Справа № 750/8507/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/349/2017
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

перекладача - ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001379, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 січня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калиновська, Свіслоцького району, Гродненської області, Республіки Білорусь, білоруса, громадянина Республіки Білорусь, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20 вересня 2002 року Городнянським районним судом Чернігівської області за ст. 187 ч. 3 КК України до 10 років позбавлення волі, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 січня 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 час перебування у Чернігівському слідчому ізоляторі в період з 12 лютого 2016 року по 3 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд, зарахувавши її підзахисному строк попереднього ув`язнення за власною ініціативою, обмежив його право на зарахування такого строку, оскільки таке питання має вирішуватися в порядку ст.. 539 КПК України. Крім того, зазначає, що стороні захисту не було надано можливість допитати свідків обвинувачення та не забезпечено їх явку, також, за їх клопотанням не було досліджено речові докази в судовому засіданні. Вважає, що суд прийшов помилкового висновку про допустимість доказів протоколів огляду місця події.

- перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 просить змінити вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Посилаючись на порушення ч. 2 ст. 416 КПК України зазначає, що ухвалою апеляційного суд від 25 липня 2016 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 травня 2016 року, яким обвинуваченому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки скасовано за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить пом`якшити призначене покарання. Зазначає, що встановлені судом обставини не відповідають фактичним обставинам, оскільки умислу на скоєння крадіжки у нього не було, він проник до будинку через розбите скло з метою зігрітися та перевдягнутися, також, було порушено його право на захист в зв`язку з залученням захисника лише під час завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Зазначає, що свідок та понятий ОСОБА_11 являється родичем потерпілого, а тому є зацікавленим у розгляді справи і дані про нього відсутні в реєстрі досудового розслідування. Крім того, зазначає, що в судовому засіданні не було допитано всіх свідків і в порушення ст.. 421 КПК України було погіршено його становище.

Суд першої інстанції встановив, що 12 лютого 2016 року, близько 15 год. 15 хв., ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна, діючи повторно проник до дачного будинку ОСОБА_12 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: степлер будівельний вартістю 150 грн., викрутку жовтого кольору хрестоподібну вартістю 50 грн., тубус зі свердлами різного діаметру від 1,5-9 мм. вартістю 100 грн., рівень водяний з магнітом вартістю 100 грн., сумку чорну дорожню вартістю 100 грн., чоловічі джинси синього кольору вартістю 50 грн., жіночий в`язаний светр вартістю 200 грн., куртку жіночу двохсторонню вартістю 1200 грн., що належать ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1950 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та фактично заперечували проти задоволення скарги сторони обвинувачення, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 та частково підтримав вимоги скарги обвинуваченого, заперечуючи проти задоволення скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у приміщення вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями самого обвинуваченого, який вину не визнав та пояснив, що крадіжки майна з дачного будинку потерпілого він не вчиняв, а проник до будинку лише для того, щоб переодягнутися в свої речі, які були при ньому; потерпілого ОСОБА_12 який пояснив, що 12 лютого 2016 року він прибув до дачного будиночку і побачив, що хвіртка та скло у вікнах розбиті, у середині будинку знаходився обвинувачений, який щось шукав у шафі, коли він намагався зателефонувати до поліції, останній щось поклав в його дорожню сумку чорного кольору, яка знаходилась у шафі, та став вилазити з нею через вікно, побачивши в руці обвинуваченого предмет схожий на ніж, він злякався і побіг до сусідки, коли на місце прибула поліція, то двоє з них пішли по слідам обвинуваченого, а третій пішов з ним до його будинку, він оглянув будинок, після чого з працівниками поліції поїхали шукати обвинуваченого, на виїзді з міста вони його зустріли, він тримав в руках сумку з викраденими речами, також, на обвинуваченому була одягнута викрадена у нього куртка темно-синього кольору; свідка ОСОБА_11 який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що 12 лютого 2016 року, прибувши до садового товаристві він побачив біля дачної ділянки поліцейський автомобіль, в якому знаходився обвинувачений, у останнього була вилучена сумку з викраденими речами, і на ньому була одягнута викрадена з будинку куртка, у дачному будинку були вибиті вікна, в його присутності був проведений огляд дачного будинку; свідка ОСОБА_13 - поліцейського патрульної служби Чернігівського відділу поліції, який в суді першої інстанції пояснив, 12 лютого 2016 року, у другій половині дня, він, в складі наряду патрульної служби поліції, за викликом чергового виїхав до садового товариства, побачивши на ділянці сліди, вони спочатку пішли по ним, а потім повернулись до дачного будинку, де взяли з собою потерпілого і поїхали на службовому автомобілі по Гомельському шосе, по дорозі, за прикметами потерпілого, вони затримали обвинуваченого, у якого з собою була сумка з викраденими речами, в його присутності обвинувачений розповів, що речі, які знаходились у нього при затриманні, він викрав з дачного будинку; свідка ОСОБА_14 який у місцевому суді показав, що працює старшим слідчим Чернігівського відділу поліції, 12 лютого 2016 року, за повідомленням чергового, в складі слідчо-оперативної групи він виїздив на місце пригоди до садового товариства, де була вчинена крадіжка майна з дачного будинку, ним був проведений огляд місця події за участю потерпілого та двох понятих, в ході якого вилучались викрадені з дачного будинку речі, та з цього приводу він склав відповідні протоколи; даними протоколів огляду місця події від 12 лютого 2016 року.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засідання, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Судом, у відповідності до вимог ст. 10 КПК України, було створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав порушення права на захист, недопустимість доказів, є безпідставне. Посилаючись на такі порушення, допущені судом першої інстанції, захисник не наводить в апеляційній скарзі жодного переконливого доказу цього, а лише обмежується загальними фразами.

Так, адвокат ОСОБА_8 не зазначає, явку яких саме свідків не забезпечив прокурор та з яких обставин їх необхідно допитати. Крім того, при викладенні даних обставин, захисником не враховано, що нормами кримінального процесуального закону не передбачено обов`язковість виклику до суду всіх свідків, яки допитувалися під час досудового розслідування,

Також, посилання на недопустимість доказів протоколів огляду місця події від 12 лютого 2016 року не містить жодного обґрунтування.

При цьому, колегія суддів зазначає, що дане питання було предметом дослідження місцевим судом і суд першої інстанції дав вичерпну, обґрунтовану та належним чином мотивовану відповідь на таке твердження сторони захисту.

Крім того, посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на безпідставне врахування судом речових доказів в зв`язку з тим, що останні не були предметом дослідження в суді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки в судовому засіданні місцевого суду ніхто не оспорював факт вилучення відповідних предметів та одягу, було підтверджено їх існування та визнання речовими доказами.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 про зацікавленість свідка ОСОБА_11 в результатах кримінального провадження є необґрунтованими з огляду на те, що його вина, крім іншого, підтверджена сукупністю інших доказів та показань свідків.

Твердження обвинуваченого про порушення його права на захист під час досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно реєстру матеріалів досудового розслідування йому, 12 лютого 2016 року, після затримання, було роз`яснено право на захист в якості підозрюваного і в судовому засіданні не було встановлено порушення цього права, як не вбачає таких порушень і колегія суддів.

Давши належну оцінку зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання місцевий суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу винного, взяв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому, на переконання колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Між тим, аналізуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців призначено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 травня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 25 липня 2016 року вказаний вирок скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Розглядаючи вказане кримінальне провадження після скасування вироку судом апеляційної інстанції, Деснянський районний суду м. Чернігова ухвалив вирок відносно ОСОБА_9 та засудив його за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, чим порушив вимоги ч.2 ст.416 КПК України, і, в свою чергу, посилив покарання останньому, призначене за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 травня 2016 року, в той час, як вирок відносно нього не був скасований у зв`язку з необхідністю посилення покарання, що є неприпустимим і з огляду на положення ч.1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та на підставі положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, колегія суддів вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і попередження вчинення нових злочинів достатнім є покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про обмеження прав обвинуваченого у зв`язку з зарахуванням місцевим судом за власною ініціативою строку попереднього ув`язнення, на думку колегії суддів, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно, п. 3 Розділу II Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено коло суб`єктів, які можуть ініціювати застосування цього Закону, і застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом є імперативною вимогою кримінального закону та не потребує звернення з відповідним клопотанням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України додатково зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 4 січня 2017 року по 30 березня 2017 року (включно) в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4