Номер провадження: 11-кп/785/319/17
Номер справи місцевого суду: 520/1338/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.02.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції прокурора і представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.10.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка Болградського району Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, офіційно не працюючий, одружений, на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не судимий, житель АДРЕСА_1 ,

- засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 30.09.2015 року до 26.11.2015 року і з 27.11.2015 року до 11.05.2016 року у строк відбування покарання із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України відбутий строк позбавлення волі зараховано в строк відбування обмеження волі із розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі і визначено, що ОСОБА_7 відбув покарання за даним вироком.

Постановлено стягнути з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_9 10000 грн моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, приблизно о 15 годині 30 хвилин 01.04.2014 року ОСОБА_7 , на прибудинковій території за адресою АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 на ґрунті виниклого конфлікту щодо будівництва додаткової прибудови до будинку АДРЕСА_4 на земельній ділянці загального користування умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 удар обрізком металевої труби в область шиї, заподіявши середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої травми гортані, вертикальних, лінійних переломів обох платівок щитовидного хряща зі зміщенням уламків, деформацією і звуженням просвіту гортані та ін., і один удар відрізком металевої арматури по обличчю потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я, у вигляді забитої рани лобно-тім`яної області справа.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. При цьому вказує на невідповідність висновків вироку суду фактичним обставинам злочину, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і призначення надмірно м`якого покарання. Суд, на думку прокурора, необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України, адже відповідно до показань потерпілого та його дружини свідка ОСОБА_11 шрам, що сформувався на обличчі ОСОБА_9 від удару металевою арматурою перешкоджає йому у нормальному спілкуванні з онукою і оточуючими, оскільки очевидно є непоправним знівеченням обличчя. Наслідком неправильного рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого стало призначення йому надмірно м`якого покарання.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, задовольнити цивільний позов потерпілого і стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого 150000 грн. моральної шкоди і 20000 грн. судових витрат на правову допомогу адвоката. При цьому не погоджується з доводами обґрунтування рішення суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки рубець (шрам) на обличчі потерпілого великого розміру, стягує шкіру, є вираженим, помітним і не зникне та не змінить своїх властивостей, за висновком експерта він спотворює обличчя, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Сила ударів та їх локалізація в область обличчя і шиї свідчать про умисел саме на завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Обвинувачений не визнавав свою вину, заявляв в суді лише те, що дав себе втягнути у конфлікт ОСОБА_9 , однак суд необґрунтовано не застосував до нього найтяжчу міру покарання за ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі. Крім того, суд необґрунтовано вказав у вироку, що конфлікт розпочав ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_7 без належного дозволу розпочав будівництва на земельній ділянці загального користування, чим створив конфліктну ситуацію. Кримінальне провадження на протязі більше двох років тричі закривалось на стадії досудового розслідування з посиланням на, начебто, відсутність доказів, неодноразово розглядалось судами різних інстанцій, потерпілий вимушений був наводити докази та обставини, у зв`язку з чим змінився його життєвий уклад, що викликало додаткові страждання, однак суд не врахував цих обставин і визначив розмір моральної шкоди лише у 10000 грн. та необґрунтовано не стягнув з обвинуваченого витрат на правову допомогу адвоката.

В запереченні на вказані апеляції адвокат ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , погоджується з висновком суду про те, що хоч тілесні ушкодження, спричинені потерпілому на обличчі є непоправними, але вони не характерні для знівечення обличчя, адже обличчя потерпілого є симетричним, і не має неприємного жахливого вигляду, не властивого нормальному людському обличчю. Також зазначає, що обвинувачений добровільно відшкодував матеріальну шкоду потерпілому в сумі, визначеній судом. Твердження потерпілого щодо, начебто, погроз з боку обвинуваченого не правдиві, сам конфлікт виник з вини ОСОБА_9 , який почав спилювати конструкції, зведені ОСОБА_7 , саме потерпілий першим завдав удару обвинуваченому, після чого виникла бійка, у зв`язку з чим вважає, що сума в 10000 грн моральної шкоди знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду. Оскільки адвокат ОСОБА_10 , який виключений із Одеської обласної колегії адвокатів в 2010 році, надав суду квитанції про отримання оплати за здійснення правової допомоги потерпілого на бланках зазначеної колегії, вважає, що суд обґрунтовано не прийняв зазначених документів як належних доказів по кримінальному провадженню, у зв`язку з чим просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляцію та просила вирок в частині цивільного позову скасувати і роз`яснити потерпілому його право на звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства; адвоката ОСОБА_10 , який вважав, що судом дана неналежна оцінка доказів, необґрунтовано перекваліфіковано дії винного ч. 1 ст. 121 на ч. 1 ст. 122 КК України та, не погодився з вироком в частині вирішення цивільного позову; потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що неодноразово звертався до поліції з приводу погроз обвинуваченого, які просили скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання і повністю задовольнити цивільний позов; захисника обвинуваченого, який вказав, що погроз з боку обвинуваченого потерпілому не було і доказів цього немає, перший удар завдав саме потерпілий; обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що саме потерпілий ОСОБА_9 розпочав конфлікт та схопив арматуру, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, приходить до висновку, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Дії його із врахуванням обставин, передбачених ст. 91 КПК України, кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України правильно.

При обранні покарання обвинуваченому суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і призначив покарання у відповідності до вимог закону.

Доводи апеляцій прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими.

Дане кримінальне провадження неодноразово розглядалось судами різних інстанцій, в тому числі судом касаційної інстанції. При цьому, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 07.04.2016 року, скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, вказав, що визнаючи наявною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, як тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило непоправне знівечення обличчя, суд не повною мірою обґрунтував наявність даної кваліфікуючої ознаки зазначеного злочину, не проаналізував конкретну локалізацію тілесного ушкодження, його розміри, видимість для оточуючих, що є істотним для визначення наявності ознак знівечення обличчя. Також судом касаційної інстанції поставлено під сумнів відповідність вироку вимогам закону в частині призначення обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

При новому розгляді кримінального провадження районний суд на виконання вказівок судів касаційної і апеляційної інстанцій, дослідив всі зібрані докази, приєднав надані учасниками судового розгляду додаткові докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у спричиненні умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Рубець на лобній частині голови потерпілого ОСОБА_9 ближче до волосяного покрову одного кольору з обличчям, непомітний з невеликої відстані, обличчя потерпілого симетричне та не має жахливого вигляду, як на цьому наполягають у своїх апеляціях представник потерпілого і прокурор. Вирішуючи питання щодо наявності у потерпілого непоправного знівечення обличчя, суд в судовому засіданні дослідив всі наявні відомості щодо отриманого потерпілим тілесного ушкодження лобно-тім`яної області справа, правильно оцінив, як висновок судово-медичної експертизи, так і інші докази по кримінальному провадженню, з достатньою повнотою перевірив доводи сторін кримінального провадження щодо наявності у потерпілого ознак непоправного знівечення обличчя, ретельно проаналізував їх і мотивував свою позицію, посилаючись на норми закону, роз`яснення суду касаційної інстанції та судову практику.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій винного з ч. 1 ст. 122 на ч. 1 ст. 121 КК України, скасування вироку, ухвалення нового вироку і призначення обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, як на цьому наполягають потерпілий і його представник, у зв`язку з чим апеляції в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом з тим, оскільки судом першої інстанції відмовлено в задоволенні цивільного позову щодо стягнення витрат на правову допомогу адвоката через не наведення належного обґрунтування с посиланнями на норми закону та відсутність розрахунку таких витрат, а в судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту поставлено під сумнів допустимість доказів, які надані потерпілим і його представником на підтвердження цивільного позову, для перевірки яких необхідний певний час, який, виходячи з вимог ст. 28 КПК України не може бути наданий сторонам кримінального провадження, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з думкою прокурора в ході апеляційного розгляду про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову і роз`яснення потерпілому його права на звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції представника потерпілого і прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 і прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 частково задовольнити, вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.10.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України змінити, скасувати вирок в частині цивільного позову і роз`яснити потерпілому його право на звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4