Справа № 140/2533/15-к
Провадження №11-кп/772/135/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «02» березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000299 від 09.05.2015 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця сел. КиївкаНуринського району
Карагандинської області, Казахстану,
громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.08.2010 року Немирівським районним судом Вінницької області зач.1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;
-11.05.2012 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 389 КК України до 3 місяців 10 днів арешту;
-10.12.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;
-30.10.2014 року звільненого з місць позбавлення волі, в зв`язку
З відбуттям покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Алма Ата Казахстан,
громадянина України, проживаючого
за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-30.12.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника- адвоката: ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року, -
В с т а н о в и в :
Судом встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 02.05.2015 року близько 02 год. 00 хв., прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом злому заздалегідь підготовленою металевою монтировкою навісного замка, проникли в середину літньої кухні, звідки таємно, умисно, з корисливих спонукань здійснили крадіжку бувшої у використанні акустичної системи «А111F», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 594 від 29.06.2015 року становить 682 грн. 50 коп.; бувшої у користуванні телескопічної вудки довжиною 3 м вартістю 77 грн., пляшки олії марки «Королівський смак» ємкістю 3 л., вартістю 25 грн. за 1 л загальною вартістю 75 грн. та непрацюючої металевої духовки «Харків», вагою 7 кг, вартістю 3 грн.20 коп. за 1 кг металобрухту, загальною вартістю 22 грн. 40 коп., після чого покинули територію домоволодіння ОСОБА_11 Викрадене майно привласнили та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 973 грн. 90 коп.
25.07.2015 року близько 03 год. 00 в. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Льва Толстого в м. Немирів Вінницької області, на узбіччі дорого помітив велосипед марки « ARDIS», до якого була прикріплена електродриль та магнітола, після чого останній, повторно маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з корисливих спонукань, здійснив крадіжку бувшого у використанні велосипеда маки «ARDIS» , вартістю 800 грн., бувшої у використанні магнітоли торгової марки «Panasonik» моделі «RX-М-40» та бувшої у використанні електричної дрилі торгової марки «ДУ-750 ЄР», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1429/1430/15-21 від 12.08.2015 року складає 337 грн., після чого викрадене привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1 137 грн.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільненого ОСОБА_13 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обовязки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції у Немирівському районі , повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вирокомНемирівського районного суду Вінницької області від 30.12.2013 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 його час перебування під вартою з 11.12.2015 року.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на користь держави 552 грн. 90 коп. судових витрат вартості проведення судових експертиз.
Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу. В якій ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення , призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 0. 12.2013 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; та ОСОБА_6 визнати винним за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_15 та ОСОБА_7 належним чином не врахував обтяжуючу обставину, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що останні по місцю проживання характеризуються з негативної сторони, раніше притягувались до кримінальної відповідальності, тому призначена судом першої інстанції міра покарання є занадто м`якою.
На адресу Апеляційного суду Вінницької орбласті надійшла заява захисника - адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про розгляд провадження у її відсутність, просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вироку суду без змін
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, повторно є обґрунтованими. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, учасниками процесу не оспорюється.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викрадені чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло , повторно є обґрунтованими. Кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками процесу за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України не оспорюється.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даному провадженню дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.
Викладені у вироку висновок суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну та об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
В судовому засіданні обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнали у повному обсязі, детально пояснили про обставини скоєних ними злочинів, щиро розкаялись у скоєному.
Також вина обвинувачених ОСОБА_6 а ОСОБА_7 підтверджується показами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді першої інстанції, та підтвердили факт вчинення у них крадіжок та не наполягли на суровому покаранні обвинувачених, зазначивши, що будь-яких претензій матеріального характеру до обвинувачених не мають.
Вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також, як вірно зазначено у вироку суду, підтверджується, дослідженими в судовому засіданні протоколом проведення слідчого експерименту від 01.07.2015 року, де ОСОБА_6 , в присутності понятих, показував, яким чином він вчинив крадіжку у потерпілого ОСОБА_11 ( а.с.145-149).
Вартість викрадених речей підтверджується висновками судово-товарознавчих експертиз № 1429/1430/15-21 від 12.08.2015 року та № 594 від 29.06.2015 року ( а.с. 120-123; 175-177).
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вірно дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання останнього можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням статті 75 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь скоєних злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його відповідальність, та вірно дійшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе лише в ізоляції від суспільства.
Разом з тим вирок суду стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.
Так, відповідно до ч.3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року (в редакції Закону від 07.09.2016 року) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Тобто, із вказаної норми кримінального закону вбачається, що суд при ухвалені вироку та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком зобов`язаний безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року).
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 02.09.2016 року суду першої інстанції не міг застосувати норми закону України від 07.10.2016 року.
Оскільки станом на день розгляду кримінального провадження в апеляційному суді Вінницької області, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
Крім того, у відповідності до ч.ч.2,3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальності або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч.2 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межу України без погодження уповноваженим органом питань пробації, а п.2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що Закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція статті 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року, засуджено за кримінальні правопорушення ОСОБА_6 , які він вчинив 02.05.2015 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 чинності.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції , прийшовши до переконання що ОСОБА_6 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, необхідно покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягають до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Окрім того, зі змісту вироку слідує, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції визначено рахувати з 11.12.2015 року, без зарахування строку відбуття покарання у виді позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, тобто строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, також судом не визначено кінцевий термін вищевказаного зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження( тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, попереднє ув`язнення у розумінні положень статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Таким чином, Немирівський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ст.ст.5, 72, 76 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Також слід зазначити, що суд першої інстанції при стягненні в солідарному порядку судових витрат не вірно зазначив їх розмір.
Відповідно до ст. 118 КПК України, - при засудженні у справі кількох осіб витрати підлягають стягненню у частковому порядку з урахуванням вини, ступеню відповідальності і майнового стану кожного.
Так, обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спільно вчинили злочин 02.05.2015 року, а обвинувачений ОСОБА_7 ще вчинив злочин 25.07.2015 року, тому витрати підлягають відшкодуванню в частковому порядку з урахуванням вини кожного обвинуваченого.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме : у частині призначеного покарання ОСОБА_6 та зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .
У резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме:
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи , навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
В резолютивній частині вироку вказати про зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили 02 березня 2017 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 399 грн. 45 коп., ОСОБА_6 в сумі 153 грн. 45 коп., вартості проведення судово товарознавчих експертиз.
У решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: