АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/894/17 Справа № 201/9186/17 Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2017 року про накладення арешту на майно,

ВСТАНОВИЛА :
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2017 року накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980, 840, 978), відкритому в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528, що належить ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі», код 40433070, та зупинено видаткові операції по зазначеному та іншим рахункам за винятком видаткових операцій, пов`язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів) до бюджету або державні цільові фонди по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та видатків, пов`язаних з виплатою заробітної плати.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що в провадженні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження №0000230 від 06.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що протягом 2015-2017 років ПП «ДСК Стандарт» (37562810) неодноразово укладало договори підряду із замовниками розпорядниками бюджетних коштів на будівництво та капітальний ремонт доріг в Дніпропетровській області. Отримані на рахунки бюджетні кошти службові особи ПП «ДСК Стандарт» перераховували нібито за виконані підрядні роботи на адресу ряду підприємств з ознаками фіктивності, що входять до складу «конвертаційного центру» з метою переведення їх у готівку та подальшого привласнення. Зазначені фінансові операції мали формальний характер, не маючи на меті реального настання правових наслідків і відсутності фактичних дій, спрямованих на виконання зобов`язань, тобто зазначені підприємства декларували невідповідні дані по своїх фінансово-господарських відносинах у податковій звітності. Зазначеними підприємствами управляли пов`язані особи, які проводили фінансові операції з метою приховування незаконної діяльності, у результаті якої завдано істотну шкоду охоронюваним законам інтересам держави у вигляді розтрати чужого майна в особливо великих розмірах. Досудовим розслідуванням встановлено, що до складу «конвертаційного» центру входить ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі», реквізити та поточний рахунок якого НОМЕР_1 (код валюти 980, 840, 978), відкритому в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528, використовується учасниками злочинної групи в протиправних схемах мінімізації податкових платежів, розкрадання коштів, а також легалізації злочинних доходів.

З огляду на це, розглянувши клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку про його задоволення, оскільки дані, викладені в матеріалах кримінального провадження, дають підстави для висновку, що з метою забезпечення їх збереження, а також з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення та стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, виникла необхідність в накладенні арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980, 840, 978), відкритому в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, а в клопотанні слідчого про арешт рахунку підприємства, відмовити.
В обґрунтування своєї скарги ОСОБА_7 вказав на те, що посадовим особам ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» не було повідомлено про підозру, тобто вони не є підозрюваними чи обвинуваченими особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Тобто останній такими особами не визнавався. Вважає, що клопотання слідчого є формальним без зазначення будь-яких доводів та доказів на підтвердження зазначених в клопотанні обставин, остільки вони відсутні. Крім того на думку скаржника, слідчий суддя, зазначаючи, що ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» має ознаки фіктивності повинен був дослідити докази того, що у ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» відсутній намір здійснювати господарську діяльність та є набравши чинності вирок суду про визнання фіктивною діяльність підприємства, Разом з тим вказує, що допит посадових осіб ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» на момент винесення ухвали, які б підтверджували обставини фіктивного підприємництва - не здійснювались, документальні дані, які б могли свідчити, що ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» займається злочинною діяльністю відсутні, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочинів відносно майна ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі», всупереч вимогам ст. 132 КПК України, вважає недоведеними.
Також апелянт вказує на те, що судове рішення було постановлено за відсутності представників ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі», без виклику їх в судове засідання, а про існування ухвали суду про арешт вищезазначеного майна їм стало відомо 14 липня 2017 року від представників банку, після чого представник підприємства звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з заявою про отримання даної ухвали, але отримав її лише 17липня 2017 року, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів скарги вбачається, що представник ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» не був присутнім у суді першої інстанції при розгляді клопотання слідчого і лише 17.07.2017 року вона отримала ухвалу районного суду від 29.06.2017 року. Апеляційну скаргу директор даного підприємства подав 19.07.2017 року. У відповідності до ст. 395 КПК України, - апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що строки оскарження судового рішення апелянтом не порушені.
Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.94 КПК України, ст.132 КПК України, ст.173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, із клопотання прокурора вбачається, що він як на підставу для накладення арешту на майно, посилається на ст. 170 КПК України та зазначає, що з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають та можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, передбачених ст.. 2 Кримінального процесуального кодексу України, а також забезпечення його дієвості, виникла необхідність в накладенні арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980, 840, 978), відкритому в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528.

При цьому, клопотання прокурора на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ст. ст. 212, 364 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.

Також слідчий суддя, як і прокурор, не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна прокурором та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст.370 КПК України, ч.3 ст.407 КПК України вважає, що апеляційна скарга директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» - ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2017 року - скасуванню, з постановленням на підставі п.2) ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали колегією суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою клопотання прокурора про арешт майна від 29 червня 2017 року слід повернути прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 з метою усунення недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, протягом 72 годин з моменту отримання ухвали.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ТОВ «Будівельні Технологічні Мережі» - ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2017 року про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980, 840, 978), відкритому в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про арешт майна - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: