Справа № 474/848/15-к 10.05.2017

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6
на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, депутата Врадіївської районної ради Миколаївської області VII скликання, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
потерпілий ОСОБА_5
представник потерпілого ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 :

- на користь потерпілого ОСОБА_5 в рахунок відшкодування майнової шкоди 8366 грн 24 к., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 15000 грн;

- на користь Врадіївської районної ради Миколаївської області в рахунок відшкодування витрат, понесених на лікування потерпілого ОСОБА_5 , 1046 грн 43 к.;

- на користь держави в особі комунальної установи Миколаївської обласної офтальмологічної лікарні в рахунок відшкодування витрат, понесених на лікування потерпілого ОСОБА_5 , 1643 грн 40 к.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Потерпілий ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок скасувати в частині призначення покарання та в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Просить стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 10000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити відносно нього кримінальне провадження за ч. 1 ст. 122 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Потерпілий ОСОБА_5 вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , та зазначає про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України.

Посилається на те, що множинні тілесні ушкодження йому були нанесені ОСОБА_6 професійно, з застосуванням прийомів рукопашного бою, в тому числі тих, які допустимо використовувати тільки при наявності прямої загрози життю.

На думку апелянта, при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України, оскільки в недостатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який Врадіївською районного радою характеризується негативно.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї вини, протягом судового розгляду затягував судовий процес, розкриттю злочину не сприяв, завдані збитки не відшкодував, характеризується негативно. Тому вважає, що призначене покарання є занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується негативно, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та в частині застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Не погоджується з рішенням суду про відмову у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування понесених ним витрат на правову допомогу в сумі 10000 грн. Посилається на те, що 09.06.2015 р. між ним та адвокатом ОСОБА_8 укладено договір про надання правової допомоги, відповідно банківської квитанції 31.08.2015 р. він оплатив послуги адвоката в сумі 10000 грн. Тому вважає, ці витрати підлягають стягненню з обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та необґрунтованим.

На думку апелянта, вирок ґрунтується на доказах, які не можуть бути визнані належними та допустимими, під час судового розгляду справи і при прийнятті рішення порушені норми матеріального і процесуального права.

Зазначає, що в основу вироку суд взяв показання потерпілого та свідків, письмові докази, які є суперечливими між собою, та деякі з них не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені іншими доказами.

Просить врахувати, що під час досудового та судового слідства він давав послідовні показання, які повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими доказами по справі. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_5 змінював показання, маючи на меті помститися за його громадянську позицію.

На думку апелянта, суд не врахував його пояснення про протиправну поведінку потерпілого, який під час руху, своїм автомобілем заблокував йому проїзд, вийшов з свого автомобіля, з погрозами про вбивство підійшов та через вікно наніс йому удар в область голови. Він вийшов з автомобіля і ОСОБА_5 , продовжуючи висловлювати погрози фізичної розправи, кулаком наніс удари в плече, грудну клітину та ногою по нозі. З метою припинити протиправні дії ОСОБА_5 та захиститись він його нападу та погроз, він обхопив ОСОБА_5 та повалив його на землю, утримував ОСОБА_5 за руку та притиснув його рукою щокою до землі. Будь-які удари, у т.ч. натиски на очі ОСОБА_5 , не наносив, фізичною розправою йому не погрожував. Багажник автомобіля ОСОБА_5 був відкритий, і він підозрював, що там була зброя. Він сприймав реально погрози вбивства з боку ОСОБА_5 .

Зазначає, що у нього існували реальні побоювання погроз з боку потерпілого, і висловлювання таких погроз підтвердили в своїх показаннях свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . Наявність зброї у ОСОБА_5 , а саме: пістолету «Форт 12Р», пістолету ПМТ, карабіну «Вепрь», яку він зберігає за місцем свого мешкання, підтверджується рапортом працівника міліції.

На думку апелянта, протиправні дії ОСОБА_5 підтверджуються матеріалами кримінального провадження за ст. 125 КК України, яке зареєстровано за його заявою про спричинення йому 07.06.2015 р. ОСОБА_5 легких тілесних ушкоджень.

Апелянт стверджує, що потерпілий ОСОБА_5 надавав неправдиві показання, постійно змінював їх. Зокрема, в суді ОСОБА_5 пояснював, що травма ока йому заподіяна в положенні, коли він лежав на землі на лівому боці, а він ( ОСОБА_14 ) лежав на ньому зверху. Однак, на думку апелянта, ці пояснення потерпілого не узгоджуються з обвинуваченням, визнаним доведеним, а саме, в тому, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_5 були заподіяні під час, коли він стояв на колінах, а не лежав, і що обвинувачений великими пальцями обох рук давив на очі потерпілого.

Апелянт оспорює показання свідка ОСОБА_15 , вважаючи їх неправдивими, оскільки свідок невірно вказав його (обвинуваченого) марку автомобіля, невірно зазначив, що події відбувалися на дорозі, не зміг вказати, в чому були одягнені потерпілий та обвинувачений, і пояснив, що обвинувачений стояв над потерпілим, якому здавлював очі.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав показання потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_15 належними та допустимими доказами, та не звернув уваги, що їх показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які стверджували, що вони першими прибули на місце пригоди, і що свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на місці пригоди чи поблизу нього не було, що саме потерпілий ОСОБА_5 був дуже збудженим та агресивним, погрожував фізичною розправою як обвинуваченому, так і їм, що у потерпілого на лівому оці вже була гематома чорного кольору, і що обвинувачений ніяких ударів чи інших ушкоджень потерпілому не наносив.

Вважає безпідставним посилання суду лише на протокол слідчого експерименту з його участю, і зазначає, що суд першої інстанції взагалі не врахував протокол слідчого експерименту, проведеного з участю потерпілого ОСОБА_5 , в якому містяться суттєві розбіжності в показаннях потерпілого стосовно кількості, механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

На думку апелянта, суперечливі показання потерпілого щодо зазначених подій свідчать про їх неправдивість. Вважає, що тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості потерпілий ОСОБА_5 міг отримати в будь-якому іншому місці та при інших обставинах. Крім того, потерпілий ОСОБА_5 підтвердив факт заподіяння йому тілесних ушкоджень напередодні - 06.06.2015 р., з приводу чого він звертався до правоохоронних органів та медичного закладу. А після госпіталізації 06.06.2015 р. він через 1 год. 20 хв. самостійно залишив лікарню і невідомо, де знаходився весь час до зустрічі з ним 07.06.2015 р. о 19 год.

Апелянт посилається на показання судово-медичного експерта ОСОБА_18 в суді, які, на думку апелянта, підтверджують, що окрім пальця, пошкодження ока могло утворитись від дії іншого будь-якого тупого твердого предмету; що це пошкодження могло виникнути й раніше, до зустрічі потерпілого з обвинуваченим; що потерпілий ОСОБА_5 з травмою ока міг їздити за кермом автомобіля й до зустрічі з ним, що так само спростовує показання потерпілого в цій частині.

Зазначає, що твердження потерпілого, що він отримав травму ока, з якою не міг їздити за кермом автомобіля, спростовуються показаннями свідків, які вказували, що після конфлікту потерпілий самостійно поїхав з місця події на своєму автомобілі.

На думку апелянта, аналізуючи обстановку, в якій він опинився, та протиправну поведінку потерпілого ОСОБА_5 , можна зробити висновок, що він діяв в межах необхідної оборони, передбаченої ст. 36 КК України, що його дії носили правовий характер та відповідали характеру суспільно-небезпечного посягання на нього з боку ОСОБА_5 .

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого захисник ОСОБА_9 зазначив, що вказані потерпілим обставини не відповідають фактичним обставинам справи, є неправдивими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Зазначає, що той факт, що саме потерпілий ОСОБА_5 , порушуючи правила дорожнього руху, створив аварійну обстановку, був дуже агресивним, вів себе зухвало, погрожував фізичною розправою обвинуваченому та свідкам, які знаходились на місці пригоди, було доведено в судовому засіданні.

Вважає безпідставними посилання потерпілого ОСОБА_5 на «інструкцію рукопашного бою», якою на його думку користувався обвинувачений ОСОБА_6 , оскільки не має жодного підтвердження тому, що обвинувачений вивчав чи володів прийомами рукопашного.

На його думку, є безпідставними доводи потерпілого ОСОБА_5 про недостатнє врахування при призначенні покарання ступеню тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого. Зазначає, що негативна характеристика ОСОБА_6 , яка надана головою Врадіївської районної ради, суперечить іншим характеристикам обвинуваченого з місця проживання, попередньої роботи, з місця проходження служби в лавах ЗС. За клопотанням сторони захисту в судове засідання неодноразово викликався голова Врадіївської районної ради для дачі свідчень з цього приводу, але останній проігнорував всі виклики та до суду не з`явився.

Вважає необґрунтованими вимоги ОСОБА_5 про відшкодування йому витрат на правову допомогу, оскільки потерпілим не надано належних документів (розрахунків) щодо обґрунтування суми гонорару.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких не погоджується з твердженням обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_15 не був очевидцем подій злочину. Зазначає, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були очевидцями бійки між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з самого початку, а стали очевидцями даної бійки безпосередньо, коли ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під час бійки впали та лежали на землі. Свідок ОСОБА_15 бачив події з моменту руху обох учасників бійки на автомобілях і їх зупинки.

Вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не обґрунтована та задоволенню не підлягає.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07 червня 2015 року приблизно о 19 годині ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті перетину вул. Чкалова і вул. Д`яченка в смт.Врадіївка Миколаївської області, під час обопільної сварки з ОСОБА_5 , на ґрунті неприязних відносин, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс останньому два удари руками в область обличчя, в результаті чого ОСОБА_5 впав колінами на землю.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 схопив ОСОБА_5 руками за голову та почав великими пальцями обох рук давити йому на очі, від чого вони вдвох повалилися на землю таким чином, що ОСОБА_6 сів зверху на грудну клітину ОСОБА_5 , та в такому положенні вони перебували на землі до приїзду працівників міліції.

В результаті дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_5 заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я, у вигляді забитої рани кон`юнктиви лівого ока, посттравматичної атрофії зорового нерву лівого ока зі зниженням гостроти зору лівого ока до 0,10,15, гематоми вік лівого ока, два садна на лобі, крововиливу потиличної області справа, множинних саден на лівому передпліччі, крововиливу на грудній клітині, саден на колінних суглобах, саден на лівій голені.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним в заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_5 та його представника захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, та їх заперечення проти апеляційних скарг інших апелянтів, думку прокурора, який вважав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необґрунтованою, а апеляційну скаргу потерпілого частково обгрунтованою в частині витрат необхідності відшкодування на його користь процесуальних витрат, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, провівши повторне дослідження обставин кримінального провадження та допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_15 , а також повторно дослідивши дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційній суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та є вірними.

Доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину є безпідставними, з огляду на наступне.

В суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та пояснив, що він діяв в межах необхідної оборони. Стверджував, що 07.06.2015 р. він не наносив ніяких ударів потерпілому ОСОБА_5 та не тиснув пальцями своїх рук на його очі. Всі тілесні ушкодження ОСОБА_5 спричинені напередодні - 06.06.2015 р., біля автозаправки «Ранг» на окраїні смт. Врадіївка під час з`ясування ОСОБА_19 відносин з іншими особами.

Пояснив, що 07.06.2015 р. його друг ОСОБА_20 по телефону повідомив, що його ( ОСОБА_6 ) розшукує з автоматом ОСОБА_5 . Тому він зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_5 , однак останній не відповів на дзвінок. Далі, коли він їхав по своїм справам, йому зателефонував ОСОБА_5 , який повідомив, що зараз його знайде. На перехресті вул. Д`яченка та вул. Чкалова він побачив, що на його автомобіль рухається автомобіль «BMW» під керуванням ОСОБА_5 . У зв`язку з цим, він здав назад на 5-6 метрів, аналогічне зробив і ОСОБА_5 . Потім він став здійснювати рух вперед, а ОСОБА_21 - їхати йому назустріч. Він був змушений прийняти вліво, щоб уникнути зіткнення з автомобілем ОСОБА_22 . В результаті таких дій ОСОБА_5 своїм автомобілем прижав його автомобіль до паркану домоволодіння.

Після зупинки ОСОБА_5 вийшов, зняв свої окуляри і поклав їх на капот свого автомобіля, в якому автоматично відкрився багажник. Потім ОСОБА_21 підійшов до його автомобіля зі сторони водія і, погрожуючи вбивством, наніс йому через відкрите вікно два удари кулаком в ліву скроню голови. Коли ОСОБА_5 хотів нанести йому ще декілька ударів в голову, то він від цих ударів ухилився, і потім вийшов зі свого автомобіля. Саме в той час, коли він вийшов зі свого автомобіля, ОСОБА_21 наніс йому ще 2-3 удари кулаком в ліву частину голови, а потім ще 1-2 удари кулаком в область грудної клітини, 1-2 удари кулаком в область правого плеча і ногою наніс удар в область нижньої частини правої ноги.

Зразу після цього, ОСОБА_5 підійшов до багажника свого автомобіля, який на той час вже був відкритий. Знаючи, що в багажнику автомобіля ОСОБА_5 може знаходитися вогнепальна зброя, він підійшов до ОСОБА_5 і схватив його рукою за шию та тулуб та повалив його на землю.

Знаходячись на землі, він утримував ОСОБА_5 таким чином, що обхватив його рукою за шию, що той не мів рухати головою, а руки ОСОБА_5 він блокував своїм тілом, знаходячись частиною свого тулубу зверху на потерпілому. В такій позі він утримував ОСОБА_23 на землі до приїзду працівників міліції.

Однак, ці пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його аналогічні доводи, які наведені в апеляційній скарзі, про те, що не він заподіяв тілесні ушкодження потерпілому та діяв, захищаючись від протиправних дій останнього, спростовані доказами, на які послався суд у вироку.

Так, згідно показанням потерпілого ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанції, 07.06.2015 р. на перехресті вул. Чкалова та вул. Д`яченка в напрямку руху його автомобіля «BMW», рухався автомобіль під керуванням ОСОБА_6 , який виїхав йому назустріч. У зв`язку з чим він застосував екстрене гальмування, здійснив рух назад і зупинив свій автомобіль. Зупинивши свій автомобіль, ОСОБА_6 вийшов і став йти до його автомобіля. Тому він теж вийшов зі свого автомобіля і пішов на зустріч ОСОБА_6 .

Коли він підійшов до ОСОБА_6 , то той, нічого не поясняючи, став наносити йому удари кулаками в область обличчя. В результаті нанесених ударів, він впав на коліна на землю. ОСОБА_6 прижав його своїм тілом до землі, зробивши захват рукою за шию та засунувши йому пальці до рота з одночасним захватом лівої частини щоки з нижньою губою таким чином, що він не міг на той час поворухнути головою. ОСОБА_6 вдалося своїм тулубом і ногами блокувати йому руки, після чого ОСОБА_6 сів зверху йому на грудну клітину і став обома великими пальцями своїх рук давити йому зі всієї сили на очі, і він відчув сильний фізичний біль в очах. Коли він лежав на землі на лівому боці, то ОСОБА_6 наніс йому також удар руками в потилицю голови. Через деякий час приїхали працівники міліції, після чого ОСОБА_6 відпустив його.

Аналогічні пояснення щодо обставин спричинення тілесних ушкоджень та механізму їх спричинення надані потерпілим ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту за його участю (т.1, а.с. 106-108). Відповідно до протоколу цієї слідчої дії від 15.08.2015 р., потерпілий показав місце, де саме йому ОСОБА_6 було нанесено удар кулаком в ліву частину щелепи, а потім надавлювання ОСОБА_6 двома великими пальцями рук йому в область обох очей. Також показав, яким чином ОСОБА_6 наніс удар ногою по його ногам, як його утримував на землі, ліг зверху на нього та лівою рукою тримав його за підборіддя, а праву руку засунув йому в ротову порожнину. Також, що ОСОБА_6 заподіяв йому удар в потиличну частину голови.

Показання потерпілого ОСОБА_5 є послідовними, що спростовує наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого в цій частині.

Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_5 підтверджені в суді показаннями свідка ОСОБА_15 , який в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що він разом зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_24 йшли по вул. Чкалова в смт. Врадіївка, та на перехресті вул.. Чкалова та вул. Д`яченка він побачив автомобіль «BMW» під керуванням ОСОБА_5 , який продовжив рух.

Коли ОСОБА_5 на перехресті став виконувати поворот направо, з другорядної дороги на перехрестя виїхав автомобіль під керуванням ОСОБА_6 , який перекрив рух автомобілю «BMW». Автомобіль під керуванням ОСОБА_5 здав назад, а ОСОБА_6 здав трохи назад, а потім передньої частиною свого автомобіля під`їхав до передньої частини автомобіля марки «BMW». Потім ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вийшли зі своїх автомобілів і стали між собою сваритися, і ОСОБА_6 наніс удар рукою ОСОБА_5 в область обличчя. Коли ОСОБА_5 упав на землю, ОСОБА_6 схилився над ОСОБА_5 , схопив його руками за голову і пальцями своїх рук став давити ОСОБА_5 на очі, і останній від болю кричав. Зброї у ОСОБА_5 не бачив.

Пояснення потерпілого ОСОБА_5 про спричинення йому 07.06.2015 р. тілесних ушкоджень саме ОСОБА_6 також співпадають з даними, які містяться у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_5 (т.1, а.с. 126).

Крім того, показання потерпілого ОСОБА_5 про те, що саме автомобіль ОСОБА_6 перешкодив рухові автомобілю ««BMW» під його керуванням, виїхавши на смугу його руху, підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 07.06.2015 р. та фототаблицями до нього.

При огляді місця події встановлено, що на перехресті вул. Чкалова та вул. Д`яченка в смт. Врадіївка Миколаївської області на узбіччі з правої сторони, при русі з півночі на південь, розташований автомобіль марки «BMW», який передньою частиною направлений на південь.

Напроти даного автомобіля на відстані 1,2 м розташований автомобіль марки «ВАЗ-2170», д/н НОМЕР_1 , який своєю передньою частиною направлений в бік автомобіля марки «BMW», д/н НОМЕР_2 (т.1, а.с. 127, 129,130, 137).

Крім того, пояснення потерпілого ОСОБА_5 підтверджені показаннями допитаних судом свідків.

Так, в суді свідок ОСОБА_25 пояснив, що 07.06.2015 р. ОСОБА_5 по телефону повідомив, що його побив ОСОБА_6 , який спричинив йому тілесні ушкодження. Разом з ОСОБА_26 приїхали до перехрестя вул. Чкалова і вул. Д`яченка. ОСОБА_5 на мобільний телефон сфотографував розташування автомобілів його та ОСОБА_6 . На обличчі у ОСОБА_5 побачив під лівим оком великий синець, подряпини на ліктях рук, колінах. Зі слів ОСОБА_5 , тілесні ушкодження йому спричинив ОСОБА_6 .

Аналогічні показання надав в суді свідок ОСОБА_26 , який в суді пояснив, що коли він разом з ОСОБА_25 приїхав до місця події, у ОСОБА_5 ліве око було синє, припухле.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він побачив на перехресті два автомобіля. Зупинившись, побачив ОСОБА_6 , який просив викликав працівників міліції. ОСОБА_6 і ОСОБА_5 лежали на землі, і ОСОБА_6 своїми руками повністю обхватив тулуб і руки ОСОБА_5 таким чином, що ОСОБА_5 не міг піднятися з землі. Потім під`їхав його син ОСОБА_11 , який зателефонував до міліції та повідомив про конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Пізніше прийшов ОСОБА_12 , після чого приїхали працівники міліції.

Свідок ОСОБА_11 в суді пояснив, що він теж зупинився на перехресті вул. Чкалова і вул. Д`яченка, де вже перебував ОСОБА_10 . Він побачив на перехресті автомобілі «БМВ» та «ВАЗ». Неподалік автомобілів на землі лежав на лівому боці ОСОБА_5 , а позаду зверху, спершись частиною свого тіла, знаходився ОСОБА_6 , який утримував ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_12 в суді пояснив, що йому зателефонував ОСОБА_11 , який повідомив, що на перехресті вул. Д`яченка і вул. Чкалова відбувається конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Коли він прийшов до перехрестя, на землі лежав ОСОБА_5 , а зверху ньому знаходився ОСОБА_6 , який придержував ОСОБА_5 , схопивши двома руками таким чином, що ОСОБА_5 не міг вирватися від ОСОБА_6 . ОСОБА_5 просив води, однак ОСОБА_6 заборонив давати воду.

Свідок ОСОБА_27 пояснив, що він приїхав на перехрестя перетину вул. Д.Дяченко і вул. Чкалова в смт. Врадіївка вже після дзвінка ОСОБА_10 , який йому повідомив про конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Коли він приїхав, побачив два автомобіля «ВАЗ» та «BMW», а також там були ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

З наведених пояснень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_27 вбачається, що вони прибули до місця події вже тоді, коли ОСОБА_6 примусово утримував ОСОБА_5 на землі. Разом з тим, з пояснень свідка ОСОБА_15 слідує, що він був очевидцем того, як розпочався конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , і що саме ОСОБА_6 руками здавлював очі потерпілому, після чого свідок пішов з місця події.

Тому, не є слушними наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 першими прибули на місце події, і не бачили там свідка ОСОБА_28 . Підстави вважати показання свідка ОСОБА_15 неправдивими, як стверджує апелянт, відсутні, оскільки його показання співпадають як з поясненнями потерпілого щодо обставин спричинення йому тілесних ушкоджень, так і з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами на підтвердження характеру спричинених потерпілому тілесних ушкоджень.

Так, згідно висновку судово-медичної експертизи № 315 від 10.07.2015 р., у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми, яка проявилася струсом головного мозку, забиття лівого ока середнього ступеня, субконюктивний крововилив лівого ока, пост травматична атрофія зорового нерву лівого ока, забита рана конюктива лівого ока, зниження гостроти зору лівого ока до 0,1 0,15, гематома віка лівого ока, крововилив вік правого ока, два садна на лобі, крововилив на потилочній частині справа, крововилив н/з лівого плеча, крововиливу в/з лівого передпліччя, близько 20 саден на лівому передпліччі, два крововиливи на внутрішній поверхні правого передпліччя, крововилив на внутрішній поверхні правого плеча, крововиливу на грудній клітині, саден на колінних суглобах, саден на лівій голені. Данні тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів.
Закрита черепно-мозкова травма у виді струсу головного мозку відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Забита рана кон`юнктива лівого ока, зі зниженням гостроти зору лівого ока до 0,1 0,15 відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я.

Крововилив на віці правого ока, крововилив н/3 лівого плеча, крововилив в/3 лівого передпліччя, два крововиливи на внутрішній поверхні правого передпліччя, крововилив на внутрішній поверхні правого плеча, закрита черепно - мозкова травма, яка проявилася струсом головного мозку, утворилися 06.07.2015 р.

Забита рана кон`юнктива лівого ока, зі зниженням гостроти зору лівого ока до 0,1 0,15, гематома віка лівого ока, два садна на лобі, крововилив на потиличній частині справа, численні садна на лівому передпліччі, крововилив на грудній клітині, саден на колінних суглобах, саден на лівій голені утворилися 07.06.2015 р. (т.1, а.с. 142-143).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 127-м від 31.03.2016 р., тілесні ушкодження у ОСОБА_5 утворилися від дії тупого твердого предмету, при цьому є можливим механізм утворення внаслідок нанесення ударів, так і за рахунок надавлювання, можливо і шляхом надавлювання пальцем.

Утворення цих тілесних ушкоджень знаходиться у прямому причинному зв`язку з діями, пов`язаними з надавлюванням великим пальцем на ліве око. Забита рана кон`юнктива лівого ока, зі зниженням гостроти зору лівого ока до 0,1 0,15, гематома віка лівого ока, два садна на лобі, крововилив на потиличній частині справа, численні садна на лівому передпліччі, крововилив на грудній клітині, саден на колінних суглобах, саден на лівій голені утворилися 07.06.2015 р.

Враховуючи численність тілесних ушкоджень, їх розташування в різних анатомічних площинах, експерт дійшов висновку, що тілесні ушкодження не могли утворитися внаслідок падіння з положення стоячи. Виходячи із даних медичної карти стаціонарного хворого, даних про наявність будь - яких пошкоджень на момент надходження хворого до стаціонару 06.06.2015 р. в області лівого ока, скарг на зниження гостроти зору не було (т.1, а.с.189-191).

Експерт ОСОБА_18 в суді підтвердив висновки судово-медичних експертиз та пояснив, що згідно наданої медичної карти, ОСОБА_5 06.06.2015 р. звертався за медичною допомогою до Врадіївської РЦЛ, і при огляді у ОСОБА_5 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на правій щоці і лобі, крововиливи на кінцівках і лівому стегну, садна на шиї і правому плечі, струс головного мозку. За ступенем тяжкості виявлені у ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів і саден відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а ЗЧМТ у виді струсу головного мозку відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинила короткочасний розлад здоров`я, про що ним після зазначено у висновку № 334-м від 10.07.2015 р.

Експерт також пояснив, що судово-медична експертиза № 315 від 10.07.2015 р. ним також була проведена на підставі даних медичної карти, згідно яким у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження, які зазначені у висновку експертизи. Встановлено, що у ОСОБА_5 тілесне ушкодження у виді забитої рани кон`юнктиви лівого ока могло утворитися лише 07.06.2015 р.

Таким чином, висновки наведених судово-медичних експертиз та пояснення експерта ОСОБА_18 в суді спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи ОСОБА_6 , а також пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_27 про те, що 07.06.2015 р. у ОСОБА_5 вже під обома очами були синці, ліве око було припухле, і що ці тілесні ушкодження не могли утворитися від дій ОСОБА_6 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за заявою ОСОБА_5 від 06.06.2015 р. (т.1, а.с.92) про спричинення йому тілесних ушкоджень 06.06.2015 р. невідомим особами, слідчим відділенням Врадіївського РВ УМВС було відкрито кримінальне провадження №0000193.

В ході досудового слідства проведена судово-медична експертиза № 344-м від 10.07.2015 р. ( т.1, а.с.91), в якій зазначено, що у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження у виді крововиливу на правій щоці, на лобі, численні крововиливи верхніх кінцівок і лівого стегна, садно нижньої віки, садно шиї, правого плеча, струс головного мозку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Відповідно до постанови слідчого від 10.07.2015 р., під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 зазначені тілесні ушкодження були спричинені 06.06.2015 р. ОСОБА_29 , і ОСОБА_5 звернувся із заявою про відмову від підтримання обвинувачення, і зазначене кримінальне провадження закрито за відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 125 КК України (т.1, а.с. 93).

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 127-м від 31.03.2016 р. та пояснень експерта в суді, експертом розмежовані тілесні ушкодження, які потерпілому були спричиненні 06.06.2015 р. та 07.06.2015 р. та встановлено, що тілесне ушкодження у вигляді забитої рани кон`юнктива лівого ока, зі зниженням гостроти зору лівого ока до 0,1 0,15, яке відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, утворилося саме 07.06.2015 р. та утворення даного тілесного ушкодження знаходиться у прямому причинному зв`язку з діями, пов`язаними з надавлюванням великим пальцем на ліве око.

Таким чином, спростовані твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не здавлював руками очі потерпілому, а ці тілесні ушкодження ОСОБА_30 нібито отримав 06.06.2015 р. поблизу АЗС «Ранг» невстановленими особами.

Не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про погрози йому з боку ОСОБА_5 вогнепальною зброєю 07.06.2015 р., внаслідок чого ОСОБА_6 вимушений був захищатися від протиправних дій потерпілого.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 слідує, що під час конфлікту 07.06.2015 р. ОСОБА_5 не демонстрував зброю. Тобто, пояснення обвинуваченого про те, що у багажнику автомобіля ОСОБА_5 була зброя, є його лише припущеннями.

Потерпілий ОСОБА_5 заперечував даний факт перевезення ним в багажнику свого автомобіля будь-якої вогнепальної зброї. Допитані в суді свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_27 не бачили у ОСОБА_5 вогнепальну зброю, і під час огляду місця події вона не була виявлена працівниками міліції.

В суді першої інстанції також перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що діями ОСОБА_5 , які мали місце 07.06.2015 р., йому також були спричиненні тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 320 від 11.06.2015 р., у ОСОБА_6 виявлені припухлість волосистої частини голови та на правому гомілковостопному суглобі, синець на грудині (т.1, а.с. 103).

З постанови слідчого СВ Врадіївського ВПНП в Миколаївській області від 24.09.2016 р. (т.1, а.с. 104) вбачається, що кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000201 від 10.07.2015 р., за ч. 1 ст. 125 КК України по факту заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Мотивуючи прийняте рішення, слідчий зазначив, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_6 легкі тілесні ушкодження в результаті необережності.

Хоча під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив про незгоду з постановою слідчого про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 125 КК України за його заявою, проте зазначена постанова слідчого не скасована. Тобто, відсутні підстави вважати її незаконною, як вважає апелянт.

Крім того, та обставина, що ОСОБА_6 , за його поясненнями, зазначені легкі тілесні ушкодження спричинені 07.06.2015 р. під час конфлікту з ОСОБА_5 , не є підставою вважати, що ОСОБА_6 діяв в межах необхідної оборони, про що заявляє апелянт.

Твердження обвинуваченого про те, що він змушений був захищатися від нападу та погроз з боку ОСОБА_5 , не відповідають фактичним обставинам, встановленим судом при розгляді кримінального провадження.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, стороною захисту не надано доказів того, що саме потерпілий ОСОБА_5 перший застосував фізичну силу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

В той же час, твердження апелянта в цій частині спростовані показаннями свідка ОСОБА_16 , які співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_5 про те, що саме автомобіль під керуванням ОСОБА_6 завадив руху автомобіля під керування ОСОБА_5 , а потім, коли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вийшли зі своїх автомобілів, то саме ОСОБА_6 першим наніс удар рукою ОСОБА_5 в область обличчя, а потім схилився над лежачим на землі ОСОБА_5 , схватив його руками за голову і пальцями своїх рук давив ОСОБА_5 на очі.

Оскільки ОСОБА_5 першим не здійснював будь - яких дій суспільно небезпечного посягання на життя та здоров`я ОСОБА_6 , доводи останнього про наявність у ОСОБА_5 вогнепальної зброї в суді не підтвердилися, потерпілий зброю не демонстрував та не застосовував, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_6 діяв у межах необхідної оборони, про що він стверджує в апеляційній скарзі.

Не є слушними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , наведені в апеляційній скарзі, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не надав оцінки даним, що містяться у протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 17.08.2015 р. (т.1, а.с. 110-112).

У вироку суд проаналізував дані зазначеного протоколу, згідно якого при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_6 пояснив, що 07.06.2015 р. під час того, як він оборонявся від нападу ОСОБА_5 , то він ніяких ударів ОСОБА_5 не наносив і тілесних ушкоджень йому не спричиняв, а лише утримував ОСОБА_5 на землі за допомогою захвату лівою рукою за шию та утримання правою рукою ОСОБА_5 за тулуб.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ці пояснення ОСОБА_6 не відповідають дійсності, оскільки спростовані наведеними у вироку доказами. Отже, даним, зазначеним у протоколі слідчої дії, судом першої інстанції надана відповідна оцінка.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України.

Таким чином, немає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Як обставину, яка пом`якшує покарання, враховано, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Також враховані дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, сім`ю, роботу, характеризується позитивно за місцем свого проживання, попередньої роботи, а також за місцем проходження військової служби, яку він проходив з 28.01.2015 р.

Згідно характеристики, наданій заступником голови Врадіївської районної ради Миколаївської області, ОСОБА_6 з 1 грудня 2015 р. є депутатом Врадіївської районної ради Миколаївської області VII скликання, характеризується позитивно.

Разом з тим, з дослідженої під час апеляційного розгляду характеристики ОСОБА_6 від 15.07.2015 р. за вих. № Б-23-01, яка підписана в.о. голови Врадіївської районної ради ОСОБА_31 , обвинувачений характеризується негативно.

У характеристиці зазначено, що ОСОБА_6 серед жителів селища характеризується негативно, має емоційний, імпульсивний характер. Неодноразово помічений у підбурюванні місцевого населення до акцій непокори, схильний до провокацій та бійок. Також помічений у пропаганді міжнаціональної ворожнечі (т.1, а.с.101-102).

Суд першої інстанції не прийняв до уваги цю характеристику, посилаючись на неявку до суду особи, яка її підписала. Разом з тим, зазначена характеристика містить усі необхідні реквізити, які свідчать про видання неї посадовою особа місцевого самоврядування (дату, вихідний номер її реєстрації, підпис посадової особи та печатку).

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження міститься як позитивні, так і негативна характеристика обвинуваченого ОСОБА_6 , яка безпідставно не врахована при призначенні покарання, і підлягає врахуванню судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення.

Хоча вказана негативна характеристика ОСОБА_6 не врахована при призначенні покарання, але, на думку апеляційного суду це не вплинуло на правильність його призначення.

Покарання ОСОБА_6 призначено покарання відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставини, яка пом`якшує покарання.

За видом та розміром покарання визначено в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України, яка передбачає альтернативні види покарань, в тому числі позбавлення волі. Тому відсутні підстави вважати його як занадто м`яким, так і занадто суворим.

Призначене ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому в цій частині апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції взагалі не мотивував прийняте рішення в цій частині. На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є невірними.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який хоча і є злочином середньої тяжкості, однак злочинні дії обвинуваченого призвели до таких невідворотних наслідків для потерпілого, як значне зниження гостроти зору лівого ока. Тобто, судом першої інстанції не враховані обставини справи.

Хоча обвинувачений раніше не судимий, характеризується позитивно за місцем проживання, проходження військової служби та Врадіївською районною радою Миколаївської області, але в матеріалах кримінального провадження також міститься і негативна характеристика ОСОБА_6 . Тобто, посилання суду першої інстанції щодо даних про особу винного лише на позитивну характеристику обвинуваченого, є невірним. Крім того, позитивні дані про особу винного достатньо враховані при призначенні покарання.

З урахуванням викладеного, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини справи, наслідки злочину, наведені дані про особу винного, який хоча і не судимий, але характеризується як позитивно, так і негативно, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Щодо відшкодування понесених витрат на правову допомогу в розмірі 10000 грн, то в цій частині судом першої інстанції прийнято невірне рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Згідно квитанції, ОСОБА_5 поніс витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, в сумі 10000 грн (т.1, а.с. 36), а тому ці витрати підлягають стягненню з обвинуваченого відповідно до вимог ч.1 ст. 124 КПК України.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає скасуванню також в частині вирішення цивільного позову, оскільки судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 10000 грн.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2