УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 186 ч.2 тКК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , працюючого неофіційно, не одруженого, раніше судимого:
- 31.12.2014 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 150 годин громадських робіт;
- 16.03.2016 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 2, 69 КК України до 200 годин громадських робіт, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до статей 75 та 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, -
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 03 листопада 2015 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 39 по вул. Київській в м. Житомирі, помітив раніше йому незнайомого ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення будь-якого чужого майна, що належить ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив, ОСОБА_7 наблизився до ОСОБА_10 ззаду та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось в тому, що ОСОБА_7 правою рукою здійснив поштовх в область потилиці потерпілого, від чого ОСОБА_10 не втримався на ногах та впав на землю. Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_7 правою рукою вихопив з кишені останнього мобільний телефон марки «Самсунг», у корпусі чорного кольору, вартістю 400 грн., банківську картку «Укрсіббанку» № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого, та в`язку ключів в кількості 3 шт., які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно, відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 чим спричинив матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн..
Своїми умисними діями, що виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 ч. 2 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, взявши обвинуваченого під варту в залі суду. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, а саме за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України. Вказані судимості мають правове значення при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання за ознакою повторності. Дані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та про стійку прогресуючу схильність ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів. Отже, ОСОБА_7 висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, у зв`язку з чим призначене йому покарання з випробуванням не буде сприяти досягненню цілей покарання, визначених вимогами ст.50 КК України. Вважає, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, оскільки належним чином не вмотивував, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Судом не в повній мірі було враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, характер злочинних дій обвинуваченого, спрямованих на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства щодо потерпілого, та особу обвинуваченого, який не працює, сім`ї не має, міцні соціальні зв`язки відсутні, що характеризує його як особу безвідповідальну та схильну до вчинення повторних правопорушень. Крім того, зазначає, що суду не було відомо про те, що ОСОБА_7 протягом 2017 року неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.175/1, ч.1 ст.175/1, ч.1 ст.178, ч.2 ст.178 КУпАП, оскільки дані обставини, які характеризують особу обвинуваченого, стали відомі лише після ухвалення судового рішення.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин,, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Пом`якшуючими обставинами суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, характеризується за місцем проживання посередньо, розкаюється у вчиненому, має молодий вік, потерпілий не настоює на суворості покарання, що з часу вчинення інкримінованих дій пройшов значний проміжок часу (більше двох років), за вказаний період обвинувачений не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, а тому з урахуванням пом`якшуючих обставин вважав можливим застосувати вимоги ст.75 КК України.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з наведеними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. При цьому суду слід враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Проте, місцевий суд не дотримався зазначених вимог.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливого злочину. Вчинив злочин 03 листопада 2015 року, маючи не погашену судимість за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 31.12.2014р. за ч.1 ст.185 КК України.
Крім того, апеляційний суд вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений після вчинення злочину не притягувався до адміністративної відповідальності.
Згідно копій постанов про адміністративне правопорушення, наданих прокурором, обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до адміністративної відповідальності: 12.12.2017 року за ч.1 ст. 175-1 КУпАП, 23.03.2017 року за ч.1 ст. 178 КУпАП, 24.03.2017 року за ч.2 ст. 178 КУпАП.
Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливого злочину, характеризується за місцем проживання посередньо, має молодий вік, на утриманні осіб не має, за період з часу вчинення інкримінованих дій неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності. Вказані обставини, на думку апеляційного суду, виключають можливість призначення показання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України.
Крім того, апеляційним судом враховано щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Апеляційний суд також враховує думку потерпілого щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Таким чином, враховуючи, вищевикладені обставини, що пом`якшують покарання, особу винного, його стан здоров`я та думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, апеляційний суд вважає за можливе застосувати в даному випадку положення ст.69 КК України та перейти до більш м`якого основного виду покарання не зазначеного в санкції ч.2 ст.186 КК України.
Отже, з урахуванням зазначених обставин, апеляційний суд вважає, що для досягнення мети перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 слід призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі, скасувавши вирок суду в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: