Номер провадження: 11-кп/785/1372/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Сарата Одеської обл., громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно непрацевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 13 жовтня 2005 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 13 січня 2006 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців;

- 27 лютого 2006 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.186 КК України, зміненого ухвалою

апеляційного суду Одеської області від 05 вересня 2006 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 11 жовтня 2006 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27 серпня 2010 року у зв`язку із завершенням строку відбуття покарання;

- 26 січня 2012 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 27 березня 2015 року у зв`язку із завершенням строку відбуття покарання;

- 02 березня 2016 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси від за ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, а також злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, (за який ОСОБА_8 засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02 березня 2016 року) зараховано реально відбуте покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно зі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в періоди: 12 серпня 2015 року (однієї доби фактичного його затримання співробітниками міліції на місці вчинення злочину, без складення протоколу затримання), а також з 30 листопада 2015 року (з дня затримання в кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_8 засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 2 березня 2016 року) до моменту постановлення даного вироку, тобто 29 липня 2016 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком також засуджений ОСОБА_9 , відносно якого вирок не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у вироку, ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, спільно із ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, вчинили наступне:

- в період з 3 години до 4 години 05 серпня 2015 року, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , шляхом демонтування викрали з належного ОСОБА_10 , припаркованого автомобіля марки «Volkswagen Passat CC», р.н. НОМЕР_1 , два задніх колеса, у складі двох літніх шин марки «Continental ContiSportContact», 235/45R18 та двох алюмінієвих дисків марки «Budapest», загальною вартістю 52203,98 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд;

- близько 1 години 35 хвилин 12 серпня 2015 року, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , підійшли до припаркованого належного ОСОБА_11 , автомобіля марки «Citroen C4», р.н. НОМЕР_2 , з якого почали відкручувати болти лівих переднього та заднього коліс, проте довести намір на таємне викрадення коліс, загальною вартістю 25144,76 грн., вони не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення крадіжки до кінця, через затримання співробітниками правоохоронного органу на місці події.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, просить визнати обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень. В скарзі захисник посилається на те, що судом в порушення вимог кримінального процесуального закону не було допитано потерпілого ОСОБА_12 , оглянуті та досліджені речові докази, належним чином не перевірено правдивість пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, зазначила в апеляційній скарзі, що судом не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які путались в своїх показах.

До початку апеляційного розгляду захисник змінила свою апеляційну скаргу в якій зазначила, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухвалений з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону. Стверджує, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалений на підставі обвинувального акту, зміст якого не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Крім того, посилається в апеляційній скарзі, що судом в порушення вимог кримінального процесуального закону не було допитано потерпілого ОСОБА_12 , оглянуті та досліджені речові докази, належним чином не перевірено правдивість пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 , а також не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які путались в своїх показах.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції суд належним чином не виконав вимоги закону.

Згідно ст.409 КПК України одною з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 передбачено, що істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Із кримінального провадження вбачається, що в порушення вимог вказаного закону в обвинувальному акту щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутнє формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Таким чином, колегією суддів встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у встановленому законом порядку, висунуте не було, оскільки воно, в супереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу, кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення закону, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення., а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених судом обставин, необхідно виконати вимоги ст.314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивуючи його належним чином.

Що стосується наведених у апеляційній скарзі доводів про необгрунтованість засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, то ці доводи необхідно ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою до 14 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4