АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 660/968/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/512/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000328 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2017 року щодо:ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого Нововоронцовським районним судом 11.09.2006р. за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 13.11.2009р. по відбуттю строку покарання, 22.10.2013 р. Ясинуватським міськрайонним судом Донецької області за ст.309 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України і призначено покарання за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 22.10.2013 року та остаточно призначено йому покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано перебування під вартою з 14.09.2016 року по 11.10.2016 року включно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з 28.03.2017 року дня винесення вироку.

Речові докази по справі - макову солому в кількості 606,69г., концентрат макової соломи в кількості 1,555г., подрібнені вологі частини рослини роду мак знищено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2641,20грн. судових витрат за проведення експертизи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 09.08.2016 року біля 18:00 год. переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання не переслідуючи мети збуту умисно, повторно, знайшов на покинутій земельній ділянці по АДРЕСА_1 декілька кущів снотворного маку, який зірвав та переніс на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 де тимчасово мешкає, де залишив їх сохнути в приміщенні житлового будинку та господарчому приміщенні. У подальшому за допомогою садових ножиць крупно подрібнив сухі кущі маку виготовивши таким чином наркотичний засіб - макову солому, частину якого проварив у воді, виготовивши таким чином речовину, яка згідно висновку експерта № 56-НР від 17.08.16р. є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,555г., іншу частину макової соломи, яка згідно висновку експерта № 62-НР від 19.08.16р. є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою маса якого в перерахунку на суху речовину становить 606,69г., що є великим розміром, які зберігав в приміщенні житлового будинку де мешкає до 11.08.2016р. дня вилучення працівниками поліції, без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст.309 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те що з пред`явленого ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачення він незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, масою 1,555 г, макову солому, масою 606,69 г.

Вищевказаний наркотичний засіб у даному провадженні визнаний речовим доказом та в силу вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України підлягав спеціальній конфіскації.

Просить повторно дослідити обставини, які підтверджують, що особливо небезпечний наркотичний засіб підлягає спеціальній конфіскації.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.03.2017 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: концентрат макової соломи, масою 1,555 г, макова солома, масою 606,69 г.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 22.10.2013, остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, із застосуванням спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: концентрат макової соломи, масою 1,555 г, макова солома, масою 606,69 г.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 увчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Так відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме наркотичний засіб - макова соломка в кількості 606,69г., концентрат макової соломи в кількості 1,555г., подрібнені вологі частини рослини роду мак, постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами (а.с. 156).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому , речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Зазначене свідчить про неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу - макова соломка в кількості 606,69г., концентрат макової соломи в кількості 1,555г., подрібнені вологі частини рослини роду мак, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано визначив вид покарання позбавлення волі, а речові докази макову соломку в кількості 606,69г., концентрат макової соломи в кількості 1,555г., подрібнені вологі частини рослини роду мак знищити

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 14.09.2016 року по 11.10.2016 року та з 28.03.2017 по 21.06.2017року включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2