АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/1145/14-к
Номер провадження : 11-кп/5/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року квітня місяця 13 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_13 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської областікримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000280 за апеляційними скаргами з змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_15 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_13 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 березня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Маяк, Бериславського району, Херсонської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого 13.05.2008 року вироком Бериславського районного суду Херсонської області за ст.ст. 263 ч. 1, 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70, 71, 78 КК України до шести років позбавлення волі, звільненого 10.01.2014 року за відбуттям покарання;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сухоносівка, Машівського р-ну, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Чигирин, Полтавської області, українця, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Кучерявоволодимирівка, Чаплинського району, Херсонської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше судимого 12.07.2006 року апеляційним судом Хмельницької області за ст.ст. 115 ч. 2 п.п. 4, 6, 10, 12, 187 ч. 4, 152 ч. 3,4, 69 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого 12.04.2011 року за відбуттям покарання,
в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком визнано винним та засуджено:

ОСОБА_9 за ч. 1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві особистої власності, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Строк відбування покарання рахувати з 02.02.2014 року.

ОСОБА_8 за ч.І ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Строк відбування покарання рахувати з 02.02.2014 року.

ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві особистої власності, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Строк відбування покарання рахувати з 05.02.2014 року.

ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Строк відбування покарання рахувати з 02.02.2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.

Грошові кошти у розмірі 260 грн., вилучені у ОСОБА_17 (т.2 а.с. 99), передати в дохід держави в рахунок конфіскації його майна.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судових експертиз: дактилоскопічної в сумі 611 грн. 80 коп.(т. 1 а.п. 112); дактилоскопічної в сумі 343 грн. 98 коп.(т. 1 а.п. 113); дактилоскопічної в сумі 367 грн. 08 коп.(т. 1 а.п. 198); дактилоскопічної в сумі 294 грн. 84 коп.(т. 1 а.п. 212); трасологічної в сумі 293 грн. 40 коп. (т. 1 а.п. 250); трасологічної в сумі 343 грн. 98 коп. (т. 1 а.п. 258); трасологічної в сумі 553 грн. 41 коп. (т. 2 а.п. 50); дактилоскопічної в сумі 489 грн. 44 коп.(т. 2 а.п. 105); балістичної в сумі 391 грн. 20 коп.(т. 2 а.п. 113), а всього - 3689 грн. 13 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду визнано винним та засуджено за те, що 1. ОСОБА_8 в середині листопада 2013 року, в денний час доби, перебуваючи на ділянці берегу Північно-кримського каналу, що біля в`їзду до смт. Нова Маячка, Цюрупинського району, Херсонської області, придбав (знайшов) предмет, який, згідно висновку балістичної експертизи № 272 від 04.02.2014 року НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» («БМ») № НОМЕР_1 , 16-го калібру, придатною до проведення пострілів, та незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав його на території цвинтаря в смт. Нова Маячка, Цюрупинського району, Херсонської області, носив, перевозячи 30.01.2014 року, 31.01.2014 року, 01.02.2014 року та 02.02.2014 року в денний та вечірній час доби в салоні автомобіля «ВАЗ-2109», д/н НОМЕР_2 під його керуванням, а також 30.01.2014 року в період часу з 19-15 годин до 19-20 години, біля магазину «Ларець», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Карла Маркса, 127 та 31.01.2014 року, в період часу з 17-00 години до 17-10 години, біля приміщення торгівельного кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , з метою вчинення розбійного нападу на зазначені вище об`єкти, передавав цю зброю ОСОБА_7 , а 01.02.2014 року, в період часу з 18-10 години до 18-20 години, перебуваючи біля магазину ФОП « ОСОБА_18 », розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , 01.02.2014 року, в період часу з 18-45 години до 18-50 години, перебуваючи біля приміщення ФОП « ОСОБА_19 », розташованого за адресою: АДРЕСА_10 , 02.02.2014 року, в період часу з 18-20 години до 18-30 години, перебуваючи біля продуктового магазину № 28 «Чаплинського сільського споживчого товариства», розташованого за адресою: Херсонська область, Чаплинський район, с. Червона Поляна, вул. Пушкіна, 1 та 02.02.2014 року, в період часу з 19-40 години до 19-50 години, перебуваючи біля приміщення продуктового магазину «Везунчик» ПП «Бережний», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. М. Букіна, 62, з метою вчинення розбійного нападу на зазначені вище об`єкти, передавав її ОСОБА_9 . Після вчинення зазначених вище розбійних нападів обріз двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» («БМ») № НОМЕР_1 , 16-го калібру ОСОБА_8 незаконно носив при собі до моменту виявлення його та вилучення працівниками міліції, в період часу з 22-20 годин 02.02.2014 року до 00-37 годин 03.02.2014 року, під час проведення обшуку в автомобілі «ВАЗ-2109» д/н НОМЕР_2 , біля будинку АДРЕСА_11 .
2. ОСОБА_7 , 30.01.2014 року, в період часу з 19-15 години до 19-20 години, перебуваючи біля магазину «Ларець», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Карла Маркса, 127 та 31.01.2014 року, в період часу з 17-00 години до 17-10 години, перебуваючи біля приміщення торгівельного кіоску, розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 15, для вчинення розбійних нападів на зазначені торгівельні об`єкти отримував від ОСОБА_8 предмет, який, згідно висновку балістичної експертизи № 272 від 04.02.2014 НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» («БМ») № НОМЕР_1 , 16-го калібру, придатною для проведення пострілів, яку він незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, носив при собі, переміщуючись під час вчинення розбійних нападів біля зазначених вище торгівельних об`єктів та в них.
3. ОСОБА_9 , 01.02.2014 року, в період часу з 18-10 години до 18-20 години, перебуваючи біля магазину ФОП ОСОБА_18 , розташованого за адресою: АДРЕСА_9 ; 01.02.2014 року, в період часу з 18-45 години до 18-50 години, перебуваючи біля приміщення ФОП ОСОБА_19 , розташованого за адресою: АДРЕСА_10 ; 02.02.2014 року, в період часу з 18-20 години до 18-30 години, перебуваючи біля продуктового магазину № 28 «Чаплинського сільського споживчого товариства», розташованого за адресою: Херсонська область, Чаплинський район, с. Червона Поляна, вул. Шевченка, 1; 02.02.2014 року, в період часу з 19-40 години до 19-50 години, перебуваючи біля приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ПП Бережний, розташованого за адресою: АДРЕСА_12 , для вчинення розбійних нападів на вище зазначені торгівельні об`єкти, щоразу отримував від ОСОБА_8 предмет, який згідно висновку балістичної експертизи № 272 від 04.02.2014 НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» («БМ») № НОМЕР_1 , 16-го калібру, придатною для проведення пострілів та незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, носив її при собі, переміщуючись під час вчинення розбійних нападів біля зазначених вище торгівельних об`єктів та в них.
4. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, групою осіб, 30.01.2014 року, приблизно о 19-15 годині, у приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ПП « ОСОБА_20 », розташованого за адресою: АДРЕСА_13 , умисно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, скоїли напад на продавця вказаного магазину - ОСОБА_21 , заволодівши грошима у розмірі 1 485 гривень, чим заподіяли приватному підприємцю ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.
5. Вони ж, тобто ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вчинивши раніше розбій,за попередньою змовою між собою, групою осіб, 31.01.2014 року, близько 17-00 години, біля торгівельного кіоску ПП «Настасієнко Л.І.», розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, здійснили напад на продавця вказаного магазину - ОСОБА_22 та намагалися заволодіти грошовими коштами, що там знаходились, у розмірі 200 гривень, однак, не довели свій умисел до кінця, оскільки ОСОБА_22 , зачинившись у торгівельному кіоску, відмовилась виконувати їх вимоги.
6. ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , вчинивши раніше розбій, та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, групою осіб, 01.02.2014 року, близько 18-10 години, у приміщенні продуктового магазину ФОП « ОСОБА_18 », розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , умисно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, скоїли напад на продавця та власника вказаного магазину - ОСОБА_18 та заволоділи її грошима у сумі 1200 гривень, заподіявши матеріальну шкоду на вказану суму.
7. Вони ж, тобто ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вчинивши раніше розбій, за попередньою змовою між собою, групою осіб, 01.02.2014 року, близько 18-45 год., у приміщенні продуктового магазину ФОП « ОСОБА_19 », розташованого за адресою: АДРЕСА_10 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, здійснили напад на продавця та власника вказаного магазину - ОСОБА_19 , заволодівши її грошима у сумі 800 гривень, заподіявши матеріальну шкоду на зазначену суму.
8. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинивши раніше розбій, за попередньою змовою між собою, групою осіб, 02.02.2014 року, близько 18-20 години, у приміщенні продуктового магазину № 28 «Чаплинського сільського споживчого товариства», розташованого за адресою: Херсонська область, Чаплинський район, с. Червона Поляна, вул. Пушкіна, 1, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, здійснили напад на продавця вказаного магазину - ОСОБА_23 , в результаті чого заволоділи грошима у сумі 424 гривень, заподіявши своїми діями «Чаплинському сільському споживчому товариству» матеріальну шкоду на вказану суму.
9. Вони ж, тобто ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинивши раніше розбій, за попередньою змовою між собою, групою осіб, 02.02.2014 року, близько 19-40 години, реалізуючи їх єдиний злочинний умисел, у приміщенні продуктового магазину «Везунчик» ПП «Бережний», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. М. Букіна, 62, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі їм майна, обрізу мисливської рушниці, здійснили напад на продавця вказаного магазину - ОСОБА_24 , в результаті якого заволоділи майном ПП Бережний: грошима в сумі 135 гривень; 3 пачками цигарок «LD», вартістю 11 гривень за 1 пачку, загальною вартістю 33 гривні; 9 пачками цигарок «Glamur», вартістю 13, 50 гривень за 1 пачку, загальною вартістю 121, 50 гривень, чим заподіяли матеріальну шкоду ПП Бережний на загальну суму 289, 50 гривень.
В апеляційній скарзі з змінами прокурор вважає, що вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2015 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є незаконним та підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам, що обвинувачуються в силу його м`якості та порушення судом положень діючого кримінального процесуального законодавства України.

Зазначає в апеляції, що у вироку не зазначено докази, на підставі яких суд прийшов до висновку про вчинення злочину, передбаченого ст. 263 КК України, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , а також мотиви ухвалення рішення щодо визнання доведеним вчинення ними цього кримінального правопорушення.

Вказує що у своєму рішенні суд повинен був вказати про те, що ОСОБА_27 який будучи раніше судимим 13.05.2008 вироком Бериславського районного суду Херсонської області за ст.ст. до 263 ч. 1, 185 ч. З, 289 ч. 2, 70, 71, 78 КК України до шести років позбавлення волі, звільнений 10.01.2014 року за відбуттям покарання, в період непогашеної судимості знову вчинив ряд кримінальних правопорушень. Також судом не зазначено про те, що 18.09.2007 вироком Бериславського районного суду Херсонської області ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 186 ч. З, 76, 104 КК України якого звільненого з іспитовим строком два роки, що в свою чергу впливає на призначення покарання. Та те, що ОСОБА_10 будучи раніше судимим 12.07.2006 апеляційним судом Хмельницької області за ст.ст. 115 ч. 2 п.п. 4, 6, 10, 12, 187 ч. 4, 152 ч. 3,4, 69 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого 12.04.2011 за відбуттям покарання, таким чином у період непогашеної судимості вчинив ряд кримінальних правопорушень, що в свою чергу впливає на призначення покарання.

Окрім того, судом при винесенні 30.03.2015 вироку зобов`язав стягнути солідарно із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судових експертиз, проте в супереч п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України суд не вирішив питання на кого мають бути покладенні процесуальні витрати і в якому розмірі.

Поза увагою суду залишилось те, що всі скоєні обвинуваченими злочини посягають на найвищі цінності суспільства, передбачені та гарантовані Конституцією нашої держави - право на життя, здоров`я, право власності. Крім того всі зазначені злочини скоєно ними фактично один за одним протягом нетривалого часу, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинувачених, їх зухвалість та не бажання ставати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, та постановлено помилково, тому його не можна вважати чинним та підлягає скасуванню з таких підстав.

Суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Як доказ у вироку указано протоколу обшуку автомобіля від 02.02.2014 року, в ході проведення якого вилучено обріз,набої та експертизу №272 досліджено цей обріз та два набої, але в порушення КПК України даний обшук проведений без дозволу суду, слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався а тому це є недопустимим доказом.

Вказує що суд в обґрунтування свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, послався на покази свідків та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , представники потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .

Разом з тим, ці докази не можна визнати належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 4.2 ст.187, ч.1 т.263 КК України. До того ж, в показах деяких свідків маються суперечності щодо обставин обшуку.

Так, свідок ОСОБА_35 , який був понятим при обшуку, розповів, що українську мову не розуміє, затримані 3 особи знаходились біля автомобілю працівників міліції, участі, у обшуку не приймали, зброї в автомобілі не бачив. Перед підписанням протоколу обшуку не читав.

Крім того, покази ОСОБА_8 дані в судовому засіданні, знайшли своє підтвердження під час перегляду відеозапису з обшуку автомобіля 02.02.2014 року.

Також суд в основу обвинувального вироку поклав протокол слідчого експерименту та переглянутий в судовому засіданні відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 .

Але суд не прийняв до уваги, що під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_9 було порушено право на захист останнього, оскільки процесуальна дія проведена без участі, захисника, а письмова заява про відмову ОСОБА_9 від захисника (а.п. 48 т.3) отримана з порушенням ст.54 KПK України, т. я. відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Судом були прослухано аудіо записи розмов ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в умовах ІTT, дозволи на які були отримані у Апеляційному суді Херсонської області, та які судом визнані допустимими доказами для підтвердження вини.

Однак, вказані докази, стороною обвинувачення не були включені до реєстру матеріалів досудового розслідування та належним чином стороні захисту не повідомлені під час досудового розслідування.

Крім того, 10.03.2015 року головуючий суддя по справі продовжував строк тримання під вартою.

Просив вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 березня 2015 року скасувати та винести рішення, яким виправдати ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження не знайшло свого підтвердження вина її підзахисного ОСОБА_7 .

Жодним свідком, самими обвинуваченими та письмовими доказами не було підтвердженого факту передачі ОСОБА_8 рушницю ОСОБА_7 .

Навпаки обвинувачений ОСОБА_8 наголошував, що саме він скоював даний злочин, що судом не було взято до уваги.

В основу вироку покладено неналежні та недопустимі докази, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання та проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання від 04.02.2014 року де потерпіла ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_7 , де його проведено з грубим прошенням законодавства. Під час проведення впізнання особи ОСОБА_7 не був визначений статус.

Слідчий ОСОБА_36 не входила до групи слідчих , яка мала право проводити будь - які слідчі дії у кримінальному провадженню № 0000280.

Посилання суду у вироку на протокол проведення слідчого експерименту від 21.02.2014 року (а.п. 142 т. 3) та відеозапису останнього, відтвореному та переглянутому в судовому засіданні, що ОСОБА_7 детально та добровільно розповідав та показував на місці обставини скоєння ним злочинів у співучасті з ОСОБА_37 , та ОСОБА_9 . Вважає, що даний доказ являється неналежним та не допустимим так як протокол слідчого експерименту зазначена дата 21.02.2014 року , а відеозапис який був переглянутий в судовому засіданні зазначено іншу дату 19.02.2014 року. Також в протоколі відсутні підписи усіх учасників проведення слідчої дії, а саме експертом НДКЦ, що являється порушенням ст. 104 КПК України , на що захист звертав увагу суду , але судом дане зауваження не було взято до уваги.

Під час розгляду кримінального провадження постійно порушувались права її підзахисного ОСОБА_7 . Ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду від 05.02.2014 відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід - тримання під вартою.

Під час судового засідання 05.01.2015 року суддею Новокаховського міського суду ОСОБА_1 було продовжено строк тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до 16:14 год. 10.03.2015 року.

Згідно ухвали Новокаховського міського суду від 05.01.2015 року, строк тримання під вартою ОСОБА_7 перевищує 60 днів.

Суд не звернув увагу, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не відповідає вимогам процесуального Закону є нечітким та неконкретним чим також порушив його право на захист.

Вважає що під час судового розгляду прокурорами не було доведено вину ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 ч.2 ст. 187 КК України. Вищевказане вказує на необ`єктивність, однобічність, упередженість при розгляді справи суду першої інстанції, на не встановлення істини, у справі, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і як наслідок ухвалення незаконного і несправедливого вироку.

Всі вищезазначені факти свідчать про те, що як під час досудового слідства так і судового слідства, неспростовних доказів, та інших фактичних даних, які можуть підтверджувати вину ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, так і на наявність в його діях складу злочину передбаченого ст. 263 ч. 1 ч.2 ст. 187 КК України не здобуто, але незважаючи на це, Новокаховський міський суд Херсонської області не дослідив всі фактичні обставини справи, розглянув справу однобічно, неповно, зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи і як наслідок постановив незаконний, несправедливий і необґрунтований вирок, який підлягає скасуванню.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2015 року - скасувати повністю та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 виправдати з причини не встановлені достатні доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання та звільнити з під варти ОСОБА_7 у зв`язку з незаконним триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 вважає, що вирок несправедливим, внаслідок його суворості та таким, що не відповідає особі засудженого, оскільки покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Покарання, призначене підзахисному хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч.1 ст. 263 та ч. 2 ст. 187 КК України (призначено максимальний розмір покарання), але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що є також наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.

Суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання підсудному в суді не встановлено. При таких обставинах, вказані вище висновки суду першої інстанції в частині відсутності обставин, що пом`якшують покарання підсудного не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, є однобічними та необ`єктивними, а також судом не було належним чином встановлено особу засудженого:

ОСОБА_9 як на досудовому так і на судовому слідстві визнавав свою вину у скоєних правопорушеннях в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов`язаних із скоєним ним злочином, щиро пошкодував про скоєне та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе в тому, що ним було вчинено. При цьому він активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві. Крім того, слід зазначити, що він єдиний з числа обвинувачених, хто визнав свою вину у вчиненому, взяв на себе весь тягар відповідальності. Вказані вище обставини з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшують покарання його підзахисного ОСОБА_9 .

Крім того, санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає кримінальну відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 10 років із конфіскацією майна, і його підзахисному було призначено максимальне покарання, передбачене санкцією цієї статті, що він вважаю явно несправедливим, оскільки хоча вказаний злочин і відноситься до тяжких, однак внаслідок його вчинення жодна людина фізично не постраждала, була завдана шкода лише матеріальна, що, на його думку не заслуговує на призначення максимального покарання.

В судових дебатах, він, як захисник ОСОБА_9 , просив суд також врахувати всі наведені вище обставини, які впливають на призначення покарання та застосувати до засудженого покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши якнайменший строк, що передбачений санкціями ч.2 ст.187 та ч. 1 ст. 263 КК України, який буде достатній та необхідний для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Просив вирок Новокаховського міського суду змінити, призначивши ОСОБА_9 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 вважає, що вирок суду є незаконним, та підлягає скасуванню з тих підстав, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодами; від 02.02.2014 року в приміщені магазину №28 розташованого селі Червона Поляна Чаплинського району Херсонської області, та 02.02.2014 року в приміщені магазину «Везунчик» розташованого на вул.Букина 62 м.Нова Каховка Херсонської області не знайшла свого підтвердження як під час досудового розслідування так судового розгляду.

Суд в вироку посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 6.03.2014 року (т.3 а.п.49) за участю ОСОБА_9 під час проведення якого ОСОБА_17 розповів і на місці показав обставини вчинення ним спільно із ОСОБА_25 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 розбійних нападів в селі Червона Поляна Чаплинського району. При цьому згідно вироку ОСОБА_17 , взагалі нічого не вказує про участь його та ОСОБА_26 в скоєнні злочину в приміщені магазину «Везунчик» розташованого на АДРЕСА_12 яке мало місце 02.02.2014 року. Крім того, на думку суду на причетність ОСОБА_10 в скоєні злочинів також вказує протокол одночасного допиту підозрюваних ОСОБА_25 та ОСОБА_17 (т.2 а.п.211), під час якого ОСОБА_17 вказував на причетність до злочинів ОСОБА_25 та ОСОБА_40 . Не зважаючи, на відмову, ОСОБА_17 в судовому засіданні, від своїх свідчень в зазначених процесуальних діях без участі захисника, суд взяв зазначені докази за основу вини обвинуваченого ОСОБА_10 , посилаючись на добровільну письмову заяву обвинуваченого ОСОБА_17 про відмову від участі захисника в вказаних слідчих діях.

Захист обвинуваченого ОСОБА_17 та ОСОБА_25 під час розгляду справи зазначали, що не були своєчасно повідомлені слідчим про місце, дату, час проведення названих слідчих дій, та вказували про відсутність в матеріалах досудового розслідування належних повідомлень з боку слідчого, вказували про відсутність повідомлень з боку захисту про неможливість прибути до слідчого та просили суд, який був зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі дії як порушення права на захист (ст.87 КПК України).

В вироку суду не встановлена роль ОСОБА_10 за епізодами від 02.02.2014 року близько 18-20 години в приміщені магазину №28 розташованого селі Червона Поляна Чаплинського району Херсонської області та 02.02.2014 року близько 19-40 години в приміщені магазину «Везунчик» розташованого на вул.Букина 62 м.Нова Каховка Херсонської області. Так відповідно, до п.8 вироку зазначено, що ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 вчинивши раніше розбій, за по попередньою змовою між собою. Висновках суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду про участь ОСОБА_26 в розбійних нападах інкримінованих іншим обвинуваченим 30.01.2014 року, 1.02.2014 року, та самі висновки суду містять істотні суперечності. Судом не взято до уваги докази досліджені в судовому засіданні за епізодами інкримінованими ОСОБА_26 від 2.02.2014 року в магазині села Червона Поляна а саме, потерпілої ОСОБА_29 , представника потерпілого ОСОБА_30 , свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_23 , які зазначали тільки про розбійний напад з боку однієї особи, та вказали на номери автомобіля під керуванням ОСОБА_25 , але про роль ОСОБА_26 в розбійному нападі ніяким чином не вказано.

Судом також не було взято до уваги, що співучасть в розбійному нападі ОСОБА_10 на продавця магазину «Везунчик» в місті Нова Каховка на думку суду визначається лише зі слів невідомої особи яка вказала потерпілій ОСОБА_24 , що бачила як від магазину бігли два хлопці, один з них високого зросту.

Суд в вироку визначає, що прослухані та досліджені судом аудиозаписи розмов ОСОБА_17 та ОСОБА_25 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у відповідності до ст.ст.246-249,260 КПК України, які суд визнав допустимим доказом, є розмови між ними, під час яких ОСОБА_25 вмовляє ОСОБА_17 «взяти всю вину на себе». Про співучасть ОСОБА_26 в інкримінованих злочинах від 2.02.2014 року зазначений доказ не вказує, будь яких міркувань з розмов ОСОБА_25 та ОСОБА_41 в судовому засіданні не висловлював.

Як доказ обвинувачення згідно вироку є матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у відповідності до ст.ст.246-249,260 КПК України які в реєстр до обвинувального акту внесений не був, таким чином в судовому засіданні досліджуватись не міг, та не був заявлений як доказ обвинувачення стороною обвинувачення під час встановлення порядку та дослідження доказів в судовому засіданні.

Сторона захисту в судовому заявляла про недопустимість зазначеного доказу, який не був належним чином відкритий стороні захисту, при цьому суд визнав його належним так як в матеріалах кримінального провадження є письмові повідомлення захисникам, без відомостей про їх отримання, та підписи в протоколах про ознайомлення з матеріалами справи згідно ст.290 КПК України. Але з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав, так, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження( ст.253 КПК України).

Посилання суду, на протокол обшуку від 2.02.2014 року, під час затримання ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 під час якого був вилучений обріз мисливської рушниці з набоями, цигарки як доказ вини ОСОБА_26 в скоєні кримінальних правопорушень за ст.187 ч.2 КК України як на доказ обвинувачення побудований на припущеннях суду. Не з`ясована та не спростована версія обвинуваченого ОСОБА_26 , яку також підтвердили обвинувачені ОСОБА_17 та ОСОБА_25 , що 02.02.2014 року ОСОБА_26 поїхав з ними в село Червона Поляна Чаплинського району для огляду мотоцикла, участі в збройних нападах не приймав, в зберіганні зброї за ч. 1 ст.263 КК України він не обвинувачується, зброю у ОСОБА_17 він не бачив, про її існування в машині йому відомо не було.

9 березня 2015 року захисником ОСОБА_10 була подана заява в порядку ст.206 КПК України, щодо його утримання на термін більш як 60 діб. Розгляд заяви в порядку ст.206 КПК України здійснив головуючий чим порушила права обвинуваченого ОСОБА_10 щодо незаконного тримання під вартою. Внаслідок чого слід дійти висновку, що вирок ухвалений незаконним складом суду.

Просить скасувати вирок Новокаховського міського суд відносно обвинуваченого ОСОБА_10 та ухвалити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати, та провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на те що його провина недоведена.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та просить пом`якшити йому покарання.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким його виправдати, де посилається на те що він зброю до рук не брав та про її існування не знав, між ними не було домовленості про вчинення будь якого злочину. Також вказує на те що він позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності не притягувався, злочинів не вчиняв та потерпілі його не бачили.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, захисників та обвинувачених які підтримали апеляції захисників та обвинувачених перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до п.1 ч.1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен, бути законним та обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення,в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За п. 2 ч.3 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення а також докази на підтвердження встановлених обставин.

Вирок районного суду щодо ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_42 підлягає скасуванню оскільки він не відповідає вимогам вище наведених ст. 370, 374 КПК України, так суд в мотивувальній частині вироку належним чином не сформулював обвинувачення за ст. 187 КК України щодо кожного обвинуваченого, а лише вказавши у вироку що вони вчинили за попередньою змовою розбійний напад не зазначивши спосіб вчинення злочину кожним з них та які дії кожен з низ вчинив, при розбійному нападі. Від встановлення вказаних обставин залежить і міра призначеного покарання. Суд у вироку перерахувавши докази не дав їм оцінку та відношення щодо кожного обвинуваченого та злочину.

Колегія суддів, також звертає увагу, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.

В порушення вказаних вимог в обвинувальному акті щодо ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_42 відсутнє належне формулювання обвинувачення що також порушує їх право на захист.

Колегія суддів, вважає що апеляції прокурора підлягає задоволенню в частині не наведення у мотивувальній частині вироку доказів про вчинення злочину передбаченого ст. 263 КК України. а також судом при винесенні 30.03.2015 вироку зобов`язавши стягнути солідарно із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судових експертиз, в супереч п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України суд не вирішив питання на кого мають бути покладенні процесуальні витрати і в якому розмірі.

Також колегія суддів, звертає увагу на те, що як доказ у вироку указано протоколу обшуку автомобіля від 02.02.2014 року, в ході проведення якого вилучено обріз, набої та експертизу №272 досліджено цей обріз та два набої, але в порушення КПК України цей обшук проведено без дозволу суду, слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався а тому це є недопустимими доказами.

Під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_9 було порушено право на захист останнього, оскільки процесуальна дія проведена без участі, захисника, а письмова заява про відмову ОСОБА_9 від захисника (а.п. 48 т.3) отримана з порушенням ст.54 KПK України, т. я. відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

За рішенням Європейського суду у справі «Яременко проти України», в якому констатував порушення Україною прав заявника, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, у зв`язку із засудженням його за злочин виключно на підставі явки з повинною, отриманої після усунення від справи адвоката і від якої заявник згодом відмовився із посиланням на застосування незаконних методів слідства. Європейський суд з прав людини вказав, що «суд вражений фактом, що в результаті процедури, до якої вдалися органи влади, заявник не отримав користі від необхідної умови (імператива щодо обов`язкової участі захисника) та опинився у ситуації, в якій, за його твердженнями, його змушували відмовитися від права на юридичну допомогу. Можна нагадати, що заявник мав захисника під час розгляду зазначеної кримінальної справи й відмовився від права на захисника під час допиту з приводу іншого злочину. Такі обставини викликають серйозні підозри щодо існування прихованої мети щодо первинної кваліфікації злочину. Той факт, що заявник визнав себе винним за відсутності захисника та одразу ж відмовився від цього визнання, свідчить про слабкість його позиції та про нагальну потребу в належній юридичній допомозі, від якої він відмовився 1 лютого 2001 р. з огляду на спосіб, в який слідчий використовував його дискреційні повноваження щодо кваліфікації розслідуваного злочину».

У справі «Лука проти Італії» (рішення від 27 лютого 2001 р. ) Європейський суд визнав порушеними пункти 1 і 3 ст. 6 Конвенції, оскільки заявник був засуджений виключно на підставі свідчень, даних на досудовому слідстві співучасником злочину.

Обґрунтовано в апеляції захисник вказує що не зважаючи, на відмову, ОСОБА_17 в судовому засіданні, від своїх свідчень в зазначених процесуальних діях без участі захисника, суд взяв зазначені докази за основу вини обвинуваченого ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Судом були прослухано аудіо записи розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в умовах ІTT, дозволи на які були отримані у Апеляційному суді Херсонської області, та які судом визнані допустимими доказами для підтвердження вини.

Між тим, судом першої інстанції залишилось не перевіреним, з яких спонукань працівники поліції після затримання обвинувачених з метою отримання доказів провели наступні оперативні дії, а саме утримували ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом .

У відповідності до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Оскільки в апеляціях не ставиться питання про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду.

Колегія суддів, вважає що міру запобіжного заходу - тримання під вартою, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 необхідно залишити без мін так як заявлені ризики, передбачені ст.177 ч.1 п.п.1, 5 КПК України, які виправдовують продовження строку тримання обвинувачених під вартою, не зменшилися, а саме, що вони можуть переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків чи вчинити інше кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_15 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_13 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 скасувати та призначити в кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити - тримання під вартою до 13 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді апеляційної інстанції копію ухвали.

Надіслати негайно копію ухвали учасникам процесу, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2