АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/935/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 635/5533/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_9 на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30 грудня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30 грудня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання задоволено та в строк відбування покарання, призначеного вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.06.2016р. за ч.2 ст.185 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.06.2015р. по 19.07.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з урахуванням фактично відбутого строку покарання.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою відмовити засудженому ОСОБА_8 в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. Прокурор посилається на лист начальника Темнівської виправної колонії №100 від 03.02.2017р., відповідно до якого ОСОБА_8 був затриманий та направлений для відбування покарання 19.06.2015р., тобто після набрання вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2014р. законної сили. Вказує, що під час відбування покарання ОСОБА_8 притягнутий до кримінальної відповідальності за новим кримінальним провадженням, а саме вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.06.2016р. він засуджений за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі, і в межах цього кримінального провадження запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався. За таких обставин, прокурор вважає, що внаслідок відсутності терміну попереднього ув`язнення за вироками, за якими засуджений відбуває покарання, підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України відсутні.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 вважає ухвалу суду законною, а доводи прокурора необґрунтованими.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, засудженого, який вважав ухвалу суду законною, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та особової справи засудженого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржене прокурором судове рішення цим вимогам не відповідає. Так, задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, суд в ухвалі вказав на вироки, за якими ОСОБА_8 на даний час відбуває покарання, послався на положення ст.72 КК України та вказав, що строк попереднього ув`язнення засудженого є періодом часу з 19 червня 2015 року по 19 липня 2016 року. Однак будь-яких даних, на підставі яких встановлено саме цей строк попереднього ув`язнення в ухвалі суд не навів, а тому оскаржене судове рішення не узгоджується з вимогами ст.370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
В журналі судового засідання та в ухвалі суду від 30 грудня 2016 року містяться дані про те, що під час судового розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 брала участь прокурор ОСОБА_9 .

При цьому в журналі судового засідання зазначено, що клопотань про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів від учасників судового провадження не надійшло, а тому за ініціативою суду фіксування судового провадження не здійснюється. Однак таке рішення суду не узгоджується з вимогами ч.4 ст.107 КПК України, відповідно до яких фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів не здійснюється лише в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні.

Крім того, колегія судів бере до уваги і те, що всупереч зазначеним в журналі судового засідання та ухвалі суду даним про участь прокурора ОСОБА_9 в судовому розгляді, остання в клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали посилалася на протилежне, що свідчить про недотримання судом вимог ч.3 ст.36, ч.ч.3,5 ст.539 КПК України, однак перевірити належним чином такі обставини суд апеляційної інстанції позбавлений можливості у зв`язку з відсутністю технічного запису судового засідання.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачене пунктом сьомим ч.2 ст.412 цього Кодексу.

За таких обставин, ухвала суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.370, ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки ухвала підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, ч.1 ст.412, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30 грудня 2016 року, якою ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначеного вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08.06.2016р. за ч.2 ст.185 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.06.2015р. по 19.07.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з урахуванням фактично відбутого строку покарання скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5