АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/371/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0011537 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Южна-Ломуватка м. Брянки Луганської обл., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 13 травня 2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.;

- 05 листопада 2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також на підставі ст.ст. 71, 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року постановлено виконувати самостійно,

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від

05 листопада 2015 року, з покаранням, призначеним даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені

п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 700 грн., постановлено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_8 , діючи повторно, 01 серпня 2015 року у невстановлений час вступив у попередню злочинну змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами, що належали ОСОБА_10 .

В цей день невстановлена досудовим розслідуванням особа, реалізуючи злочинні наміри, направлені на незаконне збагачення, подзвонила ОСОБА_10 та, видаючи себе за її онука, повідомила завідомо неправдиву інформацію про скоєння ним дорожньо-транспортної пригоди та про те, що для його звільнення від кримінальної відповідальності вона має негайно передати гроші в сумі 5 000 грн. та 500 доларів США особі, яка вже чекає біля дверей її під`їзду. Одночасно вказана особа повідомила зазначену інформацію іншій невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка в свою чергу повідомила про свої злочинні наміри ОСОБА_8 .

Далі ОСОБА_8 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на незаконне збагачення, цього ж дня, близько 18 год. 30 хв., прибули до третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 та, діючи згідно з раніше узгодженим злочинним планом, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 і повідомив їй завідомо неправдиву інформацію про себе, а невстановлена слідством особа відійшла у бік кута будинку та спостерігала за діями ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 , продовжуючи виконувати свою злочинну роль, наказав ОСОБА_10 передати йому гроші в сумі 5 000 грн. та 500 доларів США, повідомивши їй завідомо неправдиву інформацію про те, що ці гроші потрібні для звільнення її онука від кримінальної відповідальності. ОСОБА_10 , будучи введеною в оману та сприймаючи повідомлення ОСОБА_8 як правдиве та вигідне для себе, передала йому гроші в сумі 5 000 грн. та 500 доларів США, якими ОСОБА_8 розпорядитися не зміг, оскільки був на місці затриманий працівниками міліції.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

На вказаний вирок подали апеляційні скарги перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , в яких прокурори, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просять вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2, ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. При цьому перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 просить на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України визначено до самостійного виконання вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.05.2013, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 700 грн., виконувати самостійно, відповідно ж до ст.ст. 71, 72 КК України виконувати самостійно й вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.05.2015, а заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 зазначає, що на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України підлягає самостійному виконання вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015, про що він і просить.

За доводами апелянтів суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення ст. 75 КК України, не вмотивувавши при цьому свого рішення в цій частині.

Зокрема, апелянти вважають, що звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, фактичних обставин його скоєння, даних про особу винного, який характеризується формально посередньо, раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів та в подальшому, після вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, через короткий проміжок часу знову вчинив замах на корисливий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи, небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде сприяти виправленню та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Також, на думку заступника прокурора м. Києва, суд безпідставно при призначенні покарання послався на обставину, яка його пом`якшує, - щире каяття обвинуваченого, оскільки формальне визнання ОСОБА_8 , який був затриманим на місці вчинення злочину, своєї вини, лише свідчить, що останній під тиском беззаперечних доказів в такий спосіб намагається уникнути справедливого покарання.

Крім того, в обґрунтування своїх доводів апелянти зазначають, що суд першої інстанції, не врахувавши положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», незаконно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, оскільки дане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Дарницького районного суду від 05.11.2016, а тому реальне покарання у виді позбавлення волі, призначене цим вироком та покарання, призначене вироком Дарницького районного суду м. Києва із застосуванням ст. 75 КК України, не можуть поглинати одне одного або складатись і за таких умов кожний вирок повинен виконуватись самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу, при цьому обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів у провадженні.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2

ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, визначена правильно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, водночас ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України і за сукупністю злочинів, не дотримав вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. ст. 70, 75 КК України, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення в частині призначення покарання.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційного прохання, колегія суддів погоджується з доводами прокурорів щодо незаконності прийнятого судом рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України із подальшим застосуванням ст. 75 КК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не наведено належного обґрунтування в цій частині та взагалі не указані умови та підстави, за яких суд дійшов висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, внаслідок чого, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції не виконав і вимог ст. ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, обираючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України суд формально в мотивувальній частині вироку вказав, що ним у відповідності до ст. 65 КК України враховуються характер, ступінь тяжкості і ступінь небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, відсутність обставин, які обтяжують покарання, щире каяття, як обставина, що його пом`якшує, а також дані про особу винного, зокрема те, що він не перебуває під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, працює, характеризується посередньо, раніше скоював злочини, при цьому з огляду на резолютивну частину вироку суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, пославшись на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання Дарницьким районним судом м. Києва 05 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71, ст.72 КК України, не було відомо про вчинення ним злочину, за який він засуджується цим вироком, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю усіх вчинених ним злочинів, проте взагалі не згадав у мотивувальній частині судового рішення про застосування ст. ст. 75, 76 КК України та не обговорив питання про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

При цьому поза увагою суду залишилися роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже в даному випадку слід вважати необґрунтованим і призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань.

За таких обставин, враховуючи, що при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без відбування покарання, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність та призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в частині покарання підлягає скасуванню з постановленням відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Обираючи ОСОБА_8 вид і розмір покарання за вчинений ним незакінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості цього злочину та фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, відсутність обставин, які обтяжують покарання, сукупність даних про особу винного, який, будучи раніше судимий за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу, не сплативши його, після вчинення 17.03.2015 тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, через недовгий проміжок часу знову скоїв злочин проти власності, що вже свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, хоча в цілому він і характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого, бо всупереч твердження прокурора, ОСОБА_8 як під час досудового розслідування, так і в суді визнавав свою винуватість та формально засудив свої дії, отже доводи апеляційних скарг в цій частині є непереконливими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за цей незакінчений злочин у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 190 КК України, яке належить відбувати реально, оскільки вважає, що саме таке покарання за своїм видом та розміром буде справедливими, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання.

Разом з цим, враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, за який ОСОБА_8 призначається реальне покарання у виді позбавлення волі, він вчинив до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 листопада 2015 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 листопада 2015 року необхідно виконувати самостійно, оскільки правила ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку застосуванню не підлягають.

При цьому прохання першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 про окрему вказівку у вироку при призначенні покарання про самостійне виконання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року не підлягає задоволенню, оскільки суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, адже вироком Дарницького районним судом м. Києва від 05 листопада 2015 року, який в даному випадку підлягає самостійному виконанню, судом вже приймалося рішення про самостійне виконання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 листопада 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком 2 роки, а також відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України визначено самостійно виконувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання, пов`язаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4