Ухвала іменем україни 25 травня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000467, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

встановив:

у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , яку просить скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції не було належним чином враховано що місцевий суд неправильно застосував ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, не врахував конкретні обставини злочину, зокрема кількість наркотичних засобів, які останній зберігав без мети збуту, дані про засудженого, який неодноразово судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Також прокурор стверджує, що повне визнання вини, щире каяття в скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика, хворобливий стан здоров`я ОСОБА_5 , те, що засуджений є особою молодого віку, а також відсутність матеріальної або моральної шкоди не є сукупністю тих обставин, які дають підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Зазначає про формальність розгляду провадження судом апеляційної інстанції, який не перевірив і не спростував всі доводи апеляції сторони обвинувачення, і про невідповідність ухвали цього суду вимогам ст. 419 КПК України, яка не містить належним чином мотивованих підстав, із яких апеляцію прокурора визнано необґрунтованою.

На касаційну скаргу прокурора подано заперечення захисником засудженого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_7 .

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 вересня 2016 року ОСОБА_5 , який був раніше судимий:
- 21 червня 2010 року за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
- 17 вересня 2010 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, звільненого 18 січня 2013 року умовно-достроково на строк 1 рік 1 місяць 11 днів;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
У липні 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Довбуша в м. Коломия Івано-Франківської області неподалік зупинки маршрутних транспортних засобів, знайшов сумку з рослинами маку та, діючи умисно, незаконно придбав їх шляхом привласнення з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу макової соломи для власного споживання та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де шляхом просушування виготовив із них особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, макову солому, яку зберігав по місцю проживання без мети збуту.
На початку квітня 2016 року ОСОБА_5 , перебуваючи у парку імені Трильовського по бул. Л. Українки, м. Коломия, знайшов паперові згортки, у яких знаходились: подрібнений наркотичний засіб марихуана та одна таблетка з надписом «Subutex», придбав їх шляхом привласнення та переніс до місця свого проживання за вищевказаною адресою, де вжив марихуану, а таблетку з надписом «Subutex», частково подрібнивши до порошковоподібного стану, зберігав без мети збуту для власного споживання.
05 квітня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_5 працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено 1113, 4 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, макову солому, пластикову пляшку без дна та металевий наперсток у дерев`яному корку на поверхнях яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою 0,079 г., частину таблетки, яка місить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,0019 г.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Правильність встановлення фактичних обставин провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не заперечуються.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_5 , прокурор звернувся з апеляційною скаргою на це судове рішення, у якій висував вимогу про його скасування і ухвалення нового вироку.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі, яка аналогічна доводам касаційної скарги сторони обвинувачення, наголошував, що прийняте судом рішення про застосування до ОСОБА_5 ст. 69 КК України є незаконним, немотивованим, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає тяжкості вчиненого останнім злочину та даним про його особу. Одночасно прокурор стверджував, що при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевим судом не враховано, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог закону України про кримінальну відповідальність й зобов`язані відповідно до вимог ст. 65 КК України враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Розглядаючи апеляцію прокурора на вирок щодо ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції.

Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону ст. 69 КК України та з відповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України місцевий суд указав про врахування характеру і ступеня тяжкості цього злочину, даних про засудженого, Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав: повне визнання вини ОСОБА_5 , щире каяття в скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику, хворобливий стан здоров`я останнього, а обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочину.
При цьому, місцевим судом не враховано, що ОСОБА_5 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і, маючи незняту та непогашену судимість, знову вчинив аналогічний злочин. Недостатньо суд зважив і на конкретні обставини вчинення злочину, зокрема, кількість наркотичних засобів, які ОСОБА_5 зберігав без мети збуту 1113,4 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено макової соломи.
Окрім того, місцевий суд не вказав, які конкретні дані про особу ОСОБА_5 враховано при призначенні засудженому покарання.
При цьому, застосовуючи ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, місцевий суд не звернув уваги на те, що призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому суд у вироку не мотивував, чому зазначені пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, на чому наголошував прокурор в апеляції.

Апеляційний суд наведені вище та інші доводи апеляції прокурора належним чином не перевірив і не спростував внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону ст. 69 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3