Справа № 138/2944/16-к
Провадження №11-кп/772/362/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Селидове Донецької області, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,
інваліда 2 групи, пенсіонера,
в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч.2, 308 ч.2 КК України, та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 308 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Вирішено долю речових доказів: два полімерні мішки та одну полімерну сумку, в яких знаходиться макова солома загальною вагою 3641,63 г, а також лезо із написом «Рапіра», поміщене до спеціального пакету експертної служби № 0023897, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Могилів-Подільського ВП ГУНП України у Вінницькій області, знищити.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 3877 (три тисячі вісімсот сімдесят сім) грн. 76 коп.
в с т а н о в и в :
Вироком суду встановлено, що 05.07.2016 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 на земельній ділянці, що належить ОСОБА_10 та розташована по АДРЕСА_2 , умисно викорчував рослини снотворного маку та перемістившись в хащі поблизу даної земельної ділянки, зберігаючи при собі викорчувані рослини снотворного маку, почав обрізку плодів з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.

05.07.2016 о 12 год. 00 хв. оперуповноваженим Могилів-Подільського ВП ГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_11 в ході проведення оперативно-профілактичного відпрацювання в смт Вендичани Могилів-Подільського району виявлено в хащах ОСОБА_8 , поблизу якого знаходились рослини, подібні до маку снотворного.

Згідно висновку експерта № 980 від 08.07.2016 рослини снотворного маку, які зберігав ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, вагою 3641,63 г у перерахунку на висушену речовину.

Відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» великим розміром наркотичного засобу макова солома є вага від 500 г до 5000 г наркотичного засобу.

Також 05.07.2016 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу земельної ділянки, що належить ОСОБА_10 та розташована по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник на вказану земельну ділянку та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, викорчував із ґрунту разом із коріннями рослини, що за своїми ботанічними особливостями подібні до маку снотворного. В подальшому ОСОБА_8 з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, а саме перемістив у хащі поблизу вказаної земельної ділянки, де почав за допомогою леза відділяти плоди рослин від стебел.

Згідно висновку експерта № 980 від 08.07.2016 надані на експертне дослідження речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, вагою 3641,63 г у перерахунку на висушену речовину.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу. в якій просив вирпок суду перешої інстанції змінити з пдстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, виключивши з резолютивної частини вироку застосування п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, щодо покладення на бвинуваченого обов"язку не виїжджати за межі України без погодження з кримінально-виконавчою інпекцією.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, будучу належно повідомленим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведенність вини ОСОБА_8 ніким із учасників судового засідання не оскаржується.

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, в зв`язку з тим, що проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з`ясовано, чи правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Апеляційний суд приходить до переконання, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим та законним.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання та застосував відносно останнього ст.75 КК України.

Як передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, Законом України від 07.09.2016 року №1492-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обовязки, які були передбачені, п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), викладено в п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обовязки: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обовязок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) та ст. 163 КВК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців командирами військових частин.

Як вбачається із вироку, відповідно до вимог п.1,2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок на протязі іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з кримінально-виконавчою інспекцією, проте станом на день ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 року, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, згідно з Законом, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.

Вказане Вінницьким міським судом Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є відповідно до вимог ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року, відносно ОСОБА_8 змінити.

В резолютивній частині вироку покладені обовязки,передбачені ст.76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме: на підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), зобов"язати ОСОБА_8 періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 положення п.2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4