АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/348/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №0012670 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 14 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 14 вересня 2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України та призначено йому покарання за:

- ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч.1 ст.311 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, обрано особисте зобов`язання.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо стягнення судових витрат за проведення експертиз.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 , в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його у квартирі по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.
Так, 01 серпня 2013 року, приблизно о 17 годині 25 хвилин, у ОСОБА_10 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_13 та він запропонував йому зустрітись поблизу території ЗОШ №1 за адресою: м.Київ, вул.Алма-Атинська, 113.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_10 прийшов на обумовлене місце зустрічі за адресою: м.Київ пров.Сновський, 8, де зустрівся та взяв у ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 160 гривень, які були видані останньому для проведення оперативної закупівлі. Після чого передав йому, тим самим незаконно збув, одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,064 грам.

Крім того, ОСОБА_10 08.11.2013 року о 9 годині 00 хвилин перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , вирішив повторно, незаконно придбати особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований для власного вживання та частково з метою подальшого збуту іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою власного вживання та частково з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_10 , в ході телефонної розмови з невстановленою досудовим слідством особою домовився про придбання у неї особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості 15 мілілітрів.

В подальшому, діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, на наданий останньою номер кредитної картки «ПриватБанку», використовуючи платіжний термінал «ПриватБанку» переказав грошові кошти в сумі 900 гривень за придбання 15 млл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

В подальшому, після здійснення переказу вказаної суми грошових коштів, ОСОБА_10 повторно зателефонував невстановленій досудовим слідством особі, та повідомив про здійснення переказу грошових коштів в сумі 900 гривень. Після чого, невстановлена досудовим слідством особа, провівши перевірку надходження грошових коштів на рахунок, вказала ОСОБА_10 , що особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований він зможе забрати на просп. Возз`єднання,1 в м. Києві.

Виконуючи вказівки вищевказаної особи, ОСОБА_10 громадським транспортом приїхав до обумовленого місця, де в кущах поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов захований презерватив, з екстрактом опію, а також одноразовий медичний шприц з ангідридом оцтової кислоти, який є прекурсором, які почав повторно незаконно зберігати при собі з метою подальшого незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, для особистого вживання, а частково з метою збуту іншим особам.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 громадським транспортом поїхав до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , чим вчинив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. В подальшому, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, частину придбаного ним опію з метою його очистки, перелив до миски, яку почав нагрівати. Після чого до нагрітого попередньо опію, додав частину придбаного ним ангідриду оцтової кислоти та отриману суміш, ОСОБА_10 довів до кипіння, після чого остудив, тим самим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Отриманий ним в процесі виготовлення особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, ОСОБА_10 розділив по різних шприцах та залишив на зберіганні за місцем свого проживання, з метою власного вживання та частково з метою збуту.

В подальшому, 8 листопада 2013 року, приблизно о 12 годині, у ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 , виник злочинний умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_13 та він запропонував йому зустрітись поблизу за адресою м.Київ вул.Алма-Атинська, 89, поблизу ЗОШ №103 з цією метою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_10 прийшов на обумовлене місце зустрічі, де зустрівся та взяв у ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 160 гривень, які були видані останньому для проведення оперативної закупівлі. Після чого передав йому, тим самим повторно незаконно збув, одноразовий медичний шприц, об`ємом 5 мл., в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,114 грам.

Крім цього, 08 листопада 2013 року, в період часу з 12 години 50 хвилин до 14 години 30 хвилин, працівниками ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м.Києві, після проведення оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого в житловій кімнаті, яку займає ОСОБА_10 на підвіконні було виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 10 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,299 грам, медичний шприц, об`ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,186 грам. Загальна маса опію ацетильованого вилученого у квартирі складає 0,485 грам, медичний шприц, об`ємом 2,5 мл з ангідридом оцтової кислоти, що є прекурсором, загальною масою 0,48 грам, які ОСОБА_10 незаконно придбав, перевозив, виготовив та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту, а ангідрид оцтової кислоти для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить:

- вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 14 вересня 2015 року в частині засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження;

- вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 14 вересня 2015 року в частині, засудження за ч.1 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, змінити, призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 України у виді 2 років обмеження волі;

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на невідповідність вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до ч.1 п.1, 2, 3 ст.411 КПК України та істотність порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ч.2 п.1 ст.412 КПК України.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, провівши частковий судовий розгляд, допитавши ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК Україниобвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК Українивизначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені органами досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_10 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

У відповідності до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, прокурором під час судового розгляду ОСОБА_10 змінено обвинувачення.

При цьому, змінене обвинувачення не містить будь яких даних, які б вказували на те, що під час судового розгляду були встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_10 .

Таким чином, оскільки фактично ОСОБА_10 не було пред`явлено обвинувачення, а суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Дане порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним, оскільки тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист та ставить під сумнів законність та обґрунтованість постановленого вироку.

Так, відповідно до ст.373 КПК України за результатами розгляду кримінального провадження, судом ухвалюється виправдувальний або обвинувальний вирок. Приймаючи одне з зазначених рішень, відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України суд повинен мотивувати чи доведене обвинувачення, яке пред`явлене особі, чи ні. Отже, лише відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України дає можливість в подальшому суду поза будь-яких сумнівів прийняти одне з передбачених ст. 373 КПК України рішень.

Крім того, колегія суддів роз`яснює, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні, зокрема в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 03.02.2014 року в провадження судді ОСОБА_18 надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України. 26.06.2014 року прокурор ОСОБА_19 заявила відвід судді ОСОБА_18 , оскільки останній приймав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, який був задоволений тим же суддею ОСОБА_18 , який здійснював розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України.

Таким чином, заява прокурора ОСОБА_19 про відвід судді ОСОБА_18 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 була вирішено з порушенням вимог ст. 81 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_10 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду слід скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 14 вересня 2015 року, яким ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4