Справа №577/2997/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/211/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 22 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великий Самбір, Конотопського р ну, Сумської обл., мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 и неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та виправданий за ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні такого кримінального правопорушення.

7 квітня 2015 року, близько 19 ї години, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника начальника начальника кримінальної міліції Конотопського МВ (з обслуговування міста Конотопа та Конотопського району) УМВС України в Сумській області, маючи звання майор міліції, зустрівшись в м. Конотопі, по вул. Ватутіна з ОСОБА_9 , у ході розмови з`ясував, що ОСОБА_10 занепокоєний наявною у нього інформацією про те, що в Конотопському МВ УМВС України складаються відносно нього матеріали про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією. ОСОБА_10 зазначив, що у випадку притягнення його до відповідальності за вчинення такого правопорушення, його буде звільнено зі служби у Збройних Силах України.

У цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.

Крім того, з метою підвищення рівня довіри до себе та до серйозності власних намірів допомогти ОСОБА_9 , спираючись на своє службове становище та свої зв`язки, ОСОБА_8 вирішив послатися на свого керівника начальника Конотопського МВ УМВС України в Сумській області, ім`я та прізвище якого у розмовах з ОСОБА_9 не називав.

Вислухавши ОСОБА_9 , ОСОБА_8 повідомив, що з`ясує питання щодо наявності факту складання вказаних матеріалів, а також можливості вирішення питання про уникнення відповідальності ОСОБА_9 .

У подальшому, приблизно через три години, ОСОБА_8 зустрівшись з ОСОБА_9 у АДРЕСА_2 , знаючи, що у Конотопському МВ УМВС України в Сумській обл. відсутні матеріали про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відносно ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_9 , що в Конотопському МВ УМВС України в Сумській обл. маються матеріали справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відносно ОСОБА_9 , та що він може посприяти у їх знищенні.

Водночас, ОСОБА_8 зазначив, що за вказане сприяння ОСОБА_10 , має передати йому 1200 доларів США, з яких 1000 доларів США він передасть начальнику Конотопського МВ УМВС України в Сумській області за знищення матеріалів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відносно ОСОБА_9 , та допомогу в уникненні відповідальності, а 200 доларів США залишить собі як винагороду за допомогу.

9 квітня 2015 року в м. Конотоп по вул. Ватутіна, ОСОБА_8 в розмові з ОСОБА_9 , запевнив, що це єдиний спосіб уникнути ОСОБА_9 відповідальності за вчинене правопорушення та, маючи на меті якнайшвидше отримання грошових коштів, повідомив ОСОБА_9 , що грошові кошти необхідно передати терміново.

9 квітня 2015 року, близько 11 ї год. 40 хв., знаходячись на території автомобільної стоянки, що розташована у м. Конотоп, Сумської обл. на перехресті вулиць Богдана Хмельницького та 6 Вересня, ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 30 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , пропонуючи ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду для начальника Конотопського МВ УМВС України в Сумській обл., який, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, відноситься до осіб, що займають відповідальне становище, за знищення матеріалів справи про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, відносно ОСОБА_9 та за допомогу в уникненні відповідальності ОСОБА_9 за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, шляхом вмовляння та переконання, підбурив ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

У зміненій апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом ОСОБА_11 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження при виправдуванні судом ОСОБА_11 за ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України.

Прокурор свої апеляційні вимоги, в частині м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України, обґрунтовував тим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення шляхом обману за наявності власних повноважень та можливостей у сфері правоохоронної діяльності.

Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 має понести більш суворе покарання, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення працюючи в правоохоронних органах.

Також прокурор вказує, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України не врахував співрозмірність призначеного штрафу в сумі 850 грн. та суми отриманих коштів у розмірі 30000 грн., шляхом обману.

У частині виправдування ОСОБА_8 за ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України прокурор свої апеляційні вимоги обґрунтовував тим, що ОСОБА_8 вчинив підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди начальнику Конотопського МВ УМВС України в Сумській обл., який відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України відноситься до осіб, що займають відповідальне становище.

Враховуючи, що злочин не було доведено до кінця ОСОБА_8 за обставин, що не залежали від його волі, слід вважати що ОСОБА_8 вчинив підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, тобто злочин, передбачений ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України.

Прокурор вказує, що ставлячи перед ОСОБА_9 таку вимогу ОСОБА_8 мав намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 1200 доларів США, проте, про такі наміри ОСОБА_10 не знав і не міг знати, будучи впевненим, що передає кошти начальнику Конотопського МВ УМВС України в Сумській обл., як пояснював йому ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Колегія суддів не може вважати вирок законним у зв`язку з допущенням судом при судовому розгляді істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У порушення вимог вказаного кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухваливши виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 за ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України, у мотивувальній частині вироку встановив обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України, у зв`язку з чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що після виникнення у ОСОБА_8 умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, з метою підвищення рівня довіри до себе та до серйозності власних намірів допомогти ОСОБА_9 , спираючись на своє службове становище та свої службові зв`язки, ОСОБА_8 вирішив послатися на свого керівника начальника Конотопського МВ УМВС України в Сумській області, ім`я та прізвище якого у розмовах з ОСОБА_9 не називав, зазначивши, що за вказане сприяння ОСОБА_10 , має передати йому 1200 доларів США, з яких 1000 доларів США він передасть начальнику Конотопського МВ УМВС України в Сумській області за знищення матеріалів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відносно ОСОБА_9 , та за його допомогу в уникненні відповідальності, а 200 доларів США залишить собі як винагороду.

9 квітня 2015 року в м. Конотоп по вул. Ватутіна, ОСОБА_8 в розмові з ОСОБА_9 , запевнив, що це єдиний спосіб уникнути ОСОБА_9 відповідальності за вчинене правопорушення та, маючи на меті якнайшвидше отримання грошових коштів, повідомив ОСОБА_9 , що грошові кошти необхідно передати терміново і в цей же день, близько 11 ї год. 40 хв., знаходячись на території автомобільної стоянки, що розташована у м. Конотоп, Сумської обл. на перехресті вулиць Богдана Хмельницького та 6 Вересня, ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 30 000 гривень.

Суд у мотивувальній частині вироку, виклавши таким чином обставини вчиненого ОСОБА_8 , вказавши встановленими судом обставини вчинення ОСОБА_8 закінченого замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, тобто вказавши встановленими ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України, в той же час виправдав ОСОБА_8 за вказаним законом про кримінальну відповідальність у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу вказаного кримінального правопорушення, чим допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи.

За наведених обставин складання судом вироку, суд допустив порушення вимог ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності з ст. ст. 409; 412 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки не вповній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Суд, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, яке хоч і не виходить за межі санкції ст. 190 ч. 1 КК України, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, так як не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та суспільно небезпечним наслідкам, що настали від його вчинення.

Колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч. 1 КК України у виді штрафу, яке за своїм видом є явно несправедливим через його м`якість, тягне за собою незаконність визнання вироку суду і в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 190 ч. 1 КК України, що є підставою для його скасування, у відповідності з ст. 414 КПК України.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд в межах поданої апеляційної скарги, приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

За наведених обставин колегія суддів не перевіряє мотиви апеляційної скарги в частині вірності висновків суду щодо виправдування ОСОБА_8 за ст. ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 3 КК України, оскільки в ході нового судового розгляду суд першої інстанції має на підставі встановлених обставин прийняти рішення щодо обвинувачення ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 414; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 22 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд в Конотопському міськрайонному суді Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4