АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1116/17 Справа № 199/2584/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000130 за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 квітня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця місто Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, маючого вищу освіта, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працювавшего військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 , не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкає: АДРЕСА_2 .

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та засудженого судом за ч.1 ст. 364 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.364 КК України ( в редакції від 13.05.2014 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади службових осіб у військових комісаріатах та інших військових формуваннях, які входять в структуру Міністерства оборони України, на строк три роки; зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 5100 гривень, на підставі ч.5 ст.96-2 КК України - без спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 1843 гривень 20 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за те, що обіймаючи з 11.12.2014 року посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 », Сухопутних військ Збройних Сил України, Центрального органу виконавчої влади і військового управління - Міністерства оборони України, як службова особа, вчинив у лютому 2015 року зловживання владою за наступних обставин.

Так, відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15/2015 від 14.01.2015 року, оголошено про проведення протягом 2015 року часткової мобілізації у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом, передбачено здійснити призов військовозобов`язаних, резервістів та поставку транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, у тому числі на території Дніпропетровської області.

Приблизно 02.02.2015р. ОСОБА_12 одержав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , повістку на ім`я свого сина ОСОБА_13 , щодо необхідності термінової явки до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У зв`язку з перебуванням ОСОБА_13 у відрядженнях, ОСОБА_12 за узгодженням зі своїм сином, для з`ясування питання чи підлягає останній мобілізації, 09.02.2015р. та 17.02.2015р. відвідував ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де мав зустріч з військовим комісаром АНД райвійськкомату ОСОБА_7 .

Під час розмов ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про потреби в одержанні матеріальної волонтерської допомоги для ремонту у приміщеннях ІНФОРМАЦІЯ_6 .

19.02.2015р. за місцем проживання ОСОБА_12 повторно надійшла повістка на ім`я ОСОБА_13 щодо необхідності термінової явки до . 20.02.2015р. приблизно о 10 год. ОСОБА_12 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 та потрапив на прийом до військового комісара ОСОБА_7 , який зловживаючи владою, під час розмови, запропонував ОСОБА_12 передати грошові кошти в сумі 4000 грн., як волонтерську допомогу на потреби ІНФОРМАЦІЯ_6 , за сприяння у відстроченні від призиву до лав Збройних Сил України ОСОБА_13 під час черг четвертої хвилі мобілізації, що проводиться відповідно до Указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015р.

24.02.2015р. ОСОБА_12 з метою викриття ОСОБА_7 в одержанні зазначених грошей, звернувся із відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення до Управління СБУ у Дніпропетровській області і до прокуратури Дніпропетровської області.

25.02.2015р. приблизно о 13 год. 20 хв., військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_6 - ОСОБА_7 , будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки щодо організації забезпечення обліку військовозобов`язаних, підготовки та призиву громадян на військову службу, зловживаючи владою, знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, одержав від ОСОБА_12 , який діяв з метою викриття ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 4000 грн., які належать ОСОБА_13 , як волонтерську допомогу для ремонту у приміщеннях райвійськкомату, за сприяння у відстроченні від призову до лав Збройних Сил України ОСОБА_13 згідно оголошеного Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» №15/2015 від 14.01.2015 року по мобілізації у три черги протягом 2015 року.

При цьому ОСОБА_7 під час одержання грошових коштів у розмірі 4000 грн. для юридичної особи ІНФОРМАЦІЯ_6 в структурі ІНФОРМАЦІЯ_7 , запевнив ОСОБА_12 , що він використає своє службове становище військового комісара, керівника вказаного органу державної влади, для сприяння у відстроченні від призову ОСОБА_13 , пообіцяв незаконно використати надану йому владу всупереч інтересам служби, шляхом надання вказівок своїм підлеглим не викликати ОСОБА_13 , зняти з обліку, відкласти і не призивати на військову службу до Збройних Сил України під час черг четвертої хвилі мобілізації, що підриває престиж та авторитет органу державної влади - ІНФОРМАЦІЯ_4 , оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 », Сухопутних військ Збройних Сил України, Міністерства оборони України, що тим самим завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам. Безпосередньо, після одержання грошей ОСОБА_7 було викрито у вчиненні злочину правоохоронними органами, грошові кошти вилучено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Захисник в апеляційній скарзі посилається на ч. 3 ст. 62 Конституції України та вказує що обвинувачення не може ґрунтуватисяна доказах, отриманих незаконним шляхом. Якщо буде встановлено, що ті або інші докази були отримані незаконним шляхом повинні визнати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Так, в апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неоднаковим застосуванням судом норм права.

Як зазначає захисник, у вироку судом зазначено, що винуватість ОСОБА_7 у зловживанні владою за ч. 1 ст. 364 КК України підтверджується дослідженими під чає судовою розгляду доказами, але вказане твердження суду не відповідає дійсності, так як суд прийняв до уваги сумнівні та суперечливі докази.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник вказує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив скарги обвинуваченого про зловживання та злочинні дії з боку службових осіб прокуратури Дніпропетровської області та УСБУ в Дніпропетровській області під час провокації та обшуку, аргументи захисту в цій частині об`єктивно судом не досліджувались.Тобто, не було перевірено доводи обвинуваченого про те, що він не отримував від ОСОБА_12 гроші.

Висновки суду про відхилення доводів захисту та обвинуваченого. щодо незаконних методів слідства ґрунтуються на результатах службової перевірки та рішенні органу досудового слідства про закриття кримінального провадження за фактами, викладеними у скаргах обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях певних працівників міліції.

Як убачається зі змісту постанови слідчою прокуратури Дніпропетровської області, в ході проведеної перевірки були частково опитані працівники СБУ, які проводили з затриманим процесуальні дії.

З цього документу не зрозуміло, за якими фактами проведена перевірка, в частині яких дій та яких саме осіб. Жодного посилання на нормативно правові акти та обґрунтування прийнятого рішення слідчим не вказано.Таким чином, обставини застосування незаконних методів слідства, провокації вчинення злочину, незаконного проникнення до службового кабінету та підкидання грошей не були належним чином досліджені і взагалі не були описані в постанові слідчою.

Крім того, захисник в своїй апеляційній скарзі посилається на те,що судом першої інстанції було безпідставно прийнято покази ОСОБА_12 та на думку захисника у ОСОБА_12 були всі підстави провокувати ОСОБА_7 на отримання незаконної грошової винагороди, тобто своїми діями навмисно створював обставини для отримання ОСОБА_7 4000 гривень в якості незаконної винагороди.

Крім того, громадянином ОСОБА_12 у відношенні ОСОБА_7 було проведено дії, які підпадають під визначення оперативно-розшукових, оскільки ним було заздалегідь підготовлено та оформлено грошові купюри на 4000 гривень, для наперед запланованої та контрольованої передачі їх ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.

Захисник звертає увагу на ту обставину, що факт вимагання неправомірної вигоди не підтвердився в ході слідства та суду та спростовується самим свідком ОСОБА_12 ,тобто будь-яких дій на отримання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 встановлено та доведено судом не було.

Апелянт зазначає, що під час вилучення грошових коштів у ОСОБА_7 , у нього на руках була відсутня краска з помічених коштів, що в свою чергу судом першої інстанції приховано.

На оглянутому відеозаписі також не зафіксовано отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_12 та крім сумнівних слів зацікавленого свідка ОСОБА_12 доказів стороною обвинувачення не надано.

Як на недопустимі докази захисник вказує на покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Вказані свідки були понятими і фактично в суді дали покази, що виправдовують ОСОБА_7 і доводят відсутність будь-яких доказів вчинення ОСОБА_7 отримання грошових коштів та порушення з боку співробітників правоохоронних органів.

ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначили, що їм перед проведенням огляду обшуку та затриманням ОСОБА_7 ніхто не роз`ясняв права та обов`язки що вказує на порушення порядку проведення обшуку та грубе порушення встановлених законом прав на захист ОСОБА_7 . Саме з метою захисту його прав та інтересів слідчий зобов`язаний був роз`яснити права та обов`язки понятим, щоб ті мали можливість ним скористатися та не допустити вчинення порушень з боку слідчого чи інших учасників слідчої дії.

Крім того, судом першої інстанції проігноровано покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що на момент їх прибуття зі слідчим ОСОБА_16 до кабінету ОСОБА_7 там вже знаходились співробітники УСБУ, які раніше зайшли до службового кабінету ОСОБА_7 без ухвали суду про обшук.

Разом з тим, на думку сторони захисту, судом безпідставно не прийнято до уваги, що громадяни ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 являються співробітниками правоохоронного органу УСБУ та особисто приймали участь в організації провокації вчинення злочину, в незаконному проникненню до службового кабінету ОСОБА_7 , в затриманні останнього і тому є зацікавленими в притягненні ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності будь-якими методами, навіть шляхом надання неправдивих показів.

Під час допиту в суді під присягою, вказані свідки намагались приховані фактичну обставину їх незаконного проникнення до службового кабінету ОСОБА_7 без ухвали суду, за 25 хвилин перед прибуттям слідчого ОСОБА_16 та незаконне знаходження в цьому кабінеті на протязі 25 хвилин без слідчого, прокурора та понятих.

Неправдиві покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повністю спростовуються оглянутими в ході судового засідання відеозаписами проведення негласного відеоспостереження з прихованої камери та відеозаписом обшуку кабінету, на яких видно як вказані співробітники УСБУ незаконно потрапили до кабінету ОСОБА_7 за 25 хвилин до прибуття слідчого ОСОБА_16 з ухвалою суду та понятими та мали реальну можливість створити штучні докази вини ОСОБА_7 підкинувши гроші до робочого столу, непомітно для останнього.

Як вказує захисник судом проігноровано та не прийнято до уваги, що вказаний вид слідчих (розшукових) дій відноситься до категорії негласних та передбачений ст. 272 КПК України глави 21 Негласні слідчі (розшукові) дії, а в ході вказаної процесуальної дії старший оперу повноважений УСБУ ОСОБА_17 не лише оглянув грошові кошти, як це передбачено статтею 227 КПК України, а крім того ще вчинив помітку них грошей спецзасобами, що не передбачено статтею 237 КПК України, а передбачено статтею 277 КПК України як один з способів негласної слідчої (розшукової) дії.

Використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей передбачено виключно в главі 21 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, тобто помітка грошей спецзасобами виходить за рамки гласних слідчих (розшукових) дій.

Захисник вважає,що доручення прокурора ОСОБА_21 суперечить, вимогам ст. 246 КПК України і не є законною підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді помітки грошових коштів спецзасобами Промінь-1.

Крім того, вказане доручення було надано до суду вже після відкриття матеріалів справи стороні захисту, що свідчить про його недопустимість.Всупереч вимогам законодавства, проведення вказаної негласної слідчої (розшукові) дії здійснено без відповідного доручення слідчого ОСОБА_16 що фактично протизаконно, за власною ініціативою співробітника оперативного УСБУ ОСОБА_17 ,оскільки в матеріалах справи відсутнє письмове доручення слідчого.

В порушення вимог ст. 107, 266 КПК України співробітник УСБУ ОСОБА_17 приховав речові докази по справі - обладнання за допомогою якого здійснювалося приховане втручання в приватне спілкування ОСОБА_7 , аудіо-, відео контроль за ОСОБА_7 , та первинний носій інформації на який було зроблено аудіо-відеозапис, не передав їх органам досудового слідства.

В порушення ст. 252 КПК України, про обов`язок на протязі 24 годин повідомити прокурора про проведення НСРД співробітники УСБУ ОСОБА_17 лише через 2 доби повідомив прокурора про проведення ним вказаної негласної слідчої (розшукової) дії від 25.02.2015 року, та передав протокол, тобто пізніше на 24 години.

Захисник вважає,що підстави проведення співробітником УСБУ ОСОБА_17 25.02.2015 року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю за ОСОБА_7 відсутні, а вказані дії незаконні, тоді як протокол негласної слідчої (розшукової) дії від 25 лютого 2015 року- втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , шляхом аудіо - відео контролю особи, з підстав передбачених ст. 86, 87 КПК України є недопустимим доказом.

Захисник посилається на порушення встановленого порядку електронного розподілу справ в судах та вважає, що справа за клопотанням про проведення обшуку безпідставно потрапила на розгляд до судді Жовтневого районного суду ОСОБА_22 , оскільки в матеріалах вказаної справи відсутні докази електронного розподілу матеріалів між суддями, що свідчить про умисне надання саме судді ОСОБА_22 вказаної справи для розгляду та останній не мав права її розглядати.

Виходячи з вищенаведеного, ухвала Жовтневого районного суду від 25.02.2015 року по справі № 201/2834/15-к була винесена незаконно, а всі наступні докази отримані на підставі вищевказаної ухвали суду необхідно визнавати недопустимими доказами.

Посилаючись на відсутність допустимих доказів для визнання доведеним обвинувачення ОСОБА_7 , суд на думку захисту не з`ясував та не навів у вироку доказів отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 грошевих коштів у сумі 4000 гривень, не навів також доказів чим саме зафіксовано отримання грошей ОСОБА_7 . Крім того, органами досудового розслідування не долучені до кримінального провадження первинні носії на які зроблено відеозапис, що перешкоджає огляду даних речових доказів стороною захисту та проведення експертизи вказаного відеозапису.

Як на істотні порушення вимог кримінального- процесуального закону у ході досудового розслідування, захисник посилається на відсутність в матеріалах провадження рішення прокурора про проведення негласної( слідчої) розшукової дії, письмово доручення слідчого про проведення вказаної дії. На думку захисника, суд першої інстанції не звернув уваги на ці порушення, а також не перевірив законність залучення ОСОБА_12 у проведенні негласної слідчої дії та використання при проведення негласної слідчої ( розшукової)дії 4000 гривень, які не отримувалися належним чином для проведення вказаної слідчої дії.

В апеляційній скарзі захисником ОСОБА_6 також ставиться питання щодо призначення покарання, яке явно несправедливе у зв`язку з його суворістю. Одночасно захисник зазначає підстави для виправдання обвинуваченого.

В апеляційний скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Просить ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.368 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю обвинуваченого.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції встановивши фактичні обставини кримінального провадження та дослідивши докази сторони обвинувачення та захисту неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та перекваліфікував дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст.364 КК України.

Прокурор вказує, що в судовому засіданні було встановлено , що ОСОБА_7 відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України», ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 12 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про державну службу» та додатку 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про питання присвоєння рангів державним службовцям та визначення співвідношень між рангами державних службовців і рангами посадових осіб органів місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями» №680 від 25.07.2012, військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_4 майор ОСОБА_7 постійно обіймав посаду керівника в іншому військовому формування, яке входить в структуру Міністерства оборони України - Центрального органу виконавчої влади і військового управління та уповноважений Кабінетом Міністрів України забезпечувати комплектування Збройних Сил України особовим складом, їх мобілізаційне та оперативне розгортання в особливий період, здійснювати заходи, пов`язані з підготовкою та призовом громадян на військову службу, тобто здійснює функції представника влади, є начальником для всього особового складу та службовців вищевказаного військового комісаріату, у зв`язку з чим є військовою службовою особою, яка займає відповідальне становище у місцевому державному органі військового управління центрального органу виконавчої влади.
Враховуючи зазначене, згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 прирівнюється до шостої категорії посад державних службовців, у зв`язку з чим, відповідно до пункту 2 примітки до ст. 368 КК України військовий комісар ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Також прокурор вказує, що згідно показань свідка ОСОБА_12 він передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4 000 гривень на придбання сантехніки за те, що його сина ОСОБА_13 не будуть призивати на військову службу під час черг четвертої хвилі мобілізації.

Для настання відповідальність за отримання неправомірної вигоди немає значення спосіб її одержання.

В даному випадку ОСОБА_7 вибрав завуальовану форму отримання неправомірної вигоди, оскільки свої дії маскував під зовні правомірну операцію - благодійність. Разом з тим, насправді, ні про яку благодійність не йшла мова. ОСОБА_7 отримав неправомірну винагороду (грошові кошти) за використання свого службового становища, а саме за те, що він посприяє третій особі ( ОСОБА_13 ) у відстрочені від призову до лав Збройних Сил України під час двох черг мобілізації.

Таким чином, суд при винесенні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доводи захисника який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника та відмовити у задоволенні доводів апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги прокурора слушними та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг захисника та прокурора,колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вимог апеляційних скарг з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Апеляційні доводи захисника та прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Так, захисник в своїй апеляційній скарзі наполягав на відсутності в матеріалах справи постанови прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 наголошував на відсутності доказів, які б підтверджували легітимність даної слідчої дії, а саме письмово доручення слідчого на проведення негласної слідчої ( розшукової дії) з залученням ОСОБА_12 та законності використання у ході вказаної слідчої дії 4000 гривень.
Проте, суд першої інстанції залишив поза увагою наведені доводи апеляційної скарги і, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, в своєму рішенні частково навів обґрунтування рішення з цих підстав,не здійснив повної перевірки та не дав належних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції тільки навів перелік доказів сторони обвинувачення, хоча вказані докази стороною обвинувачення були надані для обґрунтування обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України та суд не навів обґрунтування, що саме підтверджують перелічені докази та чому саме вказані докази спростовують обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України.
Привівши покази свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , та інших, які працюють на різних посадах в АНД райвійськкоматі, суд не зазначив, що саме підтверджують покази вказаних свідків.
Наведені у вироку покази свідків, які приймали участь у проведені негласних слідчих ( розшукових) дій не були спростовані судом, як докази винуватості обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України.
Також у мотивувальній частині вироку, суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не погоджуючись з доводами сторони захисту про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, суд не перевірив законності порядку проведення негласних слідчих дій та не дав оцінку доводам захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, на яку міститься посилання в протоколі за результатами проведеннянегласноїслідчої (розшукової) дії від 25.02. 2015 року (т.3 а.п. 4-5), та письмового доручення слідчого про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, тоді як на( а.п. 16-17 т.2) наявне доручення тільки про огляд та помітку грошових коштів, тобто судом не перевірені доводи сторони захисту,як того вимагає кримінальний процесуальний закон.

Крім того, з огляду на наведені захисником доводи щодо допущеної, на його думку, неповноти судового слідства в зв`язку з наявністю сумнівів щодо легітимності використання 4000 гривень у ході проведення негласної слідчої( розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту, суд тільки зазначив,що питання про допустимість доказів розглядалось згідно процедури, передбаченої ст. 89 КПК України, з чим не можна погодитися, оскільки відповідно до ухвали суду від 05 квітня 2016 року , судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту та при цьому тільки зазначено, що вказані клопотання немотивовані належним чином у відповідності до ст. ст. 332, 242 КПК України ( а.п.1-2 т.4), тому вказане рішення суду не можна визнати обґрунтованим у розумінні вимог ст. 370 КПК України.

Крім того, суду необхідно при ухвалені рішення, звертати увагу на висновки Верховного суду України про застосування кримінального закону суспільно небезпечних діянь,які є усталеною практикою та висловлені у рішеннях ВСУ , зокрема, в постанові (див. справу № 5-29кс13).

Відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Таким чином, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції статті 368 КК України настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

З огляду на викладене, не можна вважати обґрунтованим, рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 в розумінні ст. 370 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та постановлене законне та обґрунтоване рішення з урахуванням ст. 5 КК України, тобто дії закону у часі та звернути увагу на ухвалу Жовтневого районного суду міст Дніпропетровська від 17 травня 2017 року щодо вирішення питання відповідно до заяви обвинуваченого про застосування недозволених методів досудового розслідування.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - заставу, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду:

----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4