5Справа № 442/1049/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/105/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9

та законного представника - ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, та обрано йому покарання:

за ч.1 ст. 185 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено рахувати з часу затримання, а саме з 28 квітня 2016 року.

Строк попереднього ув`язнення з 28 квітня 2016 року по 11 жовтня 2016 року, який становить 5 місяців 13 днів вирішено зарахувати в строк відбуття покарання і на підставі ч.5 ст. 72 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць 4 дні.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та обрано йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 1 грудня 2015 року, близько 16 години, з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно проник у приміщення літньої кухні на АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , та викрав його велосипед марки «Winner Milano», вартістю 1 200 грн., чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_13 на вказану суму.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 1 грудня 2015 року, близько 17 год., з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно проник до житлового будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_14 , та викрав належні їй грошові кошти із гаманця в сумі 1 550 грн., чим спричинив майнову шкоду потерпілій на згадану суму.

2 грудня 2015 року ОСОБА_6 у вечірній час, з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно проник до житлового будинку АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_15 , та викрав його гаманець із штучної шкіри, вартістю 280 грн., із поміщеними в нього грошовими коштами в сумі 920 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1 200 грн.

3 грудня 2015 року у вечірній час, близько 17 год., ОСОБА_6 , з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно шляхом пошкодження защіпного механізму дверей веранди проник до житлового будинку на АДРЕСА_6 , який належать ОСОБА_16 , та викрав його майно, а саме: фрукти (1 ящик мандарин вагою 10 кг,. загальною вартістю 280 грн., 10 кг. ківі, загальною вартістю 330 грн.) і 3 кг. риби «Салака», загальною вартістю 12 грн., чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 739,99 грн.

14 січня 2016 року, близько 12 год., ОСОБА_6 , з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно проник до житлового будинку АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_17 , та викрав гаманець, який йому належить, із штучної шкіри, вартістю 280 грн., із поміщеними в нього срібним ланцюжком вагою 3 грами 925 проби, вартістю 180 грн., та срібним хрестиком вагою 2 гр. 925 проби, вартістю 120 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 580 грн.

Окрім цього, наприкінці грудня місяця 2015 року, близько 16 год., неповнолітній ОСОБА_6 , з малолітнім ОСОБА_19 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення квартири АДРЕСА_8 , яка належить ОСОБА_20 , звідки таємно, з корисливих мотивів викрав його майно на загальну суму 360 гривень, а саме: мобільний телефон марки «FLY», моделі EZZY 5 ЕАК, вартістю 300 грн., який знаходився в шкіряному чохлі, вартістю 60 грн., заподіявши таким чином ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 360 грн.

Наприкінці грудня місяця 2015 року, близько 16 год., неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення будинку АДРЕСА_9 , який належить ОСОБА_21 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав її майно на загальну суму 430 грн., а саме: жіночу сумку, вартістю 150 грн., жіночий гаманець, вартістю 80 грн., та мобільний телефон марки «Nokia», вартістю 200 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_21 майнову шкоду на загальну суму 430 грн.

30 грудня 2015 року, близько 19 год., неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення квартири АДРЕСА_10 , яка належить ОСОБА_22 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на загальну суму 840 грн., а саме: жіночий шкіряний гаманець, вартістю 240 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 600 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_22 майнову шкоду на загальну суму 840 грн.

4 січня 2016 року, близько 18 год., неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення будинку АДРЕСА_11 , яка належить ОСОБА_23 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав його майно на загальну суму 500 грн., а саме: чоловічий шкіряний гаманець, вартістю 200 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 300 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_23 майнову шкоду на загальну суму 500 грн.

12 січня 2016 року, в другій половині дня, неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення квартири АДРЕСА_12 , яка належить ОСОБА_24 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на загальну суму 480 грн., а саме: 15 пляшок соняшникової, рафінованої олії торгової марки «Олейна», ємкістю по 950 мл. кожна, вартістю по 32 грн. за пляшку, спричинивши таким чином ОСОБА_24 майнову шкоду на загальну суму 480 грн.

15 січня 2016 року, близько 19 год., неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення квартири АДРЕСА_13 , яка належить ОСОБА_25 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на загальну суму 1605 грн., а саме: жіночий, шкіряний гаманець вартістю 240 гн., в якому знаходилися кошти в сумі 165 грн., золотий ювелірний хрестик вагою 2 гр., 585 проби, вартістю 1200 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_25 майнову шкоду на загальну суму 1605 грн.

Крім цього, 13 квітня 2016 року, близько 10 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення будинку АДРЕСА_14 , який належить ОСОБА_26 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на суму 1400 грн., а саме: зварювальний апарат фірми «KENDE ВХ 1-200F», потужністю 200 ампер, спричинивши таким чином ОСОБА_26 майнову шкоду на загальну суму 1400 грн.

13 квітня 2016 року, близько 11 год., неповнолітній ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення будинку АДРЕСА_15 , який належить ОСОБА_27 , звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на загальну суму 5830 грн., а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Grand Prime», вартістю 2920 грн.; мобільний телефон марки «Samsung U 800», вартістю 300 грн.; мобільний телефон марки «Samsung GT-C3050», вартістю 200 грн.; мобільний телефон марки «Nokia 6500», вартістю 450 грн.; цифровий фотоапарат марки «SONY W55» разом із чохлом до нього, вартістю 500 грн.; планшет фірми «Assistant АР - 110», вартістю 1400 грн.; дві сім карти оператора стільникового зв`язку «Лайф», загальною вартістю 20 грн.; одну сім карту оператора стільникового зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн.; карту пам`яті об`ємом 1 Гб. вартістю 30 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_27 майнову шкоду на загальну суму 5 830 грн.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 13 квітня 2016 року, близько 10 год. 30 хв., за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері проник в приміщення будинку АДРЕСА_14 , який належить ОСОБА_26 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на суму 1400 грн., а саме: зварювальний апарат фірми «KENDE ВХ 1-200F», потужністю 200 ампер, спричинивши таким чином ОСОБА_26 майнову шкоду на загальну суму 1 400 грн.

Окрім цього, 13 квітня 2016 року, близько 11 год., неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, через незачинені вхідні двері, проник в приміщення будинку АДРЕСА_15 , який належить ОСОБА_27 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав її майно на загальну суму 5830 грн., а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Grand Prime», вартістю 2920 грн.; мобільний телефон марки «Samsung U 800», вартістю 300 грн.; мобільний телефон марки «Samsung GT-C3050», вартістю 200 грн.; мобільний телефон марки «Nokia 6500», вартістю 450 грн.; цифровий фотоапарат марки «SONY W55» разом із чохлом до нього, вартістю 500 грн.; планшет фірми «Assistant АР - 110», вартістю 1400 грн.; дві сім карти оператора стільникового зв`язку «Лайф», загальною вартістю 20 грн.; одну сім карту оператора стільникового зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн.; карту пам`яті об`ємом 1 Гб., вартістю 30 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_27 майнову шкоду на загальну суму 5 830 грн.

Окрім цього, 15 лютого 2016 року, близько 16 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території загально-освітньої середньої школи № 5, що на вул. Зварицька, 8, в м. Дрогобичі, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пошкодивши віконну раму проник в приміщення школи, звідки повторно таємно викрав зварювальний апарат кустарного виробництва, вартістю 1500 грн., який належить ОСОБА_28 , чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2016 року, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України два роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вважає зазначений вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, визнавши його винним у вчиненні цих кримінальних правопорушень, не зазначивши в порушення вимог ст. 374 КПК України мотивів та підстав прийняття такого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Необгрунтованість даних висновків суду підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, дав покази щодо обставин вчинення ним злочинів, в ході яких вказав на те, що вчинені ним дії були здійснені шляхом проникнення у житло та інші приміщення, що знаходилися у власності потерпілих.

Вказує, що в рішенні суду не зазначено, який саме епізод злочинних дій обвинуваченого перекваліфіковано, лише вільно викладено твердження, що судом встановлена винуватість неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та те, що їх вірно кваліфіковано за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які покладаються на розсуд суду, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
З п.2 ч.3 ст. 374 КПК України вбачається, що у разі, якщо судом приймалось рішення щодо зміни обвинувачення, визнання частини обвинувачення необгрунтованою, суд у мотивувальній частині вироку зазначає мотиви та підстави прийняття таких рішень.
Проте, цих вимог закону судом дотримано не було.
З обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінив правову кваліфікацію кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_6 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, визнавши його виним у вчиненні цих кримінальних правопорушень, не зазначивши мотиви та підстави прийняття такого рішення.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення у справі, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, п.7 ч.1 ст. 368 КПК України передбачає, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Згідно ч.3, ч.4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; у резолютивній частині вироку рішення про цивільний позов.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 17 травня 2016 року потерпілою ОСОБА_25 було подано цивільний позов про стягнення з законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 збитків на суму 1 572 грн., які були завдані їй кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_6 (а.с. 95 Том 4).
Разом з тим, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не вирішив питання, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов або відмови у ньому.
Крім того, статтею 350 КПК України передбачено, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Разом з тим, в матеріалах справи (а.с. 98-99 Том 4) міститься клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_29 про призначення комплексної психолого-психіатричної експертизи неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 , яке не було розглянуто судом першої інстанції. Крім того, відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає до скасування, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, судове засідання у справі щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбулося без участі потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , також в матеріалах справи відсутні дані про вручення їм повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, тобто потерпілі не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, суд, формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин подій допустив істотні суперечності, зазначивши обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які випливають зі змісту обвинувального акту, а не встановлених судом під час розгляду справи. Крім того, у фабулі обвинувачення не наведене формулювання обвинуваченому ОСОБА_6 , передбачене ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України.
Отже, на основі такого формулювання не можна дійти однозначного висновку про те, в якому саме обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані судом винними.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа - призначенню до нового судового розгляду, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів по суті не вирішуються.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання у суді першої інстанції, але не більше, ніж до 28 квітня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Головуючий : ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4