Провадження № 11-кп/783/34/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 26 травня 2016 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в предявленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України визнано невинуватими та виправдано , -

Даним вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Охтирка Сумської області, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, українка, непрацююча, раніше не судима -

в предявленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч.2 ст.190 КК України визнана невинуватою та виправдана;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м.Охтирки Сумської області, мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, українка, непрацююча, раніше судима вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 31.07.2013 року за ч.3 ст.307,69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена 13.06.2014 року за Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 05.06.2014року на підставі ст.2 Закону України « Про амністію у 2014 році» -

в предявленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч.2 ст.190 КК України визнана невинуватою та виправдана.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

встановила :

згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Зокрема в тому, що вони , 01.10.2015 року близько 13 год., за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення. Шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_12 , під виглядом купівлі товару, заволоділи грошима в сумі 195 грн. та пляшкою води «Моршинська» вартістю 4 грн.73 коп., які належать ФОП ОСОБА_13 , чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 199 грн.73 коп.

У поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, вважає, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю доведена показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , яких судом першої інстанції не взято до уваги оскільки визнано недопустимими. Суд визнав такі докази недопустимими незаконно та необґрунтовано, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

В зв`язку з вищенаведеним просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 26.05.2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 винними та засудити за ч.2 ст.190 КК України до одного року обмеження волі кожну.

Заслухавши доповідача, міркування прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги та необхідності ухвалення нового вироку, думки адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , виправданих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підтримку оскаржуваного вироку, дослідивши документи, зазначені в апеляційній скарзі процесуального прокурора в порядку ст.404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінено судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, пред`явлене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення ґрунтується на наступних доказах: протоколах затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 01.10.2015р. /а.к.п.37-41, 51-55/; протоколах допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 працівників міліції про обставини затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 /а.к.п. 25-28, 29-32, 33-36/; протоколі допиту свідка ОСОБА_12 про обставини продажу ОСОБА_10 пляшки води вартістю 12 грн., якій віддала здачу в сумі 195 грн., і від якої перед тим отримала купюру 200 грн., яку також не виявила в касі торгового кіоску /а.к.п. 22-24/; протоколі допиту потерпілої ОСОБА_13 , яка 01.10.2015р. в торговельному кіоску на АДРЕСА_2 замість себе залишила на дві години ОСОБА_17 , від якої згодом довідалась як невідома жінка циганської зовнішності шахрайським способом заволоділа грошима в сумі 195 грн. та пляшкою води «Моршинська» закупівельною вартістю 4 грн. 73коп. /а.к.п. 14-15/; акті інвентаризації від 01.10.2015р. ФОП « ОСОБА_13 » про нестачу коштів в розмірі 195 грн. та відсутності пляшки води вартістю 4 грн.73 коп. /а.к.п. 20/.

На думку колегії суддів, висунуте обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ст.190 ч.2 КК України є припущенням представника досудового розслідування та процесуального прокурора, оскільки таке не спростовує послідовних показань ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час досудового розслідування з моменту їх затримання, під час судового розгляду справи районним та апеляційним судами.

З показів обвинуваченої ОСОБА_10 в судовому засіданні районного суду вбачається, що винною у пред`явленому обвинуваченні себе не визнала. Суду пояснила, що у вказаний в обвинувальному акті день вона разом з матір`ю ОСОБА_11 , підійшла до кіоску за адресою АДРЕСА_2 , де попросила продати їй пляшку води «Моршинська» вартістю 12,00 грн. Для оплати подала продавцеві 200,00 грн. однією купюрою. Потім, на прохання продавця, дала ще 2,00 грн., щоб було можливо дати решту. Після цього вона взяла воду та решту. Вже відійшовши від кіоску, побачила, що в гаманці лежать 200,00 грн. однією купюрою, 190,00 грн. решти, що її дали в кіоску, та ще кошти у сумі 500,00 грн. однією купюрою. Вона зрозуміла, що в кіоску їй дали зайву решту, а 200,00 грн., мабуть, були під іншими купюрами, і вона їх не помітила. ОСОБА_11 сказала їй, що гроші треба повернути, але в цей час до них підійшли двоє працівників міліції і затримали їх /а.п.206/.

Обвинувачена ОСОБА_11 в судовому засіданні районного суду показала, що винною у пред`явленому обвинуваченні себе не визнає. Пояснила, що 01.10.2015 року разом з дочкою, ОСОБА_10 , перебували на у АДРЕСА_2 . Дочка купила пляшку води в кіоску. Коли дочка повернулася, виявилося, що вона отримала решту з 200,00 грн. та саму купюру у 200,00 грн. Під час розрахунку її, ОСОБА_11 , в приміщенні кіоску не було. Коли ОСОБА_10 вийшла і побачила зайві кошти, вона сказала дочці, що зайві кошти треба повернути продавцю. Однак, в цей час до них підійшли співробітники міліції і затримали їх /а.п.206/.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні районного суду в режимі відео- конференції з Білоцерківським міськрайонним судом Київської області ОСОБА_12 показала, що 01.10.2015 року вона на прохання знайомої підміняла її у кіоску за адресою АДРЕСА_2 , де остання працювала продавцем. До кіоску підійшли дві жінки - обвинувачені. Одна з них, ОСОБА_11 , замовила каву, однак потім від замовлення відмовилася. Після цього ОСОБА_10 підійшла та попросила продати їй пляшку води, дала 200,00 грн. Вона дала їй пляшку води та решту, приблизно 185 - 187 грн. Точну суму решти не пам`ятає. Обвинувачені розмовляли з нею одночасно, щось розповідали. З поведінки обвинувачених не було видно, що вони знайомі між собою, вони між собою не спілкувалися. Після того, як ОСОБА_10 вийшла, перерахувавши гроші, вона побачила недостачу. Виявилося, що вона віддала обвинуваченій не тільки воду і решту, а ще й передані їй 200,00 грн. В цей час, за її словами , вона була, як «в тумані», «можливо під впливом гіпнозу». Не може пояснити - чому вона віддала ОСОБА_10 зайві 200 грн. Не бачила, як ОСОБА_10 взяла гроші з прилавка. При цьому свідок була впевнена, що це вона (свідок) забрала з прилавка передані їй обвинуваченою ОСОБА_10 200 грн. /а.п.207/.

Аналізуючи показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , колегія суддів вважає, що 01.10.2015р. з боку обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 будь-яких протиправних дій щодо продавця товару свідка ОСОБА_12 не було: обвинувачені в будь-якій формі не обманювали продавця свідка; не намагалися входити в довіру до продавця, тому й не могли зловживати такою довірою, тобто в даному випадку відсутні способи вчинення шахрайства, передбачені законом, по відношенню до свідка ОСОБА_12 .

Колегією суддів встановлено, що предметом шахрайства органом досудового розслідування помилково визнано здача в сумі 195 грн. та пляшка води , хоча цю здачу та товар обвинувачена ОСОБА_10 правомірно отримала від продавця ОСОБА_12 , яка обрахувалась і разом із здачею помилково передала обвинуваченій ОСОБА_10 купюру номіналом 200 грн., яка б мала залишитись в касі торгівельного кіоску.

Разом з тим, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до цієї помилки свідка ОСОБА_12 , яка не мала навичок професійної торгівлі, фактично не була продавцем, а випадково опинилась в торгівельному кіоску, жодного відношення не мають, тому при наведених обставинах їх дії не можуть бути визнані шахрайством.

Крім того, суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, але будь-яких даних які б свідчили про умисну змову між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення шахрайських дій по відношенню до свідка ОСОБА_12 з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 , матеріали кримінального провадження не містять, тому суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинувачених за ст.190 ч.2 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що місцевий суд повно й всебічно розглянув обставини цього кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які безпосередньо перевірив і належно оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку , що обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними і достовірними доказами, отриманими в ході досудового розслідування та судового слідства.

При цьому суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.374 КПК України, вказав у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог КПК України, які би були безумовною підставою для скасування судового рішення у даному кримінальному провадженні, апеляційним судом не встановлено.

За наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення свого вирку в апеляційному порядку, тому у задоволенні апеляційної скарги процесуального прокурора ОСОБА_7 відмовляє.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 419 КПК України, колегія суддів , -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 26 травня 2016 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України визнано нвинуватими і виправдано, залишити без зміни, а апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_7 без задоволення.

Головуючий

Судді