АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/3479/16-к Номер провадження 11-кп/786/190/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст 185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0001453, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.06.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Київського районного суду м. Полтави від 11 жовтня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 21.02.1997 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 17 ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 16.02.2001 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 22.01.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 09.02.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.11.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 27.09.2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 29.01.2009 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 395, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 316, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 04.09.2009 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 14.05.2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 та 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 21.02.2011 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 03.07.2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 23.10.2014 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 20.11.2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 та 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 25.12.2014 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 19.02.2015 року Апеляційним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 20.02.2015 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 24.03.2015 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільненого 08.04.2016 року на підставі Ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 11 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24.03.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано рахувати з 14.06.2016 року.

По справі вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, в період часу із 20.00 год. 08.06.2016 року по 09.00 год. 09.06.2016 року ОСОБА_9 , повторно таємно, шляхом злому замка вхідних дверей, за адресою: АДРЕСА_2 , проник до приміщення металевого гаража та викрав велосипед марки «Specialized Hardrock» номер рами НОМЕР_1 , біло-синього кольору, вартістю 5400 грн., та велосипед «Hardrock» номер рами НОМЕР_2 , чорно-зеленого кольору, вартістю 6885 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 12285 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок суду та виправдати його посилаючись на сфабрикованість кримінального провадження щодо нього за ч.3 ст. 185 КК України. Зазначає, що судом не прийнято до уваги його показання надані ним під час судового засідання про те, що він не вчиняв крадіжку велосипедів, а лише знайшов їх, один з яких намагався продати. Стверджує про те, що кримінальне провадження базується лише на його показаннях, працівники поліції змусили його написати зізнання про вчинення крадіжки велосипедів, а слідчий при проведенні слідчих дій показував гараж з якого були викрадені велосипеди.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Вважає, що дії обвинуваченого не містять ознак добровільного відшкодування завданого збитку.

Судом не враховано наявність обставини, що обтяжує покарання, тобто вчинення злочину за наявності рецидиву.

На переконання прокурора, необхідно врахувати те, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення та в судовому засіданні свою вину не визнав.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка просила направити провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В свою чергу п.7) ч.2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

При цьому фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків визначених законом (ч. 4 ст. 107 КПК України).

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження приєднано 1 технічний носій, а саме робоча копія технічної фіксації, на якому зафіксовано судове провадження. При цьому, вказаний вище технічний носій містить звукозапис 5 судових засідань, які відповідають журналам судових засідань, а саме 13 та 22 липня, 08 та 12 серпня, і 11 жовтня 2016 року. Проте, при намаганні прослухати перебіг судового засідання за 11.10.2016 даний файл взагалі не відтворюється, наведене підтверджується довідкою районного суду від 06.03.2017 про неспроможність відтворення звукозапису судового засідання від 11.10.2016, а тому звукозапис вказаного судового засідання взагалі відсутній, що само по собі свідчить про відсутність технічного носія, на якому зафіксоване судове провадження.

Зважаючи на те, що в матеріалах провадження на технічному носії інформації не зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України наведене вище порушення є підставою для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При скасуванні вироку скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо м`якості призначеного судом покарання та непричетності ОСОБА_9 до вчинення крадіжки відповідно є передчасними та можуть бути враховані під час нового судового розгляду.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню. з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , 1977 року народження залишити попередній у вигляді тримання під вартою до підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя : ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3

ОСОБА_4