АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1632/16 Справа № 200/8130/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2,3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, не одружений, працює вантажником в магазині «Брусничка», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

- 11.03.2016 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

- 18.05.2016 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2016, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з моменту його фактичного затримання під час виконання вироку після набрання ним законної сили. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 8 листопада 2015 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Сходження», який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Січових Стрільців (Артема), 8-А, реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь підготовлену стамеску, шляхом відтискання рами метало-пластикового вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «X-treme PQ 22 AO orang Sigma», вартістю 5 399 грн.; туристичне взуття «KABRU 02 size 6 Trior» у кількості 1 пари, вартістю 4 767 грн.; туристичне взуття «Makalu 41 (238) (La Sportiva) у кількості 1 пари, вартістю 3 881 грн.; куртку «Black Ice JKT BlacK M Montane», вартістю 8 018 грн.; намет «Ligera TERRA incognito» вартістю 5 008 грн.; пристрій для підйому «2D639D5 Quick-up DX (Жумар правий) (СТ)», вартістю 1 141 грн.; пристрій для підйому «2D640D0 Chest Ascender (Кроль) (СТ)», вартістю 974 грн.; карабін «2C3380 L SYB Concept SGL HC Brown (Полірований) (СТ)» у кількості 10 штук, вартістю за 1 штуку - 409 грн., на загальну суму 4 090 грн., заподіявши збиток потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 33 278 гривень. Після чого з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

28 травня 2016 року, приблизно о 13 години 20 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить його матері ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, з тумбочки в спальній кімнаті, викрав мобільний телефон марки «Samsung SM G-350-Е», вартістю 1200 грн., що належить потерпілому ОСОБА_11 , заподіявши збиток потерпілому на вказану суму. Після чого з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2016 року призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляцію в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити, а вирок в частині призначеного покарання скасувати, з огляду на наступне.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та фактичні обставини провадження обґрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначених злочинів суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, не встановив обставин, що обтяжують покарання, серед пом`якшуючих обставин суд зазначив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та скоїв кримінальні правопорушення у період іспитового терміну, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2,3 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Разом з тим, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім

за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення 18.05.2016 року вироку Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська ОСОБА_7 08.11.2015 року вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України. Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України обвинувачений скоїв 28.05.2016 року, вже після постановлення даного вироку.

Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосував лише положення ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України, і залишив поза увагою призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що призвело до незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ст.. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4