Єдиний унікальний номер 219/6702/16-к
Номер провадження 11-кп/775/73/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11кп/775/73/2017р Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 219/6702/16-к Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 (№ кримінального провадження 0000333 від 23.06.2016 року) на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою-технічною освітою, раніше не судимого, неодруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця, призваного Шевченківським МВК м. Запоріжжя 21 квітня 2015 року за мобілізацією на особливий період, який проходив військову службу на посаді навідника 1 відділення взводу технічної розвідки ремонтно-відновлювального батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, в теперішній час звільнено в запас,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 407 ч. 4 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними в тому, що 03 червня 2016 року він будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період, діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів Збройних Сил України, в період проходження військової служби та будучи придатним для проходження військової служби, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків несення військової служби, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без дозволу командування вчинив самовільне залишення території військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що розташовується у АДРЕСА_2 .

В період часу з 03 червня 2016 року по 06 липня 2016 року солдат ОСОБА_8 не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби перебував за адресою проживання: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 06 липня 2016 року в умовах особливого періоду.

06 липня 2016 року солдат ОСОБА_8 прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка розташована в АДРЕСА_2 тим саме припинив ухилятись від військової служби.

ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, крім того порушено право на захист його як обвинуваченого. Так вказує, що присутність захисника за обставин кримінального провадження було обов`язкове з метою забезпечення та дотримання прав, свобод і законних інтересів його як обвинуваченого. Звертає увагу на те, що судом першої інстанції порушено процедуру судового розгляду, а саме належним чином не роз`яснено йому як обвинуваченому ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, дослідивши матеріали провадження в частині даних про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до вимог ст.404 ч.2 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого про те, що йому не було роз`яснено право мати захисника спростовується матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, під час досудового розслідування ОСОБА_8 роз`яснювалось його право на захист та інші процесуальні права. Ознайомившись зі своїми процесуальними правами останній заявив, що послуг захисника не потребує, про що в матеріалах справи є відповідна заява обвинуваченого.

Аналогічним чином обвинуваченому роз`яснювалось право на захист судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання та судового розгляду.

Клопотання від обвинуваченого ОСОБА_8 до суду першої інстанції про залучення захисника не надходили.

Що до тверджень апелянта до того, що йому належним чином не роз`яснено як обвинуваченому ст. 349 КПК України, то згідно положень ч.ч. 3,4 ст. 349 КПК України, передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання за 23 серпня 2016 року та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 проведено за правилами положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вимоги ст. 349 КПК України були дотримані, оскільки суд першої інстанції, прийнявши рішення про недоцільність дослідження обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснив учасникам судового розгляду, в тому числі обвинуваченому, положення зазначеної норми закону та наслідки її застосування. Із звукозапису судового процесу на технічному носії фіксування кримінального провадження вбачається, що суддею було не лише оголошено про розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, а й з`ясовано думку учасників кримінального провадження, щодо скороченого розгляду справи, після чого суддя впевнилась, що зазначена процесуальна норма є зрозумілою обвинуваченому та обвинувачений погодився з таким порядком розгляду кримінального провадження.

Згідно положень ст. 349 КПК України, судове рішення винесене з визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, не може бути оскаржене щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину, при обставинах наведених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів, які були перевірені та оцінені судом.

Вирок суду ґрунтується на достовірних доказах.

Судом першої інстанції були оцінені зібрані у справі докази після їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст.91 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання слід змінити, з урахуванням даних про особу винного, обставин вчиненого злочину, обставин що пом`якшують покарання, ОСОБА_8 раніше не судимий і до кримінальної відповідальності не притягувався, щиросердно розкаявся у скоєнні злочину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проходження служби характеризується посередньо, являється учасником бойових дій, має на утриманні неповнолітнього сина, 2009 року народження. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок у частині призначення покарання, звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 407 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: