Ухвала іменем україни 22 червня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000336, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, який проживає за адресою про АДРЕСА_1 ,
кримінальне провадження щодо якого закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_5 ,

встановив:

у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , яку просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися незаконні висновки місцевого суду про необхідність застосування ч. 1 ст. 364 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_5 , оскільки таке обвинувачення останньому не висувалось, а кваліфікація дій за ч. 1 ст. 190 КК України не виходила за межі обвинувачення і не погіршувала становище обвинуваченого. Наголошує на тому, що застосування місцевим судом ч. 1 ст. 364 КК України також не погіршувало становище ОСОБА_5 , якому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, з огляду на тяжкість цих злочинів. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дослідив обставини, що мають значення для вирішення питання про доведеність обвинувачення, винуватість чи невинуватість обвинуваченого, застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує про невідповідність оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України, яка окрім іншого, не містить обґрунтування істотності зміни судом першої інстанції первісного обвинувачення та вказівки на те, чим порушено право ОСОБА_5 на захист.

На касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, надійшло заперечення від ОСОБА_5 .

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 липня 2016 року ОСОБА_5 засуджено:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 14 листопада 2016 року вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги та необхідності скасування ухвали суду апеляційної інстанції, позицію ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 , який обіймав посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького міського управління УМВС України в Полтавській області (далі - ВКР Кременчуцького МУ), до посадових обов`язків якого входило, в тому числі, організація роботи ВКР КМУ, Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби умисно з корисливих мотивів шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_7 за таких обставин.
26 червня 2013 року працівниками ВКР Кременчуцького МУ був затриманий ОСОБА_7 , який перебував в розшуку як особа, що ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт та доставлений до Кременчуцького МУУМВС України в Полтавській області. ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, усупереч інтересам служби умисно з корисливих мотивів після відібрання у ОСОБА_7 усних пояснень, ввів останнього в оману, повідомивши завідомо недостовірну інформацію про те, що відносно нього ( ОСОБА_7 ) наявне судове рішення про направлення його до місць позбавлення волі у зв`язку з ухиленням ним виконання покарання за вироком суду, а також повідомив, що за невчинення ним ( ОСОБА_8 ) передбачених законом дій по направленню його до місць позбавлення волі ОСОБА_7 повинен передати йому 500 доларів США, або 4000 грн.
ОСОБА_7 , будучи впевненим у тому, що ОСОБА_5 , використовуючи своє службове становище, зможе вирішити питання про зняття його з розшуку, погодився на пропозицію ОСОБА_5
12 липня 2013 року близько 19:30 год. ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 1000 грн, які за вказівкою останнього поклав на водійське сидіння його автомобіля, після чого ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції, які під час обшуку на передньому пасажирському сидінні автомобіля виявили та вилучили 1000 грн.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Суд апеляційної інстанції встановив правильність висновків суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_5 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та необхідність закриття кримінального провадження за відсутності в діянні складу цього злочину.
Одночасно суд апеляційної інстанції вказав, що засуджуючи ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України місцевий суд порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, яка передбачає, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи в межах висунутого їй обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції констатував, що формулювання судом першої інстанції обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України є з істотними змінами і не пов`язане з первісним обвинуваченням, суттєво від нього відрізняється і у результаті такої зміни порушено право ОСОБА_5 на захист. Окрім того, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, зміна юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України обтяжувала його покарання.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно стаття 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_5 , прокурор і обвинувачений ОСОБА_5 звернулися з апеляційними скаргами на це судове рішення.
ОСОБА_5 зазначав про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та стверджував про незаконність обвинувального вироку щодо нього та наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України.
При цьому прокурор наголошував на доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, в обґрунтування чого посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції скасував вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 , а кримінальне провадження щодо нього закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, тоді як місцевим судом ОСОБА_5 не був визнаний винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 368 КК України і за цією частиною статті закону про кримінальну відповідальність не засуджувався, оскільки був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України.

Також розглядаючи апеляції прокурора на вирок, ухвалений щодо ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, в ухвалі не навів мотивованих підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляції, про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Одночасно суд апеляційної інстанції погодився з правильністю встановлення місцевим судом фактичних обставин провадження, а саме того, що ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію з метою отримання винагороди за не вчинення ним відповідних дій, тобто ввів останнього в оману з метою отримання вигоди для себе. Одночасно ОСОБА_5 усвідомлював, що не може перешкодити настанню негативних наслідків для ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю об`єктивних підстав для їх настання, тим більш у зв`язку зі зловживанням службовим становищем, та не мав реальної можливості, у передбаченому законом порядку, зняти ОСОБА_7 із розшуку, оголошеного іншою службою.

При цьому, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що, повідомивши ОСОБА_7 про його перебування в розшуку, у зв`язку з ухиленням ним від виконання покарання за вироком суду, висунув вимогу про передачу йому 500 доларів США за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на припинення розшуку ОСОБА_7 . Крюківським РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, а саме направлення оперативного зведення до вказаного райвідділу про встановлення місця знаходження ОСОБА_7 та припинення його розшуку, що він і зробив, використовуючи своє службове становище, отримавши від ОСОБА_7 1000 грн неправомірної вигоди, який розуміючи, що у разі перебування у розшуку для нього можуть настати негативні наслідки у вигляді затримання у будь-який момент працівниками міліції та відповідно позбавлення права на вільне пересування, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_5 .

Водночас апеляційний суд без належного обґрунтування формально констатував, що формулювання судом першої інстанції обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України є з істотними змінами і не пов`язане з первісним обвинуваченням за ч. 2 ст. 368 КК України, суттєво від нього відрізняється і у результаті такої зміни порушено право ОСОБА_5 на захист.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3