Єдиний унікальний номер 233/2202/15-к
Номер провадження 11-кп/775/114/2017

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка, Донецької області, громадянина України, з середньо - технічною освітою, не працюючого, раніше судимого, не одружений, жителя АДРЕСА_1
за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності.
За ст. 311 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначене покарання у виді 4 років 6 місяцям позбавлення волі, з конфіскацією майна, , що належить йому на праві особистої власності
На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного цим вироком було частково приєднане покарання за вироком цього ж суду від 17.11.2014 року, та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності.
Згідно вироку 8 квітня 2015 року приблизно з 10 годині ранку до 11 год. 35 хвилин Гритчин знаходився за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В цей час до нього зайшли його приятелі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким ОСОБА_10 діючи умисно, повторно, безоплатно надав як психотропну речовину для особистого вживання, виготовлену ним, так і надав для цього своє житло, розташоване за вищевказаною адресою.
В той же день, при огляді кватири ОСОБА_10 , працівниками міліції було знайдені та вилучені прекурсори 3,8 мл та 385 мл. соляної кислоти та 840 мл сірчаної кислоти, які обвинувачений при невстановлених під час розслідування обставинах та невстановлений час незаконно придбав та зберігав за місцем проживання для виготовлення психотропних речовин без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення його права на захист, оскільки в судовому засіданні йому не було надано захисника, також зі змісту апеляції слідує, що він добровільно не надавав приміщення для вживання психотропних речовин. Призначене покарання вважає занадто суворим.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити, виключивши з нього додаткове покарання в виді конфіскації майна та з формулювання обвинувачення за ст. 311 ч.1 КК України виключити ознаку незаконного придбання прекурсорів, як таку, що не знайшла свого підтвердження.
Заслухавши суддю доповідача, захисника що підтримав доводи апеляції обвинуваченого, прокурора, який також підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія судді визнала апеляцію прокурора такою, що підлягає задоволенню. , а апеляція обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як видно з матеріалів провадження і змісту аудіо запису судового засідання обвинуваченому було роз`яснено його право мати захисника і він таким правом не скористався. Підстави для обов`язкової участі захисника , відповідно до вимог ст. 52 КПК України, в матеріалах провадження відсутні. За таких обставин доводи апеляції обвинуваченого про порушення його права на захист в судовому засіданні через відсутність захисника є безпідставними.
Суд розглянув справу в порядку ст. 349 КПК України. При цьому, як видно з аудіо запису процесу , обвинуваченому в повному обсягу було роз`яснено суть розгляду справи за правилами статті 349 КПК України та наслідки такого розгляду. Тому , відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги щодо обставин вчинення злочинів, зокрема доводи апеляції обвинуваченого про не добровільність надання приміщення дл я вживання психотропних речовин.
Згідно ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. В судовому засіданні не здобуто будь-яких доказів і у вироку суд їх не навів , про надання обвинуваченим приміщення для вживання психотропних речовин з корисливих мотивів. З огляду на наведене з вироку підлягає виключенню застосована судом додаткова міра покарання в виді конфіскації майна, а апеляція прокурора з цього приводу є обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню6 подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) Також вимого пред`являються і до формулювання обвинувачення у вироку суду , ст. 373 КПК України.
Суд у вироку, описуючи об`єктивну сторону ст. 311 ч.1 КК України, в частині незаконного придбання прекурсорів вказав, що обвинувачений придбав їх у невстановлений час за невстановлених обставин. Тобто, суд фактично не встановив об`єктивну сторону злочину в частині придбання прекурсорів.
За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню , а висновок суду про незаконне придбання прекурсорів з метою виготовлення психотропних речовин підлягає виключенню з вироку.
Призначене судом покарання, з урахування тяжкості вчинених злочині , одне з яких відноситься до тяжких, особи засудженого , раніше судимого за аналогічне правопорушення і знову вчинивший злочини в період іспитового строку, відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Підстав , передбачених ст. 409 КПК України, для скасування вироку , при перевірці провадження в апеляційному порядку апеляційний суд не знайшов.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404 ,407 КПК України апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення додаткового покарання в виді конфіскації майна за ст. 317 ч.2 КК України , а також при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і вироків відповідно до ст. ст. 70 ч.1, 71 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про незаконне придбання прекурсорів - соляної та сірчаної кислоти з метою виготовлення психотропних речовин.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу можуть бути принесені касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня іі проголошення .

Судді: