АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0009734відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.11.2014 року вироком Подільського районного суду м.Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 22.01.2016 року скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком, призначеного вироком Подільського районного суду міста Києва від 11.11.2014 року та направлено для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- 21.05.2016 року вироком Оболонського районного суду м.Києва за ч.2 ст. 190; ч.2 ст.185; ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185; ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
_______________________________
Справа: 11-кп/796/393/2017
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.05.2016 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.
Цим же вироком ОСОБА_7 також було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Як встановив суд, 03 листопада 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля ДП завод «Генератор», розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20, зустрів невстановлену досудовим розслідуванням особу (відносно якої матеріали виділено в інше кримінальне провадження), якій повідомив про свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище, на що ця особа погодилась.
Цього ж дня, ОСОБА_6 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою (відносно якої матеріали виділено в інше кримінальне провадження) зустріли ОСОБА_7 та запропонували йому вчинити таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище, на що останній погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа (відносно якої матеріали виділено в інше кримінальне провадження) 03.11.2014 року приблизно о 12 год. 10 хв., маючи при собі лопату, перелізли через паркан та потрапили на територію ДП завод «Генератор», де побачили вириту траншею, всередині якої знаходився 14 - жильний мідний кабель. За допомогою лопати вони розкопали частину 14 жильного мідного кабелю, довжиною 40 метрів, вартістю 5 000,00 гривень (без врахування ПДВ), який належить ДП заводу «Генератор» та обрізали цей кабель з обох сторін, однак не встигли дістати його з траншеї та розпорядитись ним з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені та затримані на території заводу працівниками міліції, а невстановлена досудовим розслідуванням особа (відносно якої матеріали виділено в інше кримінальне провадження) з місця вчинення кримінального правопорушення зникла.
Крім цього, ОСОБА_6 16.07.2014 року, приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , маючи вільний доступ, зайшов в одну з кімнат квартири, де проживала ОСОБА_9 та скориставшись її відсутністю, таємно викрав з шафи належний їй ноутбук марки «Toshiba» з зарядним пристроєм до нього та мишку марки «Logitech M 115», спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1 197 гривень 50 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України та на обгрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що під час розгляду справи стороною обвинувачення не надано жодних доказів його причетності до вчиненого кримінального правопорушення, а суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянув справу за відсутності потерпілої по справі, в результаті чого прийняв рішення без врахування позиції потерпілої ОСОБА_9 , яка вказувала про відсутність жодних претензій та просила суд закрити відносно нього кримінальне провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку Оболонського районного суду м. Києва від 10.10.2016 року, просить його скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження, у зв`язку з недоведеністю його вини, відсутністю події і складу злочину, а також вартості об`єкту злочину.
При цьому зазначає, що під час розгляду справи, суд першої інстанції не дослідив належним чином наявні в матеріалах справи докази, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать показанням свідків, які під час судового розгляду справи зазначали, що не бачили хто копав кабель та не можуть впізнати цих осіб і лише припускають, що це могли бути обвинувачені по даній справі.
Вважає, що висновок суду щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується лише на припущеннях, а приймаючи оскаржуване рішення, суд послався на докази, які були отримані незаконним шляхом, а тому вони не можуть вважатися належними та допустимими.
Вказує, що досудове розслідування проведено з численним порушення вимог КПК України, зокрема огляд місця події проводився без участі двох незаінтересованих осіб понятих, не було досліджено об`єкт злочину, а саме не встановлено довжину кабелю та його вартість, а свідками у даній справі слідчий зазначив двох представників правоохоронного органу та трьох працівників юридичної особи, яка є потерпілим у даній справі, та допитав їх як свідків, що є порушенням вимог ч.1 ст. 64, п.1 ч.2 ст. 65 КПК України, оскільки вони не могли бути допитані як свідки у даному кримінальному провадженні.
При цьому, звертає увагу суду на ту обставину, що відносно свідків ОСОБА_10 , яка подала заяву про злочин та начебто прийняла кабель під зберігальну розписку та ОСОБА_11 , яка завищила вартість цього кабелю, відкриті кримінальні провадження за надання завідомо неправдивих доказів, і ці особи вже майже 2 роки перебувають у розшуку, що вказує на недостовірність наданих ними показань, а при його затриманні працівники поліції чинили на нього фізичний та психологічний тиск, що підтверджується долученими до апеляційної скарги медичними довідками.
Крім цього, в порушення вимог закону, стороною обвинувачення не проведено відповідної експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, однак зазначені ним обставини не були дослідженні суддею під час розгляду справи та не враховані при винесенні оскаржуваного вироку суду, а відтак, на думку апелянта, вказані обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційний суд не з`явився, подав до суду клопотання про розгляд його апеляційної скарги без його участі. Враховуючи, що участь останнього, згідно вимог кримінального процесуального закону не є обов`язковою і його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду справи, колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе розглянути кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без участі останнього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та посилаючись на законність і обґрунтованість вироку суду, просив залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження №0009734 та доводи на обґрунтування апеляційних вимог; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції винними себе по пред`явленому їм обвинуваченню за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України не визнали, а по пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченню за ч.1 ст. 185 КК України останній повністю визнав себе винним.

Проте, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище, а також про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, які відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, самі обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в суді першої інстанції не заперечували обставин того, що дійсно 03.11.2014 року вони зустріли чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , який запропонував їм піти до заводу "Генератор", повідомивши, що там можна викопати кабель та продати його. Вони пішли на територію заводу, де ОСОБА_12 почав копати кабель, а вони були поруч, але кабель не копали. Потім вони пішли погуляти по території заводу, копати кабель не допомагали і не мали наміру його викрадати, а коли повернулись до ОСОБА_13 , то міліція їх затримала. Про те, що територія заводу охороняється, їм не було відомо, оскільки потрапили вони туди вільно.

Твердження обвинувачених про те, що на території заводу "Генератор" вони знаходились випадково і до скоєння злочину не причетні, а також, що територія заводу не охороняється, оскільки потрапили вони на територію заводу вільно, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Як пояснили в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вони працювали охоронцями заводу "Генератор" та 03.11.2014 роки під час обходу території заводу з метою охорони, побачили трьох хлопців, які копали кабель на території заводу, про що вони повідомили охорону заводу та викликали працівників міліції, які затримали обвинувачених.

Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_16 , яка пояснила, що працювала начальником караулу на заводі "Генератор" і 03.11.2014 року їй зателефонувала одна з охоронців заводу та повідомила, що троє хлопців копають кабель на території заводу, один з яких копав, а двоє йому допомагають тягнути. Вона сказала охоронцям продовжувати за ними стежити, а сама пішла зустрічати міліцію, після чого двох з цих хлопців затримали працівники міліції, а третій втік.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суду показали, що працювали в органах міліції і 03.11.2014 року у складі патрульної служби виїхали на виклик до заводу "Генератор", де охоронець їм повідомила, що на території заводу троє хлопців копають кабель. Біля паркану, яким огороджена територія заводу, вони побачили трьох хлопців, один з яких копав, другий тягнув кабель, а третій стояв поруч та палив, після чого вони затримали обвинувачених, а третій втік.

Представник потерпілого Державного підприємства завод "Генератор" - ОСОБА_19 в суді першої інстанції повідомив, що збитки, які були спричинені заводу у виді вартості обрізаного кабелю, викладені у довідці, наданої бухгалтерією заводу, виходячи з вартості нового кабелю.

Крім того, як вказують дані протоколу огляду місця події від 03.11.2014 року з фото таблицями, територія заводу "Генератор" огороджена бетонним та залізним парканом, під час якого було вилучено кабель довжиною 40 метрів та лопату (а.с. 152 т.3).

Довідкою ДП завод "Генератор" від 05.11.2014 року підтверджується, що кабель 14 жильний мідний перебував на балансі заводу, вартість якого складає 5000 грн. без ПБВ ( а.с. 139 т. 3).

Згідно постанови від 04.11.2014 року речовими доказами у кримінальному провадженні були визнані лопата та фрагмент 14 жильного мідного кабелю, вилучені під час огляду місця події 03.11.2014 року за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20 та згідно розписки цей фрагмент мідного кабелю був переданий ОСОБА_10 на відповідальне зберігання (а.с. 137, 138 т. 3).

Отже, дослідивши вищезазначені та інші наявні у провадженні докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, кваліфікувавши їх дії за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. При цьому, суд обґрунтовано не прийняв до уваги їх пояснення та визнав їх недостовірними і нелогічними, наданими у метою ухилення від кримінальної відповідальності, які спростовуються вказаними у вироку показаннями свідків, які вказують, що саме обвинувачені, а не хтось інший копали кабель та в подальшому були затримані працівниками міліції.

На вказані висновки суду першої інстанції не можуть вплинути доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать показанням свідків, які під час судового розгляду справи зазначали, що не бачили хто копав кабель та не можуть впізнати цих осіб і лише припускають, що це могли бути обвинувачені по даній справі, оскільки такі доводи спростовуються встановленими органами досудового розслідування та перевіреними судом першої інстанції доказами, наведеними в оскаржуваному вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не була проведена експертиза на предмет визначення розміру матеріальних збитків заподіяних заводу, що на думку апелянта є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою судом першої інстанції були з`ясовані всі обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, а отже немає підстав додатково з`ясовувати, ще якісь обставини, які не мають значення для встановлення істини у даному провадженні.
На цих саме підставах не можна визнати обгрунтованими і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом не був досліджений об`єкт злочину, не встановлена довжина кабелю та його вартість.

Наведені у вироку докази, на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, є належними і допустимими доказами отриманими у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством, які прямо підтверджують обставини, що мають значення для кримінального провадження, а тому апеляційні посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на їх недопустимість та неналежність, який зокрема вказує, що огляд місця події проводився без участі двох понятих, що свідками у справі слідчий зазначив двох представників правоохоронного органу та трьох працівників юридичної особи завода "Генератор", які не могли бути допитані в якості свідків, проте суд, в порушення вимог ч.1 ст. 64, п.1 ч.2 ст. 65 КПК України допитав їх в якості свідків, є безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на вимогам кримінального процесуального законодавства та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Отже, всупереч твердженням викладеним в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про наявність підстав для закриття кримінального провадження через недоведеність вчинення ним та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України є безпідставними та спростовуються наведеними у вироку доказами, які доводять винуватість обвинувачених у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище,

Також безпідставними колегія суддів вважає і посилання обвинувачених на заяву потерпілої ОСОБА_9 про її відмову від приватного обвинувачення та відсутність у неї претензій до ОСОБА_6 , як на підставу для закриття кримінального провадження відносно нього по епізоду вчинення ним крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 згідно ч. 7 ст. 284 КПК України, оскільки ці доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, а тому задоволенню не підлягають.

Решта доводів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 є надуманими, які суперечать вимогам КПК та матеріалам провадження.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжкого та середньої тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, не працює, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно та обвинуваченого ОСОБА_7 , який вперше вчинив кримінальне правопорушення, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст. 50, 65, ч.4 ст. 70 КК України та є необхідним й достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів, а тому не вбачає підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, про що останній просить у своїй апеляційній скарзі.

Процесуальних порушень, як під час досудового слідства, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом відносно обвинувачених рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постановлений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувальний вирок є законним та обгрунтованим і підстав для його зміни або скасування, про що ставиться питання в апеляційних скаргах обвинувачених, не вбачає.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3