Справа № 372/1175/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1451/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 21.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
« 21 » грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , українця, гр.України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого: 17.06.2011р. Обухівським районним судом за ч.2 ст.309, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 27.04.2014р. по відбуттю покарання, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

28.03.2016р. близько 22год. ОСОБА_8 повторно незаконно придбав без мети збуту у невстановленої особи медичний шприц місткістю 10 мл в якому знаходилася речовина коричневого кольору, який поклавши до кишені своєї куртки незаконно зберігав з метою подальшого вживання без мети збуту. Після цього, ОСОБА_8 незаконно перевіз даний шприц до будинку АДРЕСА_2 , де в під`їзді № 2 вказаного будинку відібрав вміст вказаного шприца у інший порожній медичний шприц місткістю 2,5 мл та вжив частину речовини шляхом ін`єкції. В подальшому, 29.03.2016р. близько 00 год. 10 хв., на третьому поверсі під`їзду №2 вказаного будинку ОСОБА_10 було зупинено працівниками поліції, при цьому ОСОБА_8 викинув на підлогу два шприци, а саме медичний шприц місткістю 10 мл із залишками речовини коричневого кольору та медичний шприц місткістю 2,5 мл заповнений коричневою речовиною до 0,6 мл., які в подальшому вилучено працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт вважає, що суд І інстанції при призначенні покарання належним чином не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз за аналогічний злочин, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, що, на думку апелянта, свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 , який на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив, а тому вважає призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та не зможе сприяти виправленню обвинуваченого.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що обставини вчинення кримінального правопорушення які судом визнані доведеними не підтверджуються доказами дослідженими судом.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю доказів його вини.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку, який, на думку апелянта, ґрунтується на недопустимих доказах, а тому підлягає скасуванню. Апелянт зазначив, що обставини, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки виявлений у нього наркотичний засіб належав ОСОБА_11 , протокол огляду місця події та вилучення у нього наркотичного засобу, не може бути доказом його вини, оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який є колишнім працівником міліції, є зацікавленими особами, а тому не могли бути понятими при вказаних слідчих дій.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала зміни до апеляційної скарги прокурора і просила вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і частково підтримали зміни до апеляційної скарги прокурора, просили вирок скасувати, провадження закрити за відсутності доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на підставі його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 411 КПК України серед інших обставин судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно п.2ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 309 КК України кримінальна відповідальність настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Як вбачається з фабули обвинувачення викладеної у вироку, судом встановлено, що обвинувачений незаконно придбав, перевіз та зберігав речовину коричневого кольору не зазначаючи що саме за речовина це була, чи є вказана речовина наркотичним засобом і в якої кількості в перерахунку на суху речовину.

Крім того, при викладенні у вироку обставин вчинення правопорушення вбачається, що кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 309 КК України за вчинення якого обвинувачений засуджений, він вчинив одноособово.

Разом з тим, з показань, як самого ОСОБА_8 , так і показань свідка ОСОБА_11 , які суд поклав в основу обвинувального вироку, вбачається, що придбання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту обвинуваченим вчинене спільно зі свідком ОСОБА_11 .

Даним обставинам суд не дав належної оцінки, а обставини вчинення ОСОБА_10 правопорушення, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо рішення органів досудового розслідування відносно ОСОБА_11 .

Відповідно до вимог ст. 223 КПК України понятими не можуть бути особи заінтересовані в результатах кримінального провадження.

З протоколу огляду місця події ( а.с.36) від 29.03.2016р. вбачається, що одним з понятих під час огляду був ОСОБА_11 , який за його показаннями та за показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення спільно з ОСОБА_8 .

Даним обставинам, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, судом не надано оцінки.

Крім того, відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити серед інших відомостей виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Призначаючи кримінальне провадження до розгляду, суд належним чином не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, який, на думку колегії суддів, не містить належним чином сформульованого обвинувачення, оскільки містить лише виклад фактичних обставин вчиненого злочину, які викладені двічі.

За таких обставин вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді