Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/442/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001307 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з спеціальною середньою освітою, не одруженого, має на утримані малолітнього сина 2013 року народження, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з 10 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 листопада 2016 року приблизно 18.15 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , під час сварки зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , яка виникла на побутовому ґрунті, наніс останній чотири удари руками в обличчя.

Після цього, 06 листопада 2016 року приблизно 01.00 год., ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 ще чотири удари кулаками в обличчя, а також один удар рукою в область голови, в результаті якого ОСОБА_9 упала на спину.

ОСОБА_8 при цьому, нахилившись над ОСОБА_9 , кулаком правої руки наніс їй один удар в область грудей, а потім схопивши ОСОБА_9 правою рукою за волосся штовхнув її таким чином, що вона впала головою на дерев`яну тумбочку, що знаходилась в кімнаті будинку.

В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді - внутрішньочерепної травми: забій головного мозку, крововилив під тверду мозкову оболонку (150 мл.) по випуклій поверхні правої півкулі, крововиливів у м`які тканини тімяно-височної області голови справа, на лобі зліва та справа, на переносиці, в області скули справа, в проекції кутку нижньої челюсті справа, на підборідді зліва; тупої травми грудної клітини: крововилив у краю реберної дуги зліва, перелом 5-го лівого ребра з крововиливом у міжреберні м`язи в місці перелому; тупої травми живота: крововиливи у брижейку тонкого кишечника; крововилив і садна лівого бедра, крововилив обох колінних суглобів.

Тілесні ушкодження у виді внутрішньочерепної травми, враховуючи односторонню локалізацію субдуральної гематоми (випукла поверхня правої півкулі), осередок забою речовини головного мозку (полюс правої тім`яної долі) з інтактивними м`якими мозковими оболонками, стовщення рельєфу лівої півкулі, утворилися від травматичного контакту з тупим (тупими) об`єктом (об`єктами) по ротаційному механізму, не могли утворитися при падінні, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення.

Тілесні ушкодження у виді тупої травми грудної клітини з крововиливом у краю реберної дуги та переломом 5-го лівого ребра утворилися від травматичного контакту з тупим (тупими) об`єктом (об`єктами) та відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження у виді тупої травми живота з крововиливом в брижейку тонкого кишечника, крововиливу та садна лівого бедра, крововиливу обох колінних суглобів утворилися від травматичного контакту з тупим (тупими) об`єктом (об`єктами) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Смерть потерпілої ОСОБА_9 настала в результаті здавлення головного мозку субдуральной гематомою та знаходиться у прямому причинному зв`язку з внутрішньочерепною травмою та наявними тілесними ушкодженнями в ділянці голови.

В апеляційній скарзі та доповненнях, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, вказуючи на незаконність та необґрунтованість судового рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, порушення його права на захист, необ`єктивність та неповноту досудового слідства та суду, а також застосування працівниками Кіровоградського відділу поліції недозволених методів досудового розслідування.

ОСОБА_8 стверджує, що не мав умислу на заподіяння своїй співмешканки ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, не бажав її смерті, в результаті фізичного та психологічного насильства змушений був відмовитися від адвоката та визнати в суді свою вину.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просив суд скасувати вирок районного суду внаслідок істотних порушень вимог КПК, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає,серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції порушено.
Так, положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Представником потерпілого в даному кримінальному провадженню визнано ОСОБА_10 ( а.п. 4-7 обвинувальний акт).

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з журналів судових засідань,при призначенні кримінального провадження до судового розгляду, представник потерпілої ОСОБА_10 участь в судовому засіданні не приймала.

Даних про наявність поважних та об`єктивних причин для неявки ОСОБА_10 в суд, а також про її завчасне та належне повідомлення про дату, час та місце судового розгляду, матеріали кримінального провадження взагалі не містять.

Фактично після призначення, судовий розгляд даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 відбувся за відсутністю ОСОБА_10 .

При таких обставинах, судом першої інстанції були порушені вимоги ст.135 КПК України, зокрема ч.8 вказаної статті, згідно якої особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Представник ОСОБА_10 фактично була позбавлена можливості висловитись з приводу визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження, та позбавлено останньої права виступити у судових дебатах і висловити свою думку під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Крім того, колегія суддів відмічає, що розглянувши провадження за відсутністю потерпілої, провівши за 20 хв. судове слідство без допиту свідків, від яких прокурор відмовився, пославшись на визнання ОСОБА_8 своєї вини, районний суд, тим самим порушив загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст. 7 КПК України, до яких зокрема відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також вимоги ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Під час перегляду вироку, колегією суддів апеляційного суду, шляхом прослуховування звукозапису судових засідань перевірено, що суд після встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_8 , з`ясовував чи вручена йому пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки, формально роз`яснив обвинуваченому його право скористатись безоплатними послугами адвоката і, в такий спосіб забезпечити ОСОБА_8 право на захист.

Крім того, при вирішенні питань про призначення справи до судового розгляду, суд залишив поза увагою факт грубого та очевидного порушення слідчим ОСОБА_11 , який розслідував дану кримінальну справу, права ОСОБА_8 на захист, який нібито відмовився від захисника, при тому, що згідно ч.2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинні відбуватись виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Як пояснив, обвинувачений ОСОБА_8 під час перегляду справи, після того як його доставили разом з малолітнім сином до районного відділу поліції, то слідчий йому роз`яснив, що захисника йому не потрібно, при цьому сина періодично заводили та виводили з кабінету, після побиття його разом з сином відпустили до дому, роз`яснили як треба себе вести в суді і для того щоб отримати мінімальний строк все визнати.

Колегія суддів відмічає, що забезпечення обвинуваченому ОСОБА_8 права на захист, згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
В даному випадку, суд при розгляді даної справи формально виконав вимоги ч. 2 ст. 345 КПК України, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Кіровоградським районним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з необережності.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 -задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року в кримінальному провадженні № 0001307 від 06 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України -скасувати та призначити новий судовий розгляд у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: (підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .