судом визнано доведеним, що під час обшуку проведеного 15 листопада 2016 року працівниками поліції було виявлено та вилучено одноразовий шприц в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору, а також два поліетиленові пакети та один паперовий згорток з речовиною рослинного походження.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєного суспільно-небезпечних дій обвинуваченим і у частині незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, так як не зазначено про вчинення вказаних дій з наркотичними засобами, їх вид, розмір. Вказівка про рідину коричневого кольору та речовину рослинного походження, яка 15 листопада 2016 року були виявлені та вилучені, при цьому не вказано місце такої слідчої дії, не може служити обставиною, яка свідчить про наркотичний засіб. Посилання на висновок експерта не може бути формулюванням обвинувачення.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарг прокурора підлягає задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність покарання.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: