АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1491/16 Справа № 175/4764/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисникаОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року було задоволено клопотання слідчого Дніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України. Строк запобіжного заходу ухвалою суду визначено до 06лютого 2017 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Audi Q-5», поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя власнику зазначеного автомобіля, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в невстановлений на теперішній момент слідством час, вступив в попередню змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Присутньому ОСОБА_13 , співучасники не виказували свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки вступати з останнім в злочинну змову з рівномірним розподілом потім грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, не планували. Діючи умисно, відкрито, з корисливих спонукань, 06 грудня 2016 року, близько о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , в якості водія, керуючи автомобілем марки «Fiat», державний номерний знак якого на теперішній час слідством не встановлено, прибув до території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де в салоні іншого автомобіля марки «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 , перебували співучасники злочину ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , разом із ОСОБА_13 , які очікували на приїзд ОСОБА_10 .

Близько 21 години 30 хвилин, того ж дня, ОСОБА_10 на своєму автомобілі марки «Audi Q-5», державний номерний знак НОМЕР_2 , заїхав на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та вийшовши з автомобіля, почав оглядати подвір`я домоволодіння. Налякавшись тим, що навколо будинку та на подвір`ї знаходиться велика кількість слідів від взуття, тим, що вхідні двері будинку мали пошкодження, та тим, що на території домоволодіння не горіло світло, як зазвичай, ОСОБА_10 швидко попрямував до свого транспортного засобу. ОСОБА_11 , побачивши те, що ОСОБА_10 усвідомлює небезпеку та намагається втекти, приховав обличчя під маскою з прорізами для очей, типу «балаклава» від ОСОБА_10 , який раніше був знайомим з ОСОБА_11 , та міг впізнати останнього. Використовуючи заздалегідь підшуканий для вчинення злочину металевим предметом, зовні схожим на пістолет, ОСОБА_11 побіг в бік потерпілого, та перебуваючи на відстані декількох метрів від ОСОБА_10 , погрожуючи останньому предметом, зовні схожим на пістолет, наказав йому відійти від автомобіля. В цей час ОСОБА_10 , сприймаючи дії ОСОБА_11 , як такі, що становлять реальну загрозу життю, сів до салону автомобілю марки «Audi Q-5», та за допомогою ключа запалення, робив невдалі спроби привести автомобіль в рухливий стан, щоб покинути місце вчинення злочину.

При вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_9 , який виконував функції водія, спостерігав за тим, що відбувається на території домоволодіння ОСОБА_10 , з салону автомобілю марки «Fiat», не покидав переднє сидіння водія та не виймав ключа з замку запалення вищезазначеного автомобіля. Хоча під час нападу, ОСОБА_9 активних дій не вчиняв, але своєю заздалегідь обумовленою присутністю, він забезпечував співучасникам вчинення злочину можливість якнайшвидше покинути місце події в разі виникнення потреби.

В свою чергу ОСОБА_12 , який весь час знаходився за територією вищезазначеного домоволодіння, періодично виходив з салону автомобіля марки «ВАЗ 21099» та оглядав навколишню місцевість, та здійснював короткотривалі дзвінки ОСОБА_11 , в яких повідомляв про обстановку, яка складається навколо місця вчинення злочину, чим гарантував зловмисникам таємне для сторонніх осіб перебування на території домоволодіння, а також утримував поруч з собою ОСОБА_13 , який бажав покинути місце події в зв`язку з тим, що не розділяв злочинних намірів зловмисників.

Діючи за спільним злочинним умислом, ОСОБА_11 , залишаючись в масці, тримаючи в руці предмет, зовні схожий на пістолет, підійшов до дверцят автомобіля марки «Audi Q-5», в салоні якого перебував ОСОБА_10 , з боку сидіння водія, відчинив їх, та наніс ОСОБА_10 один удар по голові, металевим предметом, зовні схожим на пістолет. Від отриманого удару ОСОБА_10 на нетривалий час втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_11 , насильно витягнув останнього з салону автомобіля та повалив на підлогу. а сам сів за кермо його автомобіля та покинув межі території домоволодіння.

В свою чергу, ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки «Fiat», продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння транспортним засобом, обігнав автомобіль «Audi Q-5», під керуванням ОСОБА_11 , та почав їхати попереду нього, забезпечуючи безпеку руху викраденого автомобілю. Розпорядившись автомобілем марки «Audi Q-5», на власний розсуд, співучасники завдали власнику автомобіля ОСОБА_10 великої матеріальної шкоди. На слідуючий день автомобіль «Audi Q-5» під керуванням ОСОБА_9 був затриманий та вилучений працівниками поліції.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя вказав на наявність обґрунтованої підозри у скоєнні кримінального правопорушення, наявність встановлених ризиків передбачених ст. 177 КПК України, а саме про те, що ОСОБА_14 може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Тому з метою запобігти впливу на свідків та потерпілого, слідчий суддя вважав доцільним застосувати щодо ОСОБА_9 виключний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки саме він спроможний запобігти ризикам зазначеним у клопотанні слідчого.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення слідчого судді та обрати щодо його підзахисного більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.
В обґрунтування своєї апеляції, захисник посилаються на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та незаконною, оскільки, на його думку була постановлена із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що слідчий та прокурор не довели слідчому судді неможливість застосування до підозрюваного, зважаючи на дані про його особу та стан здоров`я, більш м`якого запобіжного заходу. Вважає вказаний запобіжний захід невмотивовано жорстоким, та посилається, що оскаржувана ухвала лише в описовій частині містить виклад обставин, які судом не досліджувалися і які не містять в собі жодних висновків слідчого судді. Крім того адвокат вважає, що повідомлення про підозру є не обґрунтованим та не містить чітких вказівок, які саме дії ОСОБА_9 підпадають під ознаки інкримінованого кримінального правопорушення. Вважає, що слідчий суддя виходив лише з тяжкості пред`явленої підозри та зі свідчень потерпілого та свідків, звертає увагу колегії суддів, що слідчий суддя не надав належної оцінки даним про особу підозрюваного, не врахувавши те, що його підзахисний має на утриманні трьох малолітніх дітей, працює неофіційно та має тяжкі захворювання. Також посилається на менш значну роль ОСОБА_9 у скоєному. Тому на думку захисника утримання ОСОБА_9 під вартою є незаконним, оскільки жоден ризик передбачений ст. 177 КПК України не доведений.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги і просили їх задовольнити, пояснення слідчого, який підтримав вимоги клопотання та вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, думку прокурора, який вважав за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, а вимоги скарги без задоволення, пояснення слідчого, перевіривши матеріали кримінального провадження та заслухавши доводи осіб у судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність.

Слідчому судді при розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні слід враховувати, що вони обмежують права особи на особисту недоторканість, гарантовані зазначеною статтею Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 2 ст. 183 КПК України визначений вичерпний перелік підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Зі змісту ст. 178 КПК України слідує, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність судимостей у підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини, тощо.

Зазначених положень діючого законодавства слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали не було дотримано у повному обсязі.

Колегією суддів встановлено, що в провадженні СВ Дніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002929 від 07 грудня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

09 грудня 2016 року ОСОБА_9 було затримано у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та в той же день було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження слідчий СВ Дніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року відносно підозрюваного ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що слідчий суддя при вирішенні питання про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходив з можливого покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним та вказав на інші ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Крім цього колегія суддів зауважує, що ствердження слідчого та слідчого судді про наявність ризику впливу на свідків та потерпілого, можливість перешкоджання в розслідування справи, є лише припущенням слідчого та не підтверджується наявними матеріалами.

Також під час апеляційного розгляду встановлено, що роль ОСОБА_9 була менш активною, порівняно зі співучасниками, він раніше не судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей. Також він страждає на захворювання хребта, із-за того, що раніше потрапив у ДТП.

Слідчий суддя про дані обставини не вказав в ухвалі та не вмотивував належним чином прийняте рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника стосовно істотних порушень кримінального процесуального закону слідчим суддею та слідчим, а також про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи, знайшли своє підтвердження під час здійснення апеляційного розгляду, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням згідно п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України нової ухвали суду апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК). Слідчому судді необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції, що зазначено у п.п. 111, 112 рішення ЄСПЛ у справі "Белевитський проти Росії"; п. 85 рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України".

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та вважає за необхідне, застосувати щодо ОСОБА_9 менш суворий запобіжний захід, а саме домашній арешт з покладенням на нього обов`язків, відповідно до вимог ст. 194 КПК України та вважає, що саме цей запобіжний захід буде справедливим та буде відповідати завданням кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчому СВ Дніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 відмовити.
Застосувати щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 06 лютого 2017 року.
Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 3, 4, 8, 9 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження; не залишати місце постійного проживання, розташоване за адресою:АДРЕСА_1 цілодобово, утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими по кримінальному провадженню, повідомляти слідчого та суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, носити засіб електронного контролю.
Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду, негайно.
Ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду: