Дата документу Справа № 335/3011/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/61/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/3011/15-к
Категорія: ст.191 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004381, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Канівського Запорізького району Запорізької області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою від 25.05.2016 року /т. 3 а.п. 168-171/ звернулась обвинувачена ОСОБА_7 , в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2016 року відносно неї /т. 3 а.п. 138-145/ скасувати, кримінальне провадження відносно неї закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, посилаючись на те, що:

- суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що вона є службовою особою і була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими обов`язками, оскільки з посадовою інструкцією, яка надана суду в якості доказу, її ніхто не ознайомлював та зазначена інструкція не має до неї жодного відношення, так як не є персоніфікованою та індивідуалізованою відносно неї, не містить жодних вказівок, до якого саме старшого товарознавця та якого підрозділу ТОВ «Український папір» має відношення, була затверджена більш як за 3 місяці до моменту її працевлаштування на роботу в ТОВ «Український папір». Більш того, з цієї підстави обвинувальний акт вже повертався прокурору, однак прокурор так і не усунув зазначені в ухвалі недоліки. Отже стороною обвинувачення не надано необхідних доказів щодо її належності до кола суб`єктів злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України;

- безпідставним є твердження суду про те, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснювали, що вона була керівником складу і вони лише сприймали її як керівника, оскільки зазначені свідки пояснили, що вони виконували вказівки своїх керівників з головного підприємства ТОВ «Український папір», що знаходилось у м.Києві, та як такого штатного керівника на Запорізькому регіональному складі не було;

- свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та безпосередньо сам ОСОБА_17 підтвердили ту обставину, що водій ОСОБА_17 фактично продовжував виконувати свої трудові обов`язки після написання останнім заяви про звільнення, тобто після липня 2013 року. Більш того, факт наявності трудових відносин ОСОБА_17 з ТОВ «Український папір» після липня 2013 року прямо підтверджується наказом ТОВ «Український папір» №206-к від 03.11.2014 року, згідно з яким водія ОСОБА_17 було звільнено з підприємства лише з 03.11.2014 року. При цьому жодного доказу, який би прямо свідчив про те, що ОСОБА_17 припинив трудові відносини з ТОВ «Український папір» саме з липня 2013 року, стороною обвинувачення суду надано не було;

- обґрунтовуючи свій висновок про те, що ОСОБА_17 не працював водієм на ТОВ «Український папір», суд послався на роздруківки телефонних розмов абонентського номеру ОСОБА_17 та роздруківки місця знаходження відповідно GPS навігатору службового автомобіля ТОВ «Український папір». Однак сторона захисту зазначала, що є незрозумілим, на якій правовій підставі ці докази були отримані та взагалі є належними щодо обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні;

- стороною обвинувачення були надані протоколи пред`явлення для впізнання, згідно з якими працівники підприємств-контрагентів ТОВ «Український папір» впізнавали або не впізнавали співробітників ТОВ «Український папір». Однак в наведених протоколах не зазначено, які саме посади займали працівники підприємств-контрагентів та чи входило до кола їх посадових обов`язків можливе безпосереднє спілкування з контрагентами, в тому числі і з працівниками ТОВ «Український папір», за який проміжок часу здійснювалося впізнання. Крім того, зазначені працівники підприємств-контрагентів не були заявлені стороною обвинувачення як свідки та судом в ході судового розгляду вони не допитувалися, що унеможливлює здійснити перевірку їх свідчень та позбавляє сторону захисту використати своє право щодо безпосереднього допиту цих свідків, що є грубим порушенням ч.2 ст.23 КПК України;

- стороною обвинувачення були надані копії табелів обліку робочого часу працівників Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір». Однак з них не зрозуміло, ким саме були підписані зазначені табелі. Крім того, із показів свідка ОСОБА_14 було встановлено, що табелі обліку робочого часу самі по собі формувалися в електронному вигляді безпосередньо на головному підприємстві ТОВ «Український папір» у м.Києві та вже після їх складання передавалися на Запорізький регіональний склад, будь-якого відношення до формування цих табелів працівники регіонального складу не мали. Крім того, табелі складалися лише формально та не відповідали дійсному часу, який відпрацьовували працівники Запорізького регіонального складу, так як дійсна заробітна плата виплачувалася у конвертах. При цьому стороною обвинувачення так і не були надані оригінали цих табелів, що взагалі ставить під сумнів належність цих доказів;

- суд безпідставно зазначив у вироку про наявність погроз та тиску на свідка ОСОБА_17 , оскільки сам свідок в судовому засіданні заперечував будь-які погрози або тиск на нього;

- ОСОБА_17 з власної ініціативи передав їй свою банківську картку для отримання його заробітної плати і такий спосіб отримання заробітної плати був погоджений між нею та самим ОСОБА_17 і не мав жодних ознак злочину та був лише предметом її особистих стосунків з ОСОБА_17 ;

- суд не надав належної правової оцінки та не перевірив ті обставини, що всі колишні працівники Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір» пояснили, що у своїй діяльності ТОВ «Український папір» з метою штучного заниження суми сплачених податків до державного бюджету, фактично працювало в умовах ведення так званої «подвійної бухгалтерії», фактична заробітна плата працівникам Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір» виплачувалася як офіційно, так і неофіційно в конвертах;

- причиною звернення керівництва ТОВ «Український папір» із заявою до правоохоронних органів відносно неї стало те, що у серпні 2014 року програма «Підприємство 1С», якою користувався Запорізький регіональний склад, дала технічний збій, при цьому діяльність складу не була припинена, клієнтам постійно йшло відвантаження товару. 11.09.2014 року відбулася інвентаризація залишків товару, в ході якого була виявлена недостача товару. Після чого всім працівникам складу була виставлена безпідставна вимога щодо відшкодування недостачі, при цьому з боку директора їм висувалися погрози. Внаслідок зазначених обставин вона, як і її колеги, прийняла рішення про звільнення за власним бажанням та їх було звільнено у зв`язку з втратою довіри з боку власника і на теперішній час тривають судові провадження за її позовом та інших колишніх працівників складу про зміну наказу в частині підстав звільнення. При цьому цивільний позов ТОВ «Український папір» до неї та інших працівників з приводу погашення суми нестачі товарно-матеріальних цінностей був рішенням Липовецького районного суду Вінницької області від 23.03.2016 року залишений без задоволення, а жодному з працівників складу правоохоронними органами не було пред`явлено навіть будь-якої підозри щодо недостачі товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, обвинувачена просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити певні обставини, а саме: посадову інструкцію, наказ ТОВ «Український папір» про її прийняття на посаду старшого товарознавця, наказ ТОВ «Український папір» про її звільнення, протоколи пред`явлення для впізнання, табелі обліку робочого часу, записи допитів свідків безпосередніх працівників Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір», допиту свідків посадових осіб складу ТОВ «Український папір», записи її допиту.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачена звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п.2-4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Постановлено стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Український папір» 16 367 грн. 99 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинувачену та захисника, які підтримують апеляційну скаргу та просять її задовольнити, прокурора з позицією про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинувачену винною та засудив за те, що працюючи старшим товарознавцем Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір», виконувала обов`язки керівника регіонального підрозділу (складу), будучи службовою особою, яка одночасно здійснювала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов`язки, заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем при зазначених у вироку обставинах.
Так, 20.05.2013 року на посаду водія автотранспортних засобів Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір» був прийнятий ОСОБА_17 .
Заробітна плата ОСОБА_17 нараховувалась на банківську карту ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 відповідно до табелів обліку робочого часу ТОВ «Український папір», які вела ОСОБА_7 .
На початку липня 2013 року, ОСОБА_17 написав заяву про звільнення за власним бажанням з ТОВ «Український папір», у зв`язку з чим передав керівнику Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір» ОСОБА_7 банківську карту № НОМЕР_1 , на яку проводилось нарахування заробітної плати.
Після чого, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем чужим майном, яке належало ТОВ «Український папір», а саме: грошовими коштами ТОВ «Український папір», які через умисні, протиправні дії ОСОБА_7 , що виразилися у поданні у період часу з липня 2013 року по вересень 2014 року до ТОВ «Український папір» табелів обліку робочого часу, згідно з якими ОСОБА_17 продовжував працювати водієм автотранспортних засобів Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір», на підставі яких продовжувалися нараховуватися на банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 в якості заробітної плати ОСОБА_17 , до якої ОСОБА_7 мала безперешкодний доступ та які остання, діючи умисно, з корисливим мотивом, обернула на свою користь за обставин, наведених у вироку, і в період з 11.07.2013 року по 22.09.2014 року шляхом зловживання своїм службовим становищем заволоділа грошовими коштами ТОВ «Український папір» на загальну суму 16 367 грн. 99 коп.
З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не дотримався зазначених вимог закону та вимог ст. 374 КПК України, згідно з якими, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити, у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі позиції та пояснення сторін по обставинам провадження.

Згідно з обвинувальним актом по кримінальному провадженню, досудовим розслідуванням обвинуваченій було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У Постанові Верховного Суду України від 06.11.2009 року за № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, що суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч.2 ст.191 КК України) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК, згідно з якою службовими особами є особи, які обіймають постійно чи тимчасово в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється у тому числі повноважною особою підприємства, установи, організації.
Суд визнав доведеним, що обвинувачена, працюючи старшим товарознавцем Запорізького регіонального складу ТОВ «Український папір», виконувала обов`язки керівника регіонального підрозділу (складу), будучи службовою особою, яка одночасно здійснювала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов`язки.
Ці свої висновки суд обґрунтував посиланням на зміст посадової інструкції, якою на ОСОБА_7 покладені обов`язки щодо здійснення загального керівництва складу та контроль за трудовою дисципліною підлеглих працівників, а також на пояснення обвинуваченої стосовно кола своїх службових обов`язків.
Однак, з обґрунтованістю та вмотивованістю таких висновків суду колегія суддів не може погодитись і вважає слушними доводи апеляційної скарги в частині того, що ані зміст висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, ані зміст мотивувальної частини вироку, не містять посилання на конкретні обов`язки обвинуваченої, які включають в себе і підтверджують виконання нею організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на посаді старшого товарознавця.
Не перевірив і не дав суд оцінки і тим обставинам, що обвинувачена, відповідно до її пояснень під час судового розгляду, не була ознайомлена зі своєю посадовою інструкцією, в частині чого не навів доказів на спростування цього пояснення або на підтвердження позиції сторони обвинувачення в цій частині.
Відповідно до висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного судом доведеним, остання за визначений період заволоділа коштами, які знаходились на банківській картці водія ОСОБА_17 , який заяву про спричинену йому шкоду діями обвинуваченої не подавав і, згідно з його поясненнями в суді, потерпілим себе не вважає.
Однак, досудовим розслідуванням визнано потерпілим від злочину ТОВ «Український папір», що стороною обвинувачення не доведено і не узгоджується з обставинами, наведеними у вироку, які вказують на неконкретність та суперечливість висунутого та визнаного судом доведеним обвинувачення.
Суперечливими та непереконливими за своїм змістом є і докази, які суд поклав в обґрунтування доведеності вини обвинуваченої.
Так, представник ТОВ «Український папір» без посилання на конкретні докази та дані матеріалів провадження зазначив, що ОСОБА_17 , який це не підтвердив, передав ОСОБА_7 заяву про звільнення та картку «Приватбанк», які ОСОБА_7 повинна була передати до головного офісу.
Свідки ОСОБА_15 , який з 2009 року працює головним бухгалтером, та ОСОБА_16 , яка працює фінансовим директором ТОВ «Український папір», повідомили, що ОСОБА_7 була прийнята на роботу керівником Запорізького відділення ТОВ «Український папір», що не узгоджується з її посадовою інструкцією та наказом про прийняття на роботу, на які іде посилання в обсязі обвинувачення.
Свідок ОСОБА_17 , у свою чергу, також не підтвердив, що передавав заяву про звільнення ОСОБА_7 .

Звертає на себе увагу і те, що суд в обґрунтування доведеності вини безпідставно послався на протоколи впізнання, здійснені особами, достовірність пояснень яких суд не перевіряв.

Зазначеним обставинам суд не дав належної оцінки і при цьому, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, навівши їх у мотивувальній частині вироку і не вдаючись до суті їх змісту та обставин подій, виклав зміст висунутого обвинувачення, яке визнав доведеним і по якому кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 191 КК України, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого по провадженню вироку.

Не дав суд у вироку належної оцінки всім обставинам, на які посилалась сторона захисту на спростування обвинувачення.

Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України). Ці ж порушення були допущені і посадовими особами досудового розслідування під час складання обвинувального акта.

Отже, встановлені під час апеляційного розгляду обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню остаточне рішення по суті обвинувачення, у тому числі по вимогам апеляційної скарги про закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 від 25.05.2016 року задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Кримінальне провадження направити до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4