Номер провадження 11-кп/775/161/2017

Ухвала

Іменем України

16 березня 2017 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши кримінальне провадження №0000858 від 24.09.2015 року за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду , Донецької області від 04 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, українку, громадянку України, з вищою освітою, пенсіонерку, раніше не судиму, що зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено: за ст.. 368 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна , що належить їй на праві власності з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язаних з виконанням організаційно-господарських обов`язків строком на 3 роки.

На підставі ст.. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 9 рангу 4 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування.

Вирішене питання про речові докази.

За вироком суду обвинувачена ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займала відповідальне становище, отримала неправомірну вигоду за виконання певних дій, з використанням наданої їй влади та службового становища за таких обставин:

04.09.2015 громадянин ОСОБА_9 звернувся до спеціаліста - землевпорядника Шевченківської селищної ради ОСОБА_10 , з приводу прискорення відведення в тимчасове використання земельних ділянок, для ведення городництва, які перебувають в комунальній власності Шевченківської селищної ради м. Покровська Донецької області..

У подальшому ОСОБА_10 , звернувся з вказаного питання до голови Шевченківської селищної ради м. Покровська, Донецької області ОСОБА_8 , на що остання, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою протизаконного особистого збагачення, перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Покровськ, смт. Шевченко, вул. .К. .Цеткін, 1 під час зустрічі та розмови з останнім, повідомила його про можливість погодження та прискорення відведення в тимчасове використання земельних ділянок, які перебувають в комунальній власності ради, за умови передачі особисто ОСОБА_8 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4000 гривень, про що ОСОБА_10 в свою чергу повідомив ОСОБА_9 .

При цьому ОСОБА_8 усвідомлювала, що вона наділена достатніми повноваженнями для позитивного вирішення цього питання, у тому числі шляхом надання розпоряджень підлеглим працівникам, які їй безпосередньо підконтрольні.

Будучи поставленим в умови, при яких відмова від передачі ОСОБА_8 необхідної суми неправомірної вигоди унеможливлювала погодження та прискорення відведення в тимчасове користування земельних ділянок для ведення городництва, які перебувають у комунальній власності ради, ОСОБА_9 вимушено погодився на передачу вищезазначеної неправомірної вигоди, водночас ОСОБА_10 пояснив останньому, що вказані вимоги є незаконними та неправомірними, та порадив звернутися в правоохоронні органи, при цьому виявив бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_8

21.09.2015р. ОСОБА_9 , усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_8 , звернувся до правоохоронного органу із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди у розмірі 4 000 гривень, та також виявив бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою протизаконного особистого збагачення використала надані їй ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» службові повноваження та внесла 03.09.2015р. на пленарне засідання сесії Шевченківської селищної ради, пропозицію про розгляд вищезазначеного питання.

13.10.2015р. приблизно о 08 годині ОСОБА_10 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_8 , передав останній, раніше обумовлену неправомірну вигоди в сумі 4000 гривень, а ОСОБА_8 , в свою чергу, підписала акт погодження про відведення в тимчасове користування ОСОБА_9 земельних ділянок, які перебувають у комунальній власності Шевченківської селищної ради.

Цього ж дня, одержані ОСОБА_8 грошові кошти були виявлені та вилучені працівниками правоохоронного органу за місцем мешкання останньої за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати , а провадження по справі закрити посилаючись на те, що вирок суду ухвалено на не належних та недопустимих доказах. Зазначає що відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення були внесені особою, яка сама не приймала заяву про вчинення злочину, огляд житла обвинуваченої був проведений слідчою ОСОБА_11 , про включення якої до складу слідчої групи стало відомо тільки в судовому засіданні, оскільки слідчий при відкритті матеріалів в порядку ст.. 290 КПК цю обставину не відкрив. Клопотання на огляд житла обвинуваченої , уже після фактичного здійснення цього огляду, подав інший слідчий, а не ОСОБА_11 , яка здійснювала огляд. Протокол огляду грошей, наданих Управлінням СБУ для вручення їх обвинуваченій склав співробітник СБУ , що не входи в склад слідчої групи. Вказує на допустимість постанови прокурора про освідування ОСОБА_8 від 12.10. 2015 року, оскільки в постанові мова йде про імітування обстановки злочину, яка була проведена 13.10. 2015 року, тобто до винесення постанови прокурором. Про цю ж обставину, з проханням ухвалити виправдувальний вирок, вказує захисник ОСОБА_7 .

Крім тог, вказує на те, що згідно розподілу обов`язків обвинувачена не мала повноважень на підписання акту погодження виділення земельної ділянки. На це ж вказують також захисник ОСОБА_7 та сама обвинувачена.

Обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким закрити провадження , посилаючись на недоведеність її вини. Вказує, що гроші в сумі 4000 грн. прийняла від землеврядника ОСОБА_10 який запевнив її, що ці гроші ОСОБА_12 передав як добровільну допомогу місцевій рада. Вона і мала намір використати їх на ремонт будівля ради.

Також вказує на суперечність викладення судом у вироку обставин вчинення злочину. Так, у вирок зазначено, що ОСОБА_9 вперше з питанням про прискорення виділення земельної ділянки звернувся до землевпорядника 4.09. 2015 року. 21.09. 2015 року, усвідомивши незаконність вимог обвинуваченої звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів, після чого обвинувачена з корисних мотиві 03.09. 2015 року внесла на пленарне сесії ради пропозицію про розгляд цього питання.

Вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину , передбаченого ст.. 368 КК України знайшла своє підтвердження, про що свідчить наступне.

Сам факт отримання грошей в сумі 4000 грн. обвинуваченою від ОСОБА_9 через ОСОБА_10 , за обставин зазначених у вироку суду , не заперечувала обвинувачена, не оспорюється він і іншими учасниками процесу та підтверджується протоколом вручення цих грошей ОСОБА_10 з зафіксованими серіями та номерами купюр (т.1 а.с.60-71) та їх вилучення у обвинуваченої при огляді місця події ( т.1 а.с. 73-77)

Доводи апеляцій про недопустимість вказаних доказів не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Так, відповідно до постанови про створення слідчої групи від 12.10. 2015 року (т.2 а.с. 89) до складу групи з розслідування вказаного провадження була введена ОСОБА_11 , яка і провела огляд житла обвинуваченої. Посилання апелянта в цьому зв`язку на порушення органом слідства вимог ч.12 ст. 290 КПК не можна визнати обґрунтованим, оскільки в цій нормі закону мова йде про недопустимість використання відомостей як доказів, матеріали про які не були відкриті сторонам провадження. В даному випадку доказами є відомості які відображені в протоколі огляду житла і вилучення грошей, які були відкриті стороні захисту, а не постанова про створення слідчої групи.

Оскільки ОСОБА_13 був включений до складу слідчої групи, він, всупереч доводам апелянта , був вправі звернутися з клопотанням до слідчого судді про дозвіл на огляд житла.

Постановою прокурора від 9.10. 2015 року ( т.1 а.с. 209-210) проведення негласної слідчої дії в виді контролю за скоєнням злочину у формі імітування обстановки злочину було доручено співробітникам Управління СБУ. ОСОБА_14 , який склав протокол огляду і вручення грошей ОСОБА_10 був співробітником СБУ і діяв в межах виконання доручення прокурора. посилання апелянта на не зазначення прізвища ОСОБА_14 в постанові прокурора є безпідставним.

Доводи апеляції про неправомірність дій слідчого ОСОБА_13 по внесенню відомостей до ЄРДР про вчинене правопорушення, на тій підставі, що ці відомості отримав безпосередньо інший працівник правоохоронного органу суперечать вимогам ст.. 214 КПК України.

Помилково вказана дата винесення прокурором постанови про освідування обвинуваченої не впливає на достовірність самого факту проведення такого освідування та його результатів, що ніхто фактично і не оспорює.

Не погоджуючись з доводами обвинуваченої про відсутність в її діях корисного мотиву і намір використати отримані гроші, як добровільну допомогу сільській раді на ремонт приміщення ради, суд мотивував своє рішення в цій частині обставинами вчинення злочину , а саме таємністю отримання грошей , переховування їх, не вчинення будь яких дій по оформленню їх отримання, як матеріальної допомоги сільській раді.

Крім того, доводи обвинуваченої спростовуються змістом протоколів результатів аудіо контролю та запису розмов між обвинуваченою та ОСОБА_10 , отриманих в порядку, передбаченому законом, з яких видно, що гроші були отримані саме за сприяння ОСОБА_9 в скорішому отриманні дозволу на виділення земельної ділянки. Частину отриманих грошей обвинувачена пропонувала взяти ОСОБА_10 як співучаснику вчинення злочину.

Суд визнав обвинувачену винною в отриманні неправомірної вигоди за погодження проекту землеустрою та прискорення відведення у тимчасове користування земельних ділянок для городництва.

В апеляціях вказується , що ні посадовою інструкцією , ні п.9 ст. 118 Земельного кодексу України не передбачено прав голови селищної ради на погодження з іншими службами виділення земельних ділянок, в зв`язку з чим, обвинувачена не є суб`єктом злочину.

З такою позицією не можна погодитися виходячи з наступного:

В апеляційних скаргах зроблено посилання на п.9 ст. 118 Земельного кодексу в редакції 18.03. 2004 рок, яка на час вчинення злочину не діяла.

Згідно п.8 ст. 118 Земельного кодексу ( ред.. від 06. 09. 2012 року) проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку встановленому ст. 186-1 цього Кодексу, яка наголошує, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин. ( ред. від 11.02. 2015 року) Тобто, цією нормою закону на обвинувачену, як голову селищної ради, покладено прямий обов`язок погодження проекту землеустрою.

Підпунктом 9 п «б» ч.1 ст. 33 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить організація і здійснення землеустрою, погодження проектів землеустрою.

Крім того, одержуючи неправомірну винагороду, обвинувачена не могла не усвідомлювати, що вона надається за використання можливостей її посади і це розуміла особа , що надала таку винагороду, в даному випадку ОСОБА_9 .

Зазначене стосується тільки питання погодження проекту землеустрою. Вироком же суду, обвинувачену визнано винною в отриманні неправомірної вигоди не тільки за погодження проекту землеустрою, а і за прискорення вирішення питання відведення земельної ділянки.

Як видно з матеріалів провадження , 13 серпня 2015 року ОСОБА_9 звернувся до Шевченківського селищного голови з заявою про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо виділення земельної ділянки.

За вироком суду 04 вересня 2015 року ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_10 з приводу прискорення відведення земельної ділянки. В подальшому, за змістом вироку суду, . ОСОБА_15 , усвідомлюючи протиправність вимог обвинуваченого на отримання винагороди за погодження проекту меж земельної ділянки та прискорення її відведення, 21.09. 2015 року звернувся з заявою до правоохоронного органу з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченої.

Після чого, обвинувачена, з корисливих мотивів, з метою протизаконного особистого збагачення, використала надані їй службові повноваження та внесла 03. 09. 2015 року на пленарне засідання сесії Шевченківської селищної ради пропозицію про розгляд вищезазначеного питання.

Попередній абзац обвинувачення ОСОБА_8 , про внесення з корисливих мотивів 03.09. 2015 року на розгляд сесії питання про погодження меж земельної ділянки підлягає виключенню з вироку . як таке що не знайшло свого підтвердження виходячи з наступного.

03. 09. 2015 року на сесію селищної ради виносилося питання про надання дозволу ОСОБА_9 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а не про погодження меж земельної ділянки, як це слідує зі змісту вироку. (т.1 а.с. 41

З питанням про можливість прискорення відведення земельної ділянки ОСОБА_16 звернувся до ОСОБА_10 . 04. 09. 2015 року і всі домовленості про надання неправомірної вигоди обвинуваченій відбулися уже пізніше, після цієї дати, а розгляд питання про розробку проекту землеустрою відбувся , як уже було вказано, 03.09. 2015 року, тобто, до того як ОСОБА_17 звернувся до ОСОБА_10 і до всіх наступних дій, що стосувалися обставин вчинення злочину.

З наведено вбачається безпідставність обвинувачення ОСОБА_8 про внесення з корисних мотивів 03.09. 2015 року на розгляд сесії селищної ради питання про узгодження проекту землеустрою.

Таким чином, після виключення з вироку зазначеної обставини, доведеним слід вважати дії обвинуваченої по одержанню нею, як службовою особою, яка займала відповідальне становище 13.10. 2015 року о 08 годині від ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 4000 гривень за погодження меж земельної ділянки та прискорення її відведення в тимчасове користування. За обставин, зазначених у вироку суду.

Дії обвинуваченої за ст.. 368 ч.3 КК України кваліфіковані правильно, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища.

Призначене покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи засудженої відповідає вимогам ст.. 65 КК України.

Підстав. передбачених ст.. 409 КПК України для скасування вироку за доводами апеляційних скарг при перевірці провадження в апеляційному порядку не виявлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку суду обвинувачення про внесення ОСОБА_8 з корисливих мотивів 03.09.2015 року на пленарне засідання сесії Шевченківської селищної ради пропозицію про розгляд проекту погодження відведення земельної ділянки ОСОБА_9 .

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали..

Судді: