АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/43/17 Справа № 212/13/17-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі, апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 05 січня 2017 року слідчому слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області було відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, застосовано до підозрюваного більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту, із застосуванням електронного засобу контролю.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що підтверджуючих доказів про повідомлення підозри ОСОБА_8 щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.3 ст.309 КК України прокурором не було надано, а тому він взяв до уваги, що ОСОБА_8 повідомлений про підозру лише у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, яке відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості.
Слідчий суддя погодився з тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а також щодо нього існує ризик з числа передбачених ст. 177 КПК України. В обґрунтування ч.4 ст.194 КПК України зазначив, що оскільки під час розгляду клопотання прокурором хоч і доведені обставини наявності підозри та наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один ризиків, передбачених ст.177 цього Кодексу, але не доведено обставини недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Також взяв до уваги той факт, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації і постійне місце роботи.
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнення, прокурор порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді від 05.01.2017 року та постановлення нової ухвали, якою просить обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також прокурор просить не визначати підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави, оскільки правопорушення вчинене із застосуванням насильства.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вищезазначена ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, а викладенні в ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги існуючі ризики передбачені п.п.1-5, ч.1 ст. 177 КПК України та прийшов до помилкового висновку про необхідність обрання ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Крім того прокурор вказує, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які два з них, а саме за ч.1 ст. 263 та ч.3 ст. 309 КК України є тяжкими злочинами, та за ч. 2 ст. 146 КК України є злочином середньої тяжкості. Таким чином, кримінальні правопорушення, у яких підозрюється ОСОБА_8 , становлять велику суспільну небезпеку і порушують безпечні умови життєдіяльності суспільства.

Твердження суду стосовно ненадання підтверджуючих доказів про повідомлення про підозру ОСОБА_8 відносно кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.3 ст.309 КК України не відповідає дійсності, оскільки даний факт підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, які були оголошені стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені у судовому засіданні, що підтверджується аудіо фіксуванням судового процесу.

Також зазначає, що суд взагалі не оголошував інші письмові докази, які були додані стороною обвинувачення разом з клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чим порушив принципи змагальності сторін та безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Слідчий суддя хоч і встановив в ухвалі факт наявності ризиків передбачених ч.1 ст.177 КПК України, але фактично їх не врахував, що призвело до винесення помилкового судового рішення.
Посилаючись на наведені обставини, прокурор вважає, що інший запобіжний захід, менш обтяжливий, ніж тримання підозрюваного під вартою, не може достатньою мірою усунути наявні щодо нього ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України, які зазначені в клопотанні.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги,ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали слідчого судді та просить постановити нову ухвалу, якою повністю відмовити у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу стосовно нього.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ухвала винесена з суттєвими порушеннями процесуального та матеріального права і не відповідає фактичним обставинам справи.

Стверджує, що оскільки протокол обшуку від 24.11.2016 року, протокол огляду від 24.11.2016 року, висновок судової балістичної експертизи від 25.11.2016 року №14/3.1.3.2-3226, протокол огляду мобільного телефону від 02.12.2016 року, протоколом мобільних телефонів від 28.11.2016 року, показання потерпілого і свідків, протоколи проведення слідчого експерименту від 15.12.2016 року не були додані до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому є грубим порушенням ч.2,3 ст.184 КПК України.

Вказує на те, що судом було грубо порушено вимоги ст.ст.23, 94, 95, 225 КПК України, оскільки в судовому засіданні не були безпосередньо дослідженні будь-які докази, суд в ухвалі не мотивував свої рішення доказами, а тільки послався на те, що на досудовому розслідуванні було встановлено наявність обґрунтованої підозри.

Крім цього вказує, що матеріали, які були додані до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під варто, погоджено прокурором, не містить жодних доказів про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому не має жодних підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу.

Також зазначає, що суд не дотримався принципу змагальності, оскільки безпідставно відмовив в приєднанні та дослідженні документів, які подавались стороною захисту, для спростування доводів обвинувачення про обґрунтовану підозру.

Вважає, що у задоволенні клопотання про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно було бути повністю відмовлено у зв`язку з відсутністю ризиків передбачених ст.177 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги підозрюваного ОСОБА_8 ; пояснення підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які свою апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній підстав та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як вбачається з наданих матеріалів судового і кримінального провадження, досліджених в суді першої інстанції та перевірених в суді апеляційної інстанції:
відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України за фактом вилучення в ході обшуку 24.11.2016 року в автомобілі ВАЗ -212140 пістолета марки ФОРТ-12 та патронів, гранати РГМ, які зберігав ОСОБА_8 були внесені відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 листопада 2016 року /а.с.п.5/;
відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України за фактом вилучення в ході обшуку 24.11.2016 року в автомобілі ВАЗ -212140, в багажнику в сумці синього кольору фірми «Демікс», 38 поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження, які зберігав ОСОБА_8 , були внесені відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 листопада 2016 року /а.с.п.6/;
відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.146 КК України за фактом виявлення незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 , що мало місце 22.10.2016 року, були внесені відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 грудня 2016 року /а.с.п.7/;
відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.146 КК України за фактом виявлення незаконного позбавлення волі ОСОБА_10 , що мало місце 22.10.2016 року, були внесені відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 грудня 2016 року /а.с.п.7/.
25 листопада 2016 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України тобто незаконному носінні зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу (а.с.115 т.4 к.п.); 06.12.2016 року за ч.3 ст.309 КК України щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах (а.с.136 к.п.).
03 січня 2017 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з застосуванням насильства.
В силу ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.
Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та містити, як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
На думку колегії суддів, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_8 ці вимоги закону були дотримані не у повному обсязі, внаслідок чого слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, яке підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції свого рішення та частковим задоволенням клопотання слідчого.
Дослідивши матеріали клопотання та додані до нього матеріали, вислухавши доводи учасників судового провадження, слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 03 січня 2017 року, прийшов до помилкового висновку про необхідність відмови у його задоволенні через недоведеність прокурором того факту, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.
При цьому основною підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого стало те, що слідчому судді, під час розгляду клопотання, не надано було підтверджуючих доказів повідомлення про підозру ОСОБА_8 щодо кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України.
Отже з урахуванням цього факту, при розгляді клопотання слідчого щодо застосування запобіжного заходу в рамках кримінального провадження №0003752 від 24.11.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України, слідчий суддя взяв до уваги що підозрюваний ОСОБА_8 повідомлений про підозру лише про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.
Однак, висновок слідчого судді в цій частині суперечить фактичним обставинам справи.
Із матеріалів судового провадження вбачається, що в них наявний витяг з кримінального провадження №0003752 від 24.11.2016 року в рамках якого звертався слідчий з клопотанням. Відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України в ньому також маються, з вказівкою особи якій пред`явлена підозра по вказаним статтям, а саме ОСОБА_8 .
Відсутність в матеріалах судового провадження самих підозр відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 та ч.3 ст.309 КК України, ще не свідчить про факт того, що вона не пред`явлена.
В цій частині слідчий суддя допустився неповноти судового розгляду, оскільки за наявності сумнівів в тому що підозра пред`явлена по вказаним статтям ОСОБА_8 , не перевірив цього факту шляхом огляду самих матеріалів кримінального провадження.
При перевірці в цій частині доводів прокурора в суді апеляційної інстанції, було встановлено, що висновки суду є помилковими, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні підозри оголошені ОСОБА_8 і за ч.1 ст.263 і за ч.3 ст.309 КК України. Слід зазначити, що вказаний факт не оспорював і сам ОСОБА_8 як в суді першої так і апеляційної інстанції.
Саме допущена неповнота судового розгляду в цій частині призвела до помилкових висновків слідчого судді, оскільки клопотання щодо застосування запобіжного заходу було розглянуто лише в рамках ч.2 ст.146 КК України.
Отже, з врахуванням того факту, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи внаслідок допущеної неповноти судового розгляду під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду в суді апеляційної інстанції.
Дослідивши клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 по кримінальному провадженню №0003752 від 24.11.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309, ч.2 ст.146 КК України, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнитиклопотання з наступних підстав.

Дослідивши фактичні обставини, вказані у клопотанні слідчого колегія приходить до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 30 днів, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні ряду злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309, ч.2 ст.146 КК України, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості.
Підозра оголошена ОСОБА_8 обґрунтовується наявними в матеріалах судового та кримінального проваджень та зазначених у клопотанні слідчого.
При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Колегія суддів вважає, що матеріалами судового та кримінального провадження підтверджено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, які підозрюваний ОСОБА_8 може здійснити, зважаючи в тому числі і на тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні у вчиненні якого він підозрюється.
Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочинів передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України підтверджується вагомими наявними доказами, які додані до клопотання слідчого, а саме: протоколами допитів потерпілого (а. с. 31-32, 33-35, 47-48); протоколами допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (а. с. 15-16, 17-18, 22-23, 24-25). Наявними в матеріалах кримінального провадження протоколу обшуку від 24.11.2016 року, протоколом огляду від 24.11.2016 року, висновками судово-хімічних експертиз, висновком експертизи вибухових пристроїв, висновком судово-балістичної експертизи.

Як вбачається з матеріалів провадження за клопотанням слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою змовою з групою невстановлених слідством осіб. Зазначена обставина дає підстави колегії суддів прийти до висновку щодо можливості ОСОБА_8 , в разі застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, спілкування із зазначеними особами, причетними до вчинення кримінальних правопорушень, в яких він підозрюється, з метою перешкоджання кримінальному провадженню, а також впливу на потерпілих та свідків, щоб уникнути відповідальності за скоєне.

Доказом того факту, що ОСОБА_8 може впливати на потерпілих та свідків, є наявний в матеріалах судового провадження протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 27.12.2016 року, в якому він стверджує, що після написання ним заяви в поліцію, з його цивільною дружиною намагалися зустрітися спочатку молодший брат ОСОБА_8 , а в подальшому його мати та поспілкуватися по справі. Сам же ОСОБА_8 після скоєння відносно нього правопорушення попередив його, що якщо він звернеться з заявою в поліцію, з ним та його сім`єю фізично розправляться.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 , перебуваючи не під вартою, може вчинити інше кримінальне правопорушення з урахуванням того, що підозрюваний обґрунтовано підозрюється крім даних правопорушень, ще й в рамках іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України. Всі кримінальні правопорушення по яким пред`явлена підозра ОСОБА_8 мають суспільно небезпечних характер, а їх кількість свідчить про можливість підозрюваного вчинити й інші.

Аналізуючи вищенаведені обставини у сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що вони свідчать про неможливість усунення ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України, встановлених щодо ОСОБА_8 , у менш обтяжливий спосіб, та вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Враховуючи викладене, доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_8 щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення, є безпідставними, оскільки колегія суддів при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідила всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому вислухавши та врахувавши пояснення учасників судового розгляду.

Доводи підозрюваного про те, що йому не були вручені матеріали, що підтверджують обґрунтованість клопотання слідчого, є голослівними, оскільки спростовуються наявними в матеріалах судового провадження самим клопотанням (а.с.1-4). Саме на ньому мається відмітка про отримання ОСОБА_8 та його захисником клопотання про застосування запобіжного заходу разом з додатками на 62 аркушах та витягів з ЄРДР.

Слід зауважити, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину і надавати юридичну кваліфікацію вчиненим діям. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Також зважаючи на те, що серед інкримінованих підозрюваному ОСОБА_8 кримінальних правопорушень наявна підозра у вчиненні кримінального правопорушення вчиненого із застосуванням насильства а також погрозою її застосування, колегія суддів, керуючись ч. 4 ст. 183 КПК України, вважає за необхідне не визначати у даному кримінальному провадженні розмір застави.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів з моменту взяття під варту.

Копію ухвали про застосування запобіжного заходу направити для виконання органу національної поліції за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: