АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/2254/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Номер провадження: 11-кп/791/204/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 146 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК не судимий, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 146 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., за ч. 1 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 20.09.2016 року приблизно в період часу з 23.30 год. до 23.45 год., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння в ході сварки, запідозривши ОСОБА_8 у викраденні його майна з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень, умисно наніс близько 4 ударів кулаками в область обличчя останньому та заваливши його на диван і сівши на його тулуб з верху обома руками здавлював шию, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, які згідно висновку експерта судово-медичної експертизи № 99 від 24.09.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Також він 20.09.2016 року близько 23.45 год., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки, запідозривши ОСОБА_8 у викраденні його майна, незаконно позбавив ОСОБА_8 волі, а саме: взявши руками за плечі ОСОБА_8 заштовхнув його до підвального приміщення вказаного будинку та закрив кришку підвального приміщення притиснувши її важким предметом, чим позбавив можливості потерпілого самостійно покинути підвальне приміщення та незважаючи на неодноразові прохання ОСОБА_8 відпустити його, утримував його у вказаному приміщенні проти його волі, а спроби того самостійно покинути підвальне приміщення припиняв заштовхуючи назад, чим позбавив його можливості вільно пересуватись, зокрема залишити вказане підвальне приміщення до моменту, коли потерпілому ОСОБА_8 самостійно вдалося відчинити кришку підвального приміщення та втекти близько 03 години 00 хвилин, таким чином порушив гарантоване ст. 29 Конституції права ОСОБА_8 на свободу.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч 1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження за ч. 1 ст. 146 КК України як незаконне позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить:

вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 146 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з триманням ОСОБА_7 у кримінально-виконавчій установі відкритого типу, без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці;

у мотивувальній частині вироку зазначити, що наслідками злочинних дій ОСОБА_7 спрямованих на заподіяння потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, стали в тому числі отримання потерпілим саден шиї;

у мотивувальній частині вироку вказати дату та час в які припинено незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_8 ;

визнати обставиною, обтяжуючою покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння;

у мотивувальний частині вироку здійснити посилання, як на досліджений судом доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 - висновок судово-медичної експертизи № 99 від 24.09.2016 року.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції у вироку із незрозумілих підстав не зазначив про наслідки вчиненого кримінального правопорушення у виді спричинення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у вигляді саден шиї, не зазначив період часу упродовж якого потерпілого ОСОБА_8 незаконно було позбавлено волі, а саме не визначив дату та час закінчення даного кримінального правопорушення (указано лише про його початок - «20.09.2016 року близько 23 години 45 хвилин»).

Вказує, що судом у мотивувальний частині вироку необґрунтовано зазначено, що окрім особистих пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень, інші докази по справі не досліджувалися, тоді як було досліджено висновок судово-медичної експертизи від 24.09.2016 року.

Стверджує, що судом безпідставно і необгрунтовано зазначено про невстановлення обставин, що обтяжують покарання, всупереч тому, що в ході судового розгляду суд дійшов висновку, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 злочини, вчинено у стані алкогольного сп`яніння, про що зазначено у вироку, під час викладення судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень.

На думку апелянта при призначенні обвинуваченому покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, вчинив два умисних злочини проти життя, здоров`я, волі, честі та гідності особи, раніше вже неодноразова засуджувався за вчинення інших злочинів вчинив злочини з обтяжуючою покарання обставиною, внаслідок чого судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, їх особливостей й обставин вчинення та не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Із вироку вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Положення ст. 349 ч. 3 КПК України передбачають можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Як вбачається із звукозапису судового засідання від 19 грудня 2016 року обвинувачений, заявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, оспорював кількість нанесених потерпілому ударів, часу утримання потерпілого у підвальному приміщенні.
При таких обставинах суд не вправі був обмежитись допитом обвинуваченого, оскільки він заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням.
Зважаючи на дані ОСОБА_7 в судовому засіданні показання, в яких він оспорював фактичні обставини провадження та які суперечать показанням потерпілого, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України. Суд не вправі був підходити формально до визнання обвинуваченим вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини провадження, на чому, як видно з технічного запису судового засідання від 19.12.2016 року фактично наполягав і прокурор після допиту обвинуваченого та потерпілого.
Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів призвело до неповноти та однобічності судового розгляду, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення провадження. Зокрема суд не встановив які саме тілесні ушкодження обвинувачений завдав потерпілому, визнав доведеним лише завдання саден обличчя та не мотивував свій висновок щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 у завданні потерпілому тілесних ушкоджень у виді саден шиї. Не встановив та не зазначив у вироку суд і час протягом якого обвинувачений утримував потерпілого у підвальному приміщенні, на чому слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Заслуговують на увагу і доводи апелянта про відсутність будь-якого мотивування судом висновку про невизнання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, суду необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суд, зокрема, може не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному акті.

Недотримання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду.
Разом із тим, пеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження. Крім того клопотань про дослідження доказів сторони кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не заявляли, до суду апеляційної інстанції будь-які докази сторони судового провадження не подавали.
З огляду на викладене, враховуючи межі повноважень суду апеляційної інстанції визначені ч. 3 ст.404 КПК України щодо повторного дослідження обставин провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильності призначеного покарання, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 11.04.2017 року

Суддя: ОСОБА_2