АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5616/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/103/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002127 від 18 липня 2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоюріївка Новобузького району Миколаївської області, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
представника Служби у справах дітей виконавчого комітету Центрально-Міської районної у м. Кривому Розі ради ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить вирок скасувати, закрити провадження за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

В обґрунтування скарги захисник посилається на неповноту та необ`єктивність судового розгляду, що полягає у неправильній оцінці показань обвинуваченої, яка свою вину у скоєному не визнала та послалася на те, що вчинений злочин став наслідком психологічного впливу з боку працівників поліції, а також у не дослідженні судом показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , допитаних під час досудового розслідування щодо фактичних обставин злочину. У зв`язку з чим, вважає, що вина обвинуваченої у вчиненні злочину не доведена, подія злочину відсутня, а тому вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Також захисник вказує на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховано обставини, які його пом`якшують - наявність у неї на утриманні малолітньої дитини. Окрім того, у вироку не вказано, яку саме частину невідбутого покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2013 року, на підставі ст. 71 КК України, приєднано до покарання призначеного обвинуваченій за цим вироком.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2013 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
За обставин викладених у вироку суду, ОСОБА_7 18 липня 2015 року в період часу з 13:57 до 14:01 години, прийшла до магазину «Глорія Джинс», що знаходиться за адресою: вул. Лермонтова, 37, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, і є власністю ТОВ «Глорія Джинс», де скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, у роздягальні магазину поклала джинсові штани, вартістю 544, 17 грн. у свою жіночу сумку, та направилась в сторону виходу з магазину. Однак довести злочинний намір до кінця, ОСОБА_7 не змогла з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана на місці скоєння злочину працівниками ТОВ «Глорія Джинс» на шляху до виходу з магазину.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачена підтримали доводи апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні, просили закрити провадження у звязку з відсутності події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Разом з цим, сторона захисту ставила питання про надання можливості залишити обвинувачену на свободі для виховання малолітньої дитини.

Прокурор вважала, що підстав для задоволення апеляційної скарги не має, а вирок суду є законним та обґрунтованим, тому підлягає залишенню без змін.
Представник Служби у справах дітей виконавчого комітету Центрально-Міської районної у м. Кривому Розі ради просила прийняти рішення, яким не позбавляти обвинувачену свободи та залишити її з дитиною.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 91 КПК України встановлює коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, й до яких зокрема відносяться: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення); винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення; вид і розмір шкоди, завданої злочином, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою та ухвалення вироку щодо неї суд повинен навести в мотивувальній частині ухваленого вироку докази на підтвердження доведеності обставин, визначених ст. 91 КПК України, та навести мотиви їх оцінки.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування та судом першої інстанції встановлені і досліджені всі обставини, які могли б мати значення у цьому кримінальному провадженні.

Подія злочину та винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, які входять до складу предмета доказування, знайшли підтвердження в сукупності доказів, які судом належним чином досліджено, перевірено з точки зору їх належності, допустимості, достовірності з наданням, у відповідності до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України, оцінки з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, повністю доведена і підтверджується показаннями представника потерпілого ТОВ «Глорія Джинс» ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , іншими доказами у кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою.

Так, представник потерпілого ОСОБА_12 пояснила, що про скоєння злочину вона дізналася 18 липня 2015 року від адміністратора магазину ТОВ «Глорія Джинс» ОСОБА_11 , яка повідомила їй про факт викрадення в приміщенні магазину ОСОБА_7 джинсових штанів, з якими її було затримано при виході з нього.

Свідок ОСОБА_13 - продавець магазину ТОВ «Глорія Джинс пояснила, що 18 липня 2015 року, вона знаходячись на робочому місці, була присутньою в якості понятої під час огляду працівниками поліції в приміщенні магазину сумки обвинуваченої, з якої було вилучено джинсові штани.

Окрім того, судом оглянуто речовий доказ - оптичний диск з відеозаписом подій від 18 липня 2015 року, на якому зафіксовано як ОСОБА_7 , цього дня, в приміщенні магазину «Глорія Джинс» заходить до примірочної з джинсовими штанами та сумкою, потім виходить й направляється до виходу з магазину, де її затримує його працівник. При цьому, ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердила, що на переглянутому відеозапису зафіксований факт затримання її на виході з магазину його працівником з джинсовими штанами, за які вона не розрахувалась.

Оцінено судом й показання обвинуваченої ОСОБА_7 , надані під час судового розгляду, відповідно до яких вона вину у вчиненні інкримінованого злочину фактично визнала, та в подальшому періодично змінювала свою позицію з приводу обвинувачення.

Отже, на переконання колегії суддів, дослідивши всі обставин кримінального провадження, оцінивши наведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність події злочину, винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні та правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та недоведеність вини обвинуваченої у його вчиненні є безпідставними.

Що стосується доводів захисника про застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 психологічного впливу з боку працівників поліції, то й ці доводи не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Обґрунтовуючи відсутність події злочину, захисник в скарзі посилається на те, що наслідком його вчинення став факт психологічного впливу, здійсненого працівниками поліції щодо ОСОБА_7 .

Разом з тим, з постанови про закриття кримінального провадження від 30 червня 2016 року слідує, що слідчим прокуратури Дніпропетровської області закрито кримінальне провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у звязку з відсутністю в діях працівників Центрально-Міського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 2 а.п. 48, 61-64). Наведені у цій постанові висновки підтверджують відсутність незаконного психологічного впливу з боку працівників поліції щодо ОСОБА_7 , як перед вчиненням нею злочину так і під час її допиту на досудовому розслідуванні.

Оскільки доводи захисника про психологічний вплив на ОСОБА_7 з боку працівників поліції не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, підстави вважати докази, отримані стороною обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, неналежними та недопустимими, відсутні.

За таких обставин судом апеляційної інстанції не може бути врахована позиція обвинуваченої щодо не визнання нею своєї вини з причини застосування психологічного впливу з боку працівника поліції.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить жодних підстав для закриття провадження за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки переконливих доказів в спростування того, що подія інкримінованого ОСОБА_7 злочину, не мала місця, стороною захисту не надано, а доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу повністю спростовуються вищенаведеними матеріалами кримінального провадження.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є й доводи скарги захисника про неповноту судового розгляду у зв`язку з не дослідженням показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки при вирішення судом питання про можливість закінчення судового розгляду, стороною захисту, в супереч положенням ст. ст. 7, 22 КПК України, не було заявлено жодних клопотань про його доповнення шляхом допиту цих свідків.

Аналізуючи доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені обвинуваченій остаточного покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, згідно із засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, вчинила новий злочин протягом встановленого судом іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря - нарколога, за місцем мешкання характеризується позитивно, стан її здоров`я, а також обставину, що пом`якшує покарання, до якої відніс щире каяття.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченій, за сукупністю вироків, місцевій суд, правильно застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2013 року, визначивши його остаточний розмір у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Не зазначення судом в резолютивній частині вироку при визначенні остаточного покарання розміру його невідбутої частини за попереднім вироком, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, не впливає на його законність й не тягне за собою зміну або скасування вироку з цих підстав, оскільки призначене ОСОБА_7 остаточне покарання узгоджується з положеннями ст. 71 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі з ізоляцією її від суспільства, місцевий суд хоча й зазначив, що на її утриманні знаходиться малолітня дитина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак не врахував того, що дитина виховується нею самостійно й у разі засудження до відбуття реальної міри покарання дитина буде залишена без батьківського піклування, та не обговорив можливість звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України.
Статтею 79 КК України визначено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Окрім того, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на викладене та з урахуванням того, що злочин, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_7 відноситься до категорії середньої тяжкості, а також особу обвинуваченої, те, що на її утриманні знаходиться малолітня дитина, яку вона виховує сама, думку представника Служби у справах дітей, яка в інтересах дитини, вважала за необхідне не позбавляти обвинувачену свободи та залишити їй на виховання дитину,колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що не суперечить положенням ст. 408 КПК України, оскільки не погіршує становища обвинуваченої.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок - зміні в частині призначеного покарання, згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, через не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання, призначене вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2013 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з іспитовим строком до досягнення її малолітньою донькою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку - до 24 червня 2023 року.
На підставі ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4