11-кп/775/96/2017(м)
264/4728/16-к

11-кп/775/96/2017(м)
264/4728/16-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2, ст.15 ч.1,2, 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
12 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 07.09.2004 року Іллічівським райсудом м. Маріуполя за ч.1 ст. 115 КК України до 9 років позбавлення волі, звільнився 04.08.2010 року на підставі постанови Микитівського районного суду м.Горлівки від 27.07.2010 року на не відбутий строк 2 роки 2 місяці 9 днів; 2) 27.01.2014 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень (штраф не сплачено). Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 28.12.2015 року штраф замінено на 50 годин громадських робіт; 3) 03.11.2014 року Іллічівським райсудом м. Маріуполя за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; 4) 16.04.2015 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.185, 70 ч.4 КК України до 6 місяців арешту; 5) 20.07.2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробувальним терміном на 1 рік, який зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,
визнаний винним та засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст.15 ч.ч.1,2, ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя від 27.01.2014 р. більш суворим призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 27.01.14 р. більш суворим, призначеного цим вироком, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20.07.2016 року остаточно призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ст.ст.185 ч.2, ст.15 ч.1,2, ч.2 ст.185 КК України за вчинення кримінального правопорушення за наступними обставинами.
31.07.2016 року, о 18 годині 16 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Продукти - 273» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по проспекту Металургів, 188 в Кальміуському районі міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г. вартістю 255 гривень 30 копійок, заподіявши тим самим підприємству майнову шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.
Він же, 02.08.2016 року, о 19 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти - 273» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по проспекту Металургів, 188 в Кальміуському районі міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г. вартістю 255 гривень 30 копійок; банку червоної ікри торгової марки «Своя лінія», вагою 130 г. вартістю 98 гривень 95 копійок, а всього на загальну суму 354 гривні 25 копійок, заподіявши тим самим підприємству майнову шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.
Крім того, 03.08.2016 року, о 11 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Продукти - 273» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по проспекту Металургів, 188 в Кальміуському районі міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г. вартістю 255 гривень 30 копійок; банку червоної ікри торгової марки «АСС», вагою 100 г. вартістю 65 гривень 80 копійок, а всього на загальну суму 321 гривню 10 копійок, заподіявши тим самим підприємству майнову шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.
10.08.2016 року, о 15 годині 25 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти - 829» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований по вулиці Карпинського, 69-А в Кальміуському районі міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно намагався викрасти майно, що належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 205 г. вартістю 152 гривні 35 копійок; колбасні вироби торгової марки «Розумнй вибір Золотиста», вагою 0,319 кг. вартістю 47 гривень 69 копійок, а всього на загальну суму 200 гривень 04 копійки, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ОСОБА_7 вважати засудженим за ст.185 ч.2 КК у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст.15 ч.ч.1,2, ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27.01.2014 року та Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 20.07.2016 р. остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 27.01.2014 р. ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 28.12.2015 на підставі ст. 53 ч. 5 КК України замінено на 50 годин громадських робіт.
У вказаному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 вчинено злочини в період з 31.07. 2016 р. по 10.08.2016 р., тобто після постановления вироку від 27.01.2014 Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя, а також не відбувши покарання за вироком від Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 20.07.2016 р.
За таких обставин, на думку прокурора, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 ч.1 КК України та приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироками від 27.01.2014 р. та 20.07.2016 р. Суд помилково застосував закон, який не підлягав застосуванню, тобто застосував ст. 70 ч. 4 КК України замість ст. 71 ч.1 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд помилково двічі призначив йому остаточне покарання в виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та 1 року 9 місяців позбавлення волі. Крім того, вказує, що суд при призначенні йому покарання не врахував, що він є інвалідом 2 групи, його щиросердне каяття у вчиненому злочині, що є пом`якшуючими його покарання обставиною, підставою застосування до нього вимог ст. 69 КК України з призначенням йому покарання нижче від найнижчої межі
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, не погіршуючи становище обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинено злочини в період з 31.07. 2016 р. по 10.08.2016 р., тобто після постановления вироку від 27.01.2014 р. Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя, (покарання в виді штрафу замінено на 50 годин громадських робіт ухвалою Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 28.12.15 р.,) а також не відбувши покарання за вироком від Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 20.07.2016 р. Тобто нові злочини за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив під час невідбутого покарання за вироками від 27.01.2014 р. та від 20.07.2016 р. Покарання в виді 50 громадських робіт, замінене ухвалою Орджонікідзевського райсуду від 28.12.15 р. на час судового розгляду справи ОСОБА_7 також не відбув.
За вимогами ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку виходить, що суд цих вимог закону не додержався, помилково застосував положення ст. 70 ч.4 КК України, приєднавши невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 27.01.2014 р. за правилами ст. 70 ч.4 КК України, замість ст. 71 КК України. Тому колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора в частині порушення судом вимог кримінального закону при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.
Вирішуючи питання за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню оскільки доводи про призначення обвинуваченому покарання, міру якого не можливо визначити є безпідставними. Стосовно вимог обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання та застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки даних про наявність у ОСОБА_7 2 групи інвалідності матеріали кримінального провадження не містять і обвинуваченим до апеляційної скарги не додані. Міра покарання, призначеного обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України. Щиросердне каяття у вчиненому злочині та визнання обвинуваченим своєї вини в якості обставини, що пом`якшує покарання було враховано судом при призначенні ОСОБА_7 покарання. Інших обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого, колегією суддів не вбачається. Крім того, обвинувачений неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисних злочинів, вчинив нові епізоди злочинів до відбуття покарання за попереднім вироком, тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання згідно ст. 407,408 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 407,408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2016 року - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання в виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.2 ,185 ч. 2 КК України до покарання в виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання в виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1,72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27.01.2014 р. року та Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 20.07.2016 р. вважати засудженим до покарання в виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а особою що перебуває під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: