Справа № 487/5690/13-к
Провадження № 1-кп/487/30/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.07.2017 року Заводський районний суд м. Миколаєва

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Інта, Комі, Росія, українця, громадянина України, освіта повна середня, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

у вчинені злочину, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин:

ОСОБА_11 маючи дружні стосунки з ОСОБА_12 , з метою заволодіння чужим майном вчинив злочин за наступних обставин.

Так, приблизно 22 вересня 2009 року ОСОБА_11 маючи умисел на підробку документів, з метою їх подальшого використання, з метою заволодіння чужим майном в великих розмірах, без відома ОСОБА_12 з кафе-магазину яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 отримав копії реєстраційних документів фізичної особи підприємця ОСОБА_13 ..

В подальшому, ОСОБА_11 діючи з метою реалізації умислу направленого на введення працівників Концерн «Алмі», правонаступником якого є ТОВ «Алмі-Трейд», в оману з метою подальшого заволодіння майном в особливо великих розмірах, представившись фізичною особою підприємцем запропонував ОСОБА_14 - торговому представнику «Концерн «Алмі» укласти угоду про поставку тютюнових виробів.

24 вересня 2009 року, ОСОБА_11 знаходячись на перехресті вул. Садової та Чигрина в м. Миколаєві, зустрівся з торговим представником Концерн «Алмі», ОСОБА_14 , якому представився фізичною особою підприємцем ОСОБА_12 , при цьому надавши копії реєстраційних документів фізичної особи підприємця ОСОБА_12 , та запропонував укласти договір поставки тютюнових виробів. ОСОБА_14 не знаючи про дійсну особу ОСОБА_11 та вважаючи його за фізичну особу-підприємця ОСОБА_12 та будучи введеним в оману про намір виконання умов договору, надав ОСОБА_11 на підпис договір поставки.

ОСОБА_11 реалізуючи умисел направлений на підробку документів, та подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі», щодо своєї особи та можливості виконувати умови договору, з метою подальшого заволодіння майном Концерну, від імені ОСОБА_12 вніс в договір поставки реквізити фізичної особи- підприємця ОСОБА_12 та підписав зазначений договір, не маючи на це повноважень.

Відповідно до умов договору: п. 2.1.1 постачальник повинен своєчасно поставляти товар покупцю, п.6.2 Товар поставлений покупцеві підлягає оплаті в строк не перевищуючий 5 банківських днів з моменту отримання товару.

Працівники Концерна «Алмі» будучи введеними в оману про дійсність особи ОСОБА_12 , яким представився ОСОБА_11 зареєстрували договір поставки між Концерном «Алмі» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 , за №2735/08.

Відповідно до висновку експерта №1342 від 16.11.2012: Підпис на останній сторінці в графі «От покупателя» в договорі поставки №2735/08 від 24.09.2009 виконаний ОСОБА_11 .

Рукописні записи на останній сторінці в графі «Статус налогоплательщика», «От покупателя» в договорі поставки №2735/08 від 24.09.2009 виконані ОСОБА_11 .

Своїми діями ОСОБА_11 підробив офіційний документ який посвідчується громадянином-підприємцем який надає права та звільняє від обов`язків з метою використання його підроблювачем.

Крім цього ОСОБА_11 , представляючись ОСОБА_12 , з метою подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі», та заволодіння майном в великих розмірах здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При здійсненні замовлення ОСОБА_11 вказав адресу доставки: Автогаражний кооператив «Чайка» гараж № НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії.

Так, 27.10.2009 з Концерну «Алмі» відповідно до видаткової накладної №Рк-0136137 від 26.10.2009 до авто кооперативу «Чайка» поставлені тютюнові вироби на загальну суму 91835,00 гривень.

ОСОБА_11 діючи з умислом на заволодіння майном концерну «Алмі», з метою введення в оману працівників Концерну «Алмі» представляючись фізичною-особою підприємцем ОСОБА_12 , при відвантажені тютюнових виробів вніс до видаткової накладної №Рк-0136137 від 26.10.2009 підпис від імені ОСОБА_12 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Крім цього, ОСОБА_11 , представляючись ОСОБА_12 , з метою подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі», та заволодіння майном в великих розмірах здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При здійсненні замовлення ОСОБА_11 вказав адресу доставки: Автогаражний кооператив «Чайка» гараж № НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії.

Так, 04.11.2009 з Концерну «Алмі» відповідно до видаткової накладної №Рк- 0141134 від 04.11.2009 до авто кооперативу «Чайка» поставлені тютюнові вироби на загальну суму 16008,80 гривень.

ОСОБА_11 діючи з умислом на заволодіння майном концерну «Алмі», з метою введення в оману працівників Концерну «Алмі» представляючись фізичною-особою підприємцем ОСОБА_12 , при відвантажені тютюнових виробів вніс до видаткової накладної №Рк-0141134 від 04.11.2009 підпис від імені ОСОБА_12 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Крім цього, ОСОБА_11 , представляючись ОСОБА_12 , з метою подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі», та заволодіння майном в великих розмірах здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При здійсненні замовлення ОСОБА_11 вказав адресу доставки: Автогаражний кооператив «Чайка» гараж № НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул. 28 Армії.

Так, 10.11.2009 з Концерну «Алмі» відповідно до видаткової накладної №Рк- 0143702 від 09.11..2009 до авто кооперативу «Чайка» поставлені тютюнові вироби на загальну суму 38434,50 гривень.

ОСОБА_11 діючи з умислом на заволодіння майном концерну «Алмі», з метою введення в оману працівників Концерну «Алмі» представляючись фізичною-особою підприємцем ОСОБА_12 , при відвантажені тютюнових виробів вніс до видаткової накладної №Рк-0143702 від 09.11.2009 підпис від імені ОСОБА_12 , чим підтвердив факт отримання зазначених в видатковій накладній виробів.

Після вчинення вищевказаного діяння, щодо ведення працівників Концерну «Алмі» в оману щодо своєї особи, діючи умисно з корисливих мотивів, розпорядився незаконно отриманими тютюновими виробами на власний розсуд, не виконавши умови договору поставки щодо оплати товару, тим самим своїми протиправними діями спричинив збитки Концерну «Алмі», на загальну суму 146278,30 грн.

Таким чином ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном - тютюновими виробами, на суму 146278,3 грн, що в 483 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і на момент вчинення злочину є великим розміром (146378,3 грн.: 302,5 податкова соціальна пільга = 483).

Відповідно до висновку експерта №1342 від 16.11.2012: підпис в графі «Получил» у видатковій накладній №Рк-0136137 від 26.10.2009 виконаний ОСОБА_11 ; підпис в графі «Получил» у видатковій накладній №Рк-0141134 від 04.11.2009 виконаний ОСОБА_11 ; підпис в графі «Получил» у видатковій накладній №Рк-0143702 від 09.11.2009 виконаний ОСОБА_11 .

За такого, органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що своїми умисними протиправними діями скоїв злочини, передбачені: ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене у великих розмірах.

Допитаний у судовому обвинувачений ОСОБА_11 винним себе в інкримінованому йому злочині не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_11 стосовно обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК України суду пояснив, що:

З приватним підприємцем ОСОБА_12 він знайомий багато років та раніше, працюючи торговим представником фірми «Одін», постачав йому тютюнові вироби. Приблизно в вересні 2009 року до нього звернувся ОСОБА_12 як до людини, що має певний досвід роботи по лінії тютюнових виробів та запропонував співпрацю щодо закупівлі і реалізації тютюнових виробів. Домовившись з ОСОБА_12 про співпрацю, він по черзі зателефонував на підприємства, що займалися реалізацією тютюнових виробів та прийшов до висновку, що найбільш привабливі ціни на тютюнову продукцію у Миколаївського філіалу №4 Концерну «Алмі». По телефону він зв`язався з торговим представником цього підприємства ОСОБА_15 та домовився про зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_15 повідомив йому умови на яких фірма постачає продукцію, назвав копії яких документів потрібно надати для укладення договору на поставку тютюнових виробів та передав йому для підписання ОСОБА_16 два незаповнені бланки договору постачання. В свою чергу він передав ці бланки договорів поставки ОСОБА_16 для підписання. Крім того, він повідомив ОСОБА_16 про перелік копій документів, які необхідно надати для укладення договору поставки.

Після того, як ОСОБА_16 повернув йому підписані зі своєї сторони договори поставки та надав копії необхідних документів, він ще раз телефоном зв`язався з ОСОБА_15 та домовився про зустріч, під час якої передав ОСОБА_15 договори постачання і копії документів. ОСОБА_15 він надав копії наступних документів: свідоцтво про реєстрацію, свідоцтво платника ПДВ, ліцензії, копії паспорта ОСОБА_16 . Разом з ОСОБА_15 , як він зрозумів, був ще один співробітник. ОСОБА_15 особисто перевірив надані йому документи та запитав в нього, а де сам ОСОБА_16 . На питання ОСОБА_15 він відповів, що ОСОБА_16 досить занята людина та якщо необхідно організувати зустріч, то він його про це повідомить.

Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що договір постачання зі сторони Концерну «Алмі» підписано та можливо розпочинати співпрацю.

В подальшому ОСОБА_16 давав йому заявку на тютюнові вироби, він в свою чергу телефоном зв`язувався з ОСОБА_15 та диктував йому це замовлення. ОСОБА_15 опрацьовував заявку та по телефону повідомляв йому вартість та час поставки. Гроші для розрахунку з фірмою-постачальником тютюнових виробів ОСОБА_16 передавав йому відповідно до домовленості про співпрацю.

Тютюнові вироби транспортними засобами фірми-постачальника поставлялися до гаражу, розташованого в атогаражному кооперативі по вул. 28-ї Армії. Цей гараж він орендував за домовленістю з ОСОБА_16 у якості складського приміщення.

ОСОБА_15 приїжджав чи разом з автомобілем, що здійснював доставку та забирав в нього гроші за доставлені тютюнові вироби, чи домовлявся про зустріч для здійснення розрахунку одразу після доставки. Про факт розрахунку ОСОБА_15 заносив відповідні відомості до свого реєстру. Він в свою чергу ставив підпис напроти прізвища ОСОБА_16 та внесеної суми грошей.

Ніяких підтверджуючих документів про оплату від ОСОБА_15 він не отримував з тієї причини, що таких документі від нього не вимагав ОСОБА_16 . Таким чином вони співпрацювали з Миколаївською філією №4 Концерну «Алмі» протягом 3-4 місяців. За цей час фірма постачальник поставляла тютюнові вироби в адресу приватного підприємця ОСОБА_16 не менше 15 разів. Всі поставки були ним оплачені за фактом отримання тютюнових виробів.

Після того, як його співпраця з ОСОБА_16 завершилася, через деякий час йому зателефонував з незнайомого номеру якийсь чоловік та запитав ОСОБА_17 , повідомивши при цьому, що зазначений номер телефону вказано в якості контактного в договорі між фірмою «Алмі» й приватним підприємцем ОСОБА_16 . Він відповів, що його ім`я ОСОБА_18 та він дійсно займався закупівлею тютюнових виробів для ОСОБА_16 . Після цього телефонувавший чоловік розповів, що він є працівником служби безпеки фірми «Алмі» та попросив про зустріч у зв`язку з виниклими питаннями за виявленими на фірмі фактами крадіжок торгівельними представниками. Під час зустрічі чоловік запропонував проїхати в офіс фірми для того, щоб переглянути документи. Однак, вже в офісі фірми його стали обвинувачувати у виниклій недостачі в 40 000 грн. та погрожувати кримінальним переслідуванням у разі непогашення заборгованості. Після того, як він під тиском погодився погасити надуману «заборгованість», йому надали на підпис бланк договору постачання пояснивши, що цей договір буде гарантією того, що він розрахується.

Через деякий час, після того як він вніс до каси Миколаївської філії №4 Концерну «Алмі» грошові кошти у сумі 40 000 грн. в якості надуманої заборгованості, йому знову зателефонували зі служби безпеки цього підприємства та повідомили, що в результаті якихось проведених звірок виникла ще одна заборгованість у сумі 100 000 грн. Він відмовився визнавати цю заборгованість і через деякий час був викликаний до Заводського райвідділу, де дізнався про порушену відносно нього кримінальну справу.

А з урахуванням викладеного просить його виправдати у звязку з недоведеністю вини ОСОБА_11 . Цивільний позов ТОВ "Алмі-Трейд" залишити без задоволення.

Прокурор вважає, що доказами винуватості обвинуваченого є покази потерпілих і свідків, що були допитані судом в ході судового розгляду:
Представник потерпілого ОСОБА_8 суду пояснив, що дії ОСОБА_11 спричинили Концерну " ОСОБА_19 " матеріальну шкоду в розмірі 101966,50 грн, шляхом вчинення злочинних протиправних дій. В доказ цього представником потерпілого суду було надано письмові докази, а саме: договора, оборотно сальдові відомості, видаткові накладні, платіжні доручення та інші документи, що підтверджують спричинення ОСОБА_11 матеріальної шкоди підприємству. Крім того представник потерпілого суду пояснив, що між концерном "Алмі" та ТОВ "Алмі-Трейд" було укладено договір про правонаступництво, та відповідно до положень цього договору та положень Цивільного законодавства ТОВ "Алмі-Трейд" є повноправним правонаступником у відношенні відшкодування шкоди, завданої злочином в сумі 101966,50 грн.

Допитані у судовому засіданні свідки обвинувачення суду пояснили:
Так, свідок ОСОБА_20 суду показав, що дійсно знає ОСОБА_11 упродовж багатьох років. Раніше ОСОБА_21 працював агентом на фірмі «Одін» та постачав йому в кіоск тютюнові вироби.

Приблизно в 2009 році на фірмі «Одін» виникли якісь проблеми, тому ОСОБА_21 запропонував йому постачати тютюнові вироби з іншого підприємства. Найменуванням підприємства він не цікавився. Йому було байдуже від кого отримувати цигарки, головне щоб їх постачали своєчасно та по нормальній ціні. Він передав ОСОБА_21 для укладення договору постачання тютюнових виробів з іншою фірмою наступні ксерокопії документів: свого паспорту, довідки ІПП, свідоцтва про реєстрацію підприємця. Після цього ОСОБА_21 привіз йому для підписання бланк договору, який він особисто підписав у графі «покупець». Це був єдиний договір, який він уклав з Концерном «Алмі». Раніше з цим підприємством він не працював і договорів не укладав.

З наданим для підпису договором поставки він не знайомився. Після укладення договору поставки ОСОБА_21 постачав йому тютюнові вироби на протязі півроку, може трохи менше. Цигарки завозилися до кіоску кожної неділі партіями приблизно на 5 000 грн. Підтверджуючих документів про кількість отриманих тютюнових виробів та проведених розрахунків в нього не має. Особисто товар він не отримував, цим займалися його продавці. Накладні на поставку тютюнових виробів у ОСОБА_21 він не вимагав так як йому ці документи не потрібні. Поставлені тютюнові вироби ним не оприбутковувалися, а тому підтвердити кількість отриманого товару та виплачених сум він не може.

Таким чином, в своїх показах суду ОСОБА_12 підтвердив, що дійсно мав намір укласти договір поставки з Концерном «Алмі», та реалізував цей намір, підписавши відповідний договір поставки №2735/08. Необхідні копії документів для укладення договору передав через ОСОБА_21 , якого усно уповноважив підібрати підприємство-постачальника тютюнових виробів.

Цими показами свідок ОСОБА_12 повністю спростував доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_11 нібито отримав реєстраційні документи без його згоди та в подальшому підписав договір поставки, видаючи себе за ОСОБА_12 .

В свої показах ОСОБА_11 також підтвердив той факт, що саме ОСОБА_12 надав йому ксерокопії необхідних реєстраційних документів, ліцензій та паспорта для надання їх до Концерну «Алмі» для вирішення питання щодо укладення договору поставки тютюнових виробів. Крім того, бланк договору поставки в розділі реквізити сторін підписав особисто ОСОБА_12 .

Відповідно до наданого суду висновку експерта №1342 від 16.11.2012 року встановлено, що підпис на останній сторінці в графі «От покупателя» в договорі поставки №2735/08 б/д, виконаний ОСОБА_12 , що цілком відповідає наданим у суді показам свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 .

Відповідно до того ж висновку експерта, рукописні записи в розділі «Юридические адреса и реквизиты Сторон» від імені покупця в договорі поставки №2735/08 б/д, виконані не ОСОБА_11 , а іншою особою.

Тобто, якщо б зазначений в обвинуваченні факт введення ОСОБА_11 когось в оману та підписання договору поставки №2735/08 б/д, без відповідних повноважень, мав місце, то звісно, що в такому випадку фізично б не існував би такий документ з підписом ОСОБА_12 , але такий документ існує та був наданий суду для дослідження. Крім того, в обвинувальному акті сторона обвинувачення посилається на реєстрацію саме цього примірника договору, зазначивши наступне: «Працівники Концерну «Алмі», будучи введеними в оману про дійсність особи ОСОБА_12 , яким представився ОСОБА_11 зареєстрували договір поставки між Концерном «Алмі» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_12 , за №2735/08 (без дати).

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що працював торговим представником в Концерні «Алмі», а потім перейшов на посаду супервайзера. В той час, коли вже працював супервайзером, йому зателефонував чоловік, який назвався ОСОБА_22 та поцікавився можливістю отримання максимальної скидки на тютюнові вироби. Він переговорив з керівником напрямку, і коли йому в черговий раз зателефонував той самий чоловік, він відповів позитивно щодо скидки та запропонував зустрітися для укладення договору поставки. На зустріч він поїхав з торговим представником ОСОБА_23 , який і повинен був займатися з клієнтом ОСОБА_16 . На зустріч приїхав ОСОБА_21 . З ним був ще якийсь чоловік. ОСОБА_21 передав копії документів приватного підприємця ОСОБА_12 , серед яких були тютюнова ліцензія, свідоцтво про реєстрацію, свідоцтво платника податку і копія паспорта ОСОБА_12 . Копії документів ОСОБА_21 передавав ОСОБА_24 . Він особисто цих документів не торкався, та особу ОСОБА_21 по документам не засвідчував. Засвідчувати особу клієнта повинен був торговий представник ОСОБА_24 . За правилами торговий представник повинен був засвідчити особу клієнта за оригіналом паспорта.

Приблизно через тиждень йому зателефонував ОСОБА_16 та віддав замовлення, яке він записав на аркуші паперу й з цим замовленням підійшов до керівника напрямку ОСОБА_25 , остання повідомила, що клієнтом ОСОБА_16 буде займатися торговий представник ОСОБА_24 та попросила йому допомагати.

В подальшому працювали з цим клієнтом. За поставлені тютюнові вироби розраховувався безпосередньо ОСОБА_21 . ОСОБА_21 оплачував йому накладну, по якій було поставлено товар, а він вносив гроші в касу підприємства. Протягом тижня після поставки товару ОСОБА_21 повністю розраховувався за поставлений по накладній товар. Отримані від ОСОБА_21 гроші він передавав касиру, про що касир робив відмітку на звичайному аркуші паперу. Цей аркуш паперу був підтверджуючим документом для торгового представника, що він здав гроші.

Потім виявилося, що дві накладні неоплачені. Коли за сімейними обставинами він став звільнятися і необхідно було на когось повісити заборгованість, відповідно стали тиснути на нього, щоб він віддавав гроші. Потім як йому відомо служба безпеки підприємства стала працювати з ОСОБА_21 та він їм написав розписку, що зобов`язується повернути борг.

Коли він особисто приходив до магазину СПД ОСОБА_12 , щоб вияснити причину затримки оплати за поставлений товар і не заставав там ОСОБА_16 , то йому завжди телефонував ОСОБА_11 та цікавився з якою метою він приходив до магазину. Тобто для себе він зробив висновок що ОСОБА_21 та ОСОБА_16 дійсно співпрацювали.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні пояснив, що в його обов`язки як старшого контролера служби безпеки Концерну «Алмі» входила перевірка документів, які надаються для укладення договорів на предмет повноти та достовірності цих документів. Документи, надані для укладення договору поставки з СПД ОСОБА_16 йому для перевірки не надавалися. Крім того, один договір поставки з СПД ОСОБА_16 через нього не проходив, а на іншому він наклав резолюцію щодо відпустку товару тільки за фактом проведеної оплати.

Крім того, на питання яким чином здійснювалися оплати товару, поставленого в адресу СПД ОСОБА_16 , він пояснив, що гроші забирав ОСОБА_15 та привозив їх в офіс, але через нього ці гроші не проходили.

Крім того, прокурор вважає, що доказами винуватості ОСОБА_11 є письмові докази: заява про скоєння злочину вх. №4871 від 18.05.2010 року, постановою про порушення кримінальної справи від 19.07.2010 року, договором поставки №2735/08 без дати, договором поставки №2735/08 від 24.09.2009 року, видатковою накладною №Рк-0141134 від 04.11.2009 року, видатковою накладною №Рк-0136137 від 26.10.2009 року, видатковою накладною №Рк-0143702 від 09.11.2009 року, висновком експерта №1342 від 16.11.2012 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 28.05.2013 року планом-схемою та фототаблицею до нього.

Обвинувачений та сторона захисту наполягає на тому, що надані державним обвинувачем докази є недопустимими, такими, що не підтверджують пред`явлене обвинувачення, а покази самих представника потерпілого, допитаних свідків не відповідають дійсності та спростовують доводи обвинувачення, які викладені в обвинувальному акті.

Суд дослідивши та перевіривши надані сторонами кримінального провадження та потерпілими докази у їх сукупності приходить до наступного:

В обвинувальному акті стверджується, що працівники Концерну «Алмі», будучи введеними в оману про дійсність особи ОСОБА_12 , яким представився ОСОБА_11 , зареєстрували договір поставки між концерном «Алмі» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 за №2735/08 (без дати). Крім того, ОСОБА_11 , представляючись ОСОБА_12 , з метою подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі» та заволодіння майном в великих розмірах, здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар. При здійснені замовлення ОСОБА_11 вказав адресу поставки автогаражний кооператив «Чайка» гараж НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії.

Із дослідженого в судовому засіданні договору поставки №2735/08 вбачається, що від Концерну «Алмі», тобто «Постачальника», договір укладено в особі директора Миколаївського філіалу №4 Концерна «Алмі» ОСОБА_27 .

Відповідно до Розділу 5 «Управляння філією» Положення про Миколаївську Філію №4 Концерну Алмі, затвердженого рішенням загальних зборів засновників Концерну «Алмі» (Протокол №42 від 22.06.2009 року), виключно директор філії уповноважений від імені Концерну укладати господарські договори в межах наданих йому повноважень на підставі Генеральної довіреності. До того ж, відповідно до наданого суду витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців серії АБ №050708 директор Філії ОСОБА_27 мав право укладати договори на суму не більше 3000 грн., принаймні до 30.12.2009 року, тобто до видачі нової Генеральної довіреності за №6 від 30.12.2009 року.

Крім того в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_11 зустрічався з питань постачання тютюнових виробів лише з найманими працівниками Миколаївської Філії №4 Концерну «Алмі» - торговими представниками ОСОБА_15 та ОСОБА_24 , жоден із яких не уповноважений на укладання будь-яких угод та договорів. ОСОБА_21 не мав жодного контакту з службовими особами Концерну «Алмі», уповноваженими на укладення господарських договорів. За таких підстав випливає, що ОСОБА_21 не міг ввести в оману службових осіб уповноважених укладати господарські договори.

Сторона обвинувачення не надала суду для допиту жодного свідка, які б входили до органів управління Концерну «Алмі» та Філії №4, які по версії обвинувачення були введені ОСОБА_11 в оману.

Крім того, відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. Розділу 3 «Умови поставки та передачі Товару» договору поставки №2735/08:

- пункт 3.1. Покупатель заблаговременно согласовывает с Поставщиком объемы поставки Товара, а также возможные даты поставки конкретной партии Товара. После указанного согласования Покупатель производит заказ (заявку) Поставщику на необходимое количество Товара, а Поставщик после получения такой заявки от Покупателя осуществляет мероприятия по резервированию и подготовке товара к поставке;

- пункт 3.2. Заявки должны быть составлены в письменной форме и должны включать в себя следующие показатели: наименование получателя, наименование ОСОБА_28 , его характеристика (описание), количество, дата возможной поставки и др.

Договором чітко передбачені умови та порядок передачі товару, і відпуск його можливий тільки на підставі заявки, укладеної в письмовій формі.

Тобто, сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_11 , представляючись ОСОБА_12 , з метою подальшого введення в оману працівників Концерну «Алмі» та заволодіння майном в великих розмірах, здійснив замовлення тютюнових виробів без наміру здійснювати оплату за поставлений товар, але при цьому сторона обвинувачення не зазначає прізвища працівника Концерну «Алмі» чи Філії №4, відповідального за відпуск товару, якого нібито ввів в оману ОСОБА_21 , видаючи себе за ОСОБА_16 .

Так як відпуск товару був можливий лише на підставі письмових заявок, то в такому випадку повинні були зберегтися та надані суду такі заявки, складені ОСОБА_21 . Однак, такі заявки суду не надано.

Сторона обвинувачення на підтвердження своїх доводів вини ОСОБА_21 також посилається на висновок експерта №1342 від 16.11.2012 року, із якого вбачається, що підпис в договорі поставки №2735/08 від 24.09.2009 року виконаний ОСОБА_11 , а також підписи в графі «Одержав» видаткових накладних №Рк-0136137, №Рк-0141134, №Рк-0143702 виконано ОСОБА_11 ..

ОСОБА_11 не заперечує той факт, що за дорученням ОСОБА_12 приймав поставлені тютюнові вироби, та ставив свій підпис в накладній на підтвердження факту отримання тютюнових виробів. Свідок ОСОБА_12 також підтвердив, що ОСОБА_11 за його дорученням отримував тютюнові вироби від постачальника.

Що стосується підпису ОСОБА_21 в договорі поставки №2735/08 від 24.09.2009 року, то ОСОБА_11 надав пояснення цьому факту, а саме, що такий договір його змусили підписати в 2010 році працівники служби безпеки Концерну «Алмі» для того, щоб змусити його погашати недостачу, яка ніби то виникла під час поставок тютюнових виробів СПД ОСОБА_16 . То що цей примірник договору поставки було складено пізніше заявленої в ньому дати цілком очевидно, так як у розпорядженні Концерну «Алмі» чомусь перебувало два примірники одного і того ж договору поставки, з однаковим реєстраційним номером 2735/08, але один з датою, інший без дати. Один із примірників підписаний ОСОБА_16 , а інший ОСОБА_21 .

Крім того, відповідно до супровідного листа, оригінал договору №2735/08 без дати було направлено до Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області 20.07.2010 року разом з оригіналами видаткових накладних №Рк-0136137, №Рк-0141134, №Рк-0143702.

Однак пізніше, було направлено оригінал договору поставки №2735/08 датований 24.09.2009 року з посиланням на те, що раніше вже направлявся договір поставки №2735/08.

Окрім того, судом встановлено, що в супровідних листах, якими направлялися договори, та й в самому договорі №2735/08 без дати зазначено юридичну адресу Миколаївської філії №4 Концерну «Алмі» наступну: м. Миколаїв, Заводський район, вул. Індустріальна, 7-А. Крім того, в п.2.1.1 цього ж примірника договору вказано, що склад постачальника знаходиться за тією ж адресою, тобто м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 7-А. Але в іншому примірнику договору поставки №2735/08 від 24.09.2009 року (що підписаний ОСОБА_21 ) юридична адреса тої ж Миколаївської філії №4 Концерну «Алмі» вже інша: м. Миколаїв, Корабельний район, вул. Артема, 40-В. В п.2.1.1 цього договору вказано, що склад постачальника теж знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Артема, 40-В. Тобто в цьому примірнику вказана нова адреса підприємства.

Доказом, наданим прокурором на підтвердження неповноти проведених розрахунків за поставлений відповідно до накладних Рк-0136137 від 26.10.2009, Рк-0141134 від 04.11.2009, Рк-0143702 від 09.11.2009 товар, є бухгалтерська довідка без дати щодо дебіторської заборгованості СПД ОСОБА_12 , видана заступником головного бухгалтера Концерну «Алмі» ОСОБА_29 . Однак, із свідчень працівників підприємства «Алмі» слідує, що первинна бухгалтерська документація своєчасно не складалась, була розповсюджена практика видачі чернеток, надходження грошових коштів від торгових агентів взагалі офіційно не фіксувалось.

Судом для встановлення розміру завданих Концерну «Алмі» збитків, двічі призначалася судово-бухгалтерську експертиза за матеріалами кримінальної справи. Відповідно до повідомлення №1404-1405 від 31.03.2016, в якому експертом чітко зазначено, що для проведення об`єктивного, повного дослідження та вирішення питань, поставлених в ухвалі суду від 10.12.2015, необхідно провести дослідження документів, що містяться в матеріалах справи, та додаткових документів, витребуваних в клопотанні від 20.01.2016 №55.

Клопотання експерта не задоволено, до експертної установи разом із супровідним листом суду від 29.03.2016 вх. №197 надіслано письмові пояснення представника ТОВ «Алмі-Трейд», з яких вбачається, що акти інвентаризації, за якими встановлено нестачу/надлишки товарно-матеріальних цінностей, на підприємстві відсутні, тобто взагалі не складалися, договору про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_11 немає, так як він не був матеріально відповідальною особою/працівником підприємства, а також зроблено посилання про те, що оригінали договорів поставки, первинних бухгалтерських документів, регістри бухгалтерського обліку, а документами, які засвідчують факти здійснення господарських операцій та відображають рух тютюнових виробів, є, на думку представнка потерпілого, договори з суб`єктами господарювання та видаткові накладні, які «є в матеріалах кримінального провадження №0002007».

Однак ухвалою суду від 10.12.2015 призначено судово-економічну експертизу за матеріалами справи №487/5690/13-к, а ніяк не за матеріалами кримінального провадження №0002007.

Згідно норм чинного законодавства нестачі (надлишки) товарно-матеріальних цінностей встановлюються при проведені інвентаризації. Документальним підтвердженням фактичної наявності цінностей є належним чином оформлені матеріали інвентаризації, які включають наказ на проведення інвентаризації, інвентаризаційні описи товарно-матеріальних цінностей, відомості результатів інвентаризації, тощо. Матеріали інвентаризації (описи, акти, звіряльні відомості, протоколи) є підставою для відображення результатів інвентаризації в бухгалтерському обліку підприємства.

Відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року зі змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України №419 від 28.02.2000 року «Про затвердження Порядку подання фінансової звітності» зі змінами та доповненнями, власник підприємства або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно за законодавства та установчих документів, зобов`язаний був призначити проведення інвентаризації. Пунктом 12 названої Постанови №419 КМУ чітко передбачено, що перед складанням річної фінансової звітності обов`язкове проведення інвентаризації активів та зобов`язань підприємства.

Проведення інвентаризації також обов`язкове у разі:

- зміни матеріально відповідальних осіб (на день приймання-передачі справ);

- встановлення фактів крадіжок або зловживань, зіпсуття цінностей, а також за приписом судово-слідчих органів;
- ліквідації підприємства, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Проте, документальну інвентаризацію активів підприємством з невідомих причин своєчасно не проведено. Та необхідних документів для проведення призначеної судом судово-бухгалтерської експертизи експерту не надано.

Експертами однозначно заявлено, що у зв`язку з відсутністю матеріалів інвентаризації провести дослідження та встановити чи мало місце нестача товарно-матеріальних цінностей на підприємстві Концерну «Алмі», не можливо.

Крім того суду надано Бухгалтерську довідку із якою вбачається, що відповідно до Договору №2735/08 по видатковим накладним №Рк-0136137 від 26.10.2009 року; №Рк-0141134 від 04.11.2009 року; №Рк-0143702 від 09.11.2009 року в адресу контрагента СПД ОСОБА_12 поставлено тютюнові вироби на суму 146278,30 грн.

За поставлений товар було здійснено оплату:

1.згідно ПКО №136837 від 11.11.2009 року у сумі 15 660,00 грн.;

2.згідно ПКО №140272 від 18.11.2009 року у сумі 9 000,00 грн.;

3.згідно ПКО №145845 від 30.11.2009 року у сумі 10 758,00 грн.;

4.згідно ПКО №010234 від 28.01.2010 року у сумі 500,00 грн.;

5.згідно ПКО №021561 від 22.02.2010 року у сумі 500,00 грн.;

6.згідно ПКО №079430 від 04.06.2010 року у сумі 2 993,80 грн.;

7.згідно ПКО №106196 від 21.07.2010 року у сумі 1 400,00 грн.;

8.згідно ПКО №107544 від 23.07.2010 року у сумі 3 000,00 грн.;

9.згідно ПКО №000480 від 05.11.2010 року у сумі 500,00 грн.;

Тобто, починаючи з 11.11.2009 року за відпущені СПД ОСОБА_12 тютюнові вироби до каси підприємства все-таки вносилися кошти, принаймні ті, які знайшли своє відображення в бухгалтерському обліку підприємства.

Однак в обвинувальному акті дані бухгалтерської довідки підписаної заступником головного бухгалтера концерну "Алмі" ОСОБА_29 не знайшли своє відображення, у зв`язку з чим стороною обвинувачення був підтриманий обвинувальний акт в якому зазначено, що ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном - тютюновими виробами, на суму 146278,30 грн.

До суду разом з обвинувальним актом надійшла позовна заява ТОВ "Алмі-Трейд" з вимогами про відшкодування шкоди завданої підприємству ОСОБА_11 у розмірі 101966,50 грн. Судом встановлено, що відповідно до рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2012 року у справі №7/17-4524-2011 про ліквідацію банкрута, юридичну особу Концерн «Алмі» припинено без передачі майна, прав та обов`язків іншим юридичним особам, тобто без правонаступника. Кредиторська заборгованість банкрута списана як безнадійна, а незадоволені вимоги погашено. До суду представником потерпілого було надано договір від 20 жовтня 2011 року «про правонаступництво, по відношенню до відшкодування шкоди, завданої злочином», судом встановлено, що цей договір датовано 20.10.2011 року, а наступного дня - 21 жовтня 2011 року згідно до протоколу №71 загальних зборів учасників Концерну «Алмі», було розпочато процедуру банкрутства цього підприємства. Відповідно до ст.20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» правочини (договори) або майнові дії боржника, які були вчинені протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, визнаються недійсними, якщо боржник безоплатно здійснив відчуження майна чи відмовився від власних майнових вимог. Тобто цілком очевидний факт незаконного вилучення майна з ліквідаційної маси Концерну «Алмі».

Концерн «Алмі» ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження з цивільним позовом не звертався. 20 червня 2013 року підприємство ТОВ «Алмі-Трейд» звернулось з позовною заявою, яке не являється правонаступником Концерну «Алмі», не має жодного відношення до цього підприємства та не є юридичною особою, якій кримінальним правопорушення завдано майнову шкоду.
Прокурор в судовому засіданні який підтримав обвинувачення відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, зазначив що ОСОБА_11 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене у великих розмірах.

Так, відповідно до статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Злочин є закінченим з моменту заволодіння майном. З суб`єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, що передбачає, що особа ще до початку вчинення злочину усвідомлює, що внаслідок обману як способу заволодіння чужим майном та бажає настання цих наслідків.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у злочинах проти власності» отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Проте, прокурор не надав будь-яких доказів застосування ОСОБА_11 обману як способу заволодіння майном, розміру спричиненої шкоди та наявності у останнього умислу на вчинення інкримінованого шахрайства.

Натомість сукупність досліджених судом доказів підтверджує показання обвинувачуваного щодо обставин виконання ним цивільно- правових зобов`язань, що виникли між ним та концерном «Алмі».

Також даний факт підтверджується показами свідка ОСОБА_12 , а саме тим, що ОСОБА_12 дійсно мав намір укласти договір поставки з Концерном «Алмі», та реалізував цей намір, підписавши відповідний договір поставки №2735/08 (без дати). Необхідні копії документів для укладення договору передав через ОСОБА_21 , якого усно уповноважив підібрати підприємство-постачальника тютюнових виробів.

Відповідно до наданого суду висновку експерта №1342 від 16.11.2012 року встановлено, що підпис на останній сторінці в графі «От покупателя» в договорі поставки №2735/08 б/д, виконаний ОСОБА_12 , що цілком відповідає наданим у суді показам свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 .

Крім того бухгалтерська довідка повністю спростовує доводи обвинувачення про наявність у ОСОБА_11 умислу, направленого на заволодіння майном, та і взагалі події злочину. Адже отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

При цьому слід прийняти до уваги покази, дані в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 , який пояснив, що в кожному випадку поставки тютюнових виробів в адресу СПД ОСОБА_12 , він особисто отримував від ОСОБА_11 грошові кошти в якості оплати за товар, та особисто передавав їх касиру підприємства. Відповідно до своїх функціональних обов`язків він був наділений повноваженнями отримувати оплату за поставлені матеріальні цінності.

Ці покази ОСОБА_15 підтвердили свідок ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_11 , який теж стверджує, що оплата за поставлений товар проводилася ним особисто в кожному випадку поставки товару, тобто по факту його приймання.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як слідує з положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії» п. 79).

Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

За таких обставин, суд приходить до переконання, що органами досудового розслідування вина обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 190 КК України не доведена і суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження доведеності вини останнього.

В зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_11 підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України як особа, відносно якої стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 369-374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень виправдати.

Цивільний позов ТОВ "Алмі-Трейд" - залишити без розгляду.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні, в загальній сумі 1961,60 грн., пов`язані з залученням експертів, віднести на рахунок держави
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Миколаївської області через Заводський районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1