АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/46/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 621/1930/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 лютого 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Макіївка Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

- 18.02.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ст.185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт;

- 10.04.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ст.ст.309 ч.1, 71 КК України до 2 років 10 днів позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням строком на 1 рік;

- 12.06.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 25.07.2014 року звільненого ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.07.2014 року, на підставі ст.2 Закону України від 08.04.2014 року «Про амністію у 2014 році» та Закону України від 06.05.2014 року « Про застосування амністії в Україні» від подальшого відбування основного покарання у виді позбавлення волі за відбуттям строку покарання;

який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави за проведення авто-товарознавчої експертизи № 298-Зм/15 від 24.10.2015 року суму в розмірі 245 гр. 52 коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 25 червня 2015 року близько 23 години обвинувачений ОСОБА_9 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до ангарного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться у використанні ОСОБА_11 . Виконуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замку з дверей приміщення ангару, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: 250 кг. зерна цукрової кукурудзи, вартістю 2 гр.65 коп. за 1 кг., на суму 816 гр. 20 коп.. Після чого, обвинувачений ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене на свою користь, заподіявши ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 816 гр.20 коп..
06 липня 2015 року близько 23 години, у обвинуваченого ОСОБА_9 , який перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виник злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом. Виконуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом відкриття вхідних дверей, проник до приміщення цього сараю, та переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, заволодів транспортним засобом мотоциклом «Мінськ Спутник», 1991 року випуску, вартістю 1202 гр., який належить ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. Зазначає, що судом не приділено належної уваги вимогам ст.65 КК України та роз`ясненням, які містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а крім того, не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив корисливі тяжкі злочини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала та просила задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Підставою для застосування положень ст.349 КПК України стала наявність неоспорених обвинуваченим обставин вчинення кримінальних правопорушень та відсутність заперечень з його боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. Як зазначив суд у вироку, ОСОБА_9 правильно розуміє зміст обставин інкримінованих йому злочинів, сумніви у добровільності його позиції відсутні.

Суд першої інстанції дотримався вимог Кримінального процесуального Кодексу України, роз`яснивши належним чином обвинуваченому ОСОБА_9 наслідки скороченої процедури судового розгляду, однак розглянув кримінальне провадження за відсутності захисника, участь якого в даному випадку, на переконання колегії суддів, є обов`язковою, що в контексті передбачених ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін, є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

При дослідженні даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 суд встановив, що останній є особою, яка раніше неодноразово засуджувалась, позитивно характеризується за місцем проживання. Будь-яких даних про те, чи перебуває ОСОБА_9 на обліку у лікарів нарколога чи психіатра суд у вироку не вказав.

В матеріалах кримінального провадження міститься довідка за підписом лікаря Зміївської районної поліклініки про те, що ОСОБА_9 в психіатричному і наркологічному кабінетах на обліку не знаходиться (т.2 а.с.68).

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлені наступні обставини.

Під час виконання доручення апеляційного суду про привід обвинуваченого Зміївським ВП Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області встановлено, що за вказаною в матеріалах кримінального провадження адресою ОСОБА_9 тривалий час не проживає.

Після цього обвинуваченого ОСОБА_9 було оголошено у розшук. Місцезнаходження ОСОБА_9 встановлено 1 листопада 2016 року у КЗОЗ «Обласна психіатрична лікарня №1», в якій обвинувачений знаходився на стаціонарному лікуванні з 14 травня 2016 року. Згідно з наданим КЗОЗ «Обласна психіатрична лікарня №1» інформаційним повідомленням від 20 грудня 2016 року, у ОСОБА_9 встановлено діагноз: наслідки органічного ураження центральної нервової системи з інтелектуально-мністичним зниженням, епілептиформним синдромом.

Наведені обставини можуть вказувати на нездатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права, що зумовлює у відповідності до ст.52 КПК України обов`язкову участь захисника.

Проте суд першої інстанції не перевірив належним чином такі дані про особу ОСОБА_9 , чи був останній здатний через свої психічні вади самостійно реалізувати своє право на захист, судовий розгляд провадження був проведений без участі захисника, тим самим судом не було забезпечено гарантій судової процедури.

Наведені обставини вказують на порушення права обвинуваченого на захист, що унеможливлює визнання розгляду даного кримінального провадження законним.

З метою додержання принципу, передбаченого ст.20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржене рішення, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставлені перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.
Що ж до обґрунтувань апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо м`якості призначеного покарання, то вони підлягають перевірці під час нового розгляду, оскільки обвинувальний вирок скасовується з вищенаведених підстав і буде здійснюватися новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.4 ч.2 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5