АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1305/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/827/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 05.11.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003170 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Брянськ, Російської Федерації, громадянина України, який
мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.06.1998р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ст.ст. 81 ч.4, 141 ч.2, 215-3 ч.2,
140 ч.2, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.;
-19.11.2001р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.;
-27.10.2004р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
-25.07.2006р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.263, ст.71
КК України до покарання у виді позбавлення волі строком
на 5р. 4міс. з конфіскацією майна,
04.08.2011р. звільненого по відбуттю строку покарання;
-08.02.2012р Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс.
19.02.2015р. звільненого по відбуттю покарання;
-11.08.2015р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.ст.75, 76 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.,
звільненого від відбування покарання з випробуванням
строком на 3р.,
04.05.2016р. ухвалою Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу
звільнення від відбування покарання, призначене за вказаним вироком,
скасовано, з направленням засудженого до кримінально-виконавчої установи для відбування покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3р.;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3р.;
- за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2015р., яким його засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3р. та ухвалою Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 04.05.2016р. звільнення від відбування покарання скасовано, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс.
Питання, щодо речових доказів вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно, 13.12.2015р. приблизно о 00.25 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, шляхом пошкодження стіни проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , та переконавшись, що в приміщенні зазначеного магазину нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з прилавка зазначеного магазину, намагався викрасти наступні продукти харчування, які належать ФОП ОСОБА_9 , а саме: кава «Nescafe» 100 г 1 шт., кава «Nescafe» 500 г 1 шт., кава «Jacobs» 500 г 1 шт., кава «Jacobs» 65 г 1шт., кава «Fort» 100 г 1 шт., кава «Жокей» 75 гр 1 шт., кава «Чорна карта» 75 г 1 шт., кава «Бразильська» 70 г 4 шт., кава «Індійська» 45 гр 2 шт., кава «Lacomba» 150 г 1 шт., та грошові кошти у сумі 50 гривень, які знаходились під прилавком в приміщенні магазину.
Після чого ОСОБА_6 склав викрадене майно та грошові кошти у пакети, та маючи намір на таємне викрадення вищезазначеного, намагався покинути приміщення зазначеного магазину, однак свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками ТОВ «Гюрза» при спробі покинути місце скоєння злочину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 міг завдати потерпілому ФОП ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 359 від 29.02.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 801,88 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 01.11.2015р., у нічний час доби, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, проник на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 дачного кооперативу «Дружба», що розташований в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, та переконавшись, що на зазначеній ділянці нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з сараю наступні інструменти, які належать ОСОБА_10 : сокиру, пилку, молоток, плоскогубці, розвідний ключ, ручну сапу, зубило, паяльну лампу, бензопілу марки «Урал» помаранчевого кольору, які знаходились в приміщенні сараю.
Після чого, ОСОБА_6 , з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, тобто продав його гр. ОСОБА_11 , видавши вказане майно як своє власне, після чого отримані гроші використав на власті потреби.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав гр. ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 359 від 29.02.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 2000 гривень.
ОСОБА_6 , діючи повторно, 01.12.2015р. приблизно о 23.30 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, шляхом пошкодження стіни проник до приміщення кафе «Хвилинка», що розташоване по вул.Ленінського Комсомолу,16 А м.Кривого Рогу, та переконавшись, що в приміщенні зазначеного кафе нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, безоплатно та протиправно заволодів наступними продуктами харчування, а саме: кава «Nescafe turbo 3 в 1», 1 упаковка 50 шт. стікерів, в пакеті червоного кольору кава «Jacobs intense 3 в 1», 756 г. 56 шт. стікерів, в пакеті чорного кольору кава «Jacobs dynamix 3 в 1», 728 г. 56 щт. стікерів, в пакунку бежевого кольору «Масcofee original З в 1», 1 упаковка 52 шт. стікерів, кава «Саrte noire», 36 шт. стікерів по 2 гр. кожний, кава «Петровська слобода 3ві», 25 шт. по 20 г. кожний, кава «Jacobs Monarch» 80 шт. по 2 г. кожний, кава « Jacobs Moccolatte 3 в 1» 20 шт. стікерів по 12,5 г. кожний, «Jacobs cappuccino 3 в 1» 15 шт. по 12,5 г. кожний, жувальні гумки «Оrbit» в асортименті 30 шт., олія соняшникова «Добра», 16 шт. по 5 л. кожна, олія соняшникова «Добра», 12 шт. по 1 л. кожна, кава «Петровська слобода 3 в 1», упаковка 50 шт., кава «Jacobs millicano», 23 шт. по 2 гр. кожний, чай «Принцеса Нурі», 50 шт. по 2 гр. кожний, які знаходились в приміщенні кафе, після чого з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ФОП ОСОБА_12 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 359 від 29.02.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 3714,03 гривень.
ОСОБА_6 , діючи повторно, 27.12.2015р. приблизно о 23.30 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, шляхом пошкодження стіни проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_3 , та переконавшись, що в приміщенні зазначеного магазину нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з прилавків зазначеного магазину намагався викрасти наступні продукти харчування, які належать ФОП ОСОБА_13 , а саме: шоколадний батончик «Кіт Кат», 9 шт., 30 гр. кожний, шоколадний батончик «Lion», 6 шт. по 42 гр. кожний, шоколадний батончик «Lion», 1 шт. 84 гр., кава «Масcoffee», 50 шт. стікерів, по 2 гр. кожний, кава «Петровська слобода», 43 шт. по 2 г., жувальна гумка «Dirol», 230 шт., 13,6 гр., шоколад «Корона», 24 шт., 90 гр. кожний, шоколад «Корона», 8 шт., 60 гр. кожна, шоколад «Міlка», 3 шт., 83 гр. кожна, шоколад «Міlка», 6 шт. 90 гр. кожна, шоколад «Міlка», 4 шт. 87 гр. кожна, шоколад «Міlка», 2 шт. 80 гр. кожна, шоколад «Міllenium», 2 шт, по 90 гр. кожна, шоколад «Любимов», 1 шт., 85 гр. кожна, льодяники «Холc», 4 шт., по 33 гр. кожний, згущене молоко «Дивниця», 1 шт., 930 гр., згущене молоко «Гост», 1 шт., 440 гр., вершки «Заречье», 1 шт., 270 гр., кава «Маккава», 5 упаковок по 25 шт. стікерів (всього стікерів 125), кава «Петровська слобода», 2 упаковки по 25 шт. стікерів ( всього 50 стікерів), кава «Маккава», 2 упаковки по 20 стікерів (всього 40 стікерів), кава «Nescafe класік», 2 упаковки по 30 гр., кава «Nescafe класік», 2 упаковки по 70 гр., кава «Nescafe голд», 2 упаковки, 70 гр. кожна, кава «Nescafe голд», 2 упаковки по 140 гр., кава «Jacobs Monarch» 4 упаковки, по 38 гр., кава «Jacobs Monarch crema», 3 упаковки, 70 гр., кава « Nescafe голд» 2 упаковки, по 30 гр., кава «Nescafe класік крема» 2 упаковки по 30 гр., кава «Nescafe чібо голд», 1 шт. упаковка, 75 гр., кава «Nescafe еєпрессо», 1 упаковка, 70 гр., кава «Nescafe класік крема», 1 упаковка, 70 гр., кава «Петровська слобода», 1 упаковка, 75 гр., кава «Jacobs milicano» 1 упаковка, 70 гр., кава «Jacobs crema», 1 упаковка, 38 гр., кава «Jacobs Monarch класичний» 1 упаковка, 70 гр., кава «Jacobs Monarch по віденські», 1 упаковка, 75 гр., кава «Nescafe класік» 25 стікерів по 2 гр. кожний, кава «Чібо», 1 банка, 80 гр., стартові пакети «Київстар», 3 шт., запальнички «Флайм», 74 шт., запальнички прозорі, 47 шт., мило «Шик», 5 шт., 70 гр., леза для гоління «Джилет 2», 10 шт., свічки столові, 5 шт., та грошові кошти у сумі 154 гривні, дрібну монету у сумі 70 гривень, які знаходились під прилавком в приміщенні магазину.
Після чого, ОСОБА_6 склав викрадене майно та грошові кошти у поліетиленові пакети, та маючи намір на таємне викрадення вищезазначеного майна, покинув приміщення зазначеного магазину, однак свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками патрульної служби ВП на ст. Кривий Ріг при спробі покинути місце скоєння злочину. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 міг завдати потерпілому ФОП ОСОБА_13 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 359 від 29.02.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 6272,28 гривень.
ОСОБА_6 , діючи повторно, в кінці листопада місяця 2015р. у нічний час доби, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , та переконавшись, що на зазначеній території нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи повторно, викрав з двору велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_14 .
Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, тобто продав його гр. ОСОБА_15 , видавши вказане майно як своє власне. Отримані гроші використав на власті потреби.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав гр. ОСОБА_14 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 359 від 29.02.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 600 гривень.
ОСОБА_6 , 15.01.2016р. приблизно о 16.00 год., діючи повторно та маючи умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, прибув до парку «Ювілейний», що розташований по вул.Димитрова м.Кривого Рогу, де, діючи умисно, незаконно придбав для особистого вживання у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості 2,0 мл. за ціною 240 грн., що зберігався у медичному шприці, градуйованому до позначки 2 мл. Вказаний медичний шприц з рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, останній помістив у ліву внутрішню кишеню куртки, яка була одягнена на ньому і, незаконно зберігаючи при собі, без мети подальшого збуту, попрямував територією парку «Ювілейний» у бік кафе «Соллі» по вул.Димитрова м.Кривого Рогу, підшукуючи місце для подальшого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу.
15.01.2016р. о 16.40 год., ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб знаходячись навпроти будинку №93 по вул.Димитрова м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, був зупинений співробітниками СКП Довгинцівського ВП КВП.
Під час проведення огляду особистих речей ОСОБА_6 співробітниками СКП Довгинцівського ВП, в присутності понятих, в період часу з 16.23 год. до 16.38 год., з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_6 , працівники поліції виявили та вилучили медичний шприц, градуйований до позначки 2.0 мл, наповнений до позначки 2.0 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину згідно висновку експерта № 58/10-34 від 22.01.2016 року складає 0,1567 г.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати, як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс., і на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2015р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому м`яке покарання, воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, оскільки не визнав за обставину яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, крім того не взяв до уваги, що ОСОБА_6 , маючи непогашені судимості, під час випробувального терміну, знову скоїв ряд тяжких злочинів проти власності та злочин середньої тяжкості, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних речовин.
Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначивши однакове за видом і розміром покарання, як за ч.3 ст.185 КК України так і за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, застосував принцип поглинення призначених покарань, тобто застосував кримінальний закон який у даному випадку не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує, що ОСОБА_6 був засуджений 25.07.2006р. вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.263, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 4міс., з конфіскацією майна, покарання за яким відбув повністю, тобто є судимим за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, і знову вчинив злочин, що є рецидивом злочину і відповідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, являється обставиною, яка обтяжує покарання, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, без наведення будь-яких мотивів, не зазначив цих обставин. визнав цю обставину, як таку, що обтяжує покарання.
На думку прокурора зазначені ним обставини дають підстави вважати, що призначене ОСОБА_6 із порушенням вимог кримінального закону покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати, як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити обвинуваченому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс., і на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2015р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила рішення суду першої інстанції щодо її підзахисного ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами, дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Колегія суддів, перевіряючи доводи сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що ОСОБА_6 , як правильно зазначив у апеляційній скарзі прокурор, вчинив злочини за оскаржуваним вироком повторно, оскільки 25.07.2006р. був засуджений вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.263, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 4міс., з конфіскацією майна і покарання відбув повністю, тобто є судимим за вчинення умисного злочину, що відповідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, що вважається рецидивом злочину і являється обставиною, яка обтяжує покарання (ар.пр.240-243, т.1).
Виходячи з приписів ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, тобто рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
При призначенні покарання відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обтяжуючими обставинами, що дає суду право призначити засудженому більш суворе покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Так, з обвинувального акту видно, що його автор, виходячи з вимог п.6 ч.2 ст.291 КПК України, обставиною, яка обтяжує покарання визнав - рецидив злочинів (ар.пр.14, т.3), однак суд першої інстанції, порушуючи вимоги ч.1 ст.337 КПК України, без обґрунтування підстав з яких він не визнає рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, не визнав зазначену обставину, як таку, що обтяжує покарання.
Доводи прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки застосував закон, якій не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції є слушними.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України і за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, однакове за видом і розміром мінімальне покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. (ар.пр.124, т.3) і призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, обравши шлях поглинення, що є недопустимим, оскільки у такому випадку, суд повинен був застосувати принцип повного або часткового складання, призначених покарань.
У п.21 аб. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернута увага на те, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей кримінального Кодексу України.
Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України і не взяв до уваги Постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначивши йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного.
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що відповідно до п.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, а також враховувати чи щиро розкаялись у вчиненому злочині, чи активно сприяли розкриттю злочину, чи відшкодували завдані збитки тощо.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши обвинуваченому м`яке покарання, з порушенням вимог кримінального закону, виходячи з п.2 ч.1 ст.413, ст.414, ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, керуючись ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості (ч.2 ст.309 КК України) та тяжких злочинів (ч.3 ст.185, та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України) його особу, те, що він раніше неодноразово судимий, нові злочини вчинив в період випробувального терміну за попереднім вироком (ар.пр.237, 240-243, 245, 247-248, 256-259 т.1), позитивну характеристику за місцем мешкання (ар.пр.254, т.1), те, що, частина викрадених речей повернута власникам, потерпілим по справі, цивільні позови потерпілими не заявлені (ар.пр.14, т.3), під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (ар.пр.238, 239,т.1).
Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів, згідно ст.66 КК України визнає щире каяття та часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди, обставини, відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає - рецидив злочинів.
Враховуючи вище зазначені обставини, кожне окремо і в їх сукупності, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип часткового складання призначених покарань, при призначенні остаточного покарання, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 11 серпня 2015р. а саме 6 міс. позбавлення волі.
В іншій частині залишити вирок без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити повністю.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 , покарання: за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р., за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р., за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6 міс., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 11.08.2015р. у виді позбавлення волі строком 6міс., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання з 4 лютого 2016р.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 4 лютого 2016р. - дня його затримання, по 14 грудня 2016р. - день набрання вироком законної сили.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4