Справа № 748/1333/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/55/2017
Категорія - ч.3 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 липня 2016 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ріпки Чернігівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого 25 лютого 2015 року вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області за ч.1 ст. 289, 75,76 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком один рік шість місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України,

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст. 407 КК України та призначено йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 25 лютого 2015 року у виді позбавлення волі строком на три роки, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, підстави для його обрання до вступу вироку в законну силу відсутні. Строк покарання ОСОБА_6 рахується з моменту його фактичного затримання.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем за контрактом, проходячи військову службу відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) № 140 від 02 липня 2014 року на посаді механіка - водія третьої механізованої роти механізованого батальйону, старший солдат, поставлений на всі види забезпечення, грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, будучи зобов`язаним бездоганно і неухильно дотримуватися порядку несення військової служби, упродовж встановленого законом строку, виконувати службові обов`язки, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов`язок, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності покладається на Збройні Сили України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є справою всього українського народу і обов`язком кожного громадянина України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині А НОМЕР_3 польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), діючи з прямим умислом, направленим на залишення військової частини, 13 жовтня 2014 року незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, самовільно залишив розташування військової частини А НОМЕР_3 польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , повернувшись у розташування військової частини в АДРЕСА_2 05 січня 2015 року та приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Не погоджуючись з даним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить змінити вирок місцевого суду та застосувати відносно нього положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробовуванням.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд належним чином не дав оцінку тим обставинам, що він позитивно характеризується за місцем постійного проживання, в скоєному щиро розкаявся, повністю визнав свою провину, надавав допомогу органам досудового слідства, добровільно повернувся на службу та повністю виконав свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав наведених у ній, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу частково і призначити умовну міру покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Разом з тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд допустив порушення норм матеріального права.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 25 лютого 2015 року у виді позбавлення волі строком на три роки, остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Однак, при цьому вироком Ріпкинського районного суду від 25.02.2015 року ОСОБА_6 було призначено покарання із застосуванням статті 75 КК України та встановленням іспитового строку один рік шість місяців, тобто більш м`яке покарання ніж за даним вироком.

Тобто, суд першої інстанції безпідставно застосував поглинення покарання за даним вироком у вигляді двох років позбавлення волі покаранням за вироком Ріпкинського районного суду від 25 лютого 2015 року.

Ухвалою Ріпкинського районного суду від 05 липня 2016 року ОСОБА_6 було скасовано іспитовий термін, встановлений вироком Ріпкинського районного суду від 25 лютого 2016 року, однак судом першої інстанції дана ухвала суду не досліджувалась, на момент винесення вироку не набрала законної сили і в подальшому ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 10 січня 2017 року була скасована.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання не фактично не було досліджено підстави для застосування ст..70 ч.4 КК України з урахуванням попереднього вироку і заміни покарання.

Допущені зазначені істотні порушення кримінального та кримінально-процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

В разі встановлення при новому судовому розгляді обставин, які свідчать про відсутність підстав для застосування ст..70 ч.4 КК України, покарання, призначене за дане кримінальне правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, слід вважати занадто суворим.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 412, 415 КПК України, КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 липня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4