АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/68/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 643/7165/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 квітня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий водієм АТ «УкрАвтоТрансПлюс», раніше судимий:

- 31.01.2003 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки;

- 29.05.2006 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186,70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 01.07.2011 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки;

зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 5 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 01.07.2011р. у виді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 853грн., а в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000грн., в іншій частині позову відмовлено.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.
Відповідно до ухвали цього ж суду від 29 квітня 2016 року про уточнення вироку, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення з 26.03.2015р. по день оголошення вироку судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановив суд, 24.03.2013 року приблизно о 16-00 год. ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , під вигаданим приводом здійснення телефонного виклику, одержав від раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_12 , 1996 року народження, мобільний телефон «Nokia Lumia 710» вартістю 843 грн., зі встановленою у ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн., після чого, не маючи наміру повертати вказаний мобільний телефон ОСОБА_12 , зі вказаним майном з місця злочину зник, звернувши його на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 853 грн.

Крім того, 26.03.2013 року приблизно о 16-00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку 94 по пр-ту 50-річчя ВЛКСМ у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, під вигаданим приводом здійснення телефонного виклику, одержав від раніше незнайомого йому ОСОБА_13 , 1995 року народження, мобільний телефон «Sony Ericsson xperie X8» вартістю 876 грн., після чого ОСОБА_9 , не маючи наміру повертати потерпілому одержане майно, зі вказаним мобільним телефоном з місця злочину зник, звернувши його на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 876 грн.

Крім того, 08.04.2013 року приблизно о 19-15 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку 40 по вул. Блюхера у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою та у групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою, під вигаданим приводом здійснення телефонного виклику, одержав від раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_14 , 1996 року народження, мобільний телефон «Samsung S 5660» вартістю 1032 грн. зі встановленою у ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 грн., після чого зі вказаним майном з місця злочину зникли, звернувши його на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдали матеріальних збитків потерпілому на загальну суму 1042 грн.

Крім того, 09.04.2013 року приблизно о 19-30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку 53 по пр-ту 50-річчя ВЛКСМ у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою та у групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_15 та, висловлюючи погрозу застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито викрали його мобільний телефон «HTC One V», вартістю 1729 грн. зі встановленою у ньому сім-карткою «Лайф» вартістю 10 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1739 грн.

Крім того, 14.04.2013 року приблизно о 19-30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку 1-А по вул. Гарібальді у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою та у групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою, висловлюючи погрозу застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, на адресу раніше незнайомих їм неповнолітніх ОСОБА_16 , 1997 року народження, та ОСОБА_17 , 1998 року народження, відкрито викрали мобільний телефон «Nokia 5130», вартістю 380 грн., що належить ОСОБА_16 зі встановленою у ньому картою пам`яті micro-SD ємністю 2 Гб вартістю 50 грн., сім-карткою «Діджус» вартістю 10 грн., завдавши матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 440 грн., а також мобільний телефон «Samsung Galaxy S III mini І 8190 OKA» вартістю 2637 грн., що належить ОСОБА_17 , зі встановленою у ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Діджус» вартістю 10 грн., чим завдали матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 2647 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі, згідно зі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, часткового приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 01.07.2011р. і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі. Просить врахувати, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні ряду злочинів проти власності громадян, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, при цьому діючи свідомо і умисно, ОСОБА_9 , розуміючи, що діє відкрито для потерпілих заволодівав їх майном, а по епізодам обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України для полегшення реалізації свого злочинного умислу висловлював на адресу потерпілих погрозу застосування насильства, що не є небезпечним для їх життя та здоров`я. Крім того, прокурор посилається на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності громадян, вчинив інкриміновані йому злочини, не відбувши покарання за попереднім вироком.
В уточненій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що в порушення ч.2 ст.314 КПК України суд провів підготовче судове засідання, за наслідками якого призначив судовий розгляд, без участі захисника, який не був належним чином повідомленим про дату та час проведення підготовчого судового засідання. Крім того, захисник вказує, що суд розпочав судовий розгляд 11.06.2015р. за відсутності захисника, допитавши потерпілого, обвинуваченого та в подальшому посилався на їх показання при ухваленні вироку, не дивлячись на клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими. Таким чином, захисник вважає, що невиконання судом вимог ч.2 ст.54 КПК України є, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушення права особи на захист в будь-якому разі є перешкодою для ухвалення судом законного та обґрунтованого рішення.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що досудове розслідування та судове слідство проведено неповно, з рядом порушень кримінального процесуального закону. Зокрема, під час досудового розслідування на нього чинився психічний тиск зі сторони слідчого, процесуальні документи складались українською мовою, яку він не розуміє. Зазначає, що під час судового розгляду йому відмовлено у задоволенні клопотань про виклик свідків, а ті свідки, які допитувались судом, не надали суду чітких показань. Також вказує і на те, що призначений йому захисник неналежним чином здійснювала свої обов`язки, внаслідок чого було порушено його право на захист.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту з викладених в них підстав, прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які викладені в апеляційній скарзі захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно з п.3 ч.2 ст.42 КПК України обвинувачений має право, зокрема, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Відповідно до ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Згідно з вимогами ст.87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, для здійснення захисту ОСОБА_9 під час досудового розслідування був залучений захисник за призначенням адвокат ОСОБА_11 .

Відомості про захисника адвоката ОСОБА_11 містяться в переданому суду обвинувальному акті у відношенні ОСОБА_9 (т.1 а.с.5), а крім того, адвокату ОСОБА_11 прокурором в порядку ст.293 КПК України вручено копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, що підтверджено відповідною розпискою (т.1 а.с.12).

Отже, у направлених суду матеріалах містяться достатні дані про участь у кримінальному провадженні в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 .

Однак, в порушення викладених вище вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст.314 КПК України, будь-які дані про виклик захисника в підготовче судове засідання в матеріалах кримінального провадження відсутні. Згідно з технічним записом, підготовче судове засідання 4 червня 2015 року проведено без участі захисника, думка обвинуваченого з цього приводу не з`ясовувалась судом.

Крім того, захисник також не був викликаний у наступне судове засідання, в якому розпочато судовий розгляд кримінального провадження, а саме прокурором оголошено обвинувальний акт, судом встановлено порядок дослідження доказів, допитано обвинуваченого та потерпілого. Під час з`ясування питання про можливість проведення судового розгляду без участі захисника, обвинувачений зазначив, що дане судове засідання він просить провести за його відсутності, щоб не відкладати судовий розгляд. Така позиція обвинуваченого не може вважатись добровільною його згодою на проведення судового розгляду без участі захисника.

Таким чином, підготовче судове засідання, а також процесуальні дії, передбачені ст.ст.347-351, 353 КПК України проведені без участі захисника, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що в контексті вимог ч.2 ст.46 КПК України є підставою для визнання цих процесуальних дій незаконними.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках, тягне скасування судового рішення. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило або обмежило підсудного або його захисника у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таким чином, недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, порушення права обвинуваченого на захист, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, а також доводи обвинуваченого щодо інших порушень його прав, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні під час іспитового строку за попереднім вироком ряду умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 продовжити до 23 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5