АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/787/17 Справа № 191/133/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002034, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлісся Новоодеського району Миколаївської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Троїцьке Пристенського району Курської області РФ, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Вишкове, Хустського району Закарпатської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині засудження ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, включивши до мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як обтяжуючу обставину призначення покарання, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі, з урахуванням її зміни, обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього посилання на застосування положень ст. ст. 71, 72 КК України та на його судимість за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.11.2016 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 19 листопада 2015 року, остаточно призначене цьому обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 22 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, визначено іспитовий строк тривалістю 2 роки та покладено згідно ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2016 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який підлягає окремому виконанню.

Обвинувачених визнано винними та засуджено за те, що за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених в оскаржуваному вироку, ОСОБА_11 , діючи спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, в період часу з 23.00 год. по 23.20 год. 10.11.2016 року проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , та викрали звідти грошові кошти в сумі 1.500, 00 гривень та товар згідно переліку, зазначеному у вироку, на загальну суму 61.399, 59 грн., викрадене майно завантажили до автомобілів ВАЗ 2102, р.н. НОМЕР_1 , та «Опель Вектра», р.н. НОМЕР_2 , після чого на вказаних автомобілях з місця скоєння злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 62899 грн. 59 коп.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_11 були кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_12 були кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що відповідно до досліджених судом матеріалів, які характеризують особи ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , останні мають судимості за вчинення умисних злочинів. Разом з тим, судом при призначенні останнім покарання не було враховано рецидив злочину як обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч.1 ст. 67 КК України, що в свою чергу тягне за собою зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що рішення суду є незаконним, оскільки призначене йому покарання є надмірно суворим і не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вказує, що судом не було враховано стан його здоров`я та обставини, що пом`якшують покарання. Не було прийнято до уваги і те, що він повністю визнав свою вину, є інвалідом 3 групи, на утриманні має дружину, яка не працює, та двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та намагається офіційно працевлаштуватися на підприємстві.

Вважає, що суд за наявності пом`якшуючих обставин та за відсутності обтяжуючих, призначив йому покарання, не співмірне з тяжкістю вчиненого злочину.

Крім того вказує, що 10.02.2017 року ним був сплачений штраф за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2016 року у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, що апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали з викладених у ній підстав; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, підтримав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених в оскаржуваному вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а також відповідність вимогам закону, достатність та справедливість покарання, призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в апеляційних скаргах не оспорюються, а отже відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

Так, є безпідставними доводи обвинуваченого про необхідність виключення з вироку посилань на застосування положень ст. ст. 71, 72 КК України та на його судимість за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.11.2016 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За правилами ст. 71 КК України покарання призначається у випадку, якщо засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку щодо попереднього злочину, але до повного відбуття покарання за ним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.11.2016 р. за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (т. 1 а.с. 83) та зазначений штраф сплатив лише 10.02.2017 р. (т. 2 а.с. 64), після ухвалення 07.02.2017 р. оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку суду покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком суду, виконане не було, а отже призначення йому покарання за новий злочин за правилами ст. ст. 71, 72 КК України відповідає вимогам закону. Наступна сплата обвинуваченим штрафу на правильність такого рішення не впливає, а апеляційна скарга у цій частині є безпідставною.

Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів не може погодитися з їх обгрунтованістю. Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання цьому обвинуваченому суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого; обставини вчинення кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є інвалідом третьої групи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, у вчиненому розкаюється.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Обставини, зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі як такі, що не були враховані судом достатньою мірою, а саме стан його здоров`я та інвалідність, сімейний стан, наявність утриманців, позитивна характеристика особи, позиція щодо скоєного злочину, - були відомі суду, зазначені та проаналізовані в оскаржуваному вироку та належним чином взяті до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неможливості виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання зважаючи на те, що останній, не сплативши штраф за попереднім вироком суду, ухваленим щодо нього, маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний тяжкий злочин у складі групи з декількох осіб, що діяли за попередньою змовою корисливе посягання на чуже майно, пов`язане з виїздом з метою його скоєння до іншого населеного пункту та проникненням до іншого приміщення, внаслідок якого потерпілому було заподіяно матеріальну шкоду на суму 62899 грн. 59 коп.

З урахуванням наведеного, достатніх підстав для застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. 69 КК України та/або ст. 75 КК України, про що він фактично порушує питання, не вбачається, а його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність вироку вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що у ньому не враховано обтяжуючу покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів незважаючи на те, що, як було встановлено у межах судового розгляду, останні мали судимості за вчинення умисних злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку з обставин, зазначених у ч. 1 ст. 67 КК України, за окремими винятками, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при його ухваленні суд першої інстанції, не врахувавши у межах своїх дискреційних повноважень рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , не навів належного мотивування такого рішення.

Разом з тим, колегія суддів не вважає цю обставину достатньою підставою для зміни вироку в розумінні ст. ст. 409, 412 КПК України, оскільки вона не є істотним порушенням вимог закону та не впливає в цілому на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду. Про це свідчить і процесуальна позиція прокурора, який при апеляційному оскарженні погоджується з встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, доведеністю вини обвинувачених, кваліфікацією їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а також з обраними судом щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 видом, мірою покарання та порядком його відбування.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4