АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/159/16-к Номер провадження 11-кп/786/69/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 185 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000733 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 24 червня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської обл., який проживає: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

- ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 409 728 грн матеріальної шкоди та 7 000 грн моральної шкоди.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 9 грудня 2015 року по 24 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він за попередньою змовою із невстановленою особою справа відносно якої виділена в окреме провадження у ніч з 6 на 7 серпня 2015 року шляхом віджиму залізного ролету та метало пластикового вікна, проник в приміщення будинку за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: електролічильник «НИК» вартістю 3 000 грн., музичні колонки в кількості 2-х штук вартістю 554 грн., газовий котел «ІММЕRGAZ» 28 кВт вартістю 40 000 грн., сковороду «Берхоф» вартістю 600 грн., 3 автомати регуліровки напруги «АСН - 250» загальною вартістю 1 890 грн., матрац надувний вартістю 1 500 грн., крісло розкладне типу шезлонг вартістю 3 000 грн., металеву сітку типу «Рабиця» цинковану у кількості 8 рулонів загальною вартістю 5 600 грн., металевий кутник у кількості 30 штук загальною вартістю 6 000 грн., декоративні металеві накладки у кількості 70 штук, загальною вартістю 3 000 грн., металевий декор до металевих накладок загальною вартістю 3 000 грн., кабель алюмінієвий довжиною 100 метрів, вартістю 5 000 грн., кабель алюмінієвий довжиною 50 метрів, вартістю 12 000 грн., алюмінієві секції батарей (окремо кожна) в кількості 20 штук, загальною вартістю 4 000 грн., труби прямокутні в кількості 25 штук, загальною вартістю 7 000 грн., трубу нержавіючу загальною довжиною 30 метрів, загальною вартістю 5 000 грн., електричний чайник «Браун» вартістю 850 грн., прут металевий у кількості 50 штук, загальною вартістю 1 500 грн., обігрівач електричний «Noirot» вартістю 3 800 грн., сумку туристичну вартістю 1 200 грн., плед шерстяний вартістю 352 грн., куртку пуховик вартістю 2 500 грн., штору світло - коричневого кольору, розміром 2700х3200 мм, вартістю 500 грн., пакунок кофе «Амбасадор» вагою 1 кг, вартістю 350 грн., ніж мисливський вартістю 2 000 грн., пару зимових рибальських чобіт «Norfin Husky» вартістю 1 900 грн., пару чобіт рибальських «Norfin Laplant» вартістю 1 600 грн., дві нові телескопічні вудочки 5-ти метрові, загальною вартістю 3 000 грн., телескопічну вудочку б/у з котушкою вартістю 796 грн., мідний кабель довжиною 50 метрів вартістю 12 000 грн., 30 банок консервації різного літражу загальною вартістю 2 000 грн., два флакони силікону та монтажний пістолет загальною вартістю 239 грн., вай-фай роутер «Edimax» із зарядним пристроєм до нього вартістю 215 грн., три картонні коробки з пластиковими дюбелями загальною вартістю 100 грн., штору кремового кольору вартістю 500 грн., ковдру - плед кремового кольору вартістю 3 000 грн., 50 котушок з ліскою капроновою довжиною по 100 метрів кожна, загальною вартістю 500 грн., балончик герметику акрил білого кольору, вартістю 52 грн., набор гри «Дартс» (мішень та 6 дротиків) вартістю 150 грн., ліхтар білого кольору з жовтою вставкою вартістю 342 грн., пару кросівок вартістю 567 грн., циркулярну пилу «Енхель» вартістю 600 грн., миючий пилосос «Зелмер» вартістю 7 000 грн. та гроші в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що станом на 7.08.2015 дорівнює 214 840 грн. , задавши шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 363 597 грн.. Після чого з місця події ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того в період часу з 7 по 9 серпня 2015 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою справа відносно якої виділена в окреме провадження шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник в приміщення будинку за адресою АДРЕСА_2 , звідки, повторно, таємно викрав 80 секцій нових алюмінієвих батарей, вартість однієї секції становить 170 грн., задавши шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 13 600 грн.. Після чого з місця події ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України виправдати. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 не врахував: - показання обвинуваченого про те, що він допомагав ОСОБА_11 та його дружині в ніч з 6 на 7 серпня 2015 року та впродовж 7-9 серпня 2015 року перевозити їхні речі; - крадіжка у домогосподарстві ОСОБА_9 грошей 10 000 доларів США у судовому засіданні не знайшла свого підтвердження, оскільки потерпілий не міг чітко вказати рік придбання цих коштів, а квитанція, яку останній надав не містить ні ідентифікаційного коду, ні прізвища, імені по-батькові клієнта банку. Також захисник зазначив, що показання ОСОБА_11 як свідка, який у подальшому став підозрюваним є недопустимим доказом через це суд не мав права посилатися на них.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на суворість покарання, просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, обвинувачений зазначає, що судом не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме це те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, один з яких є інвалідом дитинства, стан здоров`я обвинуваченого (хвороба шлунку) та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, молодий вік, вчинення злочину вперше, відсутність у нього зв`язків зі злочинним світом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги з підстав у них наведених, прокурора, який, посилаючись на законність оскаржуваного вироку просив апеляційні скарги залишити без задоволення, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так, як слідує із показань потерпілого ОСОБА_9 з 6 на 7 серпня 2015 року з його будинку за адресою АДРЕСА_2 шляхом віджиму залізного ролету та метало пластикового вікна проник ОСОБА_7 і викрав належне йому майно та гроші, задавши шкоду на загальну суму 363 597 грн..

Такі показання потерпілого узгоджуються із даними, які містяться у протоколі огляду місця події, а саме будинку потерпілого ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 від 8.08.2015, відповідно до яких у будинку виявлено вікна на першому та другому поверсі і пошкодження ролету, відігнуту батарею опалення, розлиту речовину із системи опалення (т.1а.п. 113-115).

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції підтвердила показання потерпілого ОСОБА_9 та дані, які містяться у протоколі огляду від 8.08.2015, пояснивши, що ОСОБА_7 з серпня 2015 року у неї та її чоловіка ОСОБА_11 орендував житло флігель, в один із вечорів останні пішли з дому і повернулися на таксі вранці. ОСОБА_11 їй повідомив, що вони з обвинуваченим були у заможному будинку куди останній заліз через вікно і покликав його збирати речі. Під сходами ОСОБА_7 знайшов сейф. Частину викрадених речей із будинку сховали, а частину відвезли у ломбард. 20.08.2015 з флігеля де проживав обвинувачений працівниками правоохоронних органів вилучено плед, штори, вудочки, дроти.

Показання свідка ОСОБА_12 також підтверджуються даними протоколу огляду місця подїї, а саме домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , відповідно до яких у флігелі де проживав обвинувачений було вилучено штору, ковдру, телескопічну вудочку, будівельний пістолет, три мотка ліски, балончик, мішень для гри «Дарц», герметики, ліхтар, пару кросівок та дріт (т.1 а.п.140-146).

Тобто із помешкання у якому тимчасово мешкав обвинувачений були вилучені речі, які були викрадені із будинку потерпілого ОСОБА_9 з 6 на 7 серпня 2015 року .

Окрім того свідок ОСОБА_13 - працівник ломбарду «Онікс» у суді першої інстанції стверджував, що 7.08.2015 о 05-30 год. до ломбарду, приїхав ОСОБА_7 і здав електроциркулярку та телевізор «LG», отримавши 3 000 грн., а приблизно через тиждень обвинувачений викупив циркулярку. Після цього до ломбарду приходив потерпілий ОСОБА_9 , хотів викупити свій телевізор «LG», однак він вже був проданий.

Згідно довідки з ломбарду «Онікс» підтверджено показання свідка ОСОБА_13 , а саме у тому, що 7.08.2015 саме ОСОБА_7 здійснив заставу телевізора «LG», електроциркулярки . 13.08.2015 ОСОБА_7 до ломбарду «Свіжа копійка» здав будівельні інструменти (т.1а.п. 137,138-139).

З протоколу огляду місця події від 25.08.2015 вбачається, що у комісійному магазині «Народний умілець» за адресою пр-кт Полтавський,46/1 м. Кременчук вилучені речі належні потерпілому ОСОБА_9 - три стабілізатори сірого кольору, роутер WI-FI, дві музичні колонки, коробки з дюбелями, які здав до магазину громадянин на ім`я ОСОБА_14 (т.1а.п.116-119).

Квитанцією про здійснення валютно-обмінної операції або операції з купівлі-продажу банківського металу об`єктивно підтверджено придбання 21.06.2011 потерпілим ОСОБА_9 10 000 доларів США (т.1 а.п.170). Отже доводи захисника про відсутність у квитанції даних про придбання валюти саме ОСОБА_9 є неспроможними.

Винуватість ОСОБА_7 у викраденні майна потерпілого ОСОБА_10 підтверджується наступними доказами.

Так потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції стверджував, що в серпні 2015 року проникли в приміщення його будинку шляхом віджиму метало пластикового вікна за адресою АДРЕСА_2 , звідки викрали 80 секцій нових алюмінієвих батарей, а через декілька днів в райвідділі міліції батареї йому повернули.

Відповідно до даних протоколу огляду місця події, а саме домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 потерпілого ОСОБА_10 вони підтверджують, що викрадення алюмінієвих батарей відбулося через проникнення в приміщення будинку шляхом віджиму метало пластикового вікна ( т.1 а.п.147-148), що повністю узгоджується із показаннями потерпілого ОСОБА_10 ..

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції повідомила, що зі слів її чоловіка їй відомо, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 з 7 по 9 серпня 2015 року з будинку с. Рокитне Кременчуцького р-ну викрали батареї опалення.

Свідок ОСОБА_15 підтвердив у місцевому суді, що влітку 2015 року, він на автомобілі РЕНО-КЕНГО, на замовлення ОСОБА_7 з яким був незнайомий йому чоловік перевозив батареї опалення від старого домоволодіння в с. Рокитного до комісійного магазину с. В. Кохнівка м. Кременчука.

Показаннями ОСОБА_16 , який був допитаний у суді як свідок також підтверджено викрадення батарей обвинуваченим, оскільки останній стверджував, що влітку 2015 року ОСОБА_7 , який є його знайомим продав йому батареї опалення, які він забирав з комісійного магазину за адресою с. В.Кохнівка м. Кременчука, грузити батареї допомагав чоловік на ім`я ОСОБА_17 .

1 вересня 2015 року у ОСОБА_16 вилучені батареї опалення, які він придбав у ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом огляду місця події від 1.09. 2015 (т.1 а.п.149-151).

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 у суді першої інстанції підтвердили перебування ОСОБА_7 в с. Рокитному Кременчуцького району і спілкування останнього з ОСОБА_11 ..

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_7 з серпня 2015 року у нього та його дружини ОСОБА_12 орендував житло флігель за адресою : АДРЕСА_4 .

6.08.2015 у вечірній час він ОСОБА_11 разом із обвинуваченим пішли за пропозицією останнього до заможного двохповерхового будинку, розташованого у с. Рокитне Кременчуцького р-ну куди вони залізли через вікно і почали виносити майно на вулицю через вікно на першому поверсі, перед цим відчинивши металеві ролети. З будинку винесли телевізор плазмений з великою діагоналлю, музичні колонки, музичний центр невеликий, пилосос, газовий котел, палас, електроінструменти (циркулярна пила, рубанок, перфоратор), електрочайник, картонні коробки з майном (сковорідки тощо), штори, плед, вудочки 2-3 штуки, одяг (чоботи, кросівки, куртки тощо), газовий котел. ОСОБА_7 знайшов під сходами металевий сейф, який звідти вирвав та металевою фомкою відкрив. В сейфі, як обвинувачений йому повідомив, нічого не було. З приміщення двоповерхового сараю до якого вони проникли відкривши ключами знайденими обвинуваченим у сейфі забрали горілку, шампанське, пиво, напої солодкі, рулони сітки рабиця, труби металеві, кутки, гайки, болти, батареї, тощо. Все викрадене майно перенесли за паркан і сховали в посадці. Після цього, частину речей перенесли до нього додому, а частину речей до ломбарду перевезли на таксі, за адресою вул. Гвардійська м. Кременчук.

Через декілька днів у нічний час він з обвинуваченим пішли до іншого будинку розташованого в с. Рокитне Кременчуцького р-ну, що поруч з будинком де вони були 6.08.2015, ОСОБА_7 віджав металопластикове вікно на першому поверсі, через яке вони залізли до приміщення будинку. У одній з кімнат будинку були секції батарей складені одна на одну та накриті скловатою, їх було 15 штук з різною чисельністю секцій. ОСОБА_7 через відчинене вікно на першому поверсі подавав йому батареї, а він складав їх на вулиці. Потім батареї погрузили до автомобіля ОСОБА_7 перевезли до нього додому, а наступного дня вранці збули батареї чоловікові, з яким зв`язувався ОСОБА_7 ..

Сам обвинувачений у суді апеляційної інстанції пояснював, що причетний до вчинення крадіжок у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вчинялися ним за ініціативою ОСОБА_11 і він лише стояв і дивився щоб ніхто не побачив, як ОСОБА_11 виносить речі і це просив врахувати при розгляді його апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

При апеляційному перегляді було встановлено, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 був допитаний судом першої інстанції як свідок і надалі не був визнаний підозрюваним у цьому кримінальному провадженні як про це стверджує захисник, що підтверджується даними, які містяться у матеріалах кримінального провадження, зокрема у обвинувальному акті та доданому до нього реєстрі матеріалів досудового розслідування, списку осіб, які підлягають виклику у судове засідання, розписці про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.п. 2-9). Тому, суд першої інстанції правильно послався у обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_11 як на доказ винуватості.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, його наслідки і характер, дані про особу винного, а саме те, що він характеризується за місцем проживання без скарг на поведінку, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працював за домовленістю, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім наведеного вище, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини (т. 1 а.п. 156-157) завдані збитки обвинуваченим потерпілим не відшкодовані.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто норми статі 69 КК України наділяють суд дискреційними повноваженнями призначити винній особі основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України. Однак обов`язковою умовою прийняття такого рішення, яке має бути належним чином умотивованим, є наявність не лише кількох обставин, що пом`якшують покарання, а й достатніх підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Під час апеляційного перегляду встановлено відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та даних про те, що на його утриманні перебувають малолітні діти, одна з яких є інвалідом дитинства. Вік ОСОБА_7 (на час розгляду апеляційної скарги обвинуваченому - 31 рік ), стан його здоров`я (згідно висновку лікарняно-контрольної комісії ОСОБА_7 здоровий (т.1 а.п. 160)), і те, що він в силу ст. 89 КК України не судимий і характеристика з якої вбачається, що на поведінку ОСОБА_7 скарги та заяви від мешканців мікрорайону не надходили, відсутність обставин, які обтяжують покарання не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням конкретних обставин їх вчинення.

Виходячи з наведеного підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 цього КК України,як про це просить в апеляційній скарзі обвинувачений, на думку колегії суддів, відсутні.

Таким чином, з огляду на викладене вище, призначене судом першої інстанції покарання, яке не є максимальним відповідно до санкцій ч. 3 та ч. 4 ст. 185 КК України є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну чи скасування вироку, колегія суддів не знаходить.

За таких обставин підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016 по 15.03.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4