Справа №488/4531/16-к 22.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/317/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002375 апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Миколаєва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.07.2011 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 27.06.2012 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1 ст. 313, ст.ст.69, 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 19.02.2016 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 317 КК України,

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_9
захисник: ОСОБА_10
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком судуОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309 КК України, ч.2 ст.317 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.317 КК України позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України на 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого.
Разом з тим, на думку апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання.
Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вказує, що вивчаючи особу обвинуваченого суд зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий та перебуває на обліку у лікаря-нарколога, однак при призначенні покарання не надав належної оцінки вказаним обставинам.
При ухваленні вироку суд залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює був неодноразово засуджений за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому, ОСОБА_9 призначалось покарання у виді, як реального позбавлення волі, так і зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Проте, і в період іспитового строку і після звільнення із місць позбавлення волі, обвинувачений належних висновків для себе не робив і знову ставав на шлях скоєння злочинів.

Вказане свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання та можливість виправлення в умовах без ізоляції від суспільства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в серпні 2016 року, точніше встановити не вдалося, в ранковий час, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в лісонасадженні неподалік с. Галицинове Вітовського району Миколаївської області, побачив дикоростучі рослини конопель, зірвав декілька рослин та, незаконно утримуючи при собі, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав для особистого вживання, без мети збуту до вилучення 05.10.2016 року в ході обшуку. Згідно висновків експерта № 1173 від 20.10.2016 року та № 1182 від 18.10.2016 року вилучена у обвинуваченого речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 17,39 г та 2,698 г відповідно.

Окрім того, 05.10.2016 року обвинувачений, діючи умисно, повторно, надав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 місце свого проживання за вказаною вище адресою для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого. У вказаній квартирі, що належить братові обвинуваченого ОСОБА_13 , проживає та зареєстрований лише обвинувачений. Отримавши дозвіл обвинуваченого на вживання за місцем його мешкання наркотичного засобу, ОСОБА_11 розлив у три медичні шприци одноразового використання опій ацетильований та разом із ОСОБА_12 та обвинуваченим вжили його шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

В цей же день, в ході обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, працівниками поліції виявлено та вилучено два медичних шприци ємкістю 5 мл, один медичний шприц ємністю 2 мл із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1172 від 21.10.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масу якого встановити не вдалося у зв`язку із слідовою кількістю речовини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти скарги, просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого та додатково надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України апелянтом не оспорюються.

Твердження прокурора про те, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням, не ґрунтуються на вимогах закону, є необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд 1 інстанції дотримався, бо перевіркою матеріалів справи встановлено, що звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, він дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, взявши до уваги обставини, що пом`якшують покарання, зокрема визнання ним вини та щире каяття у вчиненому, посередню характеристику за місцем проживання, хоча і не працевлаштований, але має нерегулярні заробітки.

Тому з урахуванням вимог ст. 75 КК України, належно обґрунтувавши свій висновок, суд дійшов до правильного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому максимальний іспитовий строк, та поклавши на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З таким рішенням погоджується і апеляційний суд. На час апеляційного розгляду справи виникли нові обставини, що також мають значення для вирішення справи. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні та наданих додаткових матеріалів, вбачається, що сусідами він характеризується позитивно, самостійно виявив бажання лікуватись, тому з 28.02.2017 року став на облік у Вітовській центральній районній лікарня у зв`язку із захворюванням на ВІЛ інфекцію, з 26.01.2017 року находиться в програмі ЗПТ від наркотиків. А тому висновок суду про бажання обвинуваченого інтегруватися у життя суспільства після звільнення з місць позбавлення волі є обгрунтованим.

З урахуванням наведених у вироку обставин, а також нових приведених вище обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання з випробуванням є обгрунтованим і відповідаючим вимогам ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону апеляційний суд вважає такими, що суперечать матеріалам справи і не відповідають вимогам закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31 січня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді :