Справа №490/7246/15-к 10.01.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/83/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00003130 та за № 00003788, за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2016 року, яким

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Миколаєва, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, офіційно не працюючу, раніше судиму:
1. 29 квітня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 100 год. громадських робіт;
2. 18 травня 2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнену від відбування покарання на 1 рік;
3. 22 травня 2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнену від відбування покарання на 1 рік;
4. 20 серпня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до 1 року 1місяця позбавлення волі;
5. 7 квітня 2016 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 70, 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачена ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченої.
Просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання, зменшивши строк позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок в частині призначення покарання, змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженою до покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк остаточного покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винною у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2015 року та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяця.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2015 року і Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч. 5 п. «г» ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 8 липня 2016 року по 19 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» грошові кошти у сумі 688 (шістсот вісімдесят вісім) грн. 39 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченої.
Не заперечуючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, їх кваліфікацію, обвинувачена вважає, що суд при призначенні покарання не врахував невеликі суми спричиненої шкоди, що на думку апелянта давало можливість застосувати інші більш м`які види покарання, наявність двох неповнолітніх дітей, відносно яких вона хоч і позбавлена батьківських прав, однак, на її переконання, незаконно, в силу чого бажає відновити право на їх виховання, стан здоров`я, а саме її певного тяжкого захворювання, що потребує тривалого та якісного лікування, яке в умовах позбавлення волі не зможе отримати, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних відносин, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Вказує, що щиро покаялася, визнала вину, активно сприяла розкриттю злочину.

Висловлює бажання в майбутньому відшкодувати збитки.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин, які було встановлено під час судового розгляду, доведеності вини обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

Вказує, що покарання, призначені ОСОБА_7 за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2015 року, Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2015 року та Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 травня 2015 року, вже були враховані при призначенні останній покарання за сукупністю вироків та сукупності злочинів вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року, а тому, на думку апелянта, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку безпідставно призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а також безпідставно зараховано покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2015 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винною у тому, що 9 червня 2015 року о 13 год. 40 хв. вона, знаходячись в магазині «Єва», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Радянська, 3, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно викрала з вітрин магазину 2 гелі для гоління марки «Жилетт Фьюжин» об`ємом 200 мл., які сховала в кишеню своєї куртки. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду ТОВ «РУШ» на суму150 грн. 26 коп.
Крім того, 9 червня 2015 року о 19 год. 08 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Єва», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Радянська, 3, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно викрала з вітрин магазину 2 бальзами після гоління марки «Жилетт Фьюжин» об`ємом 100 мл., вартістю 148 грн. 12 коп., які сховала під свою куртку та направилась до вхідних дверей магазина, але при спробі вийти з магазину була затримана охоронцями магазину.
Крім того, 12 липня 2015 року приблизно о 19 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходячись в магазині «Єва», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно викрала з вітрин магазину гель - крем для вмивання марки «OLAY» об`ємом 150 мл. вартістю 148 грн. 20 коп. та зволожуюче заспокійливе молочко марки «GARNIER» вартістю 85 грн. 41 коп., які сховала під кофту, яку тримала в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду ТОВ «РУШ» на суму 233 грн. 61 коп.
Крім того, 23 липня 2015 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Єва», що розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Леніна, 148 - А, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно викрала з вітрин магазину 2 крем - скраби «Фреш Джус Цукровий» об`ємом 225 мл., які сховала під кофту, яку тримала в руках. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду ТОВ «РУШ» на суму156 грн. 40 коп.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченої та думку прокурора на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає скаргу обвинуваченої такою, що підлягає задоволенню частково, а скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню повністю, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи тощо.

Що стосується покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , то воно призначене у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, сукупності усіх обставин, що характеризують дані злочини, які є умисними, один з яких не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, кількість епізодів, особистості обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, зі слів самої обвинуваченої позбавлена батьківських прав відносно двох неповнолітніх дітей, обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, повне визнання своєї провини.
Зваживши на зазначене, суд дійшов вірного висновку, що такі дії свідчать про небажання обвинуваченої стати на шлях виправлення, свідчать про схильність до продовження злочинної діяльності і, відповідно, про необхідність ізоляції ОСОБА_7 від суспільства.

З урахуванням кількості попередніх судимостей, відсутності обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченої, схильної до продовження злочинної діяльності, призначення їй покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суперечить засадам ст. 50, 65 КК України.
Рішення суду першої інстанції про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим. воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Доводи обвинуваченої в апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції наявності у неї двох неповнолітніх дітей є безпідставними, так як, виходячи з пояснень самої обвинуваченої, вона позбавлена відносно вказаних дітей батьківський прав, про що зазначено у вироку. Бажання обвинуваченої відновити право на виховання дітей не свідчить про автоматичне поновлення їй батьківських прав.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував її щире каяття, повне визнання своєї провини, визнав як обставини, які пом`якшують покарання та врахував їх, а тому посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на необхідність врахувати ці обставини є безпідставними.

З цих же підстав є також безпідставними твердження апелянта щодо неврахування судом відсутності обставин, які обтяжую покарання.

Беручи до уваги кількість попередніх судимостей, кількість епізодів, відсутність обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченої, схильної до продовження злочинної діяльності, стан здоров`я обвинуваченої не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, тому не може бути підставою для призначення їй покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 щодо вчинення нею злочинів внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, є також необґрунтованими, оскільки жодним доказом не підтверджені.
Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на необхідність врахувати її бажання відшкодувати збитки, сприяння розкриттю злочину є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання, визнається добровільне відшкодування завданого збитку. Бажання в майбутньому відшкодувати збитки не є такою обставиною.

Не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченої щодо сприяння розкриттю злочину. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про надання нею органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин провадження.

Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що судом не взяті до уваги невеликі суми шкоди спричинені вчиненими нею злочинами, є безпідставними, оскільки, як слідує із вироку, суд врахував ці обставини при призначенні покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність призначення покарання за сукупності злочинів за оспорюваним вироком і вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2015 року, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, то вони є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за які ОСОБА_7 визнано винною цим вироком, було вчинено нею до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі та, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за вказаним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2015 року, а також, із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю з вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2015 року і Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 травня 2015 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був прийняти рішення про застосування до засудженої ч. 4 ст. 70 КК України і остаточно визначити покарання лише за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року.

Центральний районний суд м. Миколаєва при ухваленні вироку від 19 жовтня 2016 року ці обставини не врахував та повторно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України щодо сукупності злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2016 року та ч. 1 ст. 71 КК України щодо сукупності вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2015 року і Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 травня 2015 року.

Застосування ч. 4 ст. 70 КК України щодо сукупності злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2016 року та застосування ст. 71 КК України щодо сукупності вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2015 року і Дніпровського районного суду м. Херсона від 22 травня 2015 року у даному випадку є зайвим і підлягає виключенню із оскарженого вироку.

У зв`язку з необхідністю виправлення даної помилки вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Окрім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838 VIII, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченій ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення - перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з 20 жовтня 2016 року по 10 січня 2017 (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню частково, а апеляція прокурора підлягає задоволенню повністю.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити повністю.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України щодо сукупності злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 серпня 2016 року та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяця.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838 VIII, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченій ОСОБА_7 зарахувати у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення - перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з 20 жовтня 2016 року по 10 січня 2017 (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 , яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді: