Номер провадження: 11-кп/785/438/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0007302 від 09 листопада 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 20.12.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеси, із середньо освітою, який перебуває у цивільному шлюбі, маючого на утримані малолітню дитину 2016 року народження, працюючого водієм ПП «Медіа ліфтінг компані», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.04.2009 року Приморським райсудом м. Одеси за ст.ст. 186 ч.2. 190 ч.2 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 12.07.2011 року за відбуттям покарання,
визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.ч.1, 3 ст.75, п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування основного призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання.,-
встановив

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний виннимта засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

Так, 08.11.2016 року, приблизно о 21.30 годин, ОСОБА_9 разом з трьома невстановленими особами (відносно яких виділено окреме кримінальне провадження), знаходячись по вул. Успенській кут вул. Осіпова в м. Одесі, сіли в автомобіль-таксі марки «Мітсубісі» держномер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_10 , після чого поїхали в напрямку «пос.Котовського» в м. Одесі.

Рухаючись по вул. 7-Пересипська, невстановлена особа, яка перебувала за водієм ОСОБА_10 , приставила до правого боку останнього металевий предмет, інша особа, яка перебувала на передньому пасажирському сидінні, повідомила ОСОБА_10 , щоб він повертав наліво на першому повороті. Далі, ОСОБА_10 рухаючись по Миколаївській дорозі, повернув вліво та продовжив рух по вул. Лиманній. Знаходячись біля будинку №28 по вул. Лиманній, ОСОБА_10 зупинив автомобіль, після чого ОСОБА_9 вийшов з автомобілю, заліз на капот та почав наносити удари ногами по склу, після чого підійшов до ОСОБА_10 та дістав його з салону автомобіля і сів за кермо автомобіля, в той момент коли останні утримували ОСОБА_10 за руки. Знаходячись в салоні автомобілю, ОСОБА_9 намагався самостійно завести двигун автомобілю, шляхом з`єднання електропроводів, а потерпілий ОСОБА_10 вирвався та побіг в напрямку АЗС «Сокар-Петроліум», де й повідомив про злочин.

В подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи перебувати за кермом автомобілю та намагаючись завести двигун, не зміг довести свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом по причинам, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненому правопорушенні, та кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказав, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинуваченим інкримінований йому злочин був скоєний у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб та за наявності не знятої та не погашеної судимості, що унеможливлювало призначення покарання з застосуванням положень ст.75 КК України.

Прокурор просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , поданих заступником прокурора Одеської області ОСОБА_11 в порядку ч.4 ст.36 КПК України, прокурор зазначила, що вважає вирок відносно ОСОБА_9 незаконним та таким, який підлягає скасуванню.

В обгрунтування доводів, прокурор зазначила, що обвинувальний акт відносно обвинуваченого не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, суперечать правовій кваліфікації кримінального правопорушення. На думку прокурора, в діях ОСОБА_9 вбачається склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Крім того прокурор послалася на розгляд кримінального провадження у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, що також вказує на допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та свідчить про незаконність вироку.

Просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 зазначила, що вважає апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури необґрунтованою, а доводи прокурора вважає такими, які не мають жодної підстави для скасування вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_8 та повністю підтримав доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 і просив апеляційну скаргу задовольнити;захисника обвинуваченого, яка заперечила проти апеляційної скарги; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме :

Згідно ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Ухвалою від 06.12.2016 року суддя призначив проведення підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на 13.12.2016 року (а.с. 14 ).

При цьому, журнал судового засідання від 13.12.2016 року свідчить, що в судовому засідання обвинуваченим ОСОБА_9 було заявлено про неможливість проведення підготовчого судового засідання у відсутності потерпілого ОСОБА_10 , в зв`язку з чим судове засідання було перенесено на 19.12.2016 року (а.с. 29-30).

В подальшому, 19.12.2016 року, підготовче судове засідання було проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_10 і при цьому, як на можливість його проведення, суд послався на заяву потерпілого про слухання справи у його відсутності (а.с. 34).

Однак апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було порушено п. 5 ст. 412 КПК України, так як заява, яка написана від імені потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 22) про розгляд справи у його відсутності, адресована на ім`я слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси, а крім того не містить дати її подання та даних про отримання судом і повинна бути перевірена шляхом виклику потерпілого у судове засідання.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 відбулося в один і той же день, а саме 19.12.2016 року, що вважається порушенням ст. 315 КПК України, якою передбачено, що виклик в судове засідання потерпілого є обов`язковим (а.с. 34).

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 19.12.2016 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_9 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_9 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично підтвердив лише факт свого затримання співробітниками поліції на місті скоєння правопорушення, але не надав пояснень щодо обставин його скоєння, посилаючись на сильну ступень алкогольного сп`яніння (журнал судового засідання, а.с. 36 та технічний запис).

Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Також судом першої інстанції були порушені вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, яка вимагає в разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення. визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак в вироку суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 зазначені лише встановлені під час досудового розслідування обставини скоєння кримінального правопорушення, а саме, після вказівки що суд «встановив :» суд зазначив : «Так, під час досудового розслідування встановлено…», що може свідчити, що під час судового розгляду кримінального провадження самим судом обставини скоєння кримінального правопорушення не встановлені (а.с. 42).

Також суд першої інстанції допустився порушень проголошення судового рішення, яке передбачено ст. 376 КПК України і вона вказує, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. При цьому головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Ст. 376 КПК України дає суду право обмежитись складанням і оголошенням резолютивної частини судового рішення яке прийнято в формі ухвали, з можливістю проголошення повного тексту рішення не пізніше не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження.

При цьому законодавець не передбачає для суду можливості проголошення резолютивної частини судового рішення, яке прийнято в формі вироку і в даному випадку, після його постановлення, він підлягає проголошенню в повному обсязі.

Ці вимоги ст. 376 КПК України були порушені судом першої інстанції, який у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , постановивши вирок, оголосив його вступну та резолютивну частину (а.с. 41).

Всі ці порушення ст. 349, 376, 412 КПК України вимагають безумовного скасування судового рішення, так як воно постановлено з грубим порушення закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, а також судом було порушено п. 5 ст. 412 КПК України, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту відсутності фіксації судового процесу і невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 з приводу невідповідності кваліфікації бій обвинуваченого ОСОБА_9 обставинам скоєння правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті, будуть предметом розгляду суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Доповнену апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 20.12.2016 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0007302 від 09 листопада 2016 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4