АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

представника скаржника

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 від 11.11.2016 року про закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР № 0000002 від 06.01.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що доводи викладені у заяві про кримінальне правопорушення вимагання та одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 в ході досудового розслідування не знайшли свого підтвердження, так як слідчим неодноразово проводились допити усіх осіб за клопотанням ОСОБА_7 , їхні показання були проаналізовані і надано відповідну правову оцінку. Також слідчим вірно надано оцінку аудіо запису розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та встановлено, що даний доказ у відповідності до вимог чинного законодавства України не може бути допустимим.

Крім цього вірно було надано оцінку і клопотанню ОСОБА_7 щодо проведення опитування ОСОБА_9 із застосуванням поліграфу, оскільки вони мають орієнтувальний характер, а не мають доказової сили і не можуть бути підставою для прийняття процесуальних рішень, а також притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_7 подала апеляційну

Провадження №11-сс/794/198/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_11
скаргу, в якій просила постановити ухвалу про відкриття апеляційного провадження та скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2016 року про відмову у задоволенні її скарги на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 від 11.11.2016 року про закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР № 0000002 від 06.01.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_9 і постановити нову ухвалу, якою направити матеріали провадження прокурору Чернівецької області про продовження досудового розслідування.

Свої вимоги апелянт обґрунтувала тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, так як слідчий суддя неповно дослідив усі обставини по даному кримінальному провадженню не дав належної оцінки доказам, які є у справі і безпідставно відмовив прийняти до уваги такий доказ як аудіо запис її розмови зі слідчим ОСОБА_9 , з якої вбачається, що останній підтверджує факт отримання від неї грошей. Вважає, що факт отримання грошей від неї слідчим ОСОБА_9 підтверджується її показаннями, свідків і також визнання цього факту самим ОСОБА_9 , що закріплено аудіозаписом розмови між нею та останнім.

Вказувала на те, що в ході досудового слідства були підтверджені обставини, що вона дійсно передавала ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 3000 доларів США.

Крім цього, вважає, що слідчий прокуратури Чернівецької області повинен призначити проведення перевірки показань слідчого ОСОБА_9 на детекторі брехні, оскільки він є посадова особа і повинен довести свою чесність і порядність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляції, адвоката ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу повністю, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить із наступного.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2016 року було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Чернівецької області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР № 0000002 від 06.01.2015 року.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційним, що 30.12.2014 року ОСОБА_7 звернулась із заявою з приводу передачі нею 10.09.2011 року слідчому міліції ОСОБА_9 3 (трьох) тисяч доларів США за звільнення під заставу її затриманого сина ОСОБА_12

29.09.2016 року за результатами досудового розслідування було прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

17.10.2016 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження за № 0000002 від 29.09.2016 року.

28.10.2016 року ухвалою апеляційного суду Чернівецької області апеляцію ОСОБА_7 задоволено частково, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців 17.10.2016 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 , як і саму постанову про закриття кримінального провадження №0000002 від 29.09.2016 року скасовано. Тобто апеляцію ОСОБА_7 було задоволено частково, з підстав, які не містилися в апеляційних доводах апелянта.

Зокрема, колегія суддів вважала, що слідчий суддя районного суду, розглядаючи скаргу про закриття кримінального провадження не врахував істотні процесуальні помилки та суперечності у постанові, допущенні слідчим прокуратури при закритті кримінального провадження.

Так, постановою від 29.09.2016 року кримінальне провадження було закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, фактично визнаючи наявність самої події кримінального правопорушення.

Така підстава закриття провадження, викладена у резолютивній частині постанови слідчого, суперечила мотивувальній частині даної постанови, де було зазначено, що основний висновок слідчого про те, що проведеним досудовим розслідуванням не здобуто доказів, які б доводили факт вимагання та одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , тобто зі змісту вказаної постанови вбачалось, що не доведено подію даного злочину, що передбачено п.1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Наявність даної суперечності було визнано істотною та такою, що стала єдиною підставою для скасування ухвали слідчого судді районного суду та постанови слідчого з наступним направленням кримінального провадження прокурору для організації досудового розслідування з метою усунення даної неточності.

На підставі проведеної перевірки, вказаних в заяві обставин, 11.11.2016 року старшим слідчим СВ прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 постановою від 11.11.2016 року було закрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР № 0000002 від 06.01.2015 року на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленою відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за № 0000002 від 06.01.2015 року старшим слідчим СВ прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 в ході досудового розслідування було допитано як свідка ОСОБА_7 . Крім цього, з метою перевірки показань останньої, слідчим також було допитано і доньку ОСОБА_7 ОСОБА_13 , невістку ОСОБА_7 ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , сина ОСОБА_7 ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_9 . Крім цього, з метою усунення суперечностей між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 було проведено одночасний допит, під час якого учасники надали показання, які були аналогічні попереднім. Також з метою усунення суперечностей одночасний допит проводився між ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , а між ОСОБА_9 і ОСОБА_15 проводився і повторний допит.

Аудіо запис розмови наданої ОСОБА_7 , був долучений до матеріалів кримінального провадження і призначалась фоноскопічна експертиза, згідно висновків якої, голоса, що звучали належали ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , на досліджувальній фонограмі ознак монтажу не виявлено.

Слідчий прокуратури в постанові про закриття кримінального провадження від 11.11.2016 року зазначив, що виходячи з вимог законодавства судової практики аудіо запис розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнав як недопустимим доказом. Крім того посилався на те, що при проведенні досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженні не було здобуто доказів, які б доводили факт вимагання та одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 та враховуючи зібранні матеріали досудового розслідування та результати проведених слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, а також те, що всі можливості для одержання додаткових доказів вичерпані, слідчий СВ прокуратури Чернівецької області ОСОБА_17 встановив відсутність події кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

У відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства досудове розслідування проводиться зокрема, шляхом здійснення слідчих(розшукових) дій, як те регламентовано главою 20 КПК України,які спрямовані на отримання(збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у кримінальному провадженні, що не було зроблено слідчим при закритті кримінального провадження.
Згідно ст. 85 КПК України належність доказів це їх здатність своїм змістом встановлювати факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленим кримінальним процесуальним законодавством. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів вважає, що постанова слідчого винесена з порушеннями вимог ст. 110 КПК України, мотивувальна та резолютивна частини постанови слідчого є суперечливими за змістом, а висновки, викладені в постанові слідчого та ухвалі слідчого судді невмотивовані.
За змістом ст. 110 КПК України, зокрема, мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, а резолютивна частина постанови зміст прийнятого процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, мотивувальна частина постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 11.11.2016 року не відповідає резолютивній частині постанови, а саме слідчий мотивував рішення посилаючись на обставини того, що по вказаному кримінальному провадженні не було здобуто доказів, які б доводили факт вимагання та одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди та вказав, що всі можливості для одержання додаткових доказів вичерпані. Тобто слідчий в мотивувальній частині зазначив на відсутність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, при цьому в резолютивній частині постанови закрив кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Крім того оцінюючи докази належності та допустимості по вказаному кримінальному провадженні слідчий вирішив питання про їх недопустимості, фактично перебрав на себе повноваження суду при розгляді кримінального провадження в суді.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Таким чином колегія суддів вважає, що слідчий при винесенні постанови про закриття кримінального провадження від 11.11.2016 року прийняв рішення, яке не відповідає вимогам ст. 110 КПК України та взяв на себе повноваження суду, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та прийняв процесуальне рішення в порушення вимог КПК України, оскільки чинний КПК чітко визначає перелік з яких підстав слідчий може закрити кримінальне провадження.

З цих підстав колегія суддів важжає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2016 року, є обґрунтованою і підлягає задоволенню із скасуванням ухвали слідчого судді та постанови слідчого.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284, 376, 303, 309, 392, 404, 407,422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 грудня 2016 року та постанову старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_17 про закриття кримінального провадження від 11 листопада 2016 року скасувати

Матеріали кримінального провадження направити прокурору Чернівецької області для організації проведення досудового розслідування.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_11
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя