АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1339/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 628/1633/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 березня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ківшарівка м.Куп`янська Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75, п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 184,14 грн. за проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Раніше накладений арешт на майно скасовано.
Як встановив суд, 31.10.2015року, приблизно о 01.00 год., обвинувачений ОСОБА_10 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою в групі з особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, на автомобілі марки «ВАЗ-2108» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням обвинуваченого, приїхали до господарчої будівлі - сараю, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілому ОСОБА_8 , котрий використовував будівлю в якості сховища для зберігання капусти в качанах, де шляхом зриву навісного замка, обвинувачений та особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, проникли в приміщення сараю, склали капусту в полімерні мішки та за допомогою вищевказаного автомобіля викрали 684 кг. білокачанної капусти сорту «Атрія», вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи К-53 від 03.11.2015 11 грн. за 1кг, тобто на загальну суму 7524 грн.
Заволодівши викраденою капустою в кількості 684 кг обвинувачений та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 7524 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Вважає, що судом не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості, а тому вирок є незаконним, необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження міститься оригінал повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 11 березня 2016 року і в тій його частині, де зазначається кваліфікація дій підозрюваного, слідчий зазначив прізвище іншої особи, а саме ОСОБА_11 .

При повідомленні про підозру, як зазначає обвинувачений, слідчий позбавив його права на правову допомогу, оскільки захисник під час цієї процесуальної дії залучений не був, а тому, зважаючи на те, що він не є фахівцем в області права, підписавши вказаний процесуальний документ, не розумів його суті з причини того, що має певну хворобу, яка не дає можливості зосередитися, викликає труднощі з вирішенням завдань, тощо.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_10 вважає, що 11 березня 2016 року він не був повідомлений про підозру, таким чином не набув статусу підозрюваного, так як повідомлення про підозру по суті своїй сумнівне, а відповідно до ч. 62 Конституції України «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

З огляду на вищевикладені порушення, як зазначає обвинувачений, обвинувальний акт був повернутий судом прокурору, а в подальшому до суду надійшов обвинувальний акт від 9 червня 2016 року з усунутими недоліками. Підсумком цього, як вказує обвинувачений, є те, що відносно нього безпідставно, в порушення закону складений і направлений до суду обвинувальний акт, так як фактично по кримінальному провадженню № 0000753 він не був навіть свідком. Крім того, ОСОБА_10 вважає, що обвинувальний акт від 9 червня 2016 направлений суду неуповноваженими на те особами та після закінчення строків проведення досудового розслідування, передбачених п.2 ч.1 ст. 219 КПК України.

Крім того, апелянт зазначає про те, що сторона обвинувачення, всупереч кримінальному процесуальному законодавству, після закінчення судового розгляду два рази уточнювала обвинувальний акт, при цьому Кримінальний процесуальний кодекс не передбачає такого процесуального документу, як уточнений обвинувальний акт, не дивлячись на що судом він був прийнятий та долучений до матеріалів кримінального провадження.

Що стосується доказів, досліджених під час судового розгляду, обвинувачений зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 , який вказав, що нібито бачив його на місці вчинення крадіжки і впізнає його в залі судового засідання, судом не повинні були взятими до уваги, так як є суперечливими. Судом не був допитаний свідок ОСОБА_13 , який разом з ОСОБА_12 наче б то був свідком крадіжки. Показання свідка ОСОБА_14 підлягають критичній оцінці, оскільки є надуманими ним.

На думку обвинуваченого, не може бути беззаперечним доказом і підлягає критичній оцінці протокол тимчасового доступу до речей і документів від 09.12.2015 року та інформація, що містить відомості про час, тривалість та місце здійснення вхідних та вихідних дзвінків та коротких текстових повідомлень із зазначенням типу з`єднань та адреси базових станцій з його телефону, оскільки найближчою до приміщення, з якого вчинено крадіжку, є інша базова станція. А крім того, судом не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснювала, що користувалась телефоном обвинуваченого.

Що стосується складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обвинувачений вказує на те, що з об`єктивної сторони обов`язковою ознакою крадіжки є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю. Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження встановлено, що потерпілий по справі ОСОБА_8 в своєму сараї зберігав різні сорти капусти - «Атрія», «Агресор». Про це повідомив в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 . Однак, вартість була встановлена тільки відносно капусти «Атрія», вартість капусти «Агресор» відсутня. Отже, обвинувачений вважає, що матеріальний збиток, який інкримінується йому у розмірі 7524 грн., не доведений в суді. При цьому вартість капусти «Атрія» встановлювалася висновком товарознавчої експертизи, експерт вказав вартість не маючи самої капусти, так як місцезнаходження предмету крадіжки встановлено не було, а тому експертиза не надала правильної вартості. Крім того, установа, що проводила товарознавчу експертизу № К-53 від 03.11.2015 року, а саме сектор №3 відділу техніко-криміналістичного забезпечення НДЕКЦ ГУ МВС в Харківській області, є відомчою, а тому може виникати зацікавленість у її висновках, з огляду на що проведене дослідження, на думку обвинуваченого, не можна вважати об`єктивним. Просить врахувати також, що потерпілий не має до нього будь-яких претензій, цивільного позову ним заявлено не було.

Апелянт вважає, що мотив вчинення злочину встановлено не було. При цьому суд не врахував показання свідків, які пояснили, що обвинувачений займався в 2015 році вирощуванням капусти, зібраний ним урожай становив 30 тон. З огляду на це, як вказує обвинувачений, виникає питання, при наявності такої кількості вирощеної капусти, навіщо йому було викрадати капусту потерпілого.

Обвинувачений зазначає, що в ході судового розгляду із показань свідків та потерпілого встановлено, що в його домоволодінні та в автомобілі викраденої капусти не виявлено, а тому обставини вчинення злочину є припущенням досудового слідства.

Таким чином, обвинувачений зазначає, що в суді не було доведено, що у нього був мотив і мета вчинення крадіжки. Так само як не встановлено місце знаходження викраденого майна, тобто яким чином розпорядилися ним.

Також обвинувачений вказує, що відповідно до висновку науково-технічного дослідження Харківського національного автомобільно-дорожнього університету від 7 квітня 2016 року, який долучений до матеріалів кримінального провадження, теоретично завантажити капусту в автомобіль марки «ВАЗ-2108», який інкримінується як засіб перевезення викраденого майна потерпілого, можливо у розмірі 400-450 кг. Однак йому інкриміновано викрадення 684 кг капусти, що знаходилась в полімерних мішках. Допитаний в суді свідок ОСОБА_16 , як колишній господар автомобіля марки ВАЗ- 2108 № НОМЕР_1 , під присягою надавав покази про те, що в такий автомобіль технічно неможливо завантажити таку кількість капусти. Таким чином, обвинувачений вважає недоведеним висновок сторони обвинувачення щодо викрадення капусти в розмірі 684 кг саме за допомогою вказаного автомобіля.

Так само недоведеним залишились твердження обвинувачення «Шляхом зриву навісного замка» була вчинено крадіжку, так як не встановлено, яким чином був зірваний замок, за допомогою якого засобу.

В судовому засіданні не знайшли свого підтвердження і кваліфікаційна ознака - попередня змова. Будь-які докази про домовленість щодо вчинення злочину в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Як на досудовому слідстві, так і в суді не доведено кваліфікаційну ознаку складу злочину проникнення в сховище, оскільки сарай потерпілого не є сховищем.

Вважає також, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. На його думку, суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а також ті обставини що у нього на утриманні перебуває родина, а саме дружина, яка не працює, малолітня донька, престарілі батьки, при цьому його батько є інвалідом, за місцем проживання він характеризується позитивно, не судимий, хворіє, що підтверджено медичними документами, має молодий вік.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вважав вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою провину у скоєні зазначеного кримінального правопорушення не визнав, в порядку ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, вказаних у вироку, є обґрунтованими, оскільки підтверджені зібраними по справі та перевіреними в ході судового розгляду доказами в їх сукупності.
Так,потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що восени 2015 року вночі був дома, коли зателефонував ОСОБА_13 , та повідомив, що з сараю, який належить потерпілому та розташований в смт. Куп`янськ-Вузловий по вулиці Печериці, грузиться капуста. Приїхавши на Вузлову, побачив, що сарай відкритий, замок на воротах був зламаний, частина капусти сорту «Атрія», яку закупив у ОСОБА_14 в кількості 1220кг., була відсутня. ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були очевидцями крадіжки, пояснили, що двоє чоловіків виносили з сараю капусту та грузили її в автомобіль ВАЗ 2108 світло-бежевого кольору з наклейкою на задньому склі «Продаю», назвавши при цьому державний реєстраційний номер автомобіля. Як повідомили свідки, один чоловік, якого запам`ятав ОСОБА_12 , сів в завантажену машину і поїхав, а інший залишився його чекати. Свідки намагалися цього чоловіка затримати, однак він втік. За характерними прикметами, потерпілий впізнав транспортний засіб, як такий що належить обвинуваченому ОСОБА_10 , якого знав раніше. Про крадіжку повідомили співробітникам поліції. Потерпілий передзвонив двоюрідному брату обвинуваченого, ОСОБА_14 та повідомив йому про крадіжку. Разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 поїхали за місцем проживання ОСОБА_10 . У дворі домоволодіння ОСОБА_10 стояв транспортний засіб, на який ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вказали як на транспортний засіб на якому скоєна крадіжка. ОСОБА_14 пройшов на територію домоволодіння, повідомивши, що капот машини ще теплий. Коли з дому вийшов ОСОБА_10 , він заперечував свою причетність до крадіжки.
Свідок ОСОБА_12 , показав, що він проживає по АДРЕСА_2 . Напроти дому, через дорогу знаходиться п`яти поверхова будівля гуртожитку, біля якої знаходиться будівля сараю, який належить потерпілому. В жовтні 2015 року, приблизно о 0.00 0.30 вийшов з дому і побачив, що біля будівлі сараю, стоїть автомобіль ВАЗ 2108 бежевого кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_2 . На задньому склі була наклейка «Продам» з зазначеним номером мобільного телефону. Підійшовши ближче, побачив, що двоє чоловіків, один був одягнутий в одяг з капюшоном, другий в чорний одяг, грузили в машину повні мішки. Мішки були як в салоні так і в багажнику автомобіля. Коли автомобіль загрузили, чоловік одягнутий в чорний одяг сів за кермо і поїхав. Другий чоловік не сів в машину, у зв`язку з її повною загрузкою. Вуличне освітлення дозволяло розглянути чоловіків. Коли повертався додому, зустрів сусіда ОСОБА_13 , який повідомив, що з сараю, який належав потерпілому ОСОБА_8 , здійснювалася крадіжка, про що по телефону розповів потерпілому. Вдвох намагалися затримати чоловіка, який залишився біля сараю, однак той втік. Через деякий час приїхав потерпілий ОСОБА_8 , який викликав співробітників поліції. Після того, як свідок описав потерпілому транспортний засіб та чоловіка, який здійснив крадіжку, потерпілий повідомив, що знає цього чоловіка, як ОСОБА_17 . Разом з потерпілим, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , який під`їхав на прохання потерпілого, поїхали до дому до ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , як зрозумів свідок є двоюрідним братом ОСОБА_10 , зайшов у двір домоволодіння, всі інші залишилися за воротами, через які свідок побачив у дворі машину, яка за маркою, кольором та державному реєстраційному номеру відповідала тій, в яку завантажувалася в мішках капуста з сараю потерпілого. Зі слів ОСОБА_14 , капот машини був теплим, в салоні машини нічого не було. В розмові з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 який в той час був дома, повідомив, що ніякої крадіжки не скоював, з дому на своєму автомобілі не виїжджав.
Свідок ОСОБА_14 , суду повідомив, що в жовтні 2015 року приблизно о 02.00 год., до нього зателефонував потерпілий ОСОБА_8 та звернувся в проханням показати де живе ОСОБА_10 , який є двоюрідним братом свідка. Знає, що у ОСОБА_10 є транспортний засіб ВАЗ 2108, світлого кольору. Особливі прикмети машини - на задньому склі наклейка «Продам». Разом з потерпілим та двома хлопцями, під`їхали до дому ОСОБА_10 . На стук, вийшов ОСОБА_10 , який заперечував причетність до крадіжки та стверджував, що нікуди не виїжджав на машині. Вважає, що на транспортному засобі виїжджали, оскільки капот машини був теплим. Також свідок підтвердив, що потерпілий ОСОБА_8 , у нього купував на початку жовтня 2015 року більш ніж 1т. 200 кг. капусти. Обвинувачений цікавився, чи потерпілий купував капусту у свідка.
Як потерпілий, так і вищевказані свідки стверджували, що до подвір`я ОСОБА_10 , вони приїхали в проміжок часу із 2 год.30 хв. до 3 годин ночі, що спростовує версію сторони захисту, про те, що потерпілий і свідки не могли визначити, чи був теплим двигун автомобіля, на якому здійснювалося транспортування викраденого.
Протоколом огляду місця події з наданим до нього ілюстративним матеріалом встановлено, що місцем події є господарська будівля, яка знаходиться у дворі будинку АДРЕСА_2 (арк. с. 8-11 кримінального провадження). На момент огляду встановлено, що на вхідних дверях механічно пошкоджені петлі та відсутній навісний замок.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за № К-53 від 03.11.2015, ринкова вартість 1 кг. капусти в качанах сорту «Атрія», врожаю 2015 року, станом на 31.10.2015, становить 11 грн. (арк. с.13-15 кримінального провадження);
Після огляду, відповідно до протоколу від 03.11.2015 року, капуста яка залишилася, вагою 503 кг., згідно постанови від 03.11.2015 року, визнана і приєднана до справи в якості речових доказів та передана під розписку потерпілому (арк. с. 24-26 кримінального провадження).
Протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 04.11.2015 року, підтверджується, що свідок ОСОБА_12 , серед пред`явлених фотознімків, впізнав на фото під № 1 чоловіка, який відповідно довідки є ОСОБА_10 , як особу, яка скоїла крадіжку капусти з господарської будівлі, розташованої по АДРЕСА_2 та перевозила викрадене на автомобілі ВАЗ 2108 д. н. НОМЕР_3 , ( а.с. 37,38 кримінального провадження).
Те, що судом з об`єктивних причин не був допитаний свідок ОСОБА_13 , жодним чином не впливає на доведеність вини ОСОБА_10 в скоєнні крадіжки, оскільки під час досудового розслідування зібрана достатня кількость доказів на підтвердження його вини. Крім того, суд не посилався на показання свідка ОСОБА_13 у вироку.
Згідно протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 23.12.2015 року, свідок ОСОБА_18 , серед пред`явлених фотознімків, вказав на фото під № 3, на якому відповідно довідки зображений ОСОБА_10 , як на особу якій в грудні 2014 року передав автомобіль марки ВАЗ-2108 та технічний паспорт ( а.с.70-71 кримінального провадження).
Судом ретельно перевірялись доводи обвинуваченого щодо непричетності до інкримінованого йому злочину, в тому числі і щодо його алібі в нічний час з 30 на 31 жовтня 2015 року.
ОСОБА_19 , яка є тещею обвинуваченого, та ОСОБА_15 , дружина обвинуваченого, були допитані в судовому засіданні в якості свідків, пояснили про те, що обвинувачений 31.10.2015 року до часу ночі, разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_20 , возили перегній. На той час у обвинуваченого була машина «Жигулі» восьмої моделі, бежевого кольору. Перегній перевозили причепом. Батьки обвинуваченого - ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , також вважали, що їх син на час скоєння злочину знаходився в іншому місці.
Проаналізувавши показання вищезгаданих свідків на предмет протиріч з іншими доказами по справі, суд обґрунтовано визнав показання цих осіб такими, що не відповідають дійсності.
В той же час, допитані судом свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , навпаки, спростували алібі ОСОБА_10 та показання родичів обвинуваченого, вказавши що обвинувачений на автомобілі ВАЗ 2108 хоча і приїжджав в поле за перегноєм, але це відбулося за декілька днів до 31 жовтня 2015 року.
Пояснення цих свідків є стабільними, такі що не мають протиріч між собою, у зв`язку з чим не довіряти їм у суду не було підстав.
Також як вбачається з інформації ПрАТ «МТС Україна», обвинувачений як споживач телекомунікаційних послуг з абонентським номером НОМЕР_4 в період 30.10.2015 із 20.42 год. по 31.10.2015 року до 02.56 год., користуючись своїм мобільним телефоном знаходився на територіях, які обслуговуються базовими станціями та знаходяться в межах м. Куп`янська та смт. Куп`янськ-Вузловий Харківської області, а не в межах Куп`янського району, де розташоване ПАТ «Агрофірма «8 Березня», що також спростовує алібі обвинуваченого.
Показання свідка ОСОБА_15 , в тому числі і в тій частині, де вона показала, що в зазначений період часу, ніби то користувалася телефоном обвинуваченого, судом були оцінені критично, оскільки вони знаходяться в протиріччі з іншими доказами по справі, а також судом враховано, що свідок є дружиною обвинуваченого, та зацікавлена в вирішенні справи на користь чоловіка.
Щодо доводів ОСОБА_10 , про порушення допущені органом досудового розслідування під час вручення підозри та направлення до суду обвинувального акту, а також уточнення, які вносилися прокурором в обвинувальний акт під час судового провадження, слід зазначити наступне.
В повідомленні про підозру ОСОБА_10 від 11 березня 2016 року , в тій його частині, де зазначається кваліфікація дій підозрюваного, слідчий помилково зазначив прізвище іншої особи, а саме ОСОБА_11 .
Після находження обвинувального акту до суду, 11 травня 2016 року, він був на законних підставах повернутий судом прокурору, а в подальшому до суду надійшов обвинувальний акт з усунутими недоліками, як вважала сторона обвинувачення. При цьому твердження сторони захисту про те, що обвинувальний акт направлений до суду не уповноваженими на те особами та після закінчення строків проведення досудового розслідування, передбачених п.2 ч.1 ст. 219 КПК України, є необґрунтованими.
Обвинувальний акт затверджений прокурором ОСОБА_25 , який є старшим групи прокурорів прокурор Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури та підписаний слідчим СВ Куп`янського ВП ГУНПУ в Харківській області ОСОБА_26 .. Оскільки повернення обвинувального акту не було пов`язано з проведенням будь-яких слідчих дій, а суд першої інстанції будь яких строків не встановив, то виконувати вимоги ст.ст.219, 294 КПК України не було потреби.
Крім того, апелянт зазначає про те, що сторона обвинувачення, всупереч кримінальному процесуальному законодавству, під час судового розгляду два рази уточнювала обвинувальний акт, що не передбачено діючим КПК.
Колегія суддів, вважає що в даному конкретному випадку, прокурор діяв у відповідності до вимог ч.2 ст. 338 КПК України, де зазначено, що дійшовши переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Зважаючи, що такі зміни жодним чином не погіршували становище обвинуваченого, слід вважати що це не суперечить вимогам ст. 338 КПК України.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування було порушено його право на захист, то судом у вироку зазначено наступне.
11.03.2016 р. ОСОБА_10 роз`яснено його право на захист, що підтверджено відповідним протоколом, в якому той власноруч написав, що має намір 14.03.2016 року укласти угоду з захисником. За його клопотанням, 21.03.2016 року до участі у кримінальному провадженні слідчим були залучені захисники, в присутності яких з ОСОБА_10 проводились всі слідчі дії, також в цей же період часу у обвинуваченого, було встановлено діагноз «Дисциркуляторна енцефалопатія з лікворно-венозною дистензією. Посттравматична енцефалопатія», з приводу чого він декілька днів знаходився на лікуванні (а.с.99-112, 228.м.кр. пр.). Будь-яких зауважень та клопотань при проведенні слідчих дій та підписання відповідних протоколів за результатами їх проведення, ОСОБА_10 та його захисники, до органу, який здійснював досудове розслідування, не заявляли.
За таких обставин, вважати що було порушено право на захист обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Згідно зі ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Матеріали кримінального провадження переконливо свідчать, що ОСОБА_10 , скоїв крадіжку чужого майна разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_10 та інша особа, здійснюючи крадіжку чужого майна, розподілили ролі, а саме: особа переносила капусту в мішках із приміщення сараю до автомобіля, а ОСОБА_10 безпосередньо вантажив мішки в належний йому автомобіль, а потім з викраденим майном покинув місце події. Тобто обвинувачений і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діяли як співвиконавці, що вказує на наявність такої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до диспозиції ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючою ознакою цього закону є викрадення майна, поєднаного із проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища.
Під сховищем слід розуміти таке місце, яке призначене для зберігання майна та має засоби охорони від доступу сторонніх осіб. Таким сховищем, в даному конкретному випадку, є приміщення сараю, який потерпілий ОСОБА_8 , використовував для зберігання капусти в качанах. Вхідні двері сараю закривалися на навісний замок, що перешкоджало вільному доступу сторонніх осіб. Шляхом зриву навісного замка, обвинувачений та особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, проникли в приміщення сараю, де здійснили крадіжку майна належного потерпілому, а отже доводи апелянта, що сарай не є сховищем, безпідставні та не впливають на кваліфікацію його дій.
Неспроможними є доводи апеляційної скарги про відсутність у діях ОСОБА_10 , складу злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки вилучення майна потерпілого було протиправним, з проникненням у сховище, носило корисливий характер.
При цьому посилання ОСОБА_10 на те, що органом досудового розслідування не було встановлено місце знаходження викраденого, не дано оцінку тій обставині, що він також вирощував капусту, не свідчать про його непричетність до скоєного, за наявності інших, вищенаведених доказів, які безумовно викривають його в інкримінованому злочині.
Доводи апелянта, про те, що судом не встановлено дійсну вартість капусти, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в суді апеляційної інстанції заявив, що всю капусту в кількості 1220 кг., він на початку жовтня 2015 року, купив за одною ціною. Доводи обвинуваченого щодо необ`єктивності висновків установи, що проводила товарознавчу експертизу № К-53 від 03.11.2015 року, а саме НДЕКЦ ГУ МВС в Харківській області, є надуманими та нічим не підтверджені. Щодо заяви обвинуваченого про те, що потерпілий не має до нього будь-яких претензій, цивільного позову ним заявлено не було, то із змісту пояснень потерпілого ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції вбачається, що він зацікавлений в якнайшвидшому справедливому покаранні ОСОБА_10 і тому просив залишити вирок суду без змін.
За зверненням сторони захисту, в Харківському національному автомобільно-дорожньому університеті проведене науково-технічне дослідження від 07 квітня 2016 року (а.с.240 кримінального провадження). Із висновку вбачається, що теоретично завантажити капусту в автомобіль марки «ВАЗ-2108», який не має засобів перевезення вантажу на даху автомобіля, можливо тільки у розмірі 400-450 кг. Обвинувачений стверджував, що оскільки неможливо завантажити в автомобіль ВАЗ 2108 таку кількість капусти в мішках як йому інкримінується ( 684 кг.), то це також, на його думку, вказує на непричетність до скоєного злочину.
Перевіряючи такі доводи апелянта, колегія суддів звернула увагу на протокол огляду місця події, з якого слідує, що в сховищі, звідки була здійснена крадіжка, були складовані та приготовані до викрадення іще 16 мішків із залишками капусти, що вказує на поетапність вивезення майна. Потерпілий ОСОБА_8 , під час допиту заявив, що він зберігав капусту насипом, без мішків. Окрім того, очевидець крадіжки ОСОБА_12 , даючи показання в судовому засіданні, пояснив, що ОСОБА_10 і інша особа, завантажували капусту в автомобіль ВАЗ 2108 не тільки в мішках але і насипом, і саме тому в зв`язку з надмірною завантаженістю автомобіля, співучасник - особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилася на місці скоєння злочину, а ОСОБА_10 поїхав самостійно. Таким чином, доводи сторони захисту про непричетність обвинуваченого до скоєння крадіжки, в зв`язку з вищенаведеними обставинами, не заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає що доводи апеляційної скарги не є суттєвими і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Помилкове зазначення судом у тексті вироку на кваліфікуючу ознаку повторність у діях ОСОБА_10 , є явною опискою, яка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України, за ініціативою суду, шляхом винесення відповідної ухвали.
Суд першої інстанції, ретельно дослідивши усі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення і захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, проаналізувавши документи, дійшов правильного висновку що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, знайшло своє підтвердження належними та допустимими доказами.
Доводи апелянта щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України. Судом враховано тяжкість злочину, який відноситься до тяжких, дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини скоєння злочину.
Так, ОСОБА_10 не судимий, але в 2004 році, будучи неповнолітнім, притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально, має на утриманні неповнолітню доньку, обставин які обтяжують покарання у справі не встановлено. Батько обвинуваченого є інвалідом 3 групи безстроково.
При призначенні покарання суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення відповідного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком, є законним, індивідуально зваженим, таким, яке є достатнім для його виправлення та повернення до нормального, суспільно корисного життя, з огляду на що не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_10 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі.
Розглянувши кримінальне провадження в межах доводів апеляційної скарги, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5