АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/92/17 Справа № 208/2576/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000229 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1)09 грудня 2008 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, 2)28 квітня 2010 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 3)06 грудня 2013 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, незважаючи на врахування та встановлення рецидиву злочину і часткового визнання обвинуваченим вини, призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, суд у вироку не навів жодних підстав для конфіскації ? частини майна ОСОБА_7 та не зазначив, які саме предмети підлягають конфіскації.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року щодо обвинуваченого скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, тому отримані докази є недопустимими.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією ? частини належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією ? частини належного йому майна, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, в жовтні 2014 року в денний час (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись в районі Шамишиної балки в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, нарвав, тобто незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», який поклав до кишені своєї куртки та незаконно переніс до місця мешкання у будинок АДРЕСА_1 , де висушив вказаний канабіс і подрібнив, та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

18 лютого 2015 року приблизно об 11 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на протилежній стороні будинку АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупівлю за 70 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, що знаходився в одноразовому шприці ємкістю 5 мл, який ОСОБА_7 придбав цього ж дня об 11 годині 30 хвилин, знаходячись біля зазначеного будинку у малознайомого йому громадянина на ім`я ОСОБА_10 (особа якого в ході досудового розслідування встановлена не була).

02 березня 2015 року в період часу з 13 години 00 хвилин до 13 години 40 хвилин, у ході проведення обшуку по вищевказаному домоволодінню, де мешкає ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, масою 10,755 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,591 г, а також одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл з рідиною об`ємом 1,5 мл, яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 1,5897 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0378 г., який ОСОБА_7 придбав цього ж дня о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області у малознайомого йому громадянина на ім`я ОСОБА_10 (особа якою в ході досудового розслідування встановлена не була), після чого став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню з таких підстав.
Фактичні обставини за ч.2 ст.309 КК України, кваліфікація дій обвинуваченого в цій частині захисником і прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості отриманих доказів в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно із ч.1 ст.256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих(розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими під час оперативної закупки та підтвердили, що закупником був виданий шприц об`ємом 5 мл із заповненою речовиною коричневого кольору на 1 мл, який зі слів закупника був придбаний у ОСОБА_7 за 70 гривень, даний шприц був поміщений до поліетиленового пакету, який обв`язали мотузкою та розписалися на бирці. Також обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_9 , який був допитаний судом першої інстанції. Обставини збуту підтверджуються і протоколом огляду та вручення грошових коштів від 18.02.2015 року, протоколом оперативної закупки від 18.02.2015 року, протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою від 19.02.2015 року, аудіо-відеозаписом події збуту від 18.02.2015 року, на якому зображено, як ОСОБА_13 були передані ОСОБА_14 гроші, а з боку Сідуна були здійснені дії щодо відбору засобу та передачі речовини в шприці ОСОБА_14 , висновком експерта №70/10/456 від 24.02.2015 року, відповідно до якого надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,1122г, вилучена в ході проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . ОСОБА_9 містить наркотичний засіб-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину маса складає 0,0489г.
Зазначені докази судом першої інстанції перевірені на предмет їх допустимості, оцінка вказаним доказам надана у вироку суду, доводи захисника визнані необґрунтованими, а докази- допустимими.
В суді апеляційної інстанції не знайшло свого підтвердження посилання сторони захисту на відсутність постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки апеляційним судом встановлена наявність постанови №41т від 10.02 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, що виносилась процесуальним керівником ОСОБА_15 .
Посилання захисника на те, що вказана постанова не відкривалась стороні захисту, у зв`язку з чим вона не може бути прийнята в якості доказу, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ст.110 КПК України постанова прокурора є процесуальним рішенням, а доказове значення мають згідно із ч.1 ст.256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих(розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії.
Доводи захисника про те, що вказана постанова мала бути знищена, оскільки відразу не була розсекречена, не відповідають вимогам ч.1 ст.255 КПК України, яка передбачає виключення. Такі виключення стосуються випадків, передбачених, зокрема, ст.256 КПК України, у разі використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні.
Отже, з урахуванням викладеного, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винним в інкримінованому йому обвинуваченні.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_7 з урахуванням вимог ст.ст.50,65 КК України.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, то воно не оскаржується в апеляційних скаргах учасників, а тому колегія суддів погоджується з ним, що стосується призначення основного покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, то в апеляційній скарзі прокурора воно також не оскаржується, крім того, зазначене покарання призначено у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, а тому за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, підстави для його зниження у колегії суддів відсутні.
Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення остаточного покарання на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_7 правильно призначено остаточне покарання за ч.1 ст.70 КК України, так як злочини вчинені ним після постановлення попереднього вироку.
Разом з тим, при призначенні покарання судом враховані як посередня характеристика обвинуваченого, так і обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а тому колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо неврахування цих обставин при призначенні покарання.
Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого призначення додаткового покарання у виді конфіскації лише ? частини належного обвинуваченому майна та не зазначення предметів, які слід конфіскувати.
Відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Отже, оскільки судом зазначена частина майна, що конфіскується- ?, то відсутні підстави для їх переліку, так як ст.59 КК України вимагає або вказати частину майна, або перелічити предмети, що конфіскуються.
На думку колегії суддів відсутні підстави для конфіскації всього належного обвинуваченому майна, оскільки він проживає без реєстрації, що встановлено судом першої інстанції у вироку, відомості про належне йому майно матеріали кримінального провадження не містять, не надано таких даних і до суду апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку в частині призначеного покарання, про що ставить вимогу в апеляційній скарзі прокурор.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що за встановленими у вироку обставинами, ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб канабіс -в жовтні 2014 року, тобто під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, однак за відсутності з цих підстав апеляційної скарги прокурора колегія суддів не може погіршити правове становище обвинуваченого та призначити йому покарання на підставі ст.71 КК України.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року-залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 17 вересня 2016 року по 06 березня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4