АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/2626/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/174/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2017 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 06.12.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001100 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Кривого Рігу Дніпропетровської області,
зареєстрованого та мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.04.1999р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.229-1 КК України (в редакції КК 1960р.) до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.46-1 КК
(1960р.) звільненого від відбування покарання з іспитовим
строком на 1р., штраф 300грн.;
- 16.08.2000р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.229-6 КК України (1960р.) до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р., відповідно до ст.43 КК
України(1960р.), остаточно визначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
- 30.01.2003р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 2р., на підставі ст.71 КК України за сукупністю
вироків, остаточно призначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
- 26.10.2006р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу
в розмірі 170 грн.;
- 15.07.2007р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України,
звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.;
- 05.05.2008р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ст.70 КК України,
за сукупністю злочинів призначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 3р., на підставі
ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс.
08.08.2011р. звільненого з Синельниківської ВК (№94)
по відбуттю строку покарання.
- 04.02.2013р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.,
на підставі ст.75, 76 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 2р.;
- 12.09.2013р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.,
на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків
остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі
строком на 4р. 6міс.;
- 31.10.2013р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на
підставі ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів
остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі
строком на 4р. 6міс.;
- 12.02.2014р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі
ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.
01.07.2015р. звільненого умовно достроково з Софіївської ВК
Дніпропетровської області (№ 45) за постановою Софіївського
районного суду від 23.06.2015р. на невідбутий строк 8міс. 16дн.,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2017р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
Вірішено питання по процесуальним витратам і речовим доказам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 3р. і покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
У вступній частині вироку зазначити, не зазначені судом судимості ОСОБА_6 , які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, а саме:
-02.04.1999р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.229-1 КК України (в редакції КК 1960р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.46-1 КК (1960р.) звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1р., штраф 300грн.;
-16.08.2000р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.229-6 КК України (1960р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., відповідно до ст.43 КК України(1960р.), остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
-30.01.2003р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
-26.10.2006р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 170 грн.;
-15.07.2007р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.;
-05.05.2008р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс.
08.08.2011р. звільненого з Синельниківської ВК (№94) по відбуттю строку покарання.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 06.12.2016р., близько 07.00 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «7-й Зарічний», м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, на землі під лавкою знайшов загорнутий в паперовий згорток медичний шприц об`ємом 20 мл. з рідиною коричневого кольору, що ззовні нагадувала наркотичний засіб - опій ацетильований, заповнений приблизно до позначки 5 мл.
Маючи умисел на незаконне придбання та подальше зберігання вказаного наркотичного засобу для власного вживання, ОСОБА_6 підняв, тим самим, повторно, незаконно придбав вказаний медичний шприц з наркотичною речовино, який поклав до середини своєї спортивної сумки та став незаконно при собі зберігати.
В подальшому, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, у спортивній сумці перевіз його громадським транспортом на зупинку громадського транспорту, що знаходиться по вул.Косигіна в с.Новопілля Криворізького району Дніпропетровської області, де у той же день, 06.12.2016р., приблизно о 09.00 год., був зупинений працівниками поліції Криворізького районного відділення поліції КВП ГУНП в Дніпропетровській області, які виявили та вилучили в спортивній чоловічій сумці одягненій через плече у останнього медичний шприц об`ємом 20 мл, наповнений рідиною коричневого кольору у кількості 5,1831 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/8.6-930 від 13.12.2016р., у медичному шприці, вилученому у ОСОБА_6 , міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2076 г, що відповідно до таблиці №1, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», не є великим розміром, які ОСОБА_6 повторно незаконно придбав, незаконно перевіз, а також незаконно зберігав при собі для особистого вживання як наркотичний засіб, без мети збуту.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання через його суворість.
Захисник вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином не дослідив особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, його щире каяття, що він є учасником бойових дій в АТО, це підтверджено посвідченням серії НОМЕР_1 від 22.07.2016р.
Захисник звертає увагу, що у вироку суд зазначив, що за місцем мешкання, ОСОБА_6 характеризується посередньо, тоді, як матеріали справи взагалі не містять жодної характеристики на нього, а характеристика на яку послався суд, видана на іншу особу.
Захисник ОСОБА_7 вважає, що з урахуванням інформації про особу обвинуваченого, за наявності пом`якшуючих обставин, таких, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, необхідним й достатнім для ОСОБА_6 буде покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, строком на 3р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку, не зазначив усіх відомостей про особу, які мають значення для справи, не вказав усі не зняті і непогашені судимості ОСОБА_6 , та призначив занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Прокурор вважає, що, призначивши обвинуваченому мінімальний строк покарання, встановлений в санкції ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції, порушивши вимоги ст.65 КК України не врахував особу ОСОБА_6 , який понад десять років не мав наміру на виправлення, про це свідчать його судимості.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, просив її задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції, призначивши його підзахисному покарання із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3р. і покладенням обов`язків, встановлених в ст.76 КК України, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити у повному обсязі, змінити вирок суду першої інстанції і призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
У вступній частині вироку зазначити, не зазначені судом судимості ОСОБА_6 , які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження в порядку ст.349 КПК України.
Перевіряючи, доводи захисника і прокурора, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувала докази на які посилаються сторони, колегія суддів встановила, що суд прийняв правильне рішення, щодо виду і строку призначеного обвинуваченому покарання, між тим, між тим колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.2 ст.374 КПК України, в тій частині, що суд не зазначив у вступній частині вироку обов`язкові відомості, у зв`язку з чим, на підставі п.4 ч.1 ст.408 та п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вважає, що судове рішення підлягає зміни.
Згідно з вимогами п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
У п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990р. №5 із внесеними змінами «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», звернуто увагу, на те, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи, зокрема належать дані про непогашену і не зняту судимість.
З вироку суду убачається, що при його ухваленні суд першої у вступній частині вироку зазначив судимості ОСОБА_6 , починаючи з 2013р. і не зазначив непогашені і не зняті в установлений законом строк судимості, починаючи з 1999р. по 2013р., відомості про які містяться в інформації про судимості обвинуваченого(ар.пр.40-42, т.1).
Колегією суддів встановлено, що, починаючи з 1999р. до 2013р. обвинувачений мав шість судимостей, які на час ухвалення вироку не зняті і не погашені.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне у вступній частині вироку зазначити, шість судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 , які мали місце до 2013р.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду і строку покарання, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який, будучи багаторазово судимим за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, не став на шлях виправлення, скоїв новий умисний злочин, посередньо характеризується за місцем мешкання (ар.пр.48, т.1), на обліку у лікаря психіатра не перебував і не перебуває (ар.пр.46, т.1), однак з березня 2014р. по липень 2015р. перебував на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів та був знятий з обліку у зв`язку з засудженням (ар.пр.44, т.1), брав участь в антитерористичній операції, є учасником бойових дій (ар.пр.33, 38, 41, т.2), хворіє на епілепсію (ар.пр.43, т.2).
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд згідно ст.66 КК України, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка, у відповідності до ст.67 КК України, обтяжує покарання, визнав рецидив злочинів.
Суд першої інстанції, врахувавши у сукупності зазначені вище обставини, особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, періодично скоює злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, те, що він брав участь в антитерористичній операції і є учасником бойових дій, хворіє на епілепсію, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального строку покарання, встановленого в санкції частини статті, інкримінованого йому злочину, у виді реального позбавлення волі, без застосування положень ст.ст.75, 69 КК України, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника спростовуються наведеними вище обставинами, які суд першої інстанції належним чином дослідив і врахував при призначенні обвинуваченому покарання про, що зазначив у вироку.
Твердження сторони захисту про отримані ОСОБА_6 під час участі в АТО поранення та контузії, не підтверджені матеріалами справи, оскільки у копії виписки із медичної карти стаціонарного хворого №4116 (ар.пр.43, т.2) такі відомості не зазначені, вказано, що, з 07.04.2016р. по 22.04.2016р. ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні у неврологічному відділенні ВМКЦ ПнР (в/ч НОМЕР_2 ) з діагнозом: Епілепсія з частими генералізованими нападами. Гіпертонічна хвороба 1 стадії, 1 ступеня ризик помірний. Сольовий діатез.
Крім того, колегія суддів не погоджується із твердженням сторони захисту, що матеріали кримінального провадження не містять характеристики на обвинуваченого з місця проживання, і що характеристика на яку послався суд, видана на іншу особу.
На ар.пр.48, т1. є побутова характеристика на обвинуваченого, де у прізвищі допущена помилка, замість ОСОБА_9 , зазначено ОСОБА_9 , тоді, як ім`я та по батькові, рік, місяць і день народження, адреса мешкання, повністю співпадають з анкетними відомостями ОСОБА_6 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити з підстав зазначених вище.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2017р. яким ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і засуджено - змінити.
Зазначити у вступній частині вироку відомості про не зняті і не погашені судимості ОСОБА_6 :
-02.04.1999р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.229-1 КК України (в редакції КК 1960р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.46-1 КК (1960р.) звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1р., штраф 300грн.;
-16.08.2000р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.229-6 КК України (1960р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., відповідно до ст.43 КК України(1960р.), остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
-30.01.2003р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.;
-26.10.2006р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 170 грн.;
-15.07.2007р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.;
-05.05.2008р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс.
08.08.2011р. звільненого з Синельниківської ВК (№94) по відбуттю строку покарання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити - без змін.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк призначеного покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 16.01.2017р. - дня затримання по 16 березня 2017р. - день набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4 .