11-кп/775/498/2016(м)
223/73/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вугледар Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 01.12.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 24.10.2006 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; 30.10.2012 року Кіровським районним судом м. Макіївки за ст. 391 КК України до 1 року позбавлення волі, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину,відповідальність за яке передбачено ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 18 серпня 2014 року о 21 годині 18 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , навмисно, з метою заволодіння чужим майном, а саме трьома ящиками з напоями, шляхом віджиму засову на вхідних дверях підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОН « ОСОБА_8 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , протиправно, незаконно проник у вказаний магазин, звідки таємно, з корисних намірів викрав ящик пива 0.5 л «Оболонь Бірмікс малина» у кількості 24 банки по ціні 6 грн. 34 коп. за банку на загальну суму 152.35 грн., після чого, з місця злочину пішов, сховавши викрадене майно у кущах поблизу вказаного магазину, обернув викрадене на свою користь. Продовжуючи свій злочинний намір, націлений на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 о 21 годині 23 хвилини повернувся до вказаного магазину та знову таємно, незаконно, протиправно, з корисних намірів викрав ящик слабо-алкогольного напою «Kings bridge джин з вишневим соком» 0.5 л у кількості 12 банок по ціні 10 грн. 92 коп. за банку на загальну суму 131,40 грн., після чого пішов, сховавши викрадене майно у кущах поблизу вказаного магазину, обернув викрадене на свою користь. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 о 21 годині 30 хвилин, повернувшись до вказаного магазину, знову таємно, незаконно, протиправно, з корисних намірів викрав ящик енергетичного напою «Нон-стоп» по 0.5 л у кількості 12 банок по ціні 9 грн. 24 коп. за банку на загальну суму 110,88 грн., з місця злочину пішов, обернув викрадене на свою користь, спричинивши ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на загальну суму 394,63 грн..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду першої інстанції та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Змінити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому, висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 18 листопада 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року розглянуто апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , скасовано вищенаведений вирок з призначенням нового судового розгляду, у зв`язку з істотним порушенням вимог ст. 291, п.5 ч.2 ст. 412 КК України. Тобто не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Оскаржуваним вироком, в порушення вимог ст. 416 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а відповідно до кримінального процесуального законодавства покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, не повинно перевищувати 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі вищезазначеного колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства та призначено ОСОБА_7 більш суворе покарання ніж передбачене законом, та у зв`язку з цим вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: