Провадження №11-кп/792/38/17
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27 вересня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іультін, Іультінського району Магаданської області, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, раніше судимого:

-22.07.2004 року вироком Комінтернівського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;

-12 липня 2005 року вироком Першотравневого районного суду Донецької області за ч. 2 ст. 156, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-20 грудня 2010 року вироком Сімферопольського районного суду АР Крим за ч. 2 ст. 156 КК України на 6 років позбавлення волі;

-19 січня 2011 року вироком Сакського міського суду АР Крим за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме 2 (двох) днів обмеження волі, із застосуванням ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 27 вересня 2016 року, зарахувавши в такий строк термін його попереднього ув`язнення з 25.06.2016 року по 26.09.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів в загальній сумі 924 грн. 65 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 28.07.2015 року, приблизно о 18.00 годині, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, під приводом випробування технічних характеристик під час їзди, а в подальшому купівлі моторолера у неповнолітнього ОСОБА_9 , не маючи наміру повертати моторолер, умисно, повторно, шляхом обману, незаконно заволодів моторолером марки «Honda Dio» чорного кольору, двигун № НОМЕР_1 об`ємом 49,9 куб. см., який належить батьку неповнолітнього ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5 500 гривень.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Так, обвинувачений у поданій апеляційній скарзі з доповненнями до неї, не оспорюючи своєї вини у вчиненому та правильності кваліфікації своїх дій, просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, врахувати його вік, стан здоров`я, розкаяння у скоєному, відшкодування заподіяної шкоди.

Захисник у поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги аргументує грубим порушенням органу досудового розслідування порядку повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема, така підозра була пред`явлена слідчим СВ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області за погодженням з прокурором прокуратури м. Хмельницького незважаючи на зміни в законодавстві щодо реорганізації органів прокуратури та міліції.

Звертає увагу, що на момент пред`явлення підозри прокурор ОСОБА_11 , яка її погоджувала, не входила до групи процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні, а тому ОСОБА_8 фактично не набув статусу підозрюваного.

Зазначає, що під час судового розгляду право власності потерпілого на моторолер не було встановлено, так як жодним документом не підтверджено, реєстрація т/з не проведена.

Наголошує, що в судовому засіданні не досліджувалися технічні характеристики мопеда, а саме об`єм його двигуна, що позбавляє можливості зробити висновок про предмет злочину, передбаченого ст.289 КК України.

Акцентує увагу і на тому, що суд визнав факт судимості ОСОБА_8 у 2011 році за вироком Сакського міського суду АРК, виключно з показань останнього, при цьому матеріали справи не містять самого вироку суду з цього приводу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ухваленого за результатами їх розгляду, вбачається, що подія кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином досліджено, перевірено і оцінено з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і яким місцевим судом надана належна правова оцінка, відповідно до вимог ст.ст. ст. 94, 374 КПК України.

Даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, як на стадії досудового розслідування так і безпосередньо під час судового провадження в місцевому суді, колегією суддів не встановлено.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні місцевого суду свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, у скоєному щиро розкаявся, не заперечував свою вину і в суді апеляційної інстанції.

Провина обвинуваченого у незаконному заволодінні транспортним засобом, за обставин викладених у вироку місцевого суду, також підтверджується та повністю узгоджується із показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та відповідає наявним у матеріалах справи письмовим доказам, таким як протокол прийняття заяви про злочин від 28.07.2015 року, протокол огляду місця події, протоколи пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту від 13.07.2016 року.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, характеризується діями з незаконного заволодіння транспортним засобом, тобто, згідно з приміткою до коментованої статті, умисного, з будь-якою метою протиправного вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. При цьому воля потерпілого або ж користувача ігнорується, подавляється чи фальсифікується.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під приводом купівлі моторолера у неповнолітнього ОСОБА_9 та необхідністю випробування технічних характеристик даного транспортного засобу під час їзди, заволодів моторолером (поїхав з місця події та не повернувся). Тобто вчинив злочин, передбачений ст.289 КК України, а з врахуванням наявності у обвинуваченого судимості за вироком Сакського міського суду АР Крим від 19 січня 2011 року за ч.1 ст. 190 КК України, його дії обґрунтовано кваліфіковані місцевим судом за ознакою повторності, тобто за ч.2 ст.289 КК України.

Посилання захисника у поданій апеляційній скарзі на ту обставину, що факт судимості ОСОБА_8 у 2011 році за вироком Сакського міського суду АРК ґрунтується виключно на показаннях обвинуваченого, не відповідає матеріалам кримінального провадження, зокрема, відомостям (довідки) ОСК (оперативно справочної картотеки) про судимості ОСОБА_8 та копії вироку даного суду.

Не погоджується колегія суддів і з висновком захисника про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.289 КК України, так як викрадений обвинуваченим мопед, не являється механічним транспортним засобом. Такий висновок суперечить діючому законодавству.

Відповідно до примітки у ст.286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Згідно із змінами, які були внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2011 року № 1029 «Про внесення змін до Правил дорожнього руху», з п. 1.10 даних правил виключено слова «крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см».

Отже, пунктом 1.10 Правил дорожнього руху визначено, що механічний транспортний засіб, це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Таким чином, мопеди, не залежно від об`єму їх двигуна, віднесені до механічних транспортних засобів, а тому являються предметом злочину, передбаченого ст.289 КК України, яка узгоджується із роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» із змінами внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 18, відповідно до яких при розгляді кримінальних та адміністративних справ вказаних категорій суди мають ураховувати положення правових норм, у яких визначено поняття «транспортні засоби», зокрема, примітки до ст.286 КК, ч.7 ст.121 КУпАП України.

Та обставина, що мопед марки «Honda Dio», двигун № НОМЕР_1 об`ємом 49,9 куб. см. належить потерпілому ОСОБА_10 підтверджується показаннями як самого потерпілого, показаннями свідка ОСОБА_9 , так і дослідженим місцевим судом технічним талоном на вказаний транспортний засіб, а тому доводи захисника щодо не встановлення власника викраденого транспортного засобу позбавлені підстав.

Не приймаються до уваги колегією суддів і посилання захисту на процесуальні порушення допущені органами досудового розслідування під час складання і вручення підозри ОСОБА_8 , оскільки вони свого підтвердження при апеляційному розгляді не знайшли.

Зокрема, на момент погодження первинної підозри ОСОБА_8 від 30.10.2015 року, прокурор ОСОБА_11 входила до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, що підтверджується відповідною постановою від 29 липня 2015 року.

Статус ОСОБА_11 на момент погодження даної підозри відповідав тому, який визначений у самій підозрі, тобто прокурора прокуратури м. Хмельницького.

Аналогічна відповідність присутня і в статусі слідчого, який складав підозру ОСОБА_8 .

Крім того, 15 серпня 2016 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, а його дії кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України.

Зазначені процесуальні документи складено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, який діяв на момент їх складання, і жодних порушень, які б ставили їх під сумнів, не встановлено.

З огляду на викладене, посилання захисника про те, що ОСОБА_8 фактично не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, є голослівними та безпідставними.

Отже, місцевий суд дійшов до вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, адже його рішення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

Дотримався суд першої інстанції і вимог закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Із вироку вбачається, що судом при призначенні основного покарання обвинуваченому врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не погашені судимості за вчинення корисливих злочинів, спричинену шкоду відшкодував.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено. В той же час, суд вірно врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69, 71 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі на свій вік, стан здоров`я, розкаяння у скоєному, відшкодування заподіяної шкоди, як на обставини пом`якшення призначеного покарання, колегією суддів не приймаються, оскільки такі обставини у повній мірі були враховані місцевим судом і підстав для подальшого пом`якшення покарання не становлять.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає його законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим, а призначене обвинуваченому покарання таким, яке відповідає меті покарання, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

При постановленні ухвали колегія суддів враховує також і положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 27 вересня 2016 року по 12 січня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 27 вересня 2016 року по 12 січня 2017 року включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_8 з дня вручення йому копії ухвали.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .