АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/612/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/612/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ічня Чернігівської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, який працював заступником декана енергетичного факультету Української інженерно-педагогічної академії, зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.368 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на 2 роки.

Як встановив суд, ОСОБА_8 будучи службовою особою, займаючи посаду заступника декана енергетичного факультету Української інженерно-педагогічної академії відповідно до розпорядження декана енергетичного факультету Української інженерно-педагогічної академії №54/42 від 24.09.2012, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище та являючись керівником дипломного проекту студента групи ЗЕН-Т10-2Н, 5 курсу енергетичного факультету Української інженерно-педагогічної академії ОСОБА_9 відповідно до наказу ректора Української інженерно-педагогічної академії №1227 від 15.10.2014 «Про затвердження тем дипломних проектів по кафедрі теплоенергетика та енергозбереження», знаючи, що він, як керівник дипломного проекту ОСОБА_9 , є відповідальною особою за допуск ОСОБА_9 до захисту дипломної роботи, та усвідомлюючи, що в разі нездійснення ОСОБА_9 захисту дипломної роботи, останньому не буде видано диплом бакалавра та він буде відрахований з Української інженерно-педагогічної академії, у невстановлений в ході досудового розслідування день, надав згоду на прохання ОСОБА_9 написати і виготовити йому дипломну роботу за матеріальну винагороду для подальшого її захисту.
В продовження свого злочинного наміру, 02 червня 2015 року, близько 18:10 год., ОСОБА_8 , поблизу пам`ятника «Вічного вогню», розташованого по вул. Університетській у м. Харкові, зустрівся с ОСОБА_9 і отримав від нього грошові кошти в сумі 30000 грн. в якості неправомірної вигоди за написання і виготовлення дипломної роботи для її подальшого захисту.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як «вимагання неправомірної вигоди», що інкримінувалось ОСОБА_8 , оскільки наявність цієї ознаки підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 ,свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про наявність у обвинуваченого можливості не допустити потерпілого ОСОБА_9 до захисту його дипломної роботи. Тому на думку прокурора, потерпілий мав реальну можливість вважати, що у разі відмови в наданні неправомірної вигоди, обвинувачений користуючись своїм службовим становищем, зможе не підписати його дипломну роботу чим не допустити його до її захисту і отримання диплома про вищу освіту. Зазначив, що судом у порушення вимог ст.100 КПК України не вирішено питання щодо речових доказів - грошових коштів в сумі 30 000 грн., які були предметом злочину. Просить вирок суду скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій у державних та комунальних підприємствах строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не позбавленні підстав.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Як слідує із матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 13 серпня 2015 року, після оголошення обвинувачення, суд лише запитав обвинуваченого ОСОБА_8 , чи зрозуміле йому суть обвинувачення.

При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, які, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України тобто, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Зі змісту сформульованого у вироку судом обвинувачення слідує, що ОСОБА_12 надав згоду написати і виготовити ОСОБА_9 дипломну роботу за матеріальну винагороду для подальшого її захисту саме на прохання останнього і не як посадова особа, а як фахівець в області інженерії за реально виконану інтелектуальну роботу.

При цьому суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив які саме дії ОСОБА_8 вчинив з використанням наданого йому службового становища.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційній скарзі та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: