АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/20/2017 Категорія КК України: ч. 2 ст. 186
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000802 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого у силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.01.2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.04.2011 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 28.07.2014 року з Холодногорської ВК № 18 по відбуттю строку покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки. Покладено на ОСОБА_8 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

27.12.2014 року, близько 17 години, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , який мав непогашену судимість за злочин проти власності, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , де побачили ОСОБА_13 , який намагався пройти повз них до своєї квартири, що розташована у вказаному вище під`їзді.

У цей момент у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 . ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та відкрито викрав з внутрішньої кишені куртки останнього грошові кошти у сумі 170 гривень, при цьому ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілого, утримував його за плече. Після чого, ОСОБА_10 , якого перестали утримувати, зайшов до під`їзду, піднявся на ліфті до своєї квартири АДРЕСА_4 , що знаходиться на 5-му поверсі, де намагався за допомогою ключів відкрити вхідні двері до своєї квартири, у цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 піднялись до квартири потерпілого по сходах. ОСОБА_8 вирвав з рук ОСОБА_10 ключі від квартири та передав їх ОСОБА_7 , який відкрив ключами вхідні двері до квартири потерпілого, при цьому ОСОБА_8 з метою подолання опору тримав потерпілого. Потрапивши до квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_10 , ОСОБА_8 заштовхнув його до приміщення, від чого той впав на підлогу. Знаходячись у квартири потерпілого ОСОБА_10 обвинувачені розподілили ролі, згідно яких, ОСОБА_8 направився до кухні, де з холодильника відкрито викрав продукти харчування загальною вартістю 200 гривень та бронзову ікону «Микола Угодник», яка для потерпілого матеріального значення не має. У цей час ОСОБА_7 повторно відкрито викрав з шафи коридору 2 блоки сигарет марки «Магна», загальною вартістю 220 гривень, з підвіконня кімнати мобільний телефону марки «Самсунг Е2530», вартістю 200 гривень.

Заволодівши вказаним вище майном ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили місце злочину, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 790 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та погоджуючись із кваліфікацією злочинних дій обвинувачених, прокурор у кримінальному ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити їм покарання за ч.2 ст.186 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

Вважає, що суд при винесенні вироку допустив неправильне застосування кримінального закону, внаслідок чого призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі винних. Судом при призначенні покарання недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винних, наявність попередньої судимості, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню - а саме застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України.

Згідно ст. 12 КК України злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, є тяжким злочином. Призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вимагає принцип справедливості кримінального закону, принцип невідворотності покарання.

Термін покарання, постановлений судом обвинуваченому ОСОБА_8 не є достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого. ОСОБА_7 також призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, так як вказана міра покарання є необхідною і достатньою для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить скасувати вирок суду та закрити провадження відносно нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та звільнити з-під варти в залі суду.

Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, суд першої інстанції вірно зазначив, що жодного проникнення з його боку не було. Проте, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_8 , який підтвердив, що потерпілий добровільно запросив їх до свого помешкання та дозволив йому взяти дві пачки цигарок. Жодних інших цінностей він не брав, про що свідчать докази, які містяться в матеріалах провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що всупереч ст. 17 КПК України не маючи жодних допустимих доказів суд визнав стан його алкогольного сп`яніння та визнав його як обтяжуючу обставину в злочині, якого він не скоював.

Суд першої інстанції необґрунтовано посилається у вироку на покази понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки жодна з них не змогла підтвердити ті обставини, які зазначені у слідчих експериментах від 28 квітня 2015 року, а також безпідставно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , які могли істотно вплинути на рішення суду. Таким чином, суд відхилив всі докази, які спростовують його винуватість та свідчать про відсутність в його діях складу злочину, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 також вказує, що між квитанцією з ломбарду «Скарбниця» та чеком на купівлю телефону немає ніякого зв`язку, а тому неможливо довести, що це є один і той самий телефон і посилатися на цей доказ для доведення його вини неможливо.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги частково, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції у вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в мотивувальній частині не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням обставин, вказаних у п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а обмежився лише посиланням на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

Колегія суддів, розглянувши матеріали і заслухавши учасників кримінального провадження вважає, що вказане порушення кримінального процесуального закону є істотним, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому у відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 409 , ч. 1 ст. 412 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають дослідженню та врахуванню судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

У відповідності зі ст. 331 КПК України, враховуючи що продовжують існувати передбачені ст. 177 КПК України ризики, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів, так як інші запобіжні заходи не можуть забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та запобігти спробам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000802 щодо ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в Оболонському районному суді міста Києва.

Строк запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 (шістдесят) днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4