Провадження № 11-кп/792/212/17
Категорія: ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000158 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Пісочне Миколаївського р-ну Львівської обл., мешканку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньо - спеціальною освітою, інваліда III групи, не працюючу, в силу ст. 89 КК України не судиму,-
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
В пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України за епізодами: від 13 січня 2015 року щодо таємного викрадення майна ОСОБА_9 з прилавку ТЦ «Атріум» по вул. Проскурівського Підпілля, 63 м.Хмельницького на загальну суму 5875 грн.; та від 05 березня 2015 року за фактом таємного викрадення майна ОСОБА_10 з магазину «Стелла Солар» в ТЦ «Променад Олександрійський» по вул. Проскурівській, 16 у м. Хмельницькому на загальну суму 23065 грн. 90 коп. ОСОБА_8 виправдано через недоведення, що кримінальні правопорушення нею вчиненні.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь:
- ОСОБА_11 1800 (одну тисячу вісімсот) грн. майнової та 2000 (дві тисячі) грн. моральної шкоди, а всього 3800 (три тисячі вісімсот) грн.
- ОСОБА_12 5229 (п`ять тисяч двісті двадцять дев`ять) грн. 12 коп. майнової та 2000 (дві тисячі) грн. моральної шкоди, а всього 7229 (сім тисяч двісті двадцять дев`ять) грн. 12 коп.
- Держави 294 (двісті дев`яносто чотири) грн. 62 коп. процесуальних витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона 19 червня 2014 року близько 12 год., перебуваючи на території речового ринку "Поділля 1" по Львівському шосе у м. Хмельницькому, підійшла до торгового кіоску № 11, що знаходиться у ряду № 8а та скориставшись відсутністю продавця, зі столу таємно, з корисливих мотивів викрала належну ОСОБА_13 жіночу сумку в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Леново А850» зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», на рахунку якого перебувало 20 грн. та стартовим пакетом мобільного оператора «Лайф», картою пам`яті об`ємом 32 Гб., а також 1500 грн., сонцезахисні окуляри у футлярі, косметичний набір марки «Лореаль» та дитячі колготи, а всього майна на загальну суму 9760 грн.
Також, 08.08.2014 року близько 12 год. ОСОБА_8 перебуваючи на території речового ринку «Поділля-1» по Львівському шосе у м. Хмельницькому, підійшла до торгового кіоску №6, що знаходиться у ряду №15, та скориставшись відсутністю продавця, з полички, таємно, з корисливих мотивів викрала належну ОСОБА_14 жіночу сумку, в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Самсунг С7070» зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», на рахунку якого перебувало 20 грн., мобільний телефон марки «Самсунг С3510», зі стартовим пакетом мобільного оператора «Лайф», на рахунку якого перебувало 15 грн., гаманець, в якому знаходилось 300 грн., косметичка білого кольору, косметикою, яка цінності для потерпілої не становить, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_14 та ключі від квартири, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_14 майнових збитків на загальну суму 2825 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21.01.2015 року близько 12 год. 50 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в ТЦ «Центральний універмаг» по вул. Проскурівській, 50 у м. Хмельницькому, зайшла на 2 поверх відділу з продажу жіночого одягу, та скориставшись відсутністю продавця, з тумбочки, що біля стільця продавця, таємно, з корисливих мотивів викрала належну ОСОБА_15 жіночу сумку, в якій знаходилися: мобільний телефон марки "Нокіа 6303" зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» на рахунку якого перебувало 20 грн., також 300 грн., окуляри в коричневому футлярі, та ключі від будинку, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_15 майнових збитків на загальну суму 2025 грн.
Окрім того, 22.02.2015 року, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_8 зайшла в перукарню «Юлві» по вул. Майборського, 16 у м. Хмельницькому та скориставшись тим, що відвідувач перукарні ОСОБА_16 залишила свою жіночу сумку на лавці, таємно, з корисливих мотивів викрала належну ОСОБА_16 жіночу сумку, в якій знаходились: гаманець в якому було 350 грн., мобільний телефон марки «Nokia 206» зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», на рахунку якого перебувало 50 грн. та стартовим пакетом мобільного оператора «Лайф», паспорт громадянина України та посвідчення водія видані на ім`я ОСОБА_16 , а всього майном на на загальну суму 1790 грн.
Також, 26.02.2015 року близько 14 год., ОСОБА_8 , зайшла у ветеринарну аптеку "Анжеліка" по вул. Вайсера, 28 у м. Хмельницькому та відволікши увагу продавця аптеки ОСОБА_12 , яка відвернулась від неї, щоб показати товар, з прилавку таємно, з корисливих мотивів викрала належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «НТС One», який перебував в чохлі, зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», на рахунку якого перебувало 15 грн., всього заподіявши майнової шкоди потерпілій на загальну суму 5229 грн.12 коп.
Крім того, 02.03.2015 року близько 13 год. 05 хв., ОСОБА_8 зайшла у магазин "Нью Лук", який розташований в ТЦ "Променад Олександрівський" по вул. Проскурівській, 16, у м. Хмельницькому, де скориставшись тим, що відвідувачка магазину залишила свою жіночу сумку на дивані біля примірочної, а сама пішла у примірочну, таємно, з корисливих мотивів викрала належні ОСОБА_17 жіночу сумку, в якій знаходились: мобільний телефон марки «Самсунг Гелаксі 3», з чохлом-книжкою, зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» на рахунку якого перебувало 10 грн., косметичка у вигляді квітки, в якій знаходився косметичний набір марки «Герлен», два флеш-накопичувача, марки «LG» по 2 Гб., флеш-накопичувач об`ємом 1 Гб., флеш-накопичувач об`ємом 1 Гб., гаманець в якому знаходились: 2500 грн. та посвідчення викладача на ім`я ОСОБА_17 . Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_17 майнових збитків на загальну суму 10555 грн.
Окрім того, 08.03.2015 року о 13 год. 14 хв., ОСОБА_8 , зайшла у магазин "Нікола", який розташовується в ТЦ "Атріум", по вул. Проскурівського Підпілля, 63 у м. Хмельницькому, де скориставшись неуважністю продавця ОСОБА_11 , з прилавку таємно, повторно викрала мобільний телефон марки "НТС Desire 216 dualsim", зі стартовими пакетами мобільних операторів «Київстар» та «Лайф», які матеріальної цінності не представляють, що належить потерпілій ОСОБА_18 . Таким чином, ОСОБА_8 завдала ОСОБА_18 майнових збитків на загальну суму 1800 грн.
Також, 20.03.2015 року близько 13 год. 50 хв.. ОСОБА_8 , зайшла у магазин "Надежда», що по вул. Проскурівській, 2 у м. Хмельницькому, де скориставшись неуважністю продавця ОСОБА_19 , з полички офісного столика, таємно викрала планшетний комп`ютер марки «АсегІсоnіаТаb А-100» у чохлі, із флеш- картою об`ємом 8Гб, заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2276 грн. 49 коп.
Крім того, 03.07.2015 року близько 12 год. 55 хв., ОСОБА_8 зайшла в косметичний кабінет перукарні «Богдан», розташованої по вул. Соборній 13, у м. Хмельницькому, та скориставшись тим, що відвідувач перукарні ОСОБА_20 залишила свою жіночу сумку на вішалці для відвідувачів, а сама пішла до косметолога, таємно, викрала належну потерпілій жіночу сумку, в якій знаходились: мобільний телефон марки «Nokia200» зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», з 25 грн. На рахунку, 10 грн. та косметика, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє. Таким чином, ОСОБА_8 завдала ОСОБА_20 майнових збитків на загальну суму 1860 грн.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої просить вирок суду скасувати і кримінальне провадження закрити через недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів.

Зазначає, що вина ОСОБА_8 не підтверджується жодним належним та допустимим доказом, а висновки суду ґрунтуються лише на припущеннях та сумнівних показах потерпілих, жоден з яких не бачив, що саме обвинувачена вчинила крадіжку належного їм майна.

Окрім того, вказує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не відповідають вимогам ст.228 КПК України, зокрема, особи на фотографії мають різкі відмінності по одягу, віку, тощо; датовані травнем 2014 року, хоча крадіжки скоювались у 2015 році; фото не пронумеровані; відсутні підписи понятих, а також дані про те, коли і де робились знімки, що, на думку захисника, свідчить про те, що протоколи є неналежними та недопустимими доказами.

Звертає також увагу на те, що протокол обшуку, (відповідно до ухвали суду від 04.04.2015 року) також є недопустимим, оскільки під час його проведення у ОСОБА_8 за місцем її проживання було вилучено планшетний комп`ютер марки «Acer» модель «IсоnіаТаb А-100» про викрадення якого ОСОБА_19 через 4 дні написала заяву і який лише 15 травня 2015 року був визнаний речовим доказом. Відеозапис, який проводився під час проведення обшуку до матеріалів кримінального провадження долучений не був, що, на думку апелянта, також свідчить про недопустимість доказу - протоколу зазначеної слідчої дії і як наслідок використання тих речей, які були вилучені під час даного обшуку.
Вважає також, що судом неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для доведення винуватості особи, зокрема, не були допитані: ОСОБА_21 , особа, яка здавала телефони в ломбарди та син обвинуваченої ОСОБА_22 , який в вересні 2014 року здав в ломбард телефон, викрадений в ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; не досліджувались в судовому засіданні відеозаписи з камер спостереження в ТЦ «Променад Олександрійський» та з перукарні «Юлві»; робочий зошит ОСОБА_23 в судовому засіданні також не оглядався.
Судом не досліджено і не дано оцінки тому факту, що згідно відеозапису з камер спостереження у перукарні «Богдан» від 03.07.2017 року з салону виходило 2 жінки і кожна з них тримала в руках сумку коричневого кольору, проте впізнання сумки з потерпілою не проводилось. Так само з камер спостереження в ТЦ «Атріум» вбачається, що після того, як ОСОБА_8 покинула магазин, в ньому залишалось ще 4 чоловіка, а тому факт крадіжки телефону «Нікола», на думку апелянта, не підтверджено жодним допустимим доказом і є припущенням.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції під час судового розгляду і ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 .
Посилання захисника в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Згідно протоколу обшуку від 05 квітня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 проводилась відеозйомка. Однак до матеріалів кримінального провадження зазначений відеозапис долучений не був, що позбавляє суд перевірити доводи апеляційної скарги про порушення порядку проведення обшуку.
Клопотання захисту про зобов`язання прокурора, як сторони обвинувачення, надати відеозапис обшуку квартири ОСОБА_8 , суд відхилив. Відсутність відеозапису обшуку, на думку захисту, може свідчити про недопустимість доказу протоколу вищезазначеної слідчої дії і як наслідок використання тих речей, які були вилучені під час даного обшуку.
Слідчим був вилучений планшетний комп`ютер марки «Acer» модель «ІconiaTab А-100», про викрадення якого через чотири дня написала заяву потерпіла ОСОБА_19 28.04.2015 р. слідчим було винесено постанову про призначення товарознавчої експертизи для визначення вартості планшетного комп`ютера марки «Acer» модель «ІconiaTab А-100» станом на 20.03.2015 р. Лише 15.05.2015 р. зазначений планшет був визнаний речовим доказом (а.к.п.93-95) Впізнання планшетного комп`ютера марки «Acer» модель «ІсопіаТаЬ А-100», який ніби-то було викрадено у ОСОБА_19 та був вилучений у ОСОБА_8 , в порядку от. 229 КПК України - не проводилось. Проте 19.05.2015 р. планшетний комп`ютер марки «Acer» модель «ІсопіаТаЬ А-100» був переданий потерпілій ОСОБА_19 .
Доводи обвинуваченої, що даний планшетний комп`ютер належить її сину судом належним чином не перевірені.
У вироку суду зазначається, що свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 по фотокартках впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка в ломбардах «Гарант капітал» і «Експрес Готівка» на паспорт ОСОБА_21 закладала телефони«НТС» (т. 1, а.к.п. 58-61, 79, 80), які належать ОСОБА_12 та ОСОБА_18 .
Згідно вироку в ломбарди «Гарант капітал» і «Експрес Готівка» телефони «НТС» здавала ОСОБА_21 , що підтверджується наданням зазначеною особою свого паспорта. В судовому засіданні ОСОБА_21 не допитувалась не зважаючи на те, що це викликалося необхідністю повноти судового розгляду для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Без дослідження цих обставин є передчасним висновок суду про те, що ОСОБА_21 здавала телефони у вищезгадані ломбарди.
Судом не з`ясовано чи причетна обвинувачена до здачі цих телефонів в ломбарди чи ні.
Крім того не був допитаний ОСОБА_22 , син обвинуваченої, який в вересні 2014 р. здав в ломбард серед інших речей і телефони, які згідно вироку суду, були викрадені в ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Не були в судовому засіданні досліджені і всі відеозаписи з камер спостереження в ТЦ «Променад Олександрійський» та з перукарні «Юлві». Зазначений відео матеріал був вилучений працівниками міліції, проте в кримінальному провадженні він відсутній.
Згідно ст. 237 КПК України огляд речей та документів проводять з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального порушення. В протоколі огляду робочого зошиту від 11.06.2015 р. (а.к.п. 145) відсутні відомості про те, хто такий ОСОБА_23 , на підставі чого і де саме він здійснює свою підприємницьку діяльність щодо придбання телефонів у населення. Крім цього протоколом зафіксовано факт огляду лише трьох сторінок вищезгаданого зошиту. Сам зошит в судовому засіданні не оглядався, що позбавляло права суд посилатися на нього у вироку як на доказ винуватості.
Відповідно до п.3 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Згідно вироку з переглянутого в судовому засіданні відеозапису з ТЦ «Променад» від 02.03.2015 року видно, як ОСОБА_8 перебуває в даному торгівепьному центрі та тримає сумку, яка була викрадена у ОСОБА_17 .
Однак в судовому засіданні відео з камер спостереження ТЦ «Променад Олександрівський» не переглядалось через його відсутність.
На компакт-диску наявні лише фото (стоп-кадри), на яких особа 02.03.2015 р. о 13.09 знаходиться на сходах в ТЦ «Променад Олександрівський». Звідки вийшла ця особа з фото зрозуміти неможливо.
У вироку суду зазначено, що згідно даних відеозапису з камер спостереження у перукарні «Богдан» від 03.07.2015 року, ОСОБА_8 прямує в сторону косметичного салону, після чого через декілька хвилин повертається, тримаючи в руках окрім пакетів сумку коричневого кольору, про викрадення якої заявляла ОСОБА_20 . Проте згідно відеозапису з камер спостереження у перукарні «Богдан» від 03.07.2015 року о 12.47 невідома особа в окулярах вийшла з косметичного салону і теж тримала в руках сумку коричневого кольору. ОСОБА_20 у своїй заяві (а.к.п. 163) зазначає, що її сумку було викрадено в період з 12.30 до 13.00. В цей час з косметичного салону виходило дві жінки ( ОСОБА_8 та невідома особа), і кожна з них тримала в руках сумку коричневого кольору. Впізнання сумки по відео з потерпілою ОСОБА_20 не проводилось.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд належним чином не дослідив всіх обставин справи та не дав належної оцінки усім доказам у справі в їх сукупності заслуговують на увагу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які її засуджено є передчасним і зроблений на підставі неповного з`ясування та дослідження фактичних обставин справи, які мають значення для справи.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки ніхто з учасників судового провадження в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотань про повторність дослідження обставин кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції колегія суддів позбавлена можливості вийти за межі повноважень апеляційної інстанції в частині перегляду судового рішення суду першої інстанції, передбачених ст. 404 КПК України.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи в суді першої інстанції слід прийняти законне, обґрунтоване та мотивоване рішення з перевіркою доказів обвинувачення у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2