АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/757/17 Справа № 174/582/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000332 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Клебан-Бик Костянтинівського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 24 січня 2014 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин провадження, просить змінити вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 71 КК України.
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 08 серпня 2016 року, в нічний час, більш точного часу під час досудового слідства встановити не надалось можливим, реалізуючи свій єдиний злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою палиці, яку знайшов поруч, викрав майно, яке належить Комунальному підприємству «Жилсервіс» Вільногірської міської ради Дніпропетровської області, а саме: п`ять чавунних кришок каналізаційних колодязів (ін. № 18545) вартістю 400 гривень за кожну, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2 000 гривень.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах і є правильним, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2014 року, до остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Однак, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 71 КК України, пославсь на наявність вироку Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2014 року, за яким обвинувачений не відбув у повному обсязі призначене покарання, разом з тим, не навівши точних даних щодо невідбутої частини покарання ОСОБА_7 за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2014 року, якими матеріалами кримінального провадження, що взяв суд до уваги, підтверджується невідбута частина покарання, а тому не мав достатніх підстав вважати невідбутим покарання, призначене попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Частиною 3 статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання вимоги статті 71 КК України, оскільки суд не встановив на підставі допустимих доказів, чи було обвинуваченим не відбуто покарання, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Також колегія суддів погоджується із вимогами апеляційної скарги прокурора щодо застосування положень ст.ст.75,76 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, характеризується посередньо, проходить курс реабілітації від наркотичної залежності, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4