АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 657/1410/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/384/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт. 309 КК України
У Х В А Л А
іменем України
12 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000471 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак, Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: останній раз: вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено: за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в червні 2015 року, перебуваючи в прибережній зоні с.Хорли Каланчацького району Херсонської області, переслідуючи умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу з метою особистого вживання шляхом паління, повторно незаконно без мети збуту придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_8 паперовий згорток з висушеною та подрібненою речовиною, яка згідно висновку експерта №1031-х від 30.06.15 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, загальною масою 5,88 грамів, який в подальшому на автобусі перевіз до смт. Каланчак та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де, розділивши на два згортки, незаконно без мети збуту зберігав їх у господарчому приміщенні (сараї) та в спальній кімнаті вказаного будинку до вилучення 24.06.15 в ході проведення санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливою частини цього Кодексу. Тому призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його суворість. Крім того, стверджує, що судом першої інстанції неправильно застосовано принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційні вимоги прокурора,просила змінити вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 cт. 309 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються

З матеріалів провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення явно несправедливого покарання через його суворість, та неправильного призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд в мотивувальній частині вироку визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України на підставі ст. 69-1 КК України.

Крім того, обвинуваченому необхідно визначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року, оскільки суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково вказав про часткове складання покарання.

Підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 13 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2