Справа №485/1092/16-к 11.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівка, Снігурівського району Миколаївської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
за участю:
секретарів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
Провадження № 11-кп/784/84/17 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ст. 121 ч. 2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпілого - ОСОБА_13 ,
представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.
Представник потерпілого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, змінивши запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою. Крім того, просить позов потерпілого ОСОБА_13 в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити в повному обсязі, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 1000000 грн.
Також до початку апеляційного перегляду була подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 , в якій вона просила змінити вирок суду та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В суді апеляційної інстанції на початку апеляційного перегляду захисник ОСОБА_14 відмовилась від своєї апеляційної скарги та підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 .
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 у відшкодування матеріальної шкоди 3 922 грн. 37 коп. та моральної шкоди в сумі 50 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Доводи осіб, які подали апеляційні скарги
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_4 посилається на те, що дії ОСОБА_6 судом не вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки дане обвинувачення ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення та зацікавлених свідків. Стверджує, що судом не в достатній мірі враховані пояснення ОСОБА_6 щодо обставин справи. Посилається, що між ОСОБА_6 , потерпілим ОСОБА_16 та свідком ОСОБА_17 були неприязні стосунки через конфлікт, що стався раніше. ОСОБА_6 в ході бійки, що виникла між ним та ОСОБА_16 , не наносив удар першим, а захищався від дій потерпілого, вдаривши його один раз долонею по обличчю, від чого ОСОБА_16 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, не втримав рівновагу та впав на сідниці, а після цього вдарився потиличною частиною голови об дорогу. Потім потерпілий ще декілька разів підіймався та знову падав, в результаті чого і отримав тяжке тілесне ушкодження. Наведене, на думку захисника, спростовує наявність у ОСОБА_6 умислу на нанесення ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень, які потерпілий отримав тільки внаслідок того, що не втримався на ногах та декілька разів падав з висоти власного зросту. Стверджує, що ОСОБА_6 оцінював свій удар долонею по обличчю ОСОБА_16 як простий ляпас. Удар не був сильним, і сам по собі не міг призвести до настання тяжких наслідків.
Захисник ОСОБА_4 зазначає, що судом не взято до уваги показання обвинуваченого та дана невірна оцінка показанням свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які перебувають у тривалих неприязних стосунках з обвинуваченим та є зацікавленими особами.
Вказує, що суд безпідставно взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи від 30.06.2016 року, згідно з яким у обвинуваченого були виявлені тілесні ушкодження у виді саден на зовнішній стороні 3-4 пальців правої кисті, які утворилися в межах 1-3 діб до проведення експертизи, оскільки ОСОБА_6 інкриміновано, що він наніс удар потерпілому саме долонею руки.
Просить взяти до уваги, що ОСОБА_6 не визнає своєї вини тільки в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, вважаючи, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України. Тобто, вину свою він визнає частково, що підтверджується відшкодуванням ним потерпілому понесених матеріальних збитків. Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.
Також вважає, що судом безпідставно не взято до уваги дані характеристик з місця роботи обвинуваченого за період 2010-2011 років, оскільки вони містять дані про якості ОСОБА_6 , як працівника та не пов`язані з даними про судимості останнього, який в силу ст. 89 КК України, вважається раніше не судимим.
Посилається і на те, що судом, в порушення вимог закону, було перервано його промову в судових дебатах, яка стосувалась обставин даного кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на те, що суд безпідставно прийняв до уваги висновки трьох судово-медичних експертиз щодо тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 , оскільки, на його думку, вони оформлені не у відповідності до вимог чинного законодавства, за відсутності достатніх вихідних даних, які не було надано експертам для повного проведення досліджень та без поставлення перед експертами низки важливих питань. Зокрема, щодо ступеня тяжкості кожного із виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого; виду травматичної дії кожного з тілесних ушкоджень; властивостей травмуючого предмету та можливості утворення тілесних ушкоджень у результаті дії одного чинника (предмета); місця, напрямку дії травмуючої сили на тіло потерпілого; кількості травмуючих дій і послідовності заподіяння тілесних ушкоджень. Захисник вказує, що без відповідей в експертних дослідженнях на ці питання, з урахуванням відсутності свідків очевидців обставин отримання потерпілим ушкоджень, зробити висновок про винуватість ОСОБА_6 , неможливо.
Також вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги послідовні показання ОСОБА_6 , надані в ході проведення слідчого експерименту. Зазначає, що протокол даної слідчої дії не було надано під час проведення судово-медичної експертизи.
Захисник ОСОБА_5 стверджує, що суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_18 про те, що вона разом з ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , повертаючись з поховання, почули крики мешканки села ОСОБА_23 про побиття людини. Даний свідок вказала, що бачила, як ОСОБА_6 бив по обличчю ОСОБА_16 . Проте, наведені показання спростовується показаннями іншого свідка - ОСОБА_22 , яка першою підійшла до місця, де знаходилися ОСОБА_6 і ОСОБА_16 та бійки не бачила.
Захисник зазначає, що ОСОБА_6 визнав себе винним частково, а саме в тому, що в результаті сварки померла людина, смерті якої він не бажав, і не передбачав, що відмахнувшись від потерпілого, той впаде і отримає тяжкі тілесні ушкодження. Вказує, що метою зустрічі ОСОБА_6 з потерпілим була лише розмова. Їх конфлікту передувала раптова зустріч ОСОБА_6 з групою осіб разом з потерпілим ОСОБА_16 . Стверджує, що свідок ОСОБА_24 в суді підтвердив, що обвинувачений покликав ОСОБА_16 по імені, не проявляючи при цьому ніякої агресії. Розмова між ними тривала короткий час, від 5 до 10 хвилин, що підтверджують свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_23 .
З урахуванням наведеного, захисник вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 зазначала, що покарання, призначене її підзахисному є занадто суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просила взяти до уваги, що згідно з довідкою-характеристикою начальника сектору превенції Снігурівського ВП ОСОБА_6 зарекомендував себе з посереднього боку, спиртними напоями не зловживає, у вживанні наркотичних засобів помічений не був, громадський порядок не порушує. Вказувала, що ОСОБА_6 має неповнолітнього сина, який проживає окремо, проте обвинувачений виконує свої батьківські обов`язки по вихованню та утриманню сина. Посилалась на те, що судом безпідставно відкинуто дані, відображені в характеристиках з місця роботи за 2010-2011 роки, оскільки вони стосуються особи обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення, його характеру та ставлення до роботи. Стверджувала, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, за попередніми місцями роботи виключно позитивно, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його молодий вік. Крім того, зазначала, що судом не в повній мірі враховано обставини, які пом`якшують покарання - наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина, те, що він вибачився перед потерпілим та частково відшкодував завдану шкоду.
Від своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_14 відмовилась в судовому засіданні апеляційного суду.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав свою вину у повному обсязі та погрожував розправою свідку ОСОБА_25 , що сам в своїх поясненнях не заперечував. Вважає, що відшкодування обвинуваченим витрат на лікування потерпілого ОСОБА_16 за позовом прокурора в інтересах лікарні, не може бути розцінено як обставина, що пом`якшує покарання, оскільки ці кошти стягувалися не на користь потерпілого. Вказує, що ОСОБА_6 частково визнав позов потерпілого в розмірі 3 та 5 тисяч гривень, що не може розцінюватися як добровільне відшкодування шкоди. Вважає, що суд безпідставно послався у вироку на пом`якшуючу покарання обставину, таку як на вибачення обвинуваченого перед представником потерпілого, якому не було завдано ніяких образ. Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано зухвалу поведінку ОСОБА_6 , який після вчинення кримінального правопорушення та в суді застосовував нецензурну лайку, показував свідкам образливі жести, відкрито насміхався та знущався з горя потерпілого, вважаючи себе невинним. Вважає, що судом також безпідставно зазначено у вироку про перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина, оскільки він допомоги сину не надає. Також вважає, що суд необгрунтовано частково задовольнив позов потерпілого про відшкодування завданої моральної шкоди, оскільки потерпілий втратив батька, йому спричинені душевні страждання, які не можуть бути оцінені навіть сумою 1000000 грн. При визначенні розміру моральної шкоди просить врахувати поведінку обвинуваченого, який не визнав вини, насміхався в суді з потерпілого, є нахабною та жорстокою людиною.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 29 червня 2016 року, близько 15.00 год., в АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно наніс ОСОБА_16 , один удар долонею правої руки в область обличчя, в результаті чого останній впав на асфальтне покриття дороги та вдарився потиличною ділянкою голови.
В результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_16 , були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на нижній губі зліва, синець в ділянці лівого ока, обширної підшкірної гематоми та садна в потиличній ділянці голови, а саме в ділянці потиличного бугра, закритої черепно-мозкової травми, які згідно висновку судово-медичної експертизи №97 від 30 червня 2016 року за критерієм небезпечності для життя в момент спричинення відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Внаслідок заподіяння вказаних тілесних ушкоджень, ОСОБА_16 помер в Снігурівській ЦРЛ ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Смерть ОСОБА_16 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми у вигляді субдурального, субарахнаідальних крововиливів, забою головного мозку, ускладненої набряком та набуханням головного мозку, набряком легень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; пояснення представника потерпілого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_13 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили залишити інші апеляційні скарги без задоволення; пояснення захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілого, при цьому захисник ОСОБА_14 відмовилась від своєї апеляційної скарги і її відмова була прийнята судом, крім того, обвинувачений не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , від участі якого в розгляді справи відмовився; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; провівши частково судове слідство, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Провівши судове слідство та проаналізувавши сукупність доказів, що містяться в матеріалах провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, вірно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, слід відрізняти від вбивства через необережність (ст. 119 КК), при якому винний, не маючи умислу ні на спричинення смерті, ні на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, спричиняє смерть з необережності.
Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_6 він підтвердив факт нанесення потерпілому одного удару долонею руки по обличчю. Вказав, що 29.06.2016 року, приблизно о 14 год., коли їхав на велосипеді, то зустрів ОСОБА_16 з іншими мешканцями села на дорозі і відізвав його поговорити, так як раніше між ним, ОСОБА_16 і ОСОБА_17 сталася сварка і бійка. В ході розмови ОСОБА_16 першим намагався нанести йому удар рукою в обличчя, однак він трохи відійшов і долонею правої руки наніс ОСОБА_16 один удар в обличчя. ОСОБА_16 упав та вдарився затилком об асфальтне покриття дороги. Потім вставав, але знову падав. Він намагався йому допомогти, похлопав по щокам, поклав на бік та покликав ОСОБА_23 , яка проживає неподалік і яка принесла води. Потім почали збиратися люди, які стали кричати і він поїхав.
Не заперечував, що брав потерпілого за голову, однак більше ударів йому не наносив. На місці події дійсно казав, що ОСОБА_17 буде іншим, але казав це на емоціях. Спричинити ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження він не бажав і не припускав, що від його дій може настати смерть потерпілого.
В ході проведення слідчого експерименту від 30.06.2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній вказав, що після завдання потерпілому ОСОБА_16 удару долонею руки в ліву частину обличчя, потерпілий впав спочатку на сідниці та відразу ж на спину, вдарившись головою об асфальт. Після падіння, ОСОБА_16 намагався підвестися, проте ще декілька разів вдарився головою об поверхню дороги. Даний протокол було особисто підписано обвинуваченим, доповнень та зауважень в учасників слідчої дії не було (т. 1 а.с. 118-125).
В своїх показаннях потерпілий ОСОБА_13 - син загиблого, зазначив про неприязні стосунки, що існували між його батьком, ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_6 , який погрожував останнім побиттям, так як раніше вони посварились. Вказав, що очевидцем подій не був, дізнався, що батько знаходиться в лікарні від матері. Згодом в лікарні батько помер.
З показань свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , які були також допитані судом апеляційної інстанції, слідує, що вони бачили потерпілого ОСОБА_16 , який лежав на дорозі та над яким стояв обвинувачений ОСОБА_6 , описували обставини надання потерпілому першої медичної допомоги на місці, його стан. Вказували, що із рота ОСОБА_16 текла кров, він хрипів і у нього були судоми.
При цьому, свідок ОСОБА_23 в суді апеляційної інстанції зазначила, що бачила, як ОСОБА_6 хлопав по щокам ОСОБА_16 , який лежав на землі. Аналогічні пояснення надала свідок ОСОБА_18 , яка вказала, що ОСОБА_6 взяв руками за голову ОСОБА_16 і 3-4 рази стряс його.
Однак, ніхто з зазначених свідків не пояснював про нанесення ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_16 ще будь-яких ударів по голові чи в інші частини тулуба.
Свідок ОСОБА_17 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції зазначив, що очевидцем події не був. Вказав, що в березні 2016 року ОСОБА_6 напився та став сваритися з ним. ОСОБА_16 допоміг йому і розборонив їх. З цих пір між ними виникли неприязні стосунки, які були, скоріш, між ним та обвинуваченим ОСОБА_6 . Потерпілий ОСОБА_16 , як особа, старша за віком, не втручався в їх стосунки. Проте, обвинувачений ОСОБА_6 їм погрожував.
Згідно даним протоколу огляду місця події від 29.06.2016 року з фототаблицею та план-схемою, на вул.Вишневій в с.Новопетрівка Снігурівського району Миколаївської області в 27 м від перехрестя з вул.Садовою на узбіччі асфальтованої дороги виявлено плями бурого кольору та дрібні камінці з нашаруванням речовини бурого кольору схожої на кров. Інших слідів крові чи ознак бійки виявлено не було (т.1 а.с105-108).
Як слідує з висновку № 97 від 30.06.2016 року за результатами судово-медичної експертизи ОСОБА_16 та його медичних документів (історія хвороби), у потерпілого ОСОБА_16 були виявлені тілесні ушкодження забійна рана на нижній губі зліва, синець в ділянці лівого ока, обширна підшкірна гематома та садно в потиличній ділянці голови, а саме в ділянці потиличного бугра, закрита черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеню та крововиливу під м`які мозкові оболонки. По критерію небезпеки для життя черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент спричинення. Ступінь тяжкості інших тілесних ушкоджень окремо не розцінюється, оскільки вони можуть бути місцем прикладення сили, яка спричинила тяжкі тілесні ушкодження.
Експерт зазначає, що розміри та характеристика гематоми в потиличній ділянці голови є характерними для дії травмуючого предмета з переважаючою контактуючою поверхнею, тому не виключено, що вище вказана черепно-мозкова травма могла утворитися в результаті падіння та з прискоренням, тобто від удару в область обличчя з послідуючим падінням з послідуючим ударом потиличною частиною голови об травмуючу поверхню чи предмет. Враховуючи характеристики (розміри та локалізацію) тілесних ушкоджень на обличчі, не виключено, що рана на губі та синець в ділянці лівого ока могли утворитись від одного удару долонею руки (т. 1 а.с. 111-112).
Саме таким чином і було сформульовано пред`явлене та визнане судом першої інстанції доведеним обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 щодо механізму завдання одного удару долонею правої руки в область обличчя потерпілого, від чого останній впав на асфальтне покриття дороги та вдарився потиличною ділянкою голови.
Згідно висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_16 № 1873 від 02.07.2016 року, який узгоджується з попереднім висновком, смерть потерпілого наступила внаслідок закритої черепно-мозкової травми у вигляді субдурального, субарахнаідальних крововиливів, забою головного мозку, ускладнену набряком та набуханням головного мозку, набряком легень. Крім того, на трупі виявлені тілесні пошкодження: рани та синець на нижній губі ліворуч; крововилив в слизову оболонку зі сторони порожнини роту в проекції нижньої губи та підборіддя зліва; крововилив в м`які покрови голови в потиличній області ліворуч; субарахноідальний крововилив по всій поверхні головного мозку інтенсивністю забарвлення в лобних долях з переходом на базальну поверхню; осередки забою на базальній поверхні лобних та правої скроневої долі; субдуральний крововилив з накладення згортків крові на твердій оболонці лобній області. Всі вище вказані тілесні пошкодження прижиттєві, на що вказує наявність крововиливів та могли утворилися від дії тупих твердих предметів одночасно, не виключено в строк, як вказано в постанові, тобто 29.06.2016 року.
Також експертом зазначено, що локалізація та механізм утворення тілесних пошкоджень в області голови, а саме: рани та синець на нижній губі ліворуч, крововилив в слизову оболонку зі сторони порожнини роту в проекції нижньої губи та підборіддя зліва, крововилив в м`які покрови голови в потиличній області ліворуч, субарахноідальний крововилив по всій поверхні головного мозку з інтенсивністю забарвлення в лобних долях з переходом на базальну поверхню осередки забою на базальній поверхні лобних та правої скроневої долі, субдуральний крововилив на твердій оболонці в лобній області можуть свідчити про те, що дані пошкодження утворилися в результаті удару в область обличчя тупим твердим предметом, не виключено рукою, з послідуючим ударом потиличною області голови о тверде покриття землі. За ступенем тяжкості пошкодження в області голови несуть ознаки тяжких тілесних пошкоджень, які привели до смерті потерпілого (т. 1 а.с. 139-141).
В судовому засіданні апеляційного суду експерти ОСОБА_27 та ОСОБА_28 повністю підтвердили зазначені висновки експертиз та вказали, що наданих їм для дослідження документів та об`єктів було достатньо для дачі висновків. Крім того, експерт ОСОБА_28 зазначила, що дійсно мав місце один удар по обличчю потерпілого, внаслідок чого могли утворитися рана та синець на нижній губі ліворуч, крововилив в слизову оболонку зі сторони порожнини роту в проекції нижньої губи та підборіддя зліва, а інші тілесні ушкодження є наслідком падіння та могли утворитися внаслідок удару потиличною областю голови о тверде покриття землі. Також експерти зазначили, що вони не розділяли вказані тілесні ушкодження.
Тобто, аналіз наведених вище експертних висновків, з урахуванням пояснень експертів в судовому засіданні апеляційного суду, свідчить про те, що черепно-мозкова травма, що призвела до смерті потерпілого, могла утворитися саме в результаті падіння з прискоренням, тобто від удару в область обличчя з послідуючим падінням та з послідуючим ударом потиличною частиною голови об травмуючу поверхню чи предмет та її спричинення не виключено 29.06.2016 року.
Доводи захисника ОСОБА_5 про порушення, які містяться у висновках судово-медичних есперитизах, проведених в рамках даного кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки висновки експертиз в повному обсязі відповідають вимогам ст. 102 КПК України, містять всі дані, визначені в ч. 1 даної статті, а саме: коли, де, ким та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих матеріалів; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене запитання. Під час виготовлення даних висновків експерти не були позбавлені можливості використати передбачені ст. 69 КПК України права, в тому числі заявити клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи. Крім того, експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, або повідомити особу, яка його залучила про неможливість проведення експертизи через відсутність у нього необхідних знань. Натомість, експертами були належним чином виготовлені висновки експертиз, заяв про недостатність знань, чи недостатність наданих матеріалів для проведення експертизи від них не надходило.
Посилання захисника ОСОБА_4 на те, що після удару в обличчя потерпілий втратив рівновагу та впав з висоти власного зросту на асфальт, оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння, є неспроможними.
Як слідує з протоколу слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , жодних посилань на те, що потерпілий перебував у стані сп`яніння, через що не зміг втримати рівновагу та неодноразово падав, обвинувачений не надавав. До того ж, з показань свідків, що містяться в журналі судового засідання з елементами протоколу (т. 1 а.с. 98-102), які бачили потерпілого під час поховання на кладовищі та на зворотній дорозі до місця поминального обіду, а також з їх показань в суді апеляційної інстанції слідує, що потерпілий ОСОБА_16 не перебував у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, свідок ОСОБА_24 , з яким потерпілий закапував яму на кладовищі та після повертався до села, зазначав, що на кладовищі вони алкогольних напоїв не вживали. Також, згідно висновку судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_16 , при судово-токсикологічному дослідженні крові від його трупа, етиловий спирт не виявлений (т. 1 а.с. 139-141). Тому, сукупність наведених доказів спростовує доводи сторони захисту з приводу того, що потерпілий не втримав рівновагу через те, що перебував в стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого не зміг підвестися після першого падіння та падав ще декілька разів.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 125 від 30.06.2016 року, у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на зовнішній стороні 3-4 пальців правої кисті, які утворилися в межах 1-3 діб від дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Експертом вказано, що розташування саден не виключає можливості їх утворення як в результаті удару (ударів) по кісті, так і від удару рукою об будь- який тупий твердий предмет (т.1 а.с 127).
Посилання захисника ОСОБА_4 на те, що суд безпідставно взяв до уваги вказаний висновок експерта, є неспроможними.
Вказаний висновок експерта узгоджується, в тому числі і з показаннями обвинуваченого, якому інкриміновано лише завдання одного удару долонею руки по обличчю потерпілого, який після цього впав на асфальтне покриття дороги та вдарився потиличною ділянкою голови, та не ставиться у провину завдання інших ударів потерпілому.
Також є безпідставними доводи захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що суд врахував показання свідка ОСОБА_18 , яка вказувала на те, що бачила, як ОСОБА_6 бив по обличчю ОСОБА_16 , коли той лежав на землі. В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 не вказувала про нанесення ОСОБА_6 ударів потерпілому по голові, а лише зазначала, що обвинувачений, взявши руками за голову ОСОБА_16 , струснув його 3-4 рази. Крім того, нанесення будь-яких інших тілесних ушкоджень, крім одного удару долонею руку по обличчю ОСОБА_16 , обвинуваченому ОСОБА_6 не інкримінується.
Що стосується тверджень захисників про зацікавленість свідка ОСОБА_17 , то дана особа лише підтвердила факт існування неприязних стосунків між ним, потерпілим з одного боку та обвинуваченим, що не заперечував жоден з учасників процесу. Крім того, показання даного свідка, який не був очевидцем події, взагалі не стосуються безпосередньо обставин вчинення даного кримінального правопорушення.
Таким чином, з матеріалів провадження слідує та підтверджується зібраними доказами, в тому числі показаннями самого обвинуваченого, показаннями свідків, той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 умисно наніс потерпілому ОСОБА_16 один удар долонею правої руки в область обличчя, в результаті чого останній впав на асфальтне покриття дороги та вдарився потиличною ділянкою голови.
Апеляційний суд, вирішуючи питання про наявність умислу у обвинуваченого на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, провівши судове слідство, виходить з сукупності всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення та наявності вищезазначених доказів, враховує поведінку ОСОБА_6 , який після завдання одного удару по обличчю потерпілому намагався надати йому допомогу та привезти до свідомості, і вважає, що стороною обвинувачення не доведено умислу обвинуваченого на заподіяння саме умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_16 за конкретних обставин.
Разом з тим, апеляційній суд вважає, що неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_6 пов`язані зі настанням смерті потерпілого ОСОБА_16 .
При вбивстві внаслідок злочинної недбалості винний не передбачає можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю. Тому, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 за наведених вище обставин, повинен був і міг передбачити можливість падіння потерпілого і настання від цього суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті.
Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних стосунків, проявивши злочинну недбалість, не передбачивши можливості настання суспільно-небезпечних наслідків від вчинених ним дій, хоча повинен був та міг їх передбачити, умисно наніс ОСОБА_16 один удар долонею правої руки в область обличчя, в результаті чого потерпілий впав на асфальтне покриття дороги та вдарився потиличною ділянкою голови і отримав тяжкі тілесні ушкодження від яких настала його смерть, то його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.121 КК України, тобто умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого на ч. 1 ст.119 КК України, як вбивство через необережність.
Процесуальних порушень, які вказували на необхідність скасування вироку, не встановлено.
Що стосується посилань захисника ОСОБА_4 на те, що він не повністю висловився в дебатах, то дані доводи є неспроможними, оскільки з журналу судового засідання з елементами протоколу (т. 1 а.с. 213 зворот) слідує, що в промові захисник висловив свою думку з приводу обставин провадження, доведеності вини та необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 119 КК України, з призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, зазначив про повне визнання обвинуваченим цивільного позову прокурора та часткове визнання позову потерпілого, тобто повністю висловив свою позицію захисту.
З урахуванням перекваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості та даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, згідно з характеристикою та довідкою виконкому Новопетрівської сільради характеризується негативно. Вказано, що він проживає в сім`ї своїх батьків, розлучений, має неповнолітнього сина (копія свідоцтва про народження на а.с. 178 в т. 1), який проживає з матір`ю. На території ради ніде не працює. За характером запальний, виявляє агресію до місцевих мешканців (т. 1 а.с. 176, 177). Обставиною, що пом`якшують покарання є часткове відшкодування витрат за лікування потерпілого.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 посилається на те, що судом безпідставно взято до уваги часткове визнання вини обвинуваченим, та його вибачення і залишено поза увагою зухвалу та різку поведінку ОСОБА_6 , як після вчинення кримінального правопорушення, так і в суді.
Разом з тим, сукупність доказів свідчать про те, що в ході слідчих дій, проведення судово-психіатричної експертизи, під час судових засідань (журнал судового засідання з елементами протоколу т.1 а.с. 213), обвинувачений зазначав, що не бажав смерті потерпілого ОСОБА_16 , просив вибачення та визнавав частково заявлений цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди. Що стосується посилання представника потерпілого на те, що суд безпідставно врахував перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина, то ця обставина лише констатує наявність у ОСОБА_6 дитини, якій він добровільно допомагає, про що обвинувачений вказав в судовому засіданні апеляційного суду.
Доводи представника потерпілого з приводу неправильного визначення розміру завданої потерпілому моральної шкоди, колегія суддів вважає неспроможними.
Згідно з п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. З урахуванням даних факторів, а також того, що обвинувачений ОСОБА_6 не працює, доходу не має, судом обґрунтовано визначено розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого в розмірі 50.000 грн. Посилання представника потерпілого на характеристику особистості обвинуваченого, який, на його думку, є нахабною та жорстокою людиною, не може розцінюватися як підстава для зміни визначеного розміру завданої моральної шкоди.
Колегія суддів вважає, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 , а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України, проте без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України. На переконання колегії суддів, покарання у виді обмеження волі, яке також передбачено санкцією даної статті закону, не буде сприяти його виправленню та перевихованню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 ,- змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3