АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали поданням КВІ за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2008 року про відміну випробувального терміну та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,-
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з оскаржуваної постанови суду, ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2002 року за ст.141 ч.2 КК України (в редакції закону від 28.12.1960 року), ст.190 ч.2 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки.

Задовольняючи подання кримінально-виконавчої інспекції Жовтневого району м.Дніпропетровська про скасування випробувального терміну та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, суд мотивує своє рішення тим, що за вказаним місцем проживання АДРЕСА_1 ОСОБА_7 раніше знімав квартиру, у прописці не значиться, постійного місця проживання не має, його місцезнаходження не відомо, від відбування покарання за вказаним вироком ухиляється. У подальшому ОСОБА_7 був оголошений у розшук. Також, зазначає, що ОСОБА_7 на протязі встановленого вироком суду іспитового строку не виконав, покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокатом ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати постанову суду через істотні порушення норм кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що посилання суду у постанові на те, що вироком суду на ОСОБА_7 були покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, не відповідають дійсності, оскільки вироком суду на ОСОБА_7 такі обов`язки не покладалися, а лише було обрано відносно останнього запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Також, вказує, що засуджений протягом іспитового строку постійно проживав у м. Дніпропетровську, винаймав квартиру, підписку про невиїзд не порушував, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався. Крім того, суд не дослідив та не прийняв до уваги тієї обставини, що перевірки та розшукові дії по відношенню до ОСОБА_7 розпочалися вже після закінчення іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку адвоката, який підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурора, який вважав, що постанову суду слід залишити без змін, перевіривши матеріали й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Перевіряючи постанову суду першої інстанції на законність та обґрунтованість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.2 ст.78 КК України, якщо засуджений не виконує, покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Згідно ч.3 ст.166 КВК України, невиконанням обов`язків вважається таке, коли засуджений не виконав хоч один з обов`язків, який було покладено на нього судом.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, суд першої інстанції при ухваленні рішення про скасування випробувального терміну та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, не перевірив правомірність такого подання.
Так, посилання суду у оскаржуваній постанові на порушення ОСОБА_7 , покладених на нього вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2002 року обов`язків, а саме, з`являтися на реєстрацію, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, як на підставу для задоволення подання кримінально-виконавчої інспекції, є безпідставними та не відповідають дійсності.

З наявної у наданих матеріалах копії зазначеного вироку (а.с.3-6) вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, обов`язків, передбачених ст.76 КК України, на останнього не покладав, а лише обрав відносно ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Твердження суду про те, що у підписці, яку ОСОБА_7 власноруч надав, йому були роз`яснені покладені на нього судом вищезазначені обов`язки, у суду апеляційної інстанції перевірити немає можливості, оскільки, відповідно до повідомлення Жовтневого РВ КВІ м.Дніпропетровська (а.с.32), особова справа відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знищена у зв`язку з закінченням строку зберігання.

Немає у суду апеляційної інстанції й даних про порушення ОСОБА_7 підписки про невиїзд та притягнення останнього до адміністративної чи кримінальної відповідальності протягом іспитового строку.

Також, є слушними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про те, що перевірка проводилася та розшукову справу відносно ОСОБА_7 було відкрито вже після закінчення іспитового строку, призначеного останньому.
Відповідно до ст.89 п.1 КК України, якщо особоба, засуджена відповідно до ст.75 КК України протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом, то така особа визнається такою, що не має судимості.
Як видно з матеріалів справи іспитовий строк ОСОБА_7 закінчився 22 січня 2004 року. Протягом іспитового строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасовано. Отже, ОСОБА_7 з 22 січня 2004 року вважається особою, що не має судимості.
Поряд із цим, з подання кримінально-виконавчої інспекції Жовтневого району м.Дніпропетровська (а.с.1) вбачається, що розшукову справу відносно ОСОБА_7 було розпочато 01.03.2004 року, у чому не було доцільності.
В порушення вищезазначених вимог закону кримінально-виконавча інспекція 30 травня 2008 року звернулася до суду з поданням про скасування іспитового строку ОСОБА_7 та направлення його в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2002 року, посилаючись на те, що засуджений ОСОБА_7 надавав підписку у суді про те, що зобов`язується з`явитися до КВІ для постановки на облік та відбуття призначеного судом покарання, але умисно ухиляється від виконання вироку суду, змінив місце проживання, чим порушив підписку про невиїзд. Однак, кримінально-виконавчій інспекції, виходячи з вказаних обставин, слід було своєчасно реагувати і вирішити це питання у відповідності зі ст.78 КК України.
У зв`язку з викладеним, постанову суду не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а у задоволенні клопотання кримінально-виконавчої інспекції слід відмовити.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2008 року про відміну випробувального терміну та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі - скасувати.

Відмовити у задоволенні подання кримінально-виконавчої інспекції Жовтневого району м. Дніпропетровська про скасування іспитового строку та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання.

Судді: