АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/903/17 Справа № 201/28/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002682 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Юріївка Царичанського району Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_2 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, оскільки даний запобіжний захід обраний за ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2015 року.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 1896 грн. 63 коп. у відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. - моральної шкоди, а всього 21 896 грн. 63 коп.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 10 000 грн. моральної шкоди.

Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

21 червня 2015 року біля 01 години 15 хвилин ОСОБА_7 , групою осіб, з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії з особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, розуміючи, що біля входу у нічний клуб перебуває велика кількість інших людей, однак демонструючи свою перевагу у фізичній силі і кількості, бажаючи протиставити себе та прагнучи показати свою зневагу та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, поєднуючи свої дії із фізичним насильством у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , вчинили хуліганство при наступних обставинах.
Так, 21 червня 2015 року біля 01 години 15 хвилин ОСОБА_7 , в групі осіб із ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, знаходячись у автомобілі марки "BMW" темного кольору, відпочивали біля нічного клубу «Rasputin», що розташований по вул. Набережна В.І. Леніна, 33-А у м. Дніпропетровську, де побачив раніше йому не відомих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які вийшли разом з товаришем ОСОБА_13 із приміщення нічного клубу « Rasputin».
Побачивши вищевказаних осіб, ОСОБА_7 , використовуючи малозначний привід, бажаючи протиставити себе та прагнучи показати свою зневагу та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, пред`явив раніше незнайомому ОСОБА_12 , претензії необгрунтованого характеру, звернувся до ОСОБА_12 , й отримавши відповідь, вийшов із автомобіля марки «BMW».
Після чого, ОСОБА_7 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, розуміючи, що біля входу у нічний клуб перебуває велика кількість інших людей, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, поєднуючи свої дії із фізичним насильством, пред`являя ОСОБА_12 претензії необгрунтованого характеру, почав виражатися на його адресу нецензурною лайкою, після чого діючи безпричинно наніс ОСОБА_12 не менш 3-х ударів почергово правою та лівою руками, стиснутими в кулаки, в область носу.
Далі, ОСОБА_7 , розуміючи, протиправний та зухвалий характер своїх дій, однак продовжуючи реалізовувати раптово виниклий злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, бажаючи самоутвердитись за рахунок приниження потерпілого ОСОБА_10 , продовжуючи поєднувати свої дії із фізичним насильством у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень, підбіг до останнього та безпричинно наніс йому не менш 2-х ударів почергово правою та лівою руками, стиснутими в кулаки, в область носу.
В цей час, ОСОБА_8 , знаходячись у автомобілі марки " BMW " темного кольору, спостерігаючи за поведінкою ОСОБА_7 та розуміючи протиправний, зухвалий хуліганський характер його дій, і бажаючи приєднатись до них, вийшов з автомобіля разом з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та разом підбігли до ОСОБА_7 , який в цей час безпричинно наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розділяючи злочинний умисел ОСОБА_7 на хуліганство, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії з особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, розуміючи, що біля входу у нічний клуб перебуває велика кількість інших людей, однак демонструючи свою перевагу у фізичній силі і кількості, бажаючи протиставити себе та прагнучи показати свою зневагу та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, поєднуючи свої дії із фізичним насильством у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , безпричинно, групою осіб, наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область правої щоки та не менш 4-х ударів кулаками обох рук почергово по голові, в область обличчя, а саме в область носу, лівого вуха, правої та лівої скроні, та удари кулаками обох рук в область носу, а потім ОСОБА_12 - удар правою ногою в центральну частину обличчя в область носу.
Від завданих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 відійшов в сторону нічного клубу « Rasputin».
Після чого, через декілька хвилин, точний час не встановлено, знаходячись у вказаному місці біля нічного клубу « Rasputin» у м. Дніпропетровську, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , усвідомлюючи єдиний спільний протиправний, злочинний і зухвалий характер власної поведінки, продовжуючи свої тривалі хуліганські дії, бажаючи самоутвердитись за рахунок приниження інших та показати перевагу у фізичній силі і кількості, поєднуючи свої дії із фізичним насильством у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень, тобто реалізуючи злочинний умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, спостерігаючи, як потерпілий ОСОБА_10 , з метою власного захисту від їх хуліганських дій, біжить в сторону магазина «Varus», що розташований по АДРЕСА_3 , почали бігти за ним.
Продовжуючи свої протиправні дії, наздогнавши потерпілого ОСОБА_10 у приміщенні магазина « ІНФОРМАЦІЯ_3 », біля 01 год. 41 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати єдиний спільний злочинний умисел на спричинення хуліганських дій, діючи в групі осіб, з особливою зухвалістю та хуліганських спонукань що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, демонструючи свою перевагу у фізичній силі і кількості, бажаючи протиставити себе та прагнучи показати свою зневагу та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, поєднуючи свої дії із фізичним насильством, усвідомлюючи, що вони знаходяться у громадському місці, з встановленими правилами роботи магазину та правилами поведінки у ньому, із особливою зухвалістю, у присутності інших відвідувачів магазину та всього обслуговуючого персоналу, розуміючи, що внаслідок їх спільних дій тимчасово припиняється нормальна діяльність магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , як підприємства обслуговування покупців та продажу товарів, ОСОБА_7 штовхнув потерпілого ОСОБА_10 в сторону холодильного прилавку-вітрини з молочною продукцією, після чого наніс ОСОБА_10 не менш 8-ми ударів кулаком в область задньої частини голови та не менш 4 ударів коліном правої ноги в праву частину тулубу потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 , в свою чергу безпричинно наніс потерпілому ОСОБА_10 не менш 3-х ударів кулаком в область задньої частини голови і тулубу, не менш 3 х ударів коліном лівої ноги в область обличчя та удар розігнутою ногою в область обличчя потерпілого, від яких останній впав у холодильний прилавок-вітрину з молочною продукцією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », після чого покинув приміщення магазину.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покинули приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 близько 01 години 49 хвилин, знаходячись на вулиці Набережна ім.Леніна у м.Дніпропетровську, біля входу до магазину « Varus», що в буд. №33, продовжуючи реалізовувати єдиний спільний злочинний умисел на вчинення хуліганства, групою осіб, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, демонструючи свою перевагу у фізичній силі і кількості, бажаючи протиставити себе та прагнучи показати свою зневагу та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, почали виражатись нецензурною лайкою та намагатись знову проникнути до приміщення магазину, в якому знаходився потерпілий ОСОБА_10 , при цьому усвідомлюючи, що внаслідок їх безперервних злочинних дій припиняється нормальна діяльність магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у зв`язку з чим вхідні двері магазину довелось зачинити, що також зумовило припинення нормальної роботи магазину, як підприємства обслуговування покупців та продажу товарів.
У сукупності, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді:
- перелому кісток носу, синця на спинці носу по середині з переходом праворуч та ліворуч далі на верхню та нижню повіку лівого та правого ока, в проекцію внутрішніх кутів та далі в виличну область відповідно, ділянки осадження та забійної рани на її тлі на спинці носу праворуч на тлі синця; чотирьох синців по зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині, в проекції гребня правої клубової кістки, по зовнішній та задній поверхні правого плеча у нижній третині, п`яти ділянок осадження та саден на верхній повіці лівого ока в проекції зовнішнього кута, по долонній поверхні лівої кисті у її основи, по задній поверхні лівого ліктьового суглобу, по задній поверхні правого ліктьового суглобу, по зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині на тлі синця, з яких тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток носу, синця на спинці носу по середині з переходом праворуч та ліворуч далі на верхню та нижню повіку лівого та правого ока, в проекцію внутрішніх кутів та далі в виличну область відповідно, ділянки осадження та забійної рани на її тлі на спинці носу праворуч на тлі синця відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (тривалістю понад 6 днів, але не більше ніж 21 день (три тижні), а тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден на обличчі, тулубі та кінцівках - відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки;
- потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно- мозкової травми, струсу головного мозку, дев`яти внутрішньо-шкіряних крововиливів - на спинці носу ліворуч з переходом на спинку носу по центру, в проекції носо-губної складки праворуч, в лобній області праворуч, в лобно- скроневій області ліворуч, в скроневій області ліворуч, в проекції виличної дуги ліворуч, в скроневій області ліворуч волосистої частини голови, на задній поверхні лівої вушної раковини, двох саден - в завушній області ліворуч та в проекції носо- губної складки праворуч на тлі крововиливів, крововиливу та садна на слизовій оболо`нці верхньої губи по центру, крововиливу на червоній каймі нижньої губи ліворуч з переходом на слизову оболонку, садна на червоній каймі нижньої губи ліворуч на тлі крововилива та забійної рани на слизовій оболонці нижньої губи ліворуч; десяти внутрішньо-шкіряних крововиливів - на лівій бічній поверхні шиї у середній третині, по передній поверхні лівого плечового суглобу, по внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, по передній поверхні грудної клітини ліворуч по середньо-ключичній та передньо-пахвовій лінії в проекції 5 ребра, по задній поверхні грудної клітини ліворуч по лопатковій лінії в проекції 6-9 ребер; дев`яти саден - по задній поверхні правого передпліччя у нижній третині з переходом на внутрішню поверхню, по передній поверхні грудної клітини ліворуч від серединної лінії тіла до середньо-ключичної лінії ліворуч в проекції 4та 5 ребер, в поперековій області ліворуч, з яких тілесні ушкодження у вигляді саден та внутрішньо-шкіряних крововиливі на шиї, тулубі та верхніх кінцівках відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, внутрішньо-шкіряних крововиливів, садна на голові на обличчі, крововиливів, саден на забійної рани на слизових оболонках верхньої та нижньої губи відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричиняються короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні.
Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на допущену невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин вчинив вперше, свою провину визнав та у скоєнні злочину щиро розкаявся.

На думку захисника, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про неврахування визнання обвинуваченим вини та його каяття з підстав розцінювання такої позиції обвинуваченого, як намагання пом`якшити відповідальність.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, також подав апеляційну скаргу на вирок суду щодо ОСОБА_8 , в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку суду: «Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, оскільки даний запобіжний захід обраний за ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2015 року». В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, прокурор вказує, що запобіжний захід, про який йде мова в резолютивній частині вироку суду, було обрано слідчим суддею у межах іншого кримінального провадження, яке наразі здійснюється Кіровським районним судом м. Дніпропетровська і питання про обрання, зміну, продовження або скасування даного запобіжного заходу є предметом розгляду іншого суду в іншому кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та виключити посилання на обраний запобіжний захід відносно нього, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг, прокурор та захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.296 КК України не оспорюють, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 або ОСОБА_8 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та обставиною, що пом`якшує покарання, - судом визнано щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченогоОСОБА_7 , та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без реального відбуттяпокарання, і правильно призначив йому покарання у виді обмеження волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який не судимий в силу ст.89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченогоОСОБА_8 , та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без реального відбуттяпокарання, і правильно призначив йому покарання у виді обмеження волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводизахисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про безпідставність незастосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , є необґрунтованими з огляду на наступне.

Твердження захисника ОСОБА_6 про неврахування судом визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, як пом`якшуючої його покарання обставини, є голослівними та такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявляв про відмову від дачі показань, відповідно до ст.63 Конституції України, реалізації права на захист якого ставить під сумнів щире каяття та повне визнання вини останнім, а в ході дачі пояснень ОСОБА_7 частково визнав себе винним у вчиненні хуліганства, вчиненому групою осіб та повністю не погоджувався із викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального провадження.

Така позиція обвинувачених, зокрема ОСОБА_7 , судом першої інстанції обґрунтовано розцінена як бажання пом`якшити відповідальність, та повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_6 про допущене судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 відхилення від вимог ст.65 КК України в частині не обговорення питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність та достатність покарання у виді обмеження волі для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, згідно санкції закону України про кримінальну відповідальність, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , законодавець передбачив найсуворіший вид покарання позбавлення волі, який не був застосований судом першої інстанції при призначенні покарання.

Доводизахисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про не застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, не знаходять свого підтвердження матеріалами провадження.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Судом першої інстанції не встановлено наявності двох або більше пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, з висновками якого погоджується й колегія суддів.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України або можливості перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині безпідставного зазначення про залишення без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є слушними.

Згідно ч.1 ст.12 КПК України, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб, як через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

Порядок обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначений главою 18 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_8 як до підозрюваного під час досудового розслідування, так і як обвинуваченого під час судового розгляду в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, однак в резолютивній частині вироку суду зазначено про залишення без змін обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу за ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2015 року.

Даний запобіжний захід обрано слідчим суддею у межах іншого кримінального провадження, яке наразі здійснюється Кіровським районним судом м. Дніпропетровська і питання про обрання, зміни, продовження або скасування даного запобіжного заходу є предметом розгляду іншого суду в рамках іншого кримінального провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено та в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 та прокурора не заявлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання, а вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині виключення посилання на залишення без змін запобіжного заходу відносно останнього підлягає зміні та виключенню, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , засуджених за ч.2 ст.296 КК змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку суду посилання на запобіжний захід, а саме: «Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, оскільки даний запобіжний захід обраний за ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2015 року».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4