Дата документу Справа № 328/3862/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/132/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.307 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що 17.02.2015 року приблизно о 13.00 год., він, знаходячись за приміщенням готелю «Весна», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Гоголя, 50, у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно збув (продав) за 200 гривень особі, із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,36 г (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_8 , 18.03.2015 року, приблизно о 12 годині 45 хвилин, знаходячись за приміщенням готелю «Весна», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Гоголя, 50, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно повторно збув (продав) за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 2,16 г (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_8 , в один із днів другої декади жовтня 2014 року у денний час, перебуваючи в лісосмугах, розташованих поблизу с. Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області знайшов дикорослі рослини роду конопель, які росли самосієм, з яких з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу зірвав верхні частини та листя, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний протиправний намір, направлений на виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_8 , зірвані листя та верхні частини рослин конопель перевіз на власному автомобілі за місцем свого проживання до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив та подрібнив шляхом перетирання долонями рук, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб. Після цього розділивши, помістив до декількох паперових згортків замотаних поліетиленом, які поклав в приміщенні літньої кухні, у лише йому відомому місці, де став з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 8,165 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за

ч.2 ст.307 КК, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно;

ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК.

Йому призначено покарання за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням в 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у справі.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_8 рішенням суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК, при цьому в достатній мірі не врахував усіх обставин вчинення злочину, його тяжкості і суспільної небезпеки, а також кількості епізодів злочинних дій, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; доводи і вимоги прокурора, яка повністю їх підтримала; обвинуваченого і його захисника, які заперечили проти вимог апеляційної скарги, вимагаючи вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання щодо оскарження висновків суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації його дій, колегія суддів вирок в зазначеній частині не перевіряла і не досліджувала. У зв`язку з чим, вважає встановленим вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 і ч.2 ст.309 КК, за обставин встановлених судом першої інстанції і зазначених ним в оскарженому вироку.

Щодо доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого ОСОБА_8 , то вони є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, обґрунтовано прийняв до уваги, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується виключно позитивно, одружений, проживає разом з дружиною та двома неповнолітніми дітьми, працює приватним підприємцем, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки. На обліку у лікарів нарколога, невропатолога та психіатра, диспансерному обліку в КУ «Токмацький ПТД» ЗОР не перебуває. На обліку в кримінально-виконавчій інспекції Токмацького району не знаходиться. Обвинувачений вину визнав повністю та щиро розкаявся; своїми правдивими та послідовними показаннями сприяв встановленню істини по кримінальному провадженню, критично відноситься до вчиненого. Тяжких наслідків від дій обвинуваченого не настало.

Сукупність вищенаведених обставин дала суду законне право призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК, оскільки зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості здійснених обвинуваченим злочинів, з чим погодився й прокурор, вимагаючи призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК саме із застосуванням положень ст.69 КК.

При цьому судова колегія відмічає, що суд мав можливість призначити й менший розмір покарання, ніж це було зроблено, а тому суд мав призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК менш суворе, ніж 5 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 307 КК.

Натомість, доводи прокурора щодо безпідставності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає переконливими.

Застосовуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, суд вважав можливим виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах контролю за його поведінкою.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується. Зокрема, апеляційний суд убачає формальне перерахування обставин, які вплинули на визначення форми відбування обвинуваченим покарання. Тоді як, не надано належної оцінки тому, що кримінальні правопорушення, які є тяжким і середньої тяжкості, вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності та складаються з трьох епізодів суспільно небезпечних діянь.

Вказане районний суд оминув, не оцінив всіх обставин у їх сукупності, оскільки ним надано перевагу даним про особу обвинуваченого, що ніяк не применшує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень.

Крім того, судова колегія зважає на те, що попередня ухвала апеляційного суду Запорізької області від 23.03.2016 року, якою оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 було залишено без змін, 22.09.2016 року була скасована ухвалою ВССУ саме через необґрунтоване застосування інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст.75 КК.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Оскільки за наслідками нового апеляційного розгляду провадження апеляційний суд не встановив інших обставин, які могли вплинути на питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з огляду на наведені приписи процесуального закону судова колегія вважає за необхідне скасувати вирок районного суду в цій частині з одночасним ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за

ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4