Справа №592/2612/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/116/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сад Сумського району Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

02 березня 2016 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він не погоджуючись з вироком районного суду просить в ході апеляційного розгляду кримінального провадження допитати свідків та понятих, оскільки вважає, що їх пояснення можуть вплинути на кваліфікацію інкримінованого йому злочину, так як стверджує про відсутність з його сторони як умислу на вчинення злочину, так і корисливого мотиву.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 березня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 08 лютого 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили визначено не обирати.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення, як особі, яка відбуває покарання в установі попереднього ув`язнення та залишена там для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, а саме період з 03 березня 2016 року по 14 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_8 184 грн. 14 коп. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 стверджує про те, що суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження відносно нього не забезпечив явку в судове засідання свідків та понятих, які змогли б вплинути на кваліфікацію інкримінованого йому злочину, а тому просить допитати їх в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судові рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 27 грудня 2014 року ОСОБА_8 з метою привітання зі святом свого знайомого ОСОБА_9 проживаючого в АДРЕСА_2 прибув до нього за вказаною адресою, залишився там до наступного дня 28 грудня 2014 року та дізнавшись про наявність на поверсі квартири ОСОБА_9 кладового приміщення мешканців будинку, ключі від якого є і у його знайомого, вирішив здійснити з нього крадіжку наявного в ньому майна.

Близько 03.00 год. ночі 28 грудня 2014 року ОСОБА_8 скориставшись тим, що знайомий ОСОБА_9 спить, діючи повторно, таємно, з корисливим мотивом, на тумбочці квартири останнього взяв ключі від кладового приміщення вказаного будинку та впевнившись у відсутності сторонніх осіб близько 03.30 год. цього дня проник у розташоване на п`ятому поверсі будинку АДРЕСА_3 кладове приміщення, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед марки «Аіст» вартістю 575 грн., завдавши останньому матеріального збитку на вказану суму. З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 яка оскаржуване обвинуваченим судове рішення просила залишити без зміни, вважаючи його законним та справедливим, а вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 без задоволення з огляду на їх необґрунтованість, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, обвинувачений фактично вказує про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом не було забезпечено явку та допит свідків та потерпілих, показання яких мають суттєве значення і можуть довести відсутність умислу в діях ОСОБА_8 на вчинення корисливого злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо заявлених обвинуваченим процесуальних порушень розгляд провадження без допиту свідків та потерпілих, колегія суддів встановила таке.

Так, згідно наявного в матеріалах провадження реєстру матеріалів потерпілим в даному кримінальному провадженні є ОСОБА_10 , а свідками в ході досудового розслідування були допитані ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 і ОСОБА_9 .

В ході судового розгляду, 13 червня 2016 року судом було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про допит в судовому засіданні потерпілого та свідків і з огляду на це, судом було прийнято рішення про виклик в судове засідання зазначених осіб.

Однак, як вбачається з журналів судових засідань, зазначені особи, крім свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_9 в судові засідання не з`являлися і суд належним чином приймав необхідні заходи щодо забезпечення явки вказаних осіб в судове засідання. Так судом були винесено чотири ухвали про привід свідків та потерпілого та одна ухвала, якою на потерпілого, за неявку в судове засідання, було накладено штраф.

В подальшому, в судовому засіданні, яке відбулося 09 листопада 2016 року, і в яке черговий раз ( в 4-те) не були доставлені приводом свідки та потерпілий, при цьому обвинувачений та його захисник відмовились від їх допиту в судовому засіданні, при цьому, обвинувачений вину у вчиненому визнав, в зв`язку з цим суд, врахувавши думки учасників судового розгляду, змінив порядок дослідження доказів, обмежившись дослідженням письмових доказів і закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами, потім провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого та ухвалив вирок.

Враховуючи наведене колегія суддів зазначає, що за таких обставин не вбачається в діях суду будь-яких порушень кримінального процесуального закону, щодо не забезпечення явки в судове засідання потерпілого та свідків, оскільки зазначені обставини застосування неодноразових приводів та грошового стягнення до потерпілого свідчать про зворотне. Крім цього, головною підставою, за якою суд змінив порядок дослідження доказів, обмежившись лише дослідженням характеризуючи даних і була позиція обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які в останньому судовому засіданні вже не наполягали на допиті в судовому засіданні свідків та понятих, тому в черговий раз застосовувати привід за відсутності відповідних клопотань, суд першої інстанції не мав правових підстав.

Також колегія суддів не погоджується і з твердженнями в ході апеляційного розгляду захисника ОСОБА_7 , що судом першої інстанції з порушеннями вимог процесуального закону, а саме ч.3 ст.349 КПК України був порушений порядок дослідження доказів, оскільки, як вбачається з наявних журналів судового засідання, зокрема від 09.11.2016 року, суд не приймав рішення про дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і відповідно не роз`яснював жодних наслідків передбачених цією статтею. Колегія суддів зазначає, що рішення суду про зміну порядку дослідження доказів, а саме : визнання недоцільним допитувати певних осіб (свідків, потерпілого), яке не заперечувалося іншими учасниками судового розгляду, не є дослідженням доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Також колегія суддів вважає безпідставними і твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , про те, що показання потерпілих та свідків мають суттєве значення і можуть довести відсутність умислу в діях ОСОБА_8 на вчинення корисливого злочину.

Так, в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що він вночі, перебуваючи в квартирі свого знайомого ОСОБА_17 , взяв ключі від кладового приміщення, звідки викрав велосипед.

Під час апеляційного перегляду, ОСОБА_8 підтвердив такі показання, та доповнив, що на велосипеді він поїхав в смт.Краснопілля і велосипед залишив знайомій ОСОБА_11 з наміром забрати та в подальшому повернути власнику. Умислу продавати ОСОБА_11 велосипед, тобто корисливого умислу у нього не було. І ці обставини, що він не продавав велосипед, тобто не мав ніякої користі від нього, і повинна була підтвердити в судовому засіданні допитана як свідок ОСОБА_11 . І саме її показання ОСОБА_8 вважав головними для спростування його обвинувачення.

Однак, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого помилковою, та зазначає наступне.

Так, ст. 185 КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.

Об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна. Таємне викрадення означає, що майно вилучається потайки, непомітно, за відсутності власника чи інших осіб, або в їх присутності, але за умови, що потерпілий або інші особи не здатні усвідомлювати факт викрадення. Таємним вважається викрадення в присутності осіб, які усвідомлюють крадіжку, що здійснюється, але суб`єкт знає, що ці особи не будуть йому перешкоджати, він впевнений в їх мовчазній згоді, невтручанні.

З суб`єктивної сторони крадіжка передбачає прямий умисел, за якого винний усвідомлює, що вилучає чуже майно таємно. І це психічне відношення винного має вирішальне значення для кваліфікації викрадення як крадіжки.

Закінченою крадіжка визнається з моменту вилучення майна і отримання винним можливості хоча б початкового розпорядження вилученим (сховати, передати, викинути тощо).

Так, ОСОБА_8 не заперечував, що дійсно він взяв вночі чужий велосипед і метою поїхати в село. Свідків та очевидців зазначеної події не було. В подальшому велосипед було вилучено в гр-ки ОСОБА_11 .

Крім того, аналізуючи обставини справи, зокрема приділяючи окрему увагу саме поведінковим ознакам ОСОБА_8 , який прийшов до знайомого, в процесі цього помітив, що на одному поверсі з квартирою знайомого знаходиться ще і кладове приміщення мешканців будинку, вирішив заночувати в останнього, в момент коли знайомий спав, він взяв його ключі та близько 03.30 ночі пішов до кладового приміщення, відімкнув там замок та достовірно знаючи, що його майна там немає, забрав чужий йому велосипед, після чого місце події покинув, а викраденим розпорядився на власний розсуд, а саме як вбачається з матеріалів справи продав його громадянці ОСОБА_11 , про що свідчить заява останньої про добровільну видачу придбаного нею у ОСОБА_8 велосипеду (а.п. 119), колегія суддів приходить до переконливого висновку про наявність в діях обвинуваченого суб`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину, а саме умислу та корисливого мотиву на його вчинення, і вважає, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 прямо підпадають під ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, і судом першої інстанції були вірно кваліфіковані, як крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Також колегія суддів зазначає, що в даному випадку закінчення цієї крадіжки відбулося в той момент, коли ОСОБА_8 мав початкову можливість розпорядитися велосипедом, тобто вивів його з кладового приміщення будинку, а тому всі доводи обвинуваченого, що він велосипед потім ОСОБА_18 не продавав, бажав чи не бажав його повернути в подальшому власнику, значення для кваліфікації його дій не мають.

Враховуючи зазначене, колегія суддів і не вбачала необхідності задоволення клопотання обвинуваченого про виклик та допит в ході апеляційного перегляду, свідка ОСОБА_11 .

Крім показань обвинуваченого ОСОБА_8 , його причетність до даної крадіжки чужого майна також підтверджується і іншими доказами, які суд першої інстанції належним чином дослідив і поклав в основу обвинувального вироку.

Зокрема, протокол слідчого експерименту від 10 березня 2016 року з доданими до нього фото (а.п. 99-105) з якого вбачається детальний виклад ОСОБА_8 обставин викрадення велосипеду, висновок товарознавчої експертизи від 12 січня 2016 року, відповідно до якого ринкова вартість велосипеду, на момент його викрадення ОСОБА_8 складає 575 грн. (а.п. 106-108), протокол пред`явлення речей для впізнання від 19 січня 2015 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 серед інших велосипедів впізнав належний йому велосипед «Аіст», що був викрадений ОСОБА_8 (а.п. 110-113), протокол огляду предмету від 06 січня 2016 року, відповідно до якого предметом огляду є велосипед «Аіст» (а.п. 118).

Щодо виду та міри призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання то в ході його призначення місцевий суд в повній мірі дотримався як вимог ст. 65 КК України так і вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами, врахувавши при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, а також наявність попередніх судимостей і призначив достатнє покарання у виді трьох років позбавлення волі.

При цьому, остаточне покарання ОСОБА_8 , яке становить 6 років 8 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції правомірно призначив відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України і таке покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Порушень норм кримінального процесуального закону при розслідуванні кримінального провадження та при його розгляді в суді, які були б підставою для скасування чи зміни постановленого щодо обвинуваченого судового рішення, не встановлено.

Разом з тим, на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11.2015р), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15.11.2016 року по 20.06.2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 листопад 2016 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із 15 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.