Єдиний унікальний номер 235/841/17 Номер провадження 11-кп/775/646/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/646/2017 Головуючий у 1й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний 235/841/17-к Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0003071 від 15.12.2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 травня 2017 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сонцівка (раніше Красне) Покровського району Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, раніше судимого: 1) 23.05.2016року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, 2) 12.01.2017року Красноармійським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ухвали апеляційного суду Донецької області від 12.04.2017 року вирок Красноармійського міськрайонного суду змінено: ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2- х років позбавлення волі; вирок Красноармійського міськрайонного суду від 23 травня 2016 року виконувати самостійно, що зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень та засуджено: за ст. 246 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, обрано покарання у вигляді двох років і чотирьох місяців позбавлення волі; згідно ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання за новим вироком та покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2017 року яким він засуджений за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді двох років і шести місяців позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що 15.12.2016 року, близько 12.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку саджанців «сосни кримської» з метою їх подальшого продажу, після чого взяв з собою пилу, та о 12.05год. прийшов на територію лісопаркової частини лісу Сонцівської сільської ради, яка розташована поблизу с. Сонцівка, Покровського району, Донецької області у кварталі № 45ДП «Красноармійське лісове господарство». Діючи всупереч вимогам п.п.2,3 Порядку видачі спеціальних дозволів та використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2007 року №761 «Про врегулювання питання щодо спеціального використання лісових ресурсів», згідно яких використання лісових ресурсів проводиться за спеціальним дозволом - лісорубним квитком (ордером), не маючи лісорубного квитка (ордера) на здійснення лісорубних робіт за допомогою пили, ОСОБА_7 незаконно, таємно, умисно, керуючись корисливим мотивом, вчинив незаконну порубку, тобто виділив від кореня вісім саджанців дерев породи «Сосна кримська», а саме: 2 дерева діаметром 4 см., вартістю 355,23коп. за кожне дерево, 4 дерева діаметром 4,5см., вартістю 355,23коп. за кожне дерево, 1 дерево діаметром 6,5см., вартістю 355,23коп., 1 дерево діаметром 7см., вартістю 355,23коп., які у відповідності зі ст.4 Лісового кодексу України є складовою частиною лісового фонду України та перебувають на балансі ДП «Красноармійське лісове господарство», чим заподіяв істотну шкоду, яка виразилась у завданні матеріального збитку на загальну суму 2841,84грн., а також спричиненні шкоди довкіллю, що виразилося у зменшенні захисної функції лісосмуги, а саме: погіршився породний склад, змінена повнота лісопаркових частин лісів зелених зон, виникли труднощі у відтворенні заліснення, самовільні рубки призводять до ерозії ґрунту.

Крім того, 21.01.2017 року, близько 10.22год. ОСОБА_7 знаходячись в м. Покровську Донецької області, з метою вчинення повторної крадіжки чужого майна, прийшов до магазину «Продукти-527» ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Южний», буд.8, де оглядаючи горілчану продукцію, узяв дві пляшки ігристого вина «MartiniProsecco», об`ємом 0,75 л., кожна, та одну пляшку вермута «МаrengoSpecial», об`ємом 1 л., після чого, скориставшись тією обставиною, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав дві пляшки ігристого вина «MartiniProsecco», об`ємом 0,75 л., вартістю 259 грн. 95 коп. кожна, та одну пляшку вермута «МаrengoSpecial», об`ємом 1л., вартістю 99грн. 90коп., на загальну суму 619грн. 80коп., що належать ТОВ «АТБ-Маркет», поклавши викрадене у поліетиленовий пакет, після чого попрямував поза касою магазину до виходу з метою покинути приміщення магазину, проте довести свої злочинні дії до кінця і зникнути з викраденим майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки в цей же час був затриманий охороною магазину.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ТОВ «АТБ-Маркет» було спричинено матеріальний збиток на суму 619 гривень 80 копійок.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, призначивши за ст. 246 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі; відповідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за ст.. 246 КК України та покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 12.01.2017 року призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі; за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що судом помилково застосовано приписи ч. 1 ст. 70КК України при складанні покарань за злочини, один з яких вчинено 15.12.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 12.01.2017 року, а інший 22.01.2017 року, тобто після постановлення попереднього вироку. Крім того, вказує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23.05.2016 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає покарання, призначене судом першої інстанції, обґрунтованим та достатнім для виправлення останнього.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, заслуговують на увагу.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

В даній ситуації після постановлення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2017 року, що набрав чинності, який у частині призначеного покарання змінено ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2017 року, та ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі, і ухвалено виконувати вирок Красноармійського суду Донецької області від 23 травня 2016 року самостійно, під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ст.246 КК України, до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, після постановлення попереднього вироку.

При цьому, всупереч рекомендаціям Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, суд першої інстанції неправильно застосував ч.1 ст.70, ст.71 КК України, та взагалі проігнорував правила, зазначені в ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

З огляду на те, що до постановлення вироку від 12.01.2017 року ОСОБА_7 вчинив лише один злочин, за відсутності сукупності злочинів, вчинених до першого вироку, а також з огляду на те, що він вчинив всі злочини, в скоєнні яких він визнаний винним оскаржуваним вироком, в період невідбутої частини покарання за вироком Красноармійського суду Донецької області від 23 травня 2016 року суду першої інстанції необхідно було призначити йому покарання у наступному порядку:

- призначити покарання за ст. 246 КК України;

- одразу на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочину, за який його засуджено вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України, та злочину, вчиненого до постановлення першого вироку, за який його засуджено оскаржуваним вироком за ст.246 КК України;

- призначити покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, і на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково чи повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому на підставі ч.4 ст.70 КК України та невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Красноармійського суду Донецької області від 23 травня 2016 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і який виконується самостійно, остаточно призначити покарання.

Отже, доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст.ст. 70,71 КК України є обґрунтованими.

У відповідності з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись положеннями статті 65 КК України, при обранні міри покарання колегія суддів приймає до уваги тяжкість скоєних злочинів, ступінь здійснення злочинного наміру за ст. 185 ч.2 КК України, особу винного, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо; як обставину, що помішує покарання- щире каяття у вчинених злочинах та активне сприяння розкриттю злочинів; як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Крім того, 21 червня 2017 року набрали чинності зміни до ч.5 ст. 72 КК України, внесені Законом України від 18 травня 2017 року, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті.

Тому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один його день за два дні позбавлення слід рахувати з 14 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині свій вирок:

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.ст. 246; ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ст. 246 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за ст. 246 КК України та вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12.01.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі;

- призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення, невідбутої частини покарання, призначеного цим вироком на підставі ст. 70 ч.4 КК України та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Красноармійського міськрайонного суду від 23 травня 2016 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим, що утримується під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: