Справа № 373/2159/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/364/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 28.03.2017

УХВАЛА
іменем України
28 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0001190 за апеляційною скаргою прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 02 жовтня 2016 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , йдучи по вул. Лесі Українки в с. Вовчків Переяслав-Хмельницького району Київської області, помітив на території домогосподарства АДРЕСА_2 між погребом та сараєм на вказаній вулиці бетонозмішувач, який належить ОСОБА_8 . В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії являються непомітними для сторонніх осіб, діючи умисно, таємно переліз через хвіртку даного домоволодіння з метою крадіжки бетонозмішувача. ОСОБА_7 відчинив вхідну хвіртку, викотив бетонозмішувач з території домогосподарства та непомітно для сторонніх осіб відкотив його на територію колишньої ферми. В подальшому, ОСОБА_7 продав бетонозмішувач марки «FORTE EW 2125P» невстановленій органом досудового розслідування особі за 1000 грн., даними коштами розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 4/1946 від 24 листопада 2016 року ринкова вартість бетонозмішувач марки «FORTE EW 2125P» станом на 03 жовтня 2016 року могла становити 3353 грн. 25 коп.
Даною крадіжкою потерпілому ОСОБА_8 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 3353 грн. 25 коп.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Із визначених судом на підставі ст. 76 КК України обов`язав вважає слід виключити обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, суд поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, серед яких не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), в той час коли вироком обвинуваченого засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 02.10.2016 року, тобто до дня набрання чинності Законом України від 07.09.2016 року. При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначає, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого, а тому, на думку прокурора, суд не мав права покладати на обвинуваченого даний обов`язок.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України та фактичні обставини, наведені у вироку не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність із визначених судом на підставі ст. 76 КК України обов`язків ОСОБА_7 виключити обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації заслуговують на увагу.
Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього, згідно ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважених орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинене 02.10.2016 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалося, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Оскільки, нова редакція від 07.09.2016 року ст. 76 КК України в частині заборони виїзду за межі України в порівнянні з редакцією від 14.04.2009 року ст. 76 КК України погіршує становище ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 5 КК України, поклавши на нього обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року).
В той же час, враховуючи, що п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції від 14.04.2009 року) передбачав право суду застосувати до засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання, то застосувавши ст. 76 КК України до обвинуваченого, її необхідно привести у відповідність до закону у редакції від 14.04.2009 року.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні частині в частині покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виключивши із визначених судом на підставі ст. 76 КК України обов`язків - обов`язок ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області задовольнити.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виключивши із визначених судом на підставі ст. 76 КК України обов`язків - обов`язок ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді: