Номер провадження: 11-кп/785/1246/16
Номер справи місцевого суду: 520/3590/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

і адвокатів: ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляціями адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і доповненнями до них, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду міста Одеси від 17 травня 2016 року.

Цім вироком засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- за ст. 121 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком п`ять років і два місяця;

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за то, що 20.12.2013 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів руками по голові та обличчю, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку легкого ступеня, субарахноїдального крововиливу по намету мозжечка зліва, закритого перелому кісток носа, синця повік правого ока і правої щічної області, забою м`яких тканин лівої скронево-тімяної області та синця шиї. Після цього ОСОБА_7 , переслідуючи мету завдати ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження умисно вкусив останнього за ліве вухо та, приклавши зусиль, відкусив ліве вухо ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації лівої вушної раковини. Вказане тілесне ушкодження, зі спливом часу або під впливом нехірургічних методів лікування не зникне та суттєво не змінить своїх властивостей, за своїм характером надає обличчю ОСОБА_10 страхітливий і такий, що відштовхує, вигляд та своїми ознаками є незгладимим. З урахуванням викладеного, вказане тілесне ушкодження призвело до непоправного знівечення обличчя ОСОБА_10 , а отже відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляціях адвокати не погодившись з вироком суду, просять скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суддів, зі стадії підготовчого засідання. Крім того просять звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані відсутністю повноважень для направлення обвинувального акту до суду, відсутні повноваження на затвердження обвинувального ату, відсутність формулювання обвинувачення, відсутністю журналу судового засідання, та незаконністю обрання запобіжного заходу.

Заслухавши доповідача, пояснення адвокатів і підсудного, на підтримку доводів апеляційних скарг, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 01.04.2014 року прокурором Київського району міста Одеси ОСОБА_11 було направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 1) по обвинуваченню останнього у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КПК України, затверджений 28 березня 2014 року прокурором прокуратури Київського району міста Одеси ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 2-3).

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів.

Відповідно до витягу з ЄРДР від 21.12.2013 року (т. 2 а.с. 68) до групи прокурорів 21.12.2013 року входили, прокурори: ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

Обвинувальний акт, датований 28 березня 2014 року та затверджений прокурором прокуратури Київського району міста Одеси ОСОБА_12 (т. 1, а.с. 2-3).

Таким чином, в матеріалах справи відсутні дані про повноваження прокурора ОСОБА_12 для затвердження обвинувального акту і такі повноваження в суді першої інстанції не встановлювалися, а разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні повноваження прокурора Київського району міста Одеси ОСОБА_11 .

Згідно до ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Таким чином, не кожен прокурор, а лише визначений керівником відповідного органу прокуратури, відповідною постановою, може приймати участь у конкретному кримінальному провадженні, в тому числі це стосується і керівника такого органу прокуратури. Тобто, в розумінні ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурором у кримінальному провадженні є лише ті прокурори, які включені до складу групи прокурорів відповідною постановою. Без включення до складу групи прокурорів прокурора Київського району міста Одеси ОСОБА_11 , така особа не є прокурором в розумінні ст. 36, 37 КПК України, а є виключно керівником органу прокуратури, що в КПК України чітко розмежовується. Також, вказаними статтями КПК України встановлюється, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку і до завершення. Разом з тим, згідно до ч. 1 ст. 293 КПК України, саме прокурор у конкретному кримінальному провадженні, а не керівник органу прокуратури зобов`язаний передати обвинувальний акт до суду.

В матеріалах кримінального провадження містяться постанови про зміну групи прокурорів та визначення групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора в кримінальному провадженні від 28.08.2014 року (т.1, а.с. 121), в якій зазначено, що для здійснення процесуального керівництва під час судового провадження у суді першої інстанції до складу прокурорів включено: прокурорів прокуратури Київського району міста Одеси ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , однак зазначена постанова містить ніким не засвідчені виправлення ручкою. Проте сама постанова про призначення групи прокурорів в матеріалах справи відсутня. В судовому засіданні апеляційного суду прокурор надавав вказану постанову, але вона повинна була бути у матеріалах провадження а не в прокурора.

Як вбачається з витягу з ЄРДР 21.12.2013 року (т. 2 а.с. 68), до складу групи прокурорів по даному кримінальному провадженню входили ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а слідчим був призначений ОСОБА_17 ..

Обвинувальний акт затверджував прокурор прокуратури Київського району міста Одеси ОСОБА_12 28.03.2014 року, а складав його слідчий ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 2).

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні рішення, які б вказували на те, що обвинувальний акт складений та затверджений уповноваженими, відповідно до КПК України особами.

Крім того, всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті затвердженому 28.03.2014 року (т. 1, а.с. 2-3), не повністю викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та взагалі відсутнє формулювання обвинувачення.

Хоча відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Обвинувачення має бути викладено чітко і конкретно. В ньому має бути виписана як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину. Проте слідчим воно взагалі не сформульовано.

Слідчим у обвинувальному акті викладені лише частина змісту підозри, а також частина тих фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення.

Проте такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист.

В томі 2 на а.с. 115-118 міститься обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням відповідно до ст. 338 КПК України датований 14 березня 2016 року та затверджений в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 .

Згідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Таким чином, для зміни обвинувачення в суді необхідно дві умови:

-обвинувачення щодо конкретної особи повинно буте висунуте та таке обвинувачення повинно існувати, ще до його зміни (не можна змінити те, чого не існувало);

-під час судового розгляду повинні бути встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа;

Вказаний обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням не містить нових фактичних обставин кримінального правопорушення встановлених в ході судового розгляду, і вказаний обвинувальний акт змінює обвинувачення, яке не існувало в обвинувальному акті від 21.12.2014 року, що в свою чергу є не припустимим, а відтак обвинувальний акт від 14.03.2016 року повністю не відповідає вимогам ч. 1 ст. 338 КПК України і не має жодного юридичного значення в розумінні процесуального закону. Крім того відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України, вказаний обвинувальний акт повинен був бути погоджений з прокурором вищого рівня, що зроблено не було.

Обвинувальний акт від 14.03.2016 року, в порушенні ст. 36, 37 КПК України, затверджено особою, яка не входила до складу прокурорів, а сам обвинувальний акт містить не засвідченні виправлення ручкою.

Разом тим, в обвинувальному акті від 14.03.2016 року зазначено, що 31.03.2014 року складено обвинувальний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та направлено для розгляду по суті до суду.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній акт від 31.03.2014 року, а від так обвинувальний акт від 14.03.2016 року змінював не існуючий обвинувальний акт.

Крім того в томі 2 на а.с. 125-128 міститься обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням відповідно до ст. 338 КПК України датований 21.04.2016 року та затверджений керівником Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 ..

Обвинувальний акт від 21.04.2016 року, з наведених вище правових підстав, також повністю не відповідає ч. 1 та 2 ст. 338, ч. 1 ст. 341 КПК України і також, як обвинувальний акт від 14.03.2016 року змінює обвинувальний акт від 31.03.2014 року, тобто обвинувальний акт, який не існує.

Як і попередні обвинувальні акти, обвинувальний акт від 21.04.2016 року затверджений не уповноваженою на те процесуальним законом особою.

Відповідно до вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України законодавець визначив перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження. Колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає ці доводи апеляції в частині порушення судом норм кримінального процесуального закону обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність задоволення апеляцій, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, інші доводи апеляцій, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, але в резолютивній частині вироку суд змінив запобіжний захід, в відсутності клопотання про це, на тримання під вартою, помістив ОСОБА_7 для подальшого відбування покарання в ОСІ УДДВП в Одеській області.

Отже районний суд направив ОСОБА_7 для відбування покарання до вступу вироку в законну силу.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляцій і в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 412, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Одеси від 17.05.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду, за стадії підготовчого судового засідання.

ОСОБА_7 з під варти звільнити із зала суду.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3