АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/9993/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/345/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 21 червня 2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області за кримінальним провадженням №0000402 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Зеленодольськ, Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, неодруженої, раніше судимої 06.05.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт, зареєстрованої та проживаючої за адресою АДРЕСА_1

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, яка визнана винною та засуджена:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06.05.2016 року у виді 100 годин громадських робіт, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі.

- за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України, просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання за ч.2 ст.185 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2016 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ч.2 ст.389 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2017 року ОСОБА_6 була визнана винною та засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.389 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , вчинивши 15.01.2016 року крадіжку чужого майна, повторно 03.04.2016 року в період часу з 20 до 21 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в гостях у своєї знайомої ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за нею ніхто не спостерігає, таємно викрала пилосос «Roventa compacteo 1700W», вартістю 908 гр., після чого з місця злочину зникла, обернувши викрадене на свою користь, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 06.05.2016 року ОСОБА_6 засуджена Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт та 13.06.2016 року була поставлена на облік до Апостолівського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області.

24.06.2016 року засудженій ОСОБА_6 було роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у вигляді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність за ст.389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт, а також видано направлення для відбування покарання до Зеленодольської міської ради Апостолівського району Дніпропетровської області.

30.06.2016 року на підставі наказу директора КП «Зеленодольський міський водоканал» по розпорядженню міського голови Зеленодольської об`єднаної територіальної громади Апостолівського району Дніпропетровської області № 1687/02-14 від 30.06.2016 року ОСОБА_6 була прийнята для відпрацювання громадських робіт і їй був визначений графік роботи щоденно з 08.00 год. до 12.00 год., крім суботи та неділі, з 01 по 29 липня 2016 року.

01.07.2016 року засуджена ОСОБА_6 без поважних причин до громадських робіт не приступила і надалі відбувати призначене їй судом покарання у вигляді громадських робіт відмовилася.

08.08.2016 року ОСОБА_6 повторно була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт, а також їй видано направлення для відбування покарання до Зеленодольської міської ради Апостолівського району Дніпропетровської області.

10.08.2016 року на підставі наказу директора КП «Зеленодольський міський водоканал» по розпорядженню міського голови Зеленодольської об`єднаної територіальної громади Апостолівського району Дніпропетровської області № 2122/02-14 від 09.08.2016 року ОСОБА_6 була прийнята для відпрацювання громадських робіт і їй був визначений графік роботи щоденно з 08.00 год. до 12.00 год., крім суботи та неділі, з 11 по 31 серпня 2016 року.

11.08.2016 року засуджена ОСОБА_6 без поважних причин до громадських робіт не приступила і надалі відбувати призначене їй судом покарання у вигляді громадських робіт відмовилася.

Всього з 01.07.2016 року по теперішній час з призначених до відпрацювання 100 годин громадських робіт ОСОБА_6 без поважних причин умисно не відпрацювала 100 годин, тобто здійснила невихід більше 2-х разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, що відповідно до ч.3 ст.40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків судом було неправильно застосовано норми ч.1 ст.72 КК України. суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як максимальний розмір покарання із застосуванням ч.1 ст71 КК України складає 2 роки 12 днів позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року змінити.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку сторін та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі положень ст.ст.70 ч.4, ч.1 ст.71 та 72 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як видно з положень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Крім того, п.25 вищезазначеної Постанови Пленуму ВСУ передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів , вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як видно з оскаржуваного вироку суду від 21 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції вірно послався в мотивувальній частині вироку на необхідність призначення їй покарання із застосуванням положень як ч.4 ст.70 КК України, так і ч.1 ст.71, 72 КК України, оскільки злочини були вчинені нею, як до засудження за вказаним вироком, так і після.
Але, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України та посилаючись на необхідність призначення їй покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області, суд допустив помилку та призначив обвинуваченій покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Тобто, до покарання призначеного за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, суд першої інстанції застосував норми ч.1 ст72 КК України, але невірно перевів покарання, що приєднується в більш суворий вид, оскільки згідно п.1 ч.1 ст72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт. Таким чином, 100 годин громадських робіт відповідають 12 дням позбавлення волі.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , засудженої за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06.05.2016 року у виді 100 годин громадських робіт більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

- за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком та вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області частково приєднати покарання призначене даним вироком за ч.2 ст.389 КК України та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 12 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4