У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
при секретарі ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні 22 грудня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження №0000629 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року.
Цим вироком
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Запоріжжя, мешканця
АДРЕСА_1 ,
неодноразово судимого, востаннє 25 травня
2009 року за ч. 2 ст. 307 КК України (далі КК)
із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 321 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, 28 березня 2014 року, діючи повторно, умисно, з метою збуту, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, після чого зберігав і перевозив по території Херсонської області на автомобілі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 1,402 г в перерахунку на суху речовину, та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) вагою 0,0953 г в перерахунку на суху речовину, до вилучення у цей же день під час огляду працівниками міліції в приміщенні Голопристанської виправної колонії № 7 за адресою с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що вирок ґрунтується на припущеннях, належних доказів його винуватості матеріали кримінального провадження не містять, вилучені наркотичні засоби йому не належать. Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК). Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 через м`якість. Указує, що суд також безпідставно призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки даних про отримання ним винагороди за збут не встановлено. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі - КПК).
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, надані ним дистанційно в режимі відеоконференції, на підтримання своєї касаційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив виключити з судових рішень призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а скарга засудженого задоволенню не підлягає з таких підстав.
У касаційній скарзі засудженого порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у повторному незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу ґрунтується на сукупності зібраних під час досудового розслідування та ретельно досліджених судом доказах, яким дана належна оцінка, і є обґрунтованим.
Так, винуватість ОСОБА_5 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також даними, які містяться у протоколах огляду місця події, слідчого експерименту, висновках експертів, та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Також у суді знайшов підтвердження висновок щодо направленості умислу ОСОБА_5 на збут наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу. Судом встановлено, що ОСОБА_5 , який проживає у Цюрупинському районі Херсонської області, не маючи зв`язків із мешканцями с. Стара Збур`ївка, в нічний час опинився у п`ятдесятиметровій захисній смузі, прилеглої до виправної колонії, із ретельно спакованим пакунком, у якому знаходились наркотичний засіб, сильнодіючий лікарський засіб, дріжджі та шприци, і не навів переконливих доводів щодо перебування його у цьому місці.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК кваліфіковано правильно.
Доказів, які б свідчили про те, що під час розгляду кримінального провадження істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що тягне безумовне скасування судових рішень, не встановлено.
При призначенні ОСОБА_5 покарання судом відповідно до вимог ст. 65 КК враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обтяжуючу покарання обставину, якою судом визнано рецидив злочину, відсутність пом`якшуючих обставин. Також судом узято до уваги те, що ОСОБА_5 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічного злочину, однак на шлях виправлення не став.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги прокурора, та належним чином спростував їх. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
На думку колегії суддів, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, призначене ОСОБА_11 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а доводи у скарзі прокурора про м`якість призначеного покарання - необґрунтованими.
Разом із тим, твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна, є таким, що заслуговує на увагу.
Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині кримінального кодексу.
Однак, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
З матеріалів справи убачається, ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
Вищевказане ушкоджується із правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-15кс11), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають зміні із виключенням рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити рішення суду про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12 аставний