АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2531/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/3734/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий 17.12.2012 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.12.2012 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, і за сукупності вироків остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання - 07.04.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 07.04.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Судові витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 4845 грн. 42 коп. постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи 17.12.2012 року засудженим Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 3 роки, 28 січня 2015 року, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_11 » домовився про збут йому наркотичного засобу та вони домовились про зустріч через деякий час на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця» розташованого у Ленінському районі м. Харкова за адресою м. Харків вул. Кузинський двір, буд. 8/9.

28 січня 2015 року у 11 годині 38 хвилин, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Ленінського району міста Харкова, ОСОБА_9 , перебуваючи на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця» розташованого у Ленінському районі м. Харкова за адресою м. Харків вул. Кузинський двір, буд. 8/9, зустрівся з особою, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 », де отримав від нього грошові кошти в сумі 600 гр. за продаж йому наркотичного засобу. Взявши грошові кошти ОСОБА_9 деякий час постояв з особою, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 », потім сказав останньому, що зателефонує йому та повідомить про час передачі наркотичного засобу.

Після чого, в цей же день ОСОБА_9 зателефонував « ОСОБА_12 » та вони домовились про зустріч на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця».

28 січня 2015 року у 12 годині 57 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця», зустрівся з « ОСОБА_12 » та за допомогою лікарського засобу «Дімедрол» і кристалічної речовими шляхом підігрівання в скляній колбі виготовив наркотичний засіб, який вибрав в медичний шприц і передав його « ОСОБА_12 », а частину наркотичного засобу залишив собі. Вказану речовину ОСОБА_9 придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та зберігав з метою збуту особі, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 ».

Цього ж дня у 13 годині 10 хвилин « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №145 від 04.02.2015 року є рідиною масою 0,5293 грам, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на масу залишку рідини склала 0,0122 грама.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» - метадон віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця №ІІ, список №1).

Крім того, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 07 квітня 2015 року, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_11 » домовився про збут йому наркотичного засобу та вони домовились про зустріч через деякий час на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця», розташованого у Ленінському районі м. Харкова за адресою м. Харків вул. Кузинський двір, буд. 8/9.

07 квітня 2015 року у 11 годині 32 хвилини, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Ленінського району міста Харкова, ОСОБА_9 , перебуваючи біля входу до території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця», розташованого у Ленінському районі м. Харкова за адресою м. Харків вул. Кузинський двір, буд. 8/9, зустрівся з особою, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 », де отримав від нього грошові кошти в сумі 600 гривень за продаж йому наркотичного засобу. Взявши грошові кошти ОСОБА_9 сказав особі, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 », що зателефонує та повідомить про час передачі наркотичного засобу.

Після чого, в цей же день ОСОБА_9 зателефонував « ОСОБА_12 » та вони домовились про зустріч на території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця».

07 квітня 2015 року у 14 годині 08 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля входу до території підприємства «Харківська дистанція колії» ДП «Південна залізниця», зустрівся з « ОСОБА_12 » та передав йому медичний шприц з прозорою рідиною. Вказану речовину ОСОБА_9 придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та зберігав з метою збуту особі, яка виступала в ході проведення оперативної закупки в якості закупного - « ОСОБА_12 ».

Цього ж дня у 14 годині 10 хвилин « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_9 медичний шприц з прозорою рідиною, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №658 від 27.04.2015 року є рідиною, яка містить у своєму складі - метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0004 грама.

Після чого, ОСОБА_9 був затриманий співробітниками міліції, в ході обшуку в порядку ст. 208 КПК України у нього були вилучені грошові кошти в сумі 290 гривень та на тампони відібрані змиви з долоней рук.

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №72 від 21.04.2015 року встановлено, що «на поверхні грошових купюр сумою 290 гривень, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_9 і на фрагменті аркуша паперу, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_9 , мають спільну родову належність між собою, а також спеціальною хімічною речовиною, яка представлена в якості зразка помітки грошової купюри на поверхні фрагменту аркуша паперу».

Таким чином ОСОБА_9 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», діючи повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збув «метадон», що віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця №II, список №1), згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 17.12.2012р. та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Вважає, що суд в порушення ст.ст.35, 65 КК України повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують покарання. Просить врахувати, що обвинувачений вчинив ряд тяжких злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів; незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займається, заходів до працевлаштування не вживає, натомість вчинив корисливий злочин, характеризується посередньо, неодноразово був засуджений за вчинення умисних злочинів. Такі обставини, на думку прокурора, свідчать про стійку антисуспільну направленість поведінки обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. На думку захисника, судом не встановлено наявність законних підстав у сторони обвинувачення для зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з 23.11.2014р. по 31.12.2014р., не з`ясовано, у межах якого кримінального провадження проводились такі негласні слідчі дії, захисту відмовлено у задоволенні клопотання про витребування з апеляційного суду Харківської області відповідної інформації про те, чи приймались рішення про надання дозволу на втручання в приватне спілкування обвинуваченого. Вважає, що довідка про зняття інформації з транспортних телекомунікаційний мереж за період з 23.11.2014р. по 31.12.2014р. була врахована в якості доказу необґрунтовано, оскільки вона не представлена стороні захисту, а крім того, складена з порушеннями вимог ст.265 КПК України, оскільки така довідка не є протоколом проведення негласних слідчих дій.

Вважає, що судом не було беззаперечно встановлено у діях обвинуваченого подію злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки ні 28.01.2015р., ні 7.04.2015р. ОСОБА_9 не мав у своєму розпорядженні наркотичних засобів, які він міг реалізувати закупному ОСОБА_12 під час зустрічі, натомість обвинувачений придбав наркотичний засіб для ОСОБА_12 , за його проханням, у іншої особи. Таким чином, на думку захисника, умислом обвинуваченого охоплювалось лише надання допомоги ОСОБА_12 у придбанні наркотичного засобу, а не його розповсюдження. При цьому захисник вказує, що наркотичний засіб, який отримав ОСОБА_12 від ОСОБА_9 в момент його передачі, належав не обвинуваченому, а ОСОБА_12 , оскільки був придбаний за його кошти, тобто обвинувачений діяв лише як посібник у придбанні і не мав змоги розпоряджатись наркотичним засобом на власний розсуд, не здійснював його збут. Захисник вважає, що суд проігнорував доводи обвинуваченого стосовно того, що він діяв виключно в інтересах ОСОБА_12 та той факт, що його показання не спростовуються матеріалами справи та наявними доказами, в тому числі і показаннями ОСОБА_12 . На думку захисника, факт вилучення у ОСОБА_9 грошових купюр з числа раніше виданих для проведення оперативної закупівлі не може свідчити про причетність його до незаконного збуту, оскільки ОСОБА_9 пояснив, що мав при собі власні кошти, а отримані від закупного грошові купюри могли перемішатись з його власними коштами.

Також вказує на те, що судом належним чином не з`ясовано, чи мала місце з боку органу досудового розслідування провокація злочину. Так, захисник, вказує, що 28 січня 2015 року після проведення оперативної закупівля ОСОБА_9 не був затриманий, а тому, на думку захисника, і доказів на вчинення ним цього злочину не здобуто, а повторна закупівля 07 квітня 2015 року, на думку захисника, мала виключно провокативний характер, що підтверджено показаннями ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_12 наполегливо дзвонив і просив його придбати йому наркотичний засіб, на що обвинувачений погодився із співчуття. На спростування таких показань обвинуваченого, як зазначає захисник, стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, в тому числі розшифрування телефонних дзвінків безпосередньо перед датами здійснення оперативних закупівель. Крім того, захисник вказує і на те, що на думку обвинуваченого ОСОБА_9 , допитана судом в якості свідка у режимі відеоконференції особа на прізвище ОСОБА_12 не є тією особою, яка брала участь у проведенні оперативної закупівлі, оскільки з закупним обвинувачений був раніше знайомий та йому було відомо, що закупний раніше судимий, натомість допитана судом особа вказала, що раніше не судима, при цьому, як вказує захисник, сторона захисту була обмежена у праві подати суду докази на підтвердження нечесності свідка.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд прийняв сторону обвинувачення, у зв`язку з чим захисником заявлено відвід судді під час судового розгляду. Вважає, що досліджені в якості доказів аудіо- та відео записи не доводять його вину у вчиненні злочинів. Також зазначає, що суд не надав можливості стороні захисту отримати деталізацію телефонних дзвінків, яка б підтвердила, що він був спровокований на вчинення злочинів закупним. Вказує також, що суд необґрунтовано врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, оскільки такий його стан був викликаний вживанням метадону в рамках проходження підтримуючої терапії у СПІД-центрі у м.Харкові. Натомість, як зазначає обвинувачений, суд не врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме стан його здоров`я, захворювання на ВІЧ ІІІ стадії, вірусний гепатит С, а крім того, те, що його мати є інвалідом та особою пенсійного віку.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги з викладених в них підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та наведених в обвинувальному вироку висновків суду першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та збуті наркотичних засобів ґрунтується на результатах проведених 28 січня 2015 року та 07 квітня 2015 року оперативних закупках.

Під час судового розгляду обвинувачений заперечував свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні, сторона захисту стверджувала про те, що обвинувачений був спровокований працівниками міліції на вчинення злочину. Надаючи оцінку доводам сторони захисту, суд у вироку зазначив, що такі доводи спростовуються встановленими по справі обставинами, перелічивши надані стороною обвинувачення докази, які були досліджені під час судового розгляду.

Однак, переглянувши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що судом не були належним чином перевірені доводи сторони захисту та залишились недослідженими ті обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, практика Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 наведеної Конвенції, є недопустимим. У цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому і зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією. Використання судом надалі таких джерел інформації для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями, коли забезпечується і реалізується право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Використовуючи такі ж критерії при прийнятті рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейський суд з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції оскільки в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Разом з тим, ч.2 ст.246 КПК України передбачено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України, зокрема ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Згідно з встановленими судом обставинами вчинення злочинів, ОСОБА_9 28 січня 2015 року, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови із своїм знайомим на ім`я ОСОБА_11 домовився про збут йому наркотичного засобу та вони домовились про зустріч через деякий час на території підприємства «Харківська дистанція колії». Як пояснив обвинувачений в судовому засіданні, раніше він був знайомий з хлопцем на ім`я ОСОБА_11 , вони разом вживали наркотики; 28.01.2015р. ОСОБА_11 сам до нього звернувся, сказав, що йому погано і йому потрібні наркотики.

Під час судового розгляду стороною захисту заявлено клопотання про розшифрування телефонних розмов між закупним та ОСОБА_9 , які мали місце безпосередньо перед оперативними закупівлями 28 січня 2015 року та 07 квітня 2015 року, які б, як стверджувала сторона захисту, підтвердили наявність провокації злочину. Однак судом таке клопотання сторони захисту відхилено, і, відповідно, такі обставини залишились не перевіреними, не дивлячись на те, що показання обвинуваченого з цього приводу вказують на можливе одержання доказів обвинувачення внаслідок провокації злочину, відповідно до критеріїв визначених Європейським Судом з прав людини.

Вказуючи у вироку, що доводи сторони захисту спростовуються дослідженими доказами, суд обмежився лише викладенням переліку цих доказів, не зазначивши, якими саме конкретними даними спростовуються ті чи інші обставини.

Крім того, суд не з`ясував, чому 28.01.2015 року, якщо працівники міліції задокументували вчинення злочину саме обвинуваченим, маючи видані ОСОБА_12 наркотичні засоби, нібито придбані ним в обвинуваченого, вони не вжили заходів до притягнення його до відповідальності, в подальшому 07 квітня 2015 року провели ще одну оперативну закупку.
Як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд у вироку послався на протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 13.01.2015р., згідно з яким в період з 03.11.2014р. до 03.01.2015р. за ухвалою слідчого судді від 03.11.2014р. починаючи з 22.11.2014р. терміном на 60 діб стосовно ОСОБА_9 відібрано матеріали, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадження. З цього ж протоколу слідчого вбачається, що у рамках ОРС №3014005, заведеній 10.10.2014р., отримано інформацію про причетність ОСОБА_9 до готування до вчинення незаконного збуту наркотичних засобів. Доводи сторони захисту щодо недопустимості цього доказу через те, що він отриманий поза межами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо ОСОБА_9 12.01.2015р., жодним чином не перевірені.

Крім того, врахувавши в якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину ОСОБА_9 в стані наркотичного сп`яніння, суд у вироку не надав жодної оцінки доводам сторони захисту щодо участі обвинуваченого у програмі замісної терапії як наркозалежної особи, і з урахуванням таких обставин, належним чином не аргументував врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання.

Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність можливе лише шляхом з`ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, що у даному випадку позбавлений здійснити суд апеляційної інстанції виходячи зі встановлених кримінальним процесуальним законом особливостей апеляційного розгляду. Встановлені судом апеляційної інстанції порушення не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 в суді першої інстанції

Отже, подані апеляційні скарги колегія суддів задовольняє в частині вимог апелянтів щодо скасування вироку, а доводи апеляційних скарг прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання та необхідності його посилення, а також доводи сторони захисту щодо відсутності вини обвинуваченого у інкримінованому злочині, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні двох епізодів умисного тяжкого злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, не працює, стійких соціальних зв`язків не має, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити до 20 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5