АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 року, яким,-

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, росіянина, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 109 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання з випробуванням, встановивши відносно нього іспитовий термін на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені певні обов`язки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі авторознавчої експертизи в сумі 13 593,92 грн. та семантико-текстуальної експертизи в сумі 5 428,40 грн. а всього на загальну суму 19 022,32 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він розмістивши та залишивши для загального перегляду у соціально орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи з вільним доступом під назвою «НОД Черкаси» два відеоматеріали: «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» і «..внимание..! Мобилизация Юго-Востока Украины..!» та статтю «Лидеры и участники патриотических и общественных организаций Юго-Востока!», які містять заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади, умисно розповсюдив такі матеріали.

Не погоджуючись з вироком суду в апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить вироку суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.109 КК України у виді 1 року позбавлення волі без конфіскації майна.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.109 КК України вказуючи на ряд порушень норм процесуального та кримінального права, як стороною обвинувачення так і судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 23 березня 2014 року використовуючи персональний комп`ютер та належний йому номер телефону « НОМЕР_2 », створив із зазначенням завідомо неправдивих ідентифікуючих даних аккаунт особисту сторінку) « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соціально-гієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте».

Після цього, ОСОБА_7 , використовуючи створену ним сторінку ОСОБА_9 », створив у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет Вконтакте» групу з відкритим доступом під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ) (« ІНФОРМАЦІЯ_4 ») та очав адмініструвати вказану групу під логіном « ОСОБА_9 », отримавши и цьому право розміщувати на сторінці групи текстові і відео матеріали, влучати до загального списку учасників групи активних користувачів мережі інтернет та редагувати і видаляти розміщені ними на сторінці групи матеріали.

Станом на 21 травня 2014 року в групі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) значиться 42 учасники і дана група є відкритою, тобто групою з вільним доступом всіх користувачів соціальної мережі «Вконтакте» zo розмішених на її сторінці матеріалів.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 12 год. ЗО хв. на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» особою з логіном « ОСОБА_10 » було гюзміщено відео файл: «'...внимание..! Мобилизация Юго-Востока Украины..!», -.кий адміністратором групи ОСОБА_11 був опрацьований і залишений для ознайомлення всіма користувачами вказаної соціальної мережі, які відвідували сторінку групи.

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 7 липня 2014 року, відео файл: «'...внимание..! Мобилизация Юго-Востока Украины..!» містить публічні заклики до мобілізації жителів південного-сходу та подальших силових і збройних виступів проти діючої влади України, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить г.оложенням ст.ст. 1, 2, 5 Конституції України.

4 квітня 2014 року о 19 год. 54 хв. ОСОБА_7 , використовуючи особистий комп`ютер, розташований за місцем проживання останнього ( АДРЕСА_2 ), розмістив на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» відео файл: «Обращение к сотрудникам МВД Украшщі», який був доступний для загального ;знайомлення всіх користувачів вказаної соціальної мережі, що відвідували сторінку групи ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 7 липня 2014 року, відео файл: «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містить публічні заклики до збройних виступів працівників МВС України проти нині діючої влади та ігнорування прийнятих нею законів, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить положенням ст.ст. 1, 2, 5, 17 Конституції України.

13 квітня 2014 року о 09 год. 23 хв. ОСОБА_7 , використовуючи особистий комп`ютер, розташований за місцем проживання останнього ( АДРЕСА_2 ), розмістив на сторінці групи «НОД Черкассы» у соціальній мережі «Вконтакте» статтю під назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_6 », яка була доступна для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної ііальної мережі, які відвідували сторінку групи ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 7 липня 2014 року, стаття: «Лидеры и участники патриотических и общественных организаций Юго-Востока!» містить публічні заклики до учасників організацій, зміст діяльності яких полягає у веденні війни з діючою владою в м. Києві, центрі та заході України, до публічної перекваліфікації (публічного маскування) дій направлених на насильницьке протистояння нині діючій владі, дії направлені на боротьбу з нібито існуючою зовнішньою агресією США і ЄС, з метою отримання військової допомоги Російської Федерації та АРК для ведення війни проти нині діючої влади України під лозунгом визволення України від окупації США та ЄС, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу та захоплення державної влади, що суперечить положенням ст.ст. 1, 2, 5, 17 Конституції України.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.109 КК України, тобто розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у даному вироку не сформульовано обвинувачення, а саме: незазначено час, місце та докладні деталі вчиненого кримінал льного правопорушення, а лише коротко встановлені та викладені фактичні обставини кримінального правопорушення.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, під час апеляційного розгляду від учасників судового провадження таких клопотань не надходило, тому у даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити всі вищевказані обставини справи, дати їм свою оцінку з позиції належності, допустимості та достовірності доказів, ухваливши своє рішення в залежності від встановлених обставин справи.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його незаконності, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність. В разі наявності підстав, доводи обвинуваченого можуть стати предметом під час нового розгляду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, суд 1 інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, інші обставини справи, а саме те, що даний злочин ОСОБА_7 вчинив будучи діючим офіцером Збройних Сил України, відношення останнього до скоєного, ситуація на сході країни під час якої вчинявся злочин ОСОБА_7 .

Якщо при новому розгляді справи збережеться обсяг обвинувачення, обставини справи та за тих самих даних про особу обвинуваченого, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, то на думку колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28.02.2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм вимог кримінального процесуального закону та м`якості призначеного покарання та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :