Ухвала
іменем україни
29 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 25 липня 2016 року.

Вироком Мостиського районного суду Львівської області

від 12 травня 2016 року, залишеним ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25 липня 2016 року без змін,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лазо Лазовського району Республіки Молдова, який зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України його позбавлено 12 рангу державного службовця.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки та покладено на нього обов`язки згідно з пунктами 2-4 ст. 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, працюючи згідно з наказом від 20 грудня 2013року № 824-о на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці (далі ВМО № 6), будучи державним службовцем, якому присвоєно 6-ту категорію посад і 12-й ранг державного службовця, тобто працівником правоохоронного органу, та згідно з п. 2 Примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади та службової особи, будучи в силу службового становища та Посадової інструкції уповноваженим на проведення митного оформлення й митного контролю з додержанням установленого порядку при переміщенні через митний кордон України товарів, на здійснення контролю за дотриманням громадянами умов переміщення товарів, щодо яких застосовуються митні процедури (встановлено спеціальну форму декларування через митний кордон України), на здійснення митного огляду та контролю за правильністю визначення декларантом митної вартості з метою виявлення й недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів, мав право вимагати від громадян, які прямують через митний кордон України, пред`явити документи, передбачені законодавством, на право переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів, а у разі встановлення ознак контрабанди та порушення митних правил - приймати рішення про затримання громадян, товарів, за погодженням з заступником та начальником відділу.

Діючи умисно всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, 09 вересня 2014 року приблизно о 10.00 год. у приміщенні службового кабінету (за адресою: вул. Дружби, 201 у с. Шегині Мостиського району Львівської області) ОСОБА_6 разом із заступником начальника ВМО № 6 ОСОБА_7 висунули вимогу ОСОБА_8 щодо надання їм неправомірної вигоди на суму у 20 доларів США за кожний мобільний телефон марки Apple Iphone 4s, які ОСОБА_9 та ОСОБА_10 намагалися ввезти на територію України, тобто на загальну суму 4000 дол. США за безперешкодний ввіз на територію України 200 мобільних телефонів.

Для виконання цієї вимоги ОСОБА_8 29 вересня 2014 року приблизно о 10.00 год. прибув до приміщення ВМО № 6, де передав ОСОБА_6 раніше обумовлену суму 4000 дол. США (згідно з офіційним курсом НБУ України станом на 29 вересня 2014 року 51 632,8 грн.) за безперешкодне ввезення з 09 по 29 серпня 2014 року на територію України 200 згаданих мобільних телефонів. Ці гроші ОСОБА_6 в подальшому передав ОСОБА_7 для розділення коштів між собою. Однак вони не встигли розділити неправомірну вигоду з причин, що від них не залежали, оскільки були затримані співробітниками Служби безпеки України Генеральної прокуратури України.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи правильності визначеного ОСОБА_6 покарання за вчинений ним злочин, зазначає, що, на його думку, суд, звільняючи вказану особу від відбування такого покарання на підставі

ст. 75 КК України, не навів переконливих доводів щодо застосування цього закону, лише формально перерахував пом`якшуючі покарання обставини та дані, що характеризують особу засудженого. На думку прокурора, суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, котра займає відповідальне становище, саме з його використанням, з корисливих мотивів, за попередньою змовою шляхом вимагання вчинив тяжкий злочин. Про викладене прокурор зазначав в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд цих доводів належним чином не спростував, постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої та апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за обставин, установлених і викладених судом у вироку, ґрунтуються на доказах, перевірених судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в касаційній скарзі не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядається.
В апеляційній скарзі прокурор, порушуючи питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та стверджуючи про невідповідність призначеного засудженому покарання внаслідок м`якості, фактично порушував питання про необґрунтованість його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і наводив доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

Виходячи з цього, прокурор просив скасувати ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у розмірі, визначеному судом першої інстанції, тобто у виді реального позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язаних із виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією майна та спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку суду, ці вимоги закону було дотримано. Суд повною мірою врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину (відповідно до ст. 12 КК тяжкий), пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, сприяння у розкритті злочину), дані про особу засудженого (раніше до кримінальної відповідальності не притягався, тривалий час бездоганно працював на займаній посаді), і призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України у мінімальному розмірі. При цьому зазначений суд належно обґрунтував неможливість застосування спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України в разі, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на наведені пом`якшуючі обставини й дані про особу засудженого, на відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, установивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, й поклав на засудженого обов`язки згідно з пунктами 24 ст. 76 КК України.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок районного суду щодо ОСОБА_6 , якого було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, ретельно дослідив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і дійшов обґрунтованого висновку про їхню безпідставність, навівши відповідні мотиви, з якими колегія суддів погоджується.

У касаційній скарзі прокурор, стверджуючи про безпідставність застосовування положень ст. 75 КК України фактично просить урахувати обставини, що становлять об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_6 злочину, розмір неправомірної вигоди, та спосіб його вчинення (групою осіб, поєднаного з вимаганням), що було враховано судом при кваліфікації його дій.
Поставивши під сумнів висновки суду першої інстанції про щире каяття засудженого та сприяння ним досудовому розслідуванню, прокурор у касаційній скарзі висловив лише припущення щодо цього, які нічим не обґрунтував, тоді як із матеріалів провадження вбачається, що засуджений протягом судового розгляду в судах обох інстанцій ( такі судові розгляди відбувалися двічі) свою вину визнавав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, давав послідовні показання про обставини вчиненого ним злочину.
Колегія суддів вважає, що районний та апеляційний суд правильно застосували закон України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) і пряма заборона його застосування у зв`язку із внесеними 14 жовтня 2014 року до цього закону змін відсутня (злочин вчинено 29 вересня 2014 року).

Жодних інших доводів щодо безпідставності звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України прокурор у касаційній скарзі не навів.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Разом із тим вирок й ухвала суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі ст. 433 КПК України.
Як убачається з мотивувальної частини вироку та ухвалі апеляційного суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_7 .
Разом із тим, як свідчать матеріали кримінального провадження, до постановлення вироку щодо ОСОБА_6 ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер і ухвалою Мостиського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2015 року кримінальне провадження останнього було закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КК України.

З огляду на наведене ці судові рішення слід змінити, прізвище « ОСОБА_7 » у відмінниках по тексту цих судових рішень замінити словами «особою, матеріали провадження стосовно якої закрито у зв`язку з її смертю» у відмінниках.
Враховуючи наведене, керуючись статтями 434, 436 КПК України,

п. 6 розділу ХII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України у мотивувальній частині вироку Мостиського районного суду Львівської області від 12 травня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Львівської області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 прізвище « ОСОБА_7 » у відмінниках замінити словосполученням «особа, матеріали провадження щодо якої закрито на підставі п. 5 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю» у відмінниках.
У іншій частині ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3