АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6898/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/821/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 грудня 2016 року апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним провадженням №0002185 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Якутії Російської Федерації, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утримані не маючого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05 жовтня 2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;

- 24 березня 2010 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч.2, 71 КК України до 5 років та 1 місяця позбавлення волі, звільнений 04.08.2011 року умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 7 днів;

- 10 вересня 2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.09.2014 року, яким він засуджений за ст.ст.309 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у справі 1674 гривні 63 копійки - за проведення судових експертиз №70/12-2559 від 24.10.2014 року та № 58/10-808 від 03.10.2014 року.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 10.09.2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.2, 75, 76 КК України, в період невідбутого покарання за попереднім вироком, діючи умисно, повторно, у невстановлений слідством час, у невстановленому місці, у невстановленої особи незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «Опій ацетильований», який зберігав при собі з метою незаконного збуту громадянам.
02 жовтня 2014 року о 14 год. 31 хв., ОСОБА_7 маючи злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, знаходячись на відкритій місцевості лісосмуги, розташованої уздовж вулиці Літке в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, незаконно збув громадянину - особі (під вигаданими анкетними даними) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за 240 гривень 3,0 мл. рідину коричневого кольору, що знаходилась у медичному шприці градуйованому до позначки 5 мл., яка у відповідності до висновку судово-хімічної експертизи №58/10-808 від 03.10.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1701 г.
Після цього, 02.10.2014 року о 15 годині 57 хвилин, ОСОБА_7 було затримано працівниками міліції Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області біля будинку №42 по вул. Кириленка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у якого, в ході проведення огляду шкіряних покровів долонь обох рук було частково виявлено та змито на ватні тампони частки хімічної люмінесцентної речовини, яка в ультрафіолетових променях мала жовтий колір.
Надалі, 02.10.2014 року о 16 год. 21 хв., під час проведення огляду житла ОСОБА_7 та іншого володіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за письмовою згодою власника житла гр. ОСОБА_10 , у спальні вказаного будинку було виявлено та вилучено дві банкноти номіналом по 20 гривень кожна, серій ПВ 8986339 і ПГ 3698966, на яких в ультрафіолетових променях також було виявлено люмінесцентне випромінювання хімічної речовини жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 24.10.2014 № 70/12-2559 має спільну родову приналежність з аналогічною хімічною речовиною, виявленою на ватних тампонах зі змивами з рук гр. ОСОБА_7 і контрольним зразком такої люмінесцентної речовини.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що у своєму вироку, суд першої інстанції посилається на матеріали відео- аудіозапису по відео контролю за вчиненням злочину, які здійснювалися на підставі ухвали судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, вказуючи при цьому на а.кп.105 у першому томі справи. Але на цій сторінці міститься Протокол про результати спостереження за особою і будь яка ухвала Апеляційного суду відсутня. Вона у судовому засіданні не досліджувалася і стороні захисту не відкривалася, що викликає сумнів у законності отримання стороною обвинувачення цього доказу. До того ж, при перегляді цього відеозапису, не вбачається передачі зі сторони ОСОБА_11 шприцу із наркотиком, тому вказаний відеозапис не є доказом здійснення ним збуту наркотичного засобу.

Крім того, у вироку суд посилається на постанову прокурора із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи. При цьому вказана постанова обвинуваченому не відкривалася та в судовому засіданні не досліджувалася. Також, в матеріалах кримінального провадження міститься копія, а не оригінал постанови прокурора від 08.09.2014 року про проведення невідкладних слідчих розшукових дій. У вказаній постанові відсутні: обґрунтування прийнятої постанови; викладення обставин, які свідчать про відсутність під час невідкладних слідчих розшукових дій провокування особи на вчинення злочину. До того ж, стороною обвинувачення не надані будь-які письмові докази згоди зі сторони негласного агента-закупника на конфіденційне співробітництво з органами ОБНОН. А сам флеш-накопичувач, на який здійснювалася оперативна зйомка закупки у ОСОБА_11 , має сумнівний характер, оскільки у постанові слідчого від 30.10.2014 року про визнання флеш-накопичувача речовим доказом зазначено, що досудове слідство здійснювалося у відношенні громадянина ОСОБА_12 .

При допиті свідка ОСОБА_9 в суді 04.02.2016 року судом було встановлено, що закупник ОСОБА_9 грошові кошти від співробітників міліції не отримував, а заробив їх на роботі, як маляр-штукатур, що не відповідає матеріалам досудового розслідування. Згідно показів цього свідка, він мав грошові кошти у номіналах 20,10 і 5 гривень. а крупних купюр він не мав, хоча сторона обвинувачення посилається на той факт, що у закупці застосовувалася 200 гривнева купюра. При наданні показів в суді, цей свідок обвинувачення зазначив, що закупку він здійснював взимку, хоча усі протоколи щодо цієї закупки складені 02 жовтня 2014 року. До того ж, при допиті свідка ОСОБА_9 в суді 04.02.2016 року ним було пояснено, що будь-які протоколи з його участю не складалися і помітка грошей не здійснювалася.
Також, у сторони обвинувачення відсутні будь які докази законності походження цих грошей, суду не надано та в суді не досліджено будь-якого фінансового документу, який вказує на законність отримання грошових коштів співробітниками ОБНОНа із фінансового відділу. Крім того, номери вилучених в житлі ОСОБА_11 купюр не співпадають з номерами купюр, які передавалися закупнику ОСОБА_9 для закупки.
Суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_11 , посилається на висновок експерта Недова від 24.10.2014 року за яким на банкнотах з серійним номерами ПВ 8986339 і ПГ 3698966 , на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 та на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини мається речовина зі спільною родовою приналежністю. Але, у матеріалах провадження відсутній будь який протокол проте, що гроші оброблялися люмінофором. Крім того, в протоколі від 30.10.2014 року про приєднання речових доказів, зазначено, що при дослідженні шкіряних покровів рук ОСОБА_11 встановлено люмінесцентне випромінювання, що не відповідає інформації викладеній у протоколі складеному 02.10.2014 року, де відсутня будь-яка інформація про таке випромінювання з рук ОСОБА_11 .
Також, свідок ОСОБА_13 є особою, яка подала до міліції заяву про те, що ОСОБА_11 торгує наркотиками. При цьому у первинній заяві ОСОБА_13 зазначив повне ім`я, по батькові та прізвище ОСОБА_11 , хоча знав ОСОБА_11 тільки за прізвиськом « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_15 ». При допиті ОСОБА_13 в суді він не зміг пояснити суду, як він зміг зазначити повне ім`я, по батькові та прізвище ОСОБА_11 у цій заяві. До того ж, Груздев зазначив, що є наркозалежною особою і неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Захист вважає, що заява ОСОБА_13 була надана під тиском органів ОБНОН, написана під їх диктовку із зазначенням повного імені ОСОБА_11 , бо ОСОБА_13 , як наркозалежна особа знаходився тоді під впливом ОСОБА_16 і працював в їх інтересах, як провокатор. В матеріалах справи є довідка, яка надана га запит судді ОСОБА_17 , де зазначено, що ОСОБА_18 і Кікоть також є наркозалежними особами. На думку захисту показання наркозалежних осіб у справі про обіг наркотиків є сумнівними та мають критично оцінюватися судом. При цьому, суд, взявши до уваги показання свідка ОСОБА_13 , чомусь відхилив показання свідка ОСОБА_19 , який в судовому дистанційному засіданні пояснив, що на досудовому слідстві обмовив ОСОБА_11 тому, що на нього здійснювався тиск робітниками ОСОБА_16 .
Також, на досудовому слідстві було порушено право ОСОБА_11 на захист, адже, повідомлення ОСОБА_11 про підозру від 03.10.2014 року та допит підозрюваного ОСОБА_11 від 03.10.2014 року були проведені без участі захисника ОСОБА_20 , який на цей час був призначений Центром вторинної правової допомоги. Крім того, відмова ОСОБА_11 від захисника ОСОБА_20 здійснена за відсутності самого захисника. Лише при закінченні досудового слідства, 24.10.2014 року було призначено нового захисника, адвоката ОСОБА_6 , тобто, ОСОБА_7 , будучі особою, яка має психічно-поведінкові порушення, встановлені довідкою ПНД, маючи право на обов`язкову участь захисника, був позбавлений з вини сторони обвинувачення, можливості користуватися допомогою захисника.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, з урахуванням доповнень, обвинувачений ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що на відеозаписі оперативної закупівлі від 02.10.2014 року не зафіксовано факту передачі наркотиків. На цьому ж відео чітко видно, що руки у нього не світяться. До того ж, змиви з його рук брав не експерт, а співробітник ОБНОН. Крім того, огляд домоволодіння ОСОБА_11 проводився частково, тільки у коридорі, кухні та спальні. Огляд проводився двічі, і обидва рази він проводився без пред`явлення санкції на обшук, а перший раз і без дозволу ОСОБА_21 . Огляд проводився 02.10.2014 року, а санкція була видана тільки 03.10.2016 року. Крім того, у вироку суд перекрутив пояснення, які обвинувачений надавав під час допиту в судовому засіданні. Показання свідка ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не відповідають дійсності та протирічать один одному, на що суд не звернув уваги. Суд не врахував, що всі свідки по справі є наркозалежними особами. Також, судом не розглядались його скарги та клопотання під час судового слідства. Судом не взяті до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 , які підтверджують його невинуватість у скоєнні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення негласних слідчих дій та не надано для ознайомлення це рішення ані йому, ані його захиснику. Також, а.кп.35 т.1 був змінений, де було зазначено 240 грн. на шпиці та двох банкнотах по 20 грн. відсутні відбитки пальців обвинуваченого. Слідчий не повідомив його про закінчення досудового слідства та не надав можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Повідомлення про підозру було йому вручено пізніше, ніж через 24 години після затримання, до того ж за відсутності захисника, не дивлячись на його вимогу про його надання. Обвинувачений зауважує, що 02.10.2014 року йому був призначений захисник ОСОБА_20 , але 03.10.2014 року його змусили написати від нього відмову, прийняли її за його відсутності та повели до суду для обрання відносного нього запобіжного заходу. Підозру йому також було пред`явлено за відсутності захисника. На розписці про отримання обвинуваченим копії обвинувального акта відсутній його підпис. Обвинувачений наголошує, що свідок Кікоть також був понятим і за попереднім кримінальним провадженням, по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України. також, в протоколі огляду та помітки грошей від 02.10.2014 року відсутні підписи свідків та закупівника. В матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи впізнання та згода закупівника на закупку наркотичного засобу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на ті обставини, що в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_7 про відмову від послуг захисника ОСОБА_24 . Дана відмова прийнята слідчім без участі самого захисника. При цьому процесуальні дії, а саме повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 03.10.2014 року та його допит 03.10.2014 року здійснювались без участі призначеного захисника ОСОБА_24 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в апеляційних скаргах вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Проти апеляційної скарги прокурора не заперечували.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 ст.46 КПК України встановлено, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Згідно ч.2 ст.54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Разом з тим, вказані вимоги закону органом досудового слідства при проведенні зазначеного кримінального провадження, не були дотримані.

Як було встановлено колегією суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження, 02.10.2014 року підозрюваним ОСОБА_7 було надано слідчому ОСОБА_25 заяву про надання йому безоплатного захисника (том 1 а.кп.76).

Згідно доручення №004-0013358 від 02.10.2014 року для здійснення захисту особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину для надання безоплатної вторинної допомоги ОСОБА_7 було призначеного адвоката ОСОБА_24 (том 1 а.кп.74).

03.10.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від послуг захисника ОСОБА_24 (том 1 а.кп.104).

Іншого захисника ОСОБА_6 обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено лише 24.10.2014 року (том 1 а.кп.123-124, 125).

При цьому процесуальні дії, а саме повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 03.10.2014 року та його допит 03.10.2014 року здійснювались без участі призначеного захисника ОСОБА_24 .

Як передбачено ч.1 ст.20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке, крім іншого, полягає у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

Згідно п.3 ч.2 ст.52 КПК України та п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Під особами, які через свої психічні або фізичні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані судом осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей, крім іншого, якщо особа визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Одночасно, як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 з серпня 2002 року перебуває під диспансерним наглядом з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності (том 1 а.кп.153).

Такі обставини, на думку колегії суддів, вимагали від слідчого залучити до участі в досудовому слідстві для забезпечення та дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 захисника за призначенням, не зважаючи на відсутність клопотання обвинуваченого про це та на його заяву від 03.10.2014 року про відмову від послуг захисника (том 1 а.кп.104).

Колегія суддів вважає, що вказані вище порушення при розгляді кримінального провадження є порушенням права обвинуваченого на захист, передбаченого п.13 ч.1 ст.7, ст.42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, органом досудового слідства було грубо порушено вимоги ст.ст.46, 49, 54 КПК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинуваченого.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу заміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, колегія суддів вважає, що в клопотанні необхідно відмовити, оскільки ним не наведено обґрунтованих підстав для його заміни.

Так, обвинувачений обґрунтовує своє клопотання тим, що він хворий, його стан погіршується, також має хворого батька, який потребує постійного догляду. У разі обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту, зобов`язується виконувати всі покладені на нього вимоги.

Так, відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснювати дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Вирішуючи питання про доцільність зміни запобіжного заходу з тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 на домашній арешт, суд бере до уваги ті обставини, що він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. За вчинення даного кримінального правопорушення, у разі доведеності його вини, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з конфіскацією майна.
Також, колегія суддів бере до уваги рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лабіта проти Італії» від 06.04.2000 року, про те, що тримання під вартою є виправданим у тому випадку, якщо конкретні ознаки розкривають наявність публічного інтересу, що переважає, попри презумпцію невинуватості, над повагою до особистої свободи.
На думку колегії суддів, такими ознаками є тяжкість та підвищена суспільна небезпека інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Такі ознаки дають підстави вважати можливим незаконний вплив на свідків, ухилення від суду, перешкоджання встановленню істини по даному провадженню.
Беручи до уваги можливість обвинуваченого ОСОБА_7 перешкоджати встановленню істини по даному провадженню під час судового провадження, зокрема впливати на свідків, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний йому вірно, та вважає можливим ризик переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.
Слід також врахувати, що відповідно до правової позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Марченко проти України», при розгляді клопотання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Проте, розглядаючи можливість застосування альтернативних запобіжних заходів, колегія суддів, враховуючи вищезазначене, відповідно до ст.183 КПК України, вважає їх такими, що не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на даний час відповідає особі обвинуваченого, характеру та тяжкості ним скоєних діянь, а відтак вважає за необхідне залишити його в силі.
Таким чином, заявлене обвинуваченим ОСОБА_7 про обрання більш м`якого запобіжного заходу та звільнення його з-під варти не підлягає задоволенню.
Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК Українискасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 08 лютого 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4