Справа №472/959/16-к 16.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселинове Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, перебуває на обліку як безробітний у Веселинівському районному центрі зайнятості, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
секретаря ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_4
Провадження №11-кп/784/358/17 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 121 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить змінити вирок суду в частині призначення йому покарання та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Також просить, з застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_4 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 15 000,00 грн.
В частині вирішення цивільного позову прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі фінансового управління Веселинівської районної державної адміністрації про стягнення 2101 грн. 06 коп. матеріальної шкоди на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 від злочину, провадження закрито в зв`язку з повним відшкодуванням обвинуваченим ОСОБА_4 витрат на лікування. Також закрито провадження в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди в зв`язку з відмовою потерпілого від позову в цій частині.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеність його вини у скоєні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій, просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та його особі.
Вказує, що повністю визнав вину, щиро розкаявся, співпрацював зі слідством, сумлінно виконував покладені на нього судом обов`язки, що, на його думку, є обставинами, які пом`якшують покарання. Також звертає увагу на те, що він повністю відшкодував завдану потерпілому матеріальну шкоду та кошти на його стаціонарне лікування, частково відшкодував моральну шкоду в сумі 2000 грн. Також вживає заходи щодо повної компенсації завданих збитків. Вважає, що суд не врахував думку потерпілого, який вказував про призначення йому більш м`якого покарання, та не розглянув можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України. Крім того, просить взяти до уваги дані про його особу, оскільки він раніше не судимий, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, скарг на його поведінку не надходило, перебуває на обліку в центрі зайнятості з приводу пошуку роботи, проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, під час проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 21 вересня 2016 року, близько 23 год. 3) хв. ОСОБА_4 , перебуваючи на вулиці Степовій між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , в провулку побачив потерпілого ОСОБА_9 , з яким в нього раніше виникли особисті неприязні стосунки з приводу коштів за надання послуг таксі, які на думку обвинуваченого, ОСОБА_9 повинен був йому передати. В ході розмови з ОСОБА_9 у ОСОБА_4 виник умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 умисно наніс ОСОБА_9 два удари долонею правої руки в обличчя, спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в ділянці лівого ока.
Після вказаних ударів потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_4 , продовжуючи свої неправомірні дії, направлені на реалізацію умислу на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_9 два удари ногою знизу вверх по тулубу в область живота зліва. Удари ОСОБА_4 наносив ОСОБА_9 , який лежав на лівому боці і ніякого опору не чинив. Своїми діями ОСОБА_4 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тупу закриту травму живота, яка супроводжувалася розтрощенням селезінки.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та таке, що спричинило втрату органу.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора, який просив скасувати вирок суду в порядку ч.2 ст.404 КПК України у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону та направити справу на новий судовий розгляд; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, виходячи з наступних підстав.

Так, під час апеляційного розгляду прокурор вказав на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, оскільки вирок відносно ОСОБА_4 від 16.02.2017 року ухвалено незаконним складом суду.

Дані доводи апелянта є слушними виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до протоколу автоматичного розподілу, 26.10.2016 року по даному провадженню було визначено головуючого - суддю ОСОБА_8 (а.с. 14) Ухвалою суду від 03.11.2016 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 повернутий прокурору для приведення у відповідність вимогам кримінального процесуального закону (а.с. 38). Однак, за результатами апеляційного перегляду ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 08.12.2016 року вказана ухвала суду першої інстанції була скасована та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (57-61).

Згідно з ч. 2 ч. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Проте, всупереч наведеним вимогам закону, що унеможливлює участь судді у тому ж провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції, дане кримінальне провадження було передано раніше визначеному складу суду - судді-доповідачу ОСОБА_8 (а.с. 64), та 16.02.2017 року нею ухвалено оскаржуваний вирок (а.с. 184-187).

З наведеного вбачається, що, в порушення вимог закону, суддя ОСОБА_8 розглянула дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, з ухваленням вироку, тобто незаконним складом суду.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.50, ратифікованої законом від 17.07.97 №475/97-ВР, де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо ухвалено незаконним складом суду. У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого, оскільки цим не погіршується його становище, та скасувати вирок суду через допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вимоги обвинуваченого по суті апеляційної скарги в частині пом`якшення призначеного йому покарання, апеляційним судом не переглядаються.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 532 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2017 року відносно ОСОБА_4 , в порядку ч.2 ст.404 КПК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3