Провадження № 11-кп/780/131/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 02.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
02 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання, у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна;

на підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі за період з 26.07.2015 по 21.11.2016 включно.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Можайськ Московської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 304 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю винуватості у вчиненні вказаного злочину;

на підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі за період з 26.07.2015 по 21.11.2016 включно;

стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 137 688 грн. 20 коп. солідарно та 2 764 грн. 80 коп. процесуальних витрат на користь держави;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 разом із невстановленими досудовим розслідуванням особами, попередньо домовившись між собою на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, 25.07.2015 року, близько 14 години, шляхом обману проникли на територію домогосподарства по АДРЕСА_4 , належного потерпілій ОСОБА_7 , де з метою отримання інформації щодо місця знаходження грошових коштів та інших матеріальних цінностей, застосували до останньої насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, яке виразилося у зв`язуванні рук та ніг, заклеюванні рота за допомогою липкої стрічки, застосуванні електрошокеру та нанесенні тілесних ушкоджень за допомогою металевих спиць. В результаті отриманої інформації, заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 у розмірі 6 000 доларів США та виробами із золота, на загальну суму 132 732 грн. 63 коп., чим спричинили останній матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважав необґрунтованим посилання суду на показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , як на доказ вини ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу, оскільки вони є сусідами потерпілої з якою перебувають у гарних відносинах. Наведене, на думку захисника свідчить про те, що показання цих свідків не могли бути прийняті судом як достовірні. Окрім цього, звернув також увагу і на показання потерпілої, відповідно до яких, під час вчинення злочину вона знаходилась в збентеженому стані та була повернута обличчям до низу, а тому, на думку захисника, не могла бачити обличчя нападників, а самого ОСОБА_10 потерпіла побачила лише під час обрання останньому запобіжного заходу та при проведенні слідчої дії - впізнанні особи, яке було проведено з порушенням вимог законодавства. Крім цього, апелянт зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання самого обвинуваченого та свідків захисту, які вказували на наявність у обвинуваченого алібі на час вчинення злочину. Указав також і на те, що вирок було ухвалено незаконним складом суду, оскільки запасний суддя ОСОБА_14 в порушення вимог ст. 320 КПК України, був присутній лише у двох судових засіданнях. Просив вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК та закрити кримінальне провадження в цій частині.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав на те, що суд безпідставно взяв до уваги показання потерпілої, яка в ході кримінального провадження весь час їх змінювала та відкинув показання обвинуваченого та свідків, які виправдовували ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину. Звернув увагу на те, що огляд місця події від 25.07.2015, був проведений з істотними порушеннями норм процесуального закону, оскільки власники будинку, під час проведення цієї процесуальної дії, присутні не були. Окрім цього, указав на ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки запасний суддя ОСОБА_14 в порушення вимог ст. 320 КПК України, був присутній лише у двох судових засіданнях. Просив вирок в частині засудження ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

В запереченні на апеляційні скарги захисників, потерпіла ОСОБА_7 указала на їх необґрунтованість. Зазначила, що доводи захисника ОСОБА_9 щодо наявності у ОСОБА_10 алібі на день вчинення злочину, були надані лише через рік з початку досудового розслідування, що на її думку свідчить про їх надуманість. Окрім цього, вважала безпідставними доводи адвоката ОСОБА_8 щодо її складних родинних стосунків, оскільки дане питання не має будь-якого правового значення та не впливає на висновок судді про винуватість обвинувачених у вчиненні розбійного нападу. Крім цього, потерпіла зазначила на необґрунтованість доводів захисту про ухвалення вироку незаконним складом суду, внаслідок процесуальних порушень, допущених під час заміни члена колегії судді. Звернула увагу на те, що дане питання було предметом обговорення в судовому засіданні під час якого, у сторони захисту не виникало будь-яких зауважень. Просила залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити;
прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, вважав вирок законним та обґрунтованим, просив залишити його без зміни, а апеляційні скарги без задоволення;
потерпілу, яка не погодилася із доводами апеляційних скарг захисників, вважала їх доводи необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників не підлягають до задоволення виходячи із наступного.
Доводи апеляційних скарг захисників щодо неправильної правової кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не ґрунтуються на матеріалах провадження. Так, висновок суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, за обставин, наведених у вироку стверджується зібраними у справі доказами, серед яких: показання потерпілої ОСОБА_7 , відповідно до яких, 25.07.2015 року, близько 14 години, невідомі особи, шляхом обману проникли на територію її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , після цього здійснили на неї напад та з метою отримання інформації щодо місцязнаходження грошових коштів, застосовували насильство, яке виразилося у зв`язуванні рук та ніг, застосуванні електрошокеру та нанесенні тілесних ушкоджень за допомогою металевих спиць. З числа нападників потерпіла впізнала обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; показання свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких, напередодні нападу на ОСОБА_7 він бачив ОСОБА_11 та іншого невідомого йому чоловіка у нього у дворі, однак побачивши його з братом, вказані особи здійснили втечу. Наступного дня, 25.07.2015 року, вони з братом та товаришем ОСОБА_15 почувши що собака сусідки скулить, пішли перевірити що трапилось. Після цього, подзвонивши у двері огорожі присадибної території, з них відразу вибіг ОСОБА_11 із електрошокером у руках та інший чорнявий чоловік. Останніх вони з братом наздогнали біля річки та взявши їх у кільце викликали міліцію. ОСОБА_10 він бачив в цей же день на трасі, коли він з братом переслідував втікачів; показання свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких, 25.07.2015 року, йому зателефонував знайомий та повідомив що на ОСОБА_7 невідомі здійснили напад та останніх намагаються затримати брати ОСОБА_17 . Виїхавши на трасу він помітив трьох чоловіків, які тікали. Вказаних осіб наздогнали біля річки Ірпінь. Серед затриманих він впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка втікала; показання свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких, в день нападу на ОСОБА_7 він бачив ОСОБА_10 , який сидів на пеньку у його дворі; показання свідка ОСОБА_18 , відповідно до яких, в кінці червня 2015 року його тітка ОСОБА_7 повідомила йому про те, що за її будинком стежать невідомі особи, а також про те, що помічала на території свого домоволодіння сліди, які їй не належать. 10 липня 2015 року о 03 год. 30 хв. не помітивши нічого підозрілого за час спостереження за будинком тітки він вирішив заночувати у неї. Через декілька годин він прокинувся від крику потерпілої, яка кликала на допомогу, так як на неї напала невідома особа. Наздогнати вказану особу він не зміг. Після цієї події ОСОБА_18 почав кожен день ночувати у будинку свої тітки. Він почав помічати, що за будинком тітки спостерігали невідомі йому особи. 25 липня 2015 року, у день нападу останнього не було у будинку тітки, а про напад, йому повідомила його мати ОСОБА_19 ; заява ОСОБА_7 про вчинення злочину, згідно якої, 25.07.2015 року близько 13 години 30 хвилин до неї в домоволодіння проникло троє невідомих осіб (двоє чоловіків та одна жінка) та почали їй наносити тілесні ушкодження, після чого заволоділи грошовими коштами в сумі 6000 доларів США та золотими виробами; протокол огляду домогосподарства від 25.07.2015 року, в ході якого зафіксовано обстановку в будинку та подвір`ї та вилучено сліди пальців рук, липку стрічку-скотч, медичний шприц одноразового використання, алюмінієву спицю, простинь з плямою бурого кольору; висновок експерта №3-02/983 від 28.08.2015, відповідно до якого, на поверхні мотка клейкої сріблястої стрічки типа «скотч», вилученого 25.07.2015 під час огляду будинку, виявлені сліди пальців руки залишені середнім пальцем правої та лівої руки ОСОБА_11 ; протокол огляду від 25.07.2015 року, який було проведено по АДРЕСА_4 , в ході якого вилучено предмет зовні схожий на електрошокер та громадянин який представився як ОСОБА_20 повідомив, що дана річ належить йому та саме він викинув його 25.07.2015 року після вчинення розбійного нападу на жінку; довідка №2208т від 25.07.2015 року Вишгородської ЦРЛ, згідно якої, ОСОБА_7 зверталась в приймальне відділення Вишгородської ЦРЛ зі скаргами на біль в шийному відділі хребта, головний біль, садна верхніх та нижніх кінцівок; висновок експерта №81 осв. 2015 року, відповідно до якого, у ОСОБА_7 були виявлені подряпини, садна обличчя, рани слизової оболонки ротової порожнини з інфільтратом, садна кінцівок, що виникли від дії тупих предметів, можливо в строк і за обставин наведених в постанові про призначення даної експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень; протокол пред`явлення особи для впізнання від 21.09.2015 року, згідно якого, ОСОБА_12 пред`явлено для впізнання чотирьох осіб, з яких він впізнав ОСОБА_10 як особу, яку він бачив в с. Демидів поблизу річки Ірпінь 25.07.2015 року після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експерименту від 03.10.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_7 , в ході якого, вона відтворила обставини вчинення розбійного нападу на неї 25.07.2015 року; інші докази. Дослідивши указані докази, проаналізувавши їх та давши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що указані докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою, у зв`язку із чим судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про можливість прийняття цих доказів.
Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України є правильною.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про необґрунтованість посилання суду першої інстанції на показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 як на доказ вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, колегія суддів звертає увагу на те, що показання указаних свідків є логічними і послідовними, стверджуються показаннями інших свідків, а саме: показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , показаннями потерпілої ОСОБА_7 та іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Є не обґрунтованими, на думку колегії суддів і доводи апеляційних скарг захисників в частині необґрунтованості показань потерпілої ОСОБА_7 щодо причетності до нападу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки остання в момент нападу була у збентеженому стані та була повернута обличчям донизу що позбавляло її можливості роздивитися нападників.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_7 бачила ОСОБА_11 разом із невідомою жінкою ще до моменту нападу, які під приводом зустрічі із її сином проникли на територію її домоволодіння, а обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпіла бачила безпосередньо під час нападу. Дана обставина, на думку колегії судді, дала можливість потерпілій роздивитися нападників та свідчить про необґрунтованість доводів апеляційних скарг у цій частині.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що показання потерпілої є логічними і послідовними, стверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Посилання захисника ОСОБА_9 на необґрунтованість відхилення судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_10 алібі на день вчинення злочину, колегія суддів вважає такими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Колегією суддів враховується та обставина, що при оцінці показань зазначених свідків, необхідно зважати на те, що вони є особами зацікавленими у створенні алібі обвинуваченому ОСОБА_10 , оскільки є його близькими особами, а тому до цих показань необхідно ставитись критично, що і було зроблено судом першої інстанції. Окрім цього, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що показання зазначених свідків спростовуються показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Доводи апеляційних скарг про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду провадження. Зазначені вимоги захисники обґрунтовували тим, що запасний суддя, на якого був замінений вибувший суддя був присутній лише у двох судових засіданнях, що виключало можливість його залучення до розгляду провадження. Колегія суддів вважає, що зазначені обставини не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 21.10.2015 року для розгляду кримінального провадження була визначена колегія суддів у складі: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Окремим протоколом від 21.10.2015 року запасним суддею для розгляду цього кримінального провадження визначено ОСОБА_14 (т.1 а.п. 53, 54).

Заміна вибувшого судді ОСОБА_28 на запасного суддю ОСОБА_14 відбулась 28.09.2016 року за відсутності захисників. У судовому засіданні, яке проводилось 20.10.2016 року, захисникам було доведено про заміну вибувшого судді ОСОБА_28 на запасного суддю ОСОБА_14 та роз`яснено право відводу судді. У ході вчинення указаних дій, будь-яких заперечень від учасників судового провадження в тому числі і від захисників не надійшло, відводів судді, який замінив вибувшого суддю, заявлено не було, в тому числі і щодо підстав не перебування запасного судді у залі судового засідання під час усього судового розгляду.

Аналіз, зафіксований за допомогою технічних засобів, перебігу судового засідання, дає підстави стверджувати те, що заміна судді, який вибув, на запасного суддю, відбулась саме із підстав, передбачених ст.320 КПК України. Вчинення суддею, який вступив у розгляд кримінального провадження певних дій, визначених у ч.2 ст.319 КПК України, не указує саме по собі на незаконність проведення заміни судді, який вибув, на запасного суддю. Не зазначення у журналах судових засідань прізвища запасного судді не може бути доказом того, що запасний суддя не був присутній у залі під час судових засідань. З огляду на положення ст.108, ч.2 ст.31 та ст.320 КПК України, зазначення прізвища запасного судді у журналі судового засідання не є обов`язковим. Таким чином, посилання захисника на те, що запасний суддя перед заміною не був присутній впродовж судового провадження у залі судового засідання не знайшло свого підтвердження під час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим вирок слід залишити без зміни, а апеляційні скарги захисників без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2016 року по 02.03.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2016 року по 02.03.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3