11-кп/775/225/2017(м)
263/1255/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження № 0002950 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2017 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Зоря Нікольського (Володарського) району Донецької області, громадянина України, одруженого, не працюючого, судимого: 1) 05 липня 2002 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, 2) 16 січня 2004 року Володарським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, 3) 12 лютого 2008 року Володарським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік шість місяців), 4) 10 червня 2009 року Тельманівським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, 5) 10 березня 2010 року Володарським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.198, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, 21 березня 2013 року звільнений умовно-достроково на строк один рік одинадцять місяців шість днів, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Володарського районного суду Донецької області від 10 березня 2010 року у виді позбавлення волі на строк два місяці, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати в сумі 146,70 гривень за проведення судової експертизи.

Вирішено питання про речові докази,-

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він 15 серпня 2013 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, як найманий працівник Приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма «Уніпром», яке займається прийомкою металолому, з дозволу сторожу вказаного підприємства ОСОБА_9 , разом із останнім, знаходилися на території бази за адресою: АДРЕСА_3 , де очікував керівника ВКФ «Уніпром» ОСОБА_10 .

Через деякий час, ОСОБА_8 в ході конфлікту, що раптово виник на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні сторожки, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи тим самим злочинну недбалість, умисно наніс металевою «монтировкою» один удар в область обличчя ОСОБА_11 , від якого останній впав на ліжко, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: переламу нижньої щелепи зліва між 6-м і 7-м зубами з розривом слизової оболонки, синця і трьох саден на підборідді по центру, перехідних на підборіддя зліва і у верхню третину шиї зліва, забитої рани на верхній губі зліва, перехідної на червону облямівку, крізної забитої рани на підборідді зліва, що сполучається з порожниною рота, забитої рани на підборідді зліва, розлитого крововиливу в підшкірній клітині і м`язах верхньої третини шиї зліва, які за ступенем тяжкості, відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_9 наступила в результаті відкритого переламу нижньої щелепи зліва, що ускладнився аспірацією рідкою кров`ю, бронхоспазмом, наявністю гемолізованої крові в просвітах бронхів дрібного і середнього калібру, набряком слизистої гортані, вогнищами гострої емфіземи в легенях, набряком головного мозку і легенів, загальним венозним повнокров`ям внутрішніх органів, гострими гемодинамічними розладами та дистрофічними змінами в головному мозку і у внутрішніх органах.

15 серпня 2013 року приблизно о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись на території бази Приватного підприємства ВКФ «Уніпром» за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, Центральний район, вулиця Торгова, 63, таємно, використовуючи непритомний стан потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою «монтировки» і викрутки, проник у сховище, зламавши дверцята на сейфі, розташованому в приміщенні сторожки, і заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: грошима в сумі 3000 гривень. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 вийшов з приміщення сторожки на територію вказаного вище підприємства, підійшов до сейфу, розташованому під навісом і за допомогою «монтировки» та викрутки, проник у сховище, зламавши дверці на сейфі, і заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме грошима в сумі 4500 гривень, металевою коробкою, яка матеріальної цінності не представляє. Після чого, продовжуючи знаходитись на вищевказаній території, ОСОБА_8 заволодів ліхтарем, вартістю 65 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , таким чином, заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 7565 гривень, і з викраденим зник з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд.

В апеляційній скарзі за її змістом та змінах до неї прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК, ч.1 ст.119 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володарського районного суду Донецької області від 10 березня 2010 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання фактично в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією закону України про кримінальну відповідальність, є надто м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст.65 КК України, з огляду на тяжкість вчинених злочинів та даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, пов`язаних з викраденням чужого майна, вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинив один із злочинів щодо особи похилого віку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений та його захисник просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначають, що з вироком суду та призначеним покаранням повністю згодні, висновки суду щодо оцінки доказів та кваліфікації дій обвинуваченого вважають правильними, а доводи апелянта необґрунтованими.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.119, ч.3 ст.185 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7.

Суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й не оскаржується в апеляційній скарзі, однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, передбачену п.1 ч.1 ст.66 КК України, що пом`якшує покарання. Зазначена обставина, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду, обґрунтовували визначений судом розмір покарання обвинуваченому.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості та спосіб вчинених ОСОБА_8 злочинів, даних щодо особи останнього.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 вчинив злочини, які, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, в період невідбутого покарання за попереднім вироком, раніше неодноразово (5 разів) судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення злочинів певної направленості.

Відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття.

Але матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини, більш того, він ухилявся від суду та знаходився певний час у розшуку, що свідчить про хибність висновку суду з цього приводу.

Крім того, судом було безпідставно визнано ту обставину, що потерпілий ОСОБА_9 є особою похилого віку, такою, що не обтяжує покарання, з огляду на пряму заборону на це, відповідно до припису, що міститься в ч.2 ст.67 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає призначене покарання ОСОБА_8 необґрунтованим та таким, що за своїм розміром не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, яке є явно несправедливим через м`якість в контексті правової оцінки, що міститься у ст.414 КПК України.

За таких обставин вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора про це є цілком слушними.

У зв`язку з викладеним, у відповідності зі ст.ст.414,420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити свій вирок.

З врахуванням зазначеного, ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.119, ч.3 ст.185 КК України саме у розмірах та за правовими формулами, які просить прокурор в апеляційній скарзі, з чим колегія суддів цілком погоджується.

Колегія суддів також вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 повинен бути застосований саме принцип часткового складання призначених покарань, передбачений ч.1 ст.70 КК України, з огляду на кількість вчинених злочинів, що створюють реальну сукупність, які не є тотожними, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість наслідків, що цілком відповідає правовим позиціям, викладеним у п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65,70,71 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зарахував в строк відбування покарання строк перебування його під вартою відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.

Однак, закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року втратив чинність 20 червня 2017 року, тому застосування цієї норми можливо тільки до зазначеної дати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володарського районного суду Донецької області від 10 березня 2010 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 квітня 2015 року по 28 серпня 2015 року, а також з 01 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області