Єдиний унікальний номер 219/2036/15-к
Номер провадження 11-кп/775/286/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/286/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 219/2036/15-к Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9

ОСОБА_10

ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12

ОСОБА_13

ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0003026 від 28.10.2014 року, та за №0000012 від 15.01.2015 року з апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Артемівська Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середньо-спеціальну освіту; маючого на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309 ч. 1, 311 ч.1, 317 ч. 1, 258-3 ч.1 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 258-3 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна; в силу ст..70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця хутора Трудобеліковського Красноармійського району Краснодарського краю, громадянина України, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Красне Артемівського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніш не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 20 лютого 2012 року, приблизно в 10 год. 00 хв., ОСОБА_9 , з метою незаконного придбання та зберігання, для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого), діючи умисно, незаконно, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, на центральному ринку, розташованому по вул. Островського в м. Артемівську Донецької області, в магазині, у невстановленої слідством особи (не присвячуючи останнього в свої злочинні наміри, направлених на використання прекурсорів для незаконного виготовлення наркотичних речовин), незаконно придбав невстановлену кількість прекурсору - соляної кислоти, в однієї ПЕТ пляшці, яку незаконно переніс до приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі "Лісовий" по вул. І.Івкина,1 у місті Артемівську Донецької області, де і продовжив незаконно зберігати, без мети збуту, для подальшого незаконного використання зазначеної соляної кислоти, як прекурсора для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого).

Після чого, 22 жовтня 2014 року, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно з метою подальшого спільного вживання наркотичного засобу, надав приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативи «Лісовий», за адресою: місто Артемівськ Донецької області, вул. І.Івкина 1, своєму знайомому ОСОБА_16 , який з дозволу господаря гаражу - ОСОБА_9 , використовуючи його посуд, а саме дві металевих миски, лезо, ПЕТ пляшки, металеву каструлю і електропіч, з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломи та опію (ацетильованого), для спільного споживання шляхом ін`єкції, з наданою ОСОБА_9 частини прекурсора соляної кислоти, яку той придбав 20.02.2012 року, приблизно в 10 год. 00 хв. в магазині, на центральному ринку по вул. Островського в м. Артемівську Донецької області, та інших інгредієнтів у вигляді розчинника, а так само води, шляхом екстрагування, незаконно виготовив як особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи та особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований), для подальшого спільного споживання шляхом ін`єкції, після чого залишки частини прекурсору - соляної кислоти в кількості 435 мл, ОСОБА_9 , діючи умисно, продовжив незаконно зберігати у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 у гаражному кооперативи «Лісовий», за адресою: місто Артемівськ, вул. І.Івкина 1, Донецької області до вилучення її 22.10.2014 року о 15 год. 10 хв. співробітниками міліції ОСОБА_17

22 жовтня 2014 року у період часу з 15 год. 10 хв. до 16 год. 15 хв. в ході проведення обшуку, у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Лісовий» по вул. І. Івкина, 1 в м. Артемівську Донецької області у присутнього ОСОБА_9 при проведенні обшуку було виявлено та вилучено: деформовану ПЕТ (пляшку), горловина якої закрита пластмасовою кришкою білого кольору, поверхня оформлена етикеткою з написом «Розчинни 646 Бп», що містить рідину світло-коричневого кольору об`ємом 435 мл, яка є прекурсором - соляною кислотою.

Крім того, 20 вересня 2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, перебуваючи в районі вул. Корсунського, біля території військової частини (точне місце слідством не встановлено) в м. Артемівську Донецької області, виявив кущі висохлої рослини конопель. Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, не переслідуючи цілей збуту, зірвав насіння, тим самим незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0, 84 г; 0, 65 г; 3, 44 г; 0, 86 г; 0, 88 г; 0, 96 г; 0, 77 г; 0, 73 г; 0, 78 г; 0, 54 г; 0, 58 г висушений, який в це же день 20.09.2014 року, приблизно о 14 год. 15 хв. переніс до себе у приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативи «Лісовий» по вул. І.Івкіна, 1 в м. Артемівську Донецької області, після чого, частину склавши у паперові згортки та пластмасові футляри, продовжив незаконно зберігати за вищевказаною адресою для особистого споживання шляхом куріння, не переслідуючи цілей збуту.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, 22 жовтня 2014 року, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою подальшого спільного вживання наркотичних засобів, надав приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативи «Лісовий», за адресою: місто Артемівськ,Донецької області вул. І.Івкина 1, своєму знайомому ОСОБА_16 , який з дозволу господаря гаражу - ОСОБА_9 , використовуючи його посуд, а саме дві металевих миски, лезо, ПЕТ пляшки, металеву каструлю і електропіч, з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломи та опію (ацетильованого), для спільного споживання шляхом ін`єкції, з наданою ОСОБА_9 частини прекурсора соляної кислоти, яку той придбав 20.02.2012 року, приблизно в 10 год. 00 хв. в магазині, на центральному ринку по вул. Островського в м. Артемівську Донецької області, та інших інгредієнтів у вигляді розчинника, а так само води, шляхом екстрагування незаконно виготовив як особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи опій, масою 38, 284 г та 378 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований), в кількості 14 мл (точна кількість слідством не встановлена), після чого частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого), ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 спільно вжили шляхом ін`єкції, в приміщенні гаражу за вищевказаною адресою, наданому господарем ОСОБА_9 , а залишки особливо небезпечного наркотичного засобу концентрат макової соломи масою 38, 284 г та 378 г опій ацетильований масою 1, 838 г, ОСОБА_9 придбав та продовжував незаконно зберігати у приміщенні гаражу для подальшого вживання шляхом ін`єкції, не переслідуючи мети збуту.

22 жовтня 2014 року у період часу з 15 год. 10 хв. до 16 год. 15 хв. в ході проведення обшуку, у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Лісовий» по вул. І. Івкина,1 в м. Артемівську Донецької області у присутнього ОСОБА_19 при проведенні обшуку було виявлено та вилучено: одноразовий пластмасовий ін`єкційний медичний шприц, проградуйований на 5 мл, що містив рідину світло-коричневого кольору масою 1,838 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0,527 г; дві деформовані ПЕТ (пляшки), горловини яких закрити кришками білого кольору, оформлені етикеткою «Розчинник 646 Бп» , що місять рідину світло-коричневого кольору масами 378 г та 38,284 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0,934 г та 4,470 г, загальною масою 5,404 г; три паперових згортка та дев`ять пластмасових футляра, що місять насіння зеленого кольору масами 0,84 г; 0,65 г; 3,44 г; 0,86 г; 0,88 г; 0,96 г; 0,77 г; 0,73 г; 0,78 г; 0,54 г; 0,58 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 0,79 г; 0,61 г; 3,23 г; 0,80 г; 0,89 г; 0,72 г; 0,68 г; 0,70 г; 0,73 г; 0,50 г; 0,54 г, загальною масою 11,01 г і, які ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав, для особистого споживання як шляхом куріння, так і шляхом ін`єкції, без мети збуту.

Крім того, 22 жовтня 2014 року, після 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебував у себе в приміщенні кв. АДРЕСА_4 , коли до нього прийшли його знайомі ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , які попросили у нього ключ від його гаража № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі "Лісовий" по вул. І.Івкина,1 в м.Артемівську, Донецької області, щоб виготовить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) після чого спільно вжити його шляхом ін`єкції.

В цей же день, 22 жовтня 2014 року, у період з 13 год. 00 хв. до 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою створення сприятливих умов для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів для своїх знайомих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , надав свій посуд, частину інгредієнтів та приміщення гаражу для незаконного виготовлення ОСОБА_16 особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого), в кількості приблизно 14 мл (точна кількість слідством не встановлена), та для незаконного спільного вживання зазначеного наркотичного засобу, шляхом ін`єкції.

22 жовтня 2014 року у період часу з 15 год. 10 хв. до 16 год. 15 хв. в ході проведення обшуку, у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Лісовий» по вул. І.Івкина,1 в м. Артемівську Донецької області у присутнього ОСОБА_19 при проведенні обшуку було виявлено та вилучено: одноразовий пластмасовий ін`єкційний медичний шприц, проградуйований на 5 мл, що містив рідину світло-коричневого кольору масою 1,838 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0, 527 г; дві деформовані ПЕТ (пляшки), горловини яких закрити кришками білого кольору, оформлені етикеткою «Розчинник 646 Бп» , що місять рідину світло-коричневого кольору масами 378 г та 38, 284 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0, 934 г та 4, 470 г, загальною масою 5, 404 г; три паперових згортка та дев`ять пластмасових футляра, що місять насіння зеленого кольору масами 0, 84 г; 0, 65 г; 3, 44 г; 0, 86 г; 0, 88 г; 0, 96 г; 0, 77 г; 0, 73 г; 0, 78 г; 0, 54 г; 0, 58 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 0, 79 г; 0,61 г; 3, 23 г; 0, 80 г; 0, 89 г; 0, 72 г; 0, 68 г; 0, 70 г; 0, 73 г; 0, 50 г; 0, 54 г, загальною масою 11, 01 г і, які ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав, для особистого споживання як шляхом куріння, так і шляхом ін`єкції, без мети збуту.

Крім того, 14 квітня 2014 року на підставі Указу Президента України № 405/2014 від 14.04.2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України»» на території Донецької області триває антитерористична операція, спрямована на припинення діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»).

Вказана терористична організація створена на території Донецької області на початку квітня 2014 року та має стійку, організовану структуру військового типу, єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність, дисципліну, члени якої мають у своєму розпорядженні сукупність технічних пристроїв та засобів, що застосовується для ураження живої сили, техніки, споруджень та інших цілей, у тому числі вогнепальну зброю, важке військове озброєння та техніку.

В організації визначено механізм вступу, порядок проходження служби, встановлені правила поведінки, обов`язкові для її членів, в кожному структурному підрозділі ставляться щоденні завдання щодо силової підтримки незаконно створених структур «ДНР».

Основною метою її діяльності є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР», встановлення своєї терористичної псевдовлади, вчинення терористичних актів, диверсій, військове протистояння правоохоронним органам та Збройним силам України, органам державної влади, фізичне знищення їх особового складу, залякування населення, матеріальних засобів та об`єктів інфраструктури, а також скоєння тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Вказані формування дислокувались та дислокуються у різних населених пунктах та місцевостях Донецької області, мають загальне керівництво та координацію діяльності.

У період часу з квітня 2014 року по липень 2014 року, представники терористичної організації «ДНР» діяли на території м. Артемівська Донецької області, захопивши при цьому будівлю Артемівської міжрайонної прокуратури та, організувавши у даній будівлі «військовий штаб» терористичної організації «ДНР» у м. Артемівську Донецької області, спрямовуючи свою терористичну діяльність на насильницьке, зокрема збройне, повалення конституційного устрою держави Україна та встановлення терористичної псевдовлади на території міста.

Представники терористичної організації «ДНР» мали на одязі ознаки належності до організації, а саме: чорно-оранжеві «георгіївські» стрічки, були вдягнені у військовий камуфльований одяг і ховали обличчя під масками (так званими «балаклавами»), мали на озброєнні вогнепальну зброю, а на фасаді захопленої будівлі Артемівської міжрайонної прокуратури (за адресою: м. Артемівськ Донецької області, вул. Артема, 45) встановили свій прапор чорно-червоно-синього кольорів, як знак захоплення будівлі та всього м. Артемівська Донецької області.

У вищевказаний період ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , а ОСОБА_10 у період червень-липень 2014 року, діючи умисно, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків від них, поділяючи погляди учасників та мету терористичної організації «ДНР», активно брали участь у діяльності вказаної терористичній організації.

Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у квітні - липні 2014 року, а ОСОБА_10 у червні-липні 2014 року, діючи умисно, будучи озброєним автоматичною вогнепальною зброєю, вдягненим у військовий камуфльований одяг з відзнаками належності до «ДНР», спільно з лідерами так званого «ополчення» терористичної організації у м. Артемівську Донецької області: з особами, по відношенню до яких матеріали виділені в окреме провадження, а також активними представниками так званого «ополчення» терористичної організації, невстановленими судовим слідством особами, знаходилися в будівлі Артемівської міжрайонної прокуратури за адресою: м. Артемівськ Донецької області, вул. Артема, 45 і, відповідно до покладених на них функцій та ролей, здійснювали охорону адміністративної будівлі прокуратури, що знаходилась під контролем бойовиків «ДНР», охорону осіб, які незаконно, насильницьким шляхом утримувались у будівлі та підвальному приміщенні Артемівської міжрайонної прокуратури.

Зокрема, у першій декаді липня 2014 року незаконно утримувалися у підвальному приміщенні мешканці м. Артемівська Донецької області - ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , яким представниками терористичної організації «ДНР» наносилися тілесні ушкодження та вони примушувалися до фізичної праці. Можливість їх виходу з приміщення та залишення території захопленої адміністративної будівлі була обмежена виставленими постами охорони як самого підвального приміщення, так і в цілому території двору, охорона якого здійснювалася ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

На даний вирок обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисником ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисником ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити виправдувальний вирок чи направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги, що допитані в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_22 не бачили обвинуваченого ОСОБА_11 серед осіб, які охороняли будівлю Артемівської міжрайонної прокуратури; потерпілий ОСОБА_8 надав суперечливі показання: так, під час досудового слідства пояснив, що ОСОБА_11 охороняв ОСОБА_8 , а в судовому засіданні вказав, що бачив ОСОБА_23 в будівлі Артемівської міжрайонної прокуратури на початку липня 2014 року лише один раз, проте не конкретизував, що останній там робив; свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 підтвердили в судовому засіданні, що не знайомі з обвинуваченим ОСОБА_11 , але суд взяв до уваги їх показання, виходячи з того, що вони впізнали обвинуваченого по фотокартці, але відповідно до ст. 228 КПК України, пред`явлення особи для впізнання за фотокартками може проводитися лише у разі неможливості пред`явлення особи для впізнання безпосередньо; щодо кваліфікації дій за ст.. 258-3 КК України, ОСОБА_23 зазначив, що так звана «Донецька Народна Республіка» не визнана терористичною організацією в порядку, встановленому законом України, тому кваліфікація його дій за ст. 258-3 КК України не відповідає вимогам чинного законодавства; не встановлено будь-які обставини, які підтверджують, що на меті обвинуваченого ОСОБА_11 було вчинення або підготовка терористичних актів; у вироку суду не зазначено, в чому конкретно діяльність ОСОБА_11 з охорони будівлі прокуратури та осіб, що там утримувались, є терористичною, і як вона підпадає під ознаку терористичних актів, викладених у ст. 258-3 КК України та ЗУ «Про боротьбу з тероризмом»; вироком суду не встановлена наявність у обвинувачених ОСОБА_23 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 злочиної змови щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 КК України, тому об`єднання та розгляд кримінальних проваджень відносно ОСОБА_23 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 є незаконним; крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 115 КПК України, суд не зазначив конкретну кількість днів досудового тримання під вартою, яка підлягає зарахуванню в строк покарання; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами; при ухваленні вироку суд допистив істотні порушення кримінально-процесуального закону та безпідставно застосував кримінальний закон, який не підлягає застосування.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити останньому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, звільнити від відбуття покарання, та призначити покарання з випробуванням. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції призначив покарання, яке невідповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зазначає, що суд не дослідив повністю або не в повній мірі той факт, що обвинувачений ОСОБА_10 є літньою особою (71 рік); є пенсіонером та має на утриманні дружину та сина, який є інвалідом дитинства та має першу групу інвалідності; має постійне місце проживання; син - інвалід потребує постійного нагляду; сам обвинувачений ОСОБА_28 є хворобливою людиною і страждає на гіпертонічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз; крім того, має позитивні характеристики за місцем проживання.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що на підтвердження вини за ст.ст. 309,311,317 КК України, суд послався на протокол обшуку гаража від 22.10.2014 року, згідно якого в гаражі ОСОБА_9 вилучено наркотичні засоби, проте не взяв до уваги, що зазначений прокол не відповідає вимогам ст.ст. 223,86 КПК України, оскільки один з понятих ОСОБА_29 був затриманий за дрібне хуліганство та утримувався в Артемівському міському відділу внутрішніх справ, а отже був позбавлений волі, та залежав від працівників поліції; показання потерпілого ОСОБА_16 , на думку ОСОБА_9 , слід ставити під сумнів, оскільки ОСОБА_30 , як потерпіла від нібито дій ОСОБА_26 , як учасника «ДНР» у червня 2014 року звернувся саме до обвинуваченого ОСОБА_26 у жовтні 2014 року для виготовлення в гаражі останнього наркотичного засобу, є провокацією працівників поліції; також, відсутні докази вчинення ОСОБА_26 злочину, передбаченого саме ст. 258-3 КК України; зазначає, що на теперішній час «Донецька Народна Республіка» не визнана терористичною організацією в порядку, встановленому законом України, тому кваліфікація його дій за ст. 258-3 КК України не відповідає вимогам чинного законодавства; не встановлено будь-які обставини, які підтверджують, що на меті обвинуваченого ОСОБА_9 було вчинення або підготовка терористичних актів; у вироку не зазначено, які саме терористичні акти обвинуваченим було вчинено, не підтверджено наявність у Іоніна вогнепальної зброї, не доведено факт охорони останнім будівлі прокуратури; не взято до уваги, що свідок ОСОБА_25 взагалі не дав паказання відносно ОСОБА_26 ; крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 115 КПК України, суд не зазначив конкретну кількість днів досудового тримання під вартою, яка підлягає зарахуванню в строк покарання; також, при призначенні покарання суд не врахував в повній мірі особу обвинуваченого, що суперечить вимогам законодавства. Крім того, зазначає, що при ухваленні вироку суд допистив істотні порушення кримінально-процесуального закону - відсутні аудіозаписи сдових засідань 20.04.2015 року, 12.04. 2015 року, а допит свідка ОСОБА_31 в судовому засіданні 6.10.2015 року неможливо прослухати через неналежну якість запису.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок суду в частині визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_11 скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити; крім того, просить надати правову оцінку наступним доказам: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ( ОСОБА_11 ) свідком ОСОБА_24 від 25.02.2015 року, : протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ( ОСОБА_11 ) потерпілим ОСОБА_8 від 28.01.2015 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ( ОСОБА_11 ) свідком ОСОБА_32 від 19.03.2015 року, відеофайли в кількості 6 шт., що містяться на цифрових носіях інформації та зберігаються в матеріалах кримінального провадження. Свої вимоги мотивує тим, що судом , всупереч вимогам КПК України , 09.04.2015 року були долучені до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування , що викликає сумнів в неупередженості складу суду першої інстанції; вказує, що судом були визначені допустимими докази протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ( ОСОБА_11 ) свідком ОСОБА_24 від 25.02.2015 року та потерпілим ОСОБА_8 від 28.01.2015 року, які не відповідають вимогам ч.7 ст. 228 КПК України; також недопустимим є доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ( ОСОБА_11 ) свідком ОСОБА_32 від 19.03.2015 року, оскільки останній не був попереджений за ст. 385 КК України, і так як свідок дає показання під час пред`явлення особи для впізнання, то порушено норми ст. ст. 224,228 КПК України; вказує на те, що в якості свідка було допитано громадянина ОСОБА_33 , який був присутній в залі судового засідання 06.10.2015 року та надав пояснення у якості особи з процесуальним статусом «слідчий» (зазначено в журналі судового засідання від 06.10.2015р. та 06.11.2015 року), що взагалі не передбачено чинним КПК України; звертає увагу, що потерпілі у справі ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 дали пояснення, що жоден із обвинувачених не спричинив їм ніякої шкоди, а тому у відповідності до ст. 55 КПК України вони взагалі не мають бути визнані потерпілими; показання ОСОБА_34 були отримані в суді у спосіб, не передбачений законодавством, так як його було допитано спочатку у якості потерпілого, а потім у якості свідка; безпідставно були визнані належними речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження відео файли у кількості 6 шт.: «Велес. выступление перед депутатами Артемовска», «Артемовский ополченец Смерш об Иванкове», «Замначальника артемовской милиции о сотрудничестве с ополченцами ДНР», « Донецк. Артемовск. Месть командиру Велесу за раскулачивание 09-06-2014», «Комендант ІНФОРМАЦІЯ_4 », «8 безоружных разоружили военный урал», оскільки вони не стосуються предмета доказування в цьому кримінальному провадженні; зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; так, посилання суду на те, що так звана «Донецька Народна Республіка» є терористичною організацією не відповідає дійсності, оскільки національним законодавством України, чи будь-яким іншим законодавчим актом не визнана терористичною організацією ; таким чином, на думку захисника, в діях ОСОБА_23 відсутній склад злочину, не доведена наявність умислу, обвинувачення ґрунтується на суперечливих, неповних та недостовірних доказах, зібраних з порушенням кримінально-процесуального законодавства України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий виправдувальний. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального законодавства України, а саме: ст. 91 КПК України, що виявилося у відсутності переконливих доказів; в частині отримання судом матеріалів досудового розвідування в повному обсязі; в частині використання доказів, а саме протоколи предявлення особи для впізнання за фотознімками; в частині оцінки доказів; крім того, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала вирок суду законним та обґрунтованим;

- обвинувачені та їх захисники підтримали доводи своїх апеляцій.

Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_26 , посилаючись на протокол обшуку від 22.10.2014 року, а також недостовірні, на його думку, показання свідків ОСОБА_29 і ОСОБА_16 , не визнає вину за ст.ст. 309,311,317 КК України, колегія апеляційної інстанції вважає її підтвердженою наступними доказами.

Так, згідно витягу з кримінального провадження №0003026 від 22.10.2014 року, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, 22.10.2014 року в період часу з 15.10 до 16.15 у ОСОБА_9 в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Лісовий» по вул. Івкіна в м. Артемівську Донецької області в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено шприци, ПЕТ пляшки з рідиною із запахом розчинника і посуд.

Згідно протоколу обшуку від 22.10.2014 року, у присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_29 було обшукано приміщення гаражу АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_9 . Під час обшуку було вилучено аптечку, в якій знаходиться лезо «Спутник», конвалюта з-під таблеток «Ацетилсаліцилова кислота», 2 одноразових медичних шприца ємністю 10 мл, ковпачки та голки від шприців, одноразовий медичний шприц, ємністю 20 мл, шприц ємністю 5 мл, заповнений на 2 мл з рідиною жовтого кольору з голкою у чохлі, 7 ПЕТ пляшок з рідинами та без, з залишками рідини, заповнені на різні об`єми з етикетками «Розчинник 646», «Фанта», «Білизна», на одній з пляшок надпис «Соляна кислота», 2 шприца ємністю 5 мл з залишками рідини червоного кольору з голками в чохлі, 2 марлевих тампона з рідиною, каструля з нашаруванням коричневого кольору, в каструлі вологе насіння чорного кольору запахом розчинника, пакет білого кольору з насінням чорного кольору з запахом розчинника, три згортка з насінням рослинного походження зеленого кольору, металевий контейнер, внутрі якого знаходяться 9 пластикових контейнерів з насінням сіро-зеленого кольору, 2 порожні упаковки з-під «Маку», а також дві скляні ємкості коричневого кольору з двома отворами, в один з яких вставлено наперсток металевий з отворами. Факт вилучення вказаних предметів та речовин відображений на доданих до протоколу фототаблицях.

Свідок ОСОБА_36 суду пояснював, що наприкінці 2014 року він вийшов з магазину біля кооперативу «Лісовий» в м. Артемівську та його зупинили працівники міліції та запропонували бути понятим, на що він погодився. Разом з працівниками міліції та ще одним понятим вони прийшли до гаражу № НОМЕР_2 . Йому роз`яснили його права. Всі зайшли до приміщення гаражу і побачили, що там знаходилось 5 осіб. Серед них був і хазяїн гаражу ОСОБА_26 , який свою вину у виготовленні та вживанні наркотичних засобів не заперечував, оскільки в гаражі знаходилися різні розчини, речовина зеленого кольору, шприци, насіння маку, в пакеті з фольги речовина рослинного походження, посуд, пляшки з ацетоном. За його участю було проведено обшук, після якого складено протокол. Присутні пояснювали, що наркотичні засоби вони виготовляли для себе та вживали самі. Всі, хто приймав участь у обшуку, прочитали та підписали протокол.

Свідок ОСОБА_29 суду пояснював, що приблизно наприкінці 2014 року він скоїв адміністративне правопорушення - дрібне хуліганство та після спілкування з працівниками міліції з цього приводу, йому запропонували бути понятим. Йому пояснили, що виявлені особи, які займаються наркотиками та необхідно проїхати в район кооперативу «Лісовий» в м. Артемівську, куди він і поїхав разом з працівниками міліції. Двері гаражу відчинив якийсь чоловік, не працівник міліції. Робітники міліції спитали у нього, хто господар гаражу, на що останній відповів, що це він. Після цього йому пред`явили документи та всі разом зайшли до гаражу і почали обшук. Обшук здійснювали троє працівників міліції, він дивився з одного боку в гаражі, а другий понятий з іншого боку. Господар все показував, що у нього знаходилося. В ході обшуку знаходили та вилучали таблетки, ємкості, пляшки з рідиною, коробки з травою, шприци, зерна коноплі, які були визначені по сортам, шприц з жовтою рідиною, посуд та інше, все він не пам`ятає. Господар гаражу пояснював, що все це його речі. Вказане зберігалося по всьому гаражу і вилучалося під час обшуку. Після обшуку він підписав складений протокол.

Показання свідка ОСОБА_29 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_35 , будь-яких даних про зацікавленість цього свідка в результатах розгляду кримінального провадження, причин обмови ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає, тому твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість цього доказу, а також протоколу обшуку як доказу на підставі того, що як понятий був залучений зацікавлений, на думку апелянта, понятий, є безпідставними.

Крім того, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснював, що він є приятелем ОСОБА_9 , якого знає з дитинства та разом з ним навчався. 23 -24 жовтня 2014 року (точну дату не пам`ятає) він зустрівся з ОСОБА_16 , який запропонував йому піти до ОСОБА_9 в гараж, оскільки там будуть наркотичні речовини. Разом вони пішли до ОСОБА_26 . Малаховський взяв ключі від гаражу, що належить ОСОБА_9 та знаходиться в кооперативі «Лісовий». Іонін нічого не вимагав за користування приміщенням гаражу. В гаражі у ОСОБА_26 була «ширка», макове насіння, розчинник, сода, таблетки ацетилсаліцилової кислоти, соляна кислота. ОСОБА_30 виготовив наркотичний засіб. Після цього прийшов ОСОБА_26 , сів поруч з ним та приблизно через 10 хвилин прийшли ОСОБА_37 та ОСОБА_38 . Він, ОСОБА_30 та ОСОБА_26 , знаходячись в гаражі, кожен сам собі, набрав розчин, виготовлений ОСОБА_39 у шприц (у кожного був свій) приблизно по 2 мл, та вжили шляхом ін`єкції. Деяка кількість розчину залишилася. Вітя і ОСОБА_38 не вживали наркотики. Через 5-10 хвилин почали виходити з гаражу та побачили біля воріт працівників міліції, які пред`явили їм санкцію на обшук, в ході якого вилучили розчини, шприци, посуд та інші знаряддя, за допомогою яких ОСОБА_30 виготовляв, а після вони вживали наркотики. Після цього всіх возили на медичний огляд.

Зазначені показання свідка ОСОБА_18 узгоджуються зі свідченнями ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що ОСОБА_9 його знайомий. Спілкувались вони приблизно два-три роки з приводу виготовлення та вживання наркотичних засобів, які виготовляли та вживали в гаражі ОСОБА_26 . Наприкінці жовтня 2014 року він зателефонував ОСОБА_26 і останній повідомив йому, що у нього в гаражі є насіння маку, сода розчинник, уксус, аспірин, вода, соляна кислота та вони домовилися про виготовлення та вживання наркотичних засобів. Після цього він зателефонував своєму приятелю ОСОБА_40 та все йому розповів, останній також погодився вжити наркотичні засоби. ОСОБА_41 та він разом пішли до ОСОБА_26 додому, останній надав їм ключі від свого гаражу та він разом з ОСОБА_42 пішли до гаражу. Прийшовши в гараж, він почав виготовляти наркотичні засоби. Всі інгредієнти для цього були в гаражі. Коли все було майже готово (на виготовлення було витрачено 30 хвилин) до гаражу прийшов ОСОБА_26 , останній не заперечував проти того, що у нього в гаражі виготовляють наркотичні засоби. Після цього прийшли ще двоє хлопців, ім`я яких він не пам`ятає. Коли речовина була виготовлена, він в свій шприц набрав 3 мл та зробив собі ін`єкцію. Він бачив як ОСОБА_26 набрав в свій шприц рідину та зробив собі ін`єкцію в вену. Гераськін також в свій шприц набрав рідину для ін`єкції собі. Після того як він, ОСОБА_26 та ОСОБА_41 набрали наркотичної рідини кожен сам собі, якась кількість її залишалася. Цю рідину вони залишили для хазяїна гаражу ОСОБА_26 . Після цього до гаражу прийшли робітники міліції, пред`явили постанову на обшук та обшукали гараж, в ході обшуку вилучали речовини, насіння маку, посуд, залишки соляної кислоти, шприци та інше. Від всіх, хто знаходився в гаражі відбирали пояснення, після цього його, ОСОБА_26 та ОСОБА_43 возили для медичного огляду.

Тому, з огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження обвинуваченого ОСОБА_26 , що показання ОСОБА_34 є провокацією працівників поліції, і їх необхідно ставити під сумнів.

Крім того, вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309,311,317 КК України підтверджують речові докази у кримінальному провадженні та експертизи.

Так, згідно постанови про визнання речовими доказами від 06.11.2014 року, всі вилучене у ОСОБА_9 в ході обшуку визнано речовим доказом по справі у кримінальному провадженні №0003026.

Згідно висновку експерта № 402 від 22.10.2014 року, на підставі даних огляду ОСОБА_9 встановлено: точечні рубці і садно на правому стегні є слідами внутрішньовенних ін`єкцій, час утворення останньої в межах 1-ї доби, що підтверджує показання свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_43 щодо того, що ОСОБА_26 вживав виготовлену Малаховським наркотичну речовину в гаражі в день обшуку.

Згідно висновку експерта №401 від 22.10.2014 року, на підставі даних огляду ОСОБА_18 , встановлено: точечні рубці в лівій ліктьовій ямці і в правій паховій області є слідами внутрішньовенних ін`єкцій, час утворення останньої в межах 1-ї доби.

Згідно висновку експерта №403 від 22.10.2014 року, на підставі даних огляду ОСОБА_16 , встановлено: рубці в пахових областях і садно в правій паховій області є слідами внутрішньовенних ін`єкцій, час утворення останньої в межах 1-ї доби.

Згідно висновку експерта №359 від 31.10.2014 року, вбачається, що надана на експертизу рідина масою 1,838г містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0,527г.

На внутрішній поверхні п`яти медичних шприців виявлена мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетільованого.

Надана на експертизу рідина масою 38,284 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 0,934 г.

Надана на експертизу рідина масою 378 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в наданій рідині становить 4,470 г.

На внутрішній поверхні двох мисок морфін, кодеїн, моноацетилморфін, діацетилморфін не виявлений.

Надане на експертизу насіння чорного кольору є дозрілим насінням рослини виду маку снодійного, що до наркотичних засобів не відносяться.

В результаті експертизи встановлено, що рідини об`ємом 700 мл, 1100 мл,375 мл,76 мл, 255 мл, в залишках рідин в ПЕТ, наркотичних засобів, психотропних речовин, найбільш поширених на території України не виявлено.

Згідно витягу з кримінального провадження №0003486 від 29.11.2014 року, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, встановлено, що під час розслідування кримінального провадження №0003026 за ознаками складу правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, тобто за фактом незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту було встановлено, що 22.10.2014 року, приблизно о 15.10. слідчим спільно з співробітниками СБНОН Артемівського МВ в присутності понятих в ході проведення обшуку у ОСОБА_9 в приміщенні гаражу кооперативі «Лісовий» по вул.. Івкіна,1 у м. Артемівську була виявлена і вилучена ПЕТ пляшка з рідиною жовтого кольору, об`ємом 435 м, яка згідно висновку хімічної експертизи №359 від 31.10.2014 року є прекурсором соляною кислотою. Орган досудового розслідування Артемівський МВ ГУМВС України в Донецькій області.

Згідно витягу з кримінального провадження №000094 від 17.03.2014 року, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, встановлено, що 22.10.2014 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_9 в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Лісовий» по вул. Івкіна в м. Артемівську Донецької області після незаконного виготовлення їм особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетилування) надав приміщення свого гаражу своїм знайомим ОСОБА_16 та ОСОБА_18 для незаконного вживання ними вищевказаного наркотичного засобу шляхом ін`єкції. Орган досудового розслідування Артемівський МВ ГУМВС України в Донецькій області.

Одночасно, колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним: в частині придбання ОСОБА_9 20 лютого 2012 року в магазині на центральному ринку у місті Артемівську Донецької області у невстановленої слідством особи невстановленої кількості прекурсору соляної кислоти з метою незаконного придбання, для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ( ацетильованого) та перенесення її до приміщення гаражу, а також кваліфікацію цих дій як умисні дії, виразилися в незаконному придбанні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів; в частині незаконного придбання та виготовлення 20 вересня 2014 року о 14.00 год. придбання та виготовлення наркотичного засобу канабісу, а також кваліфікацію цих дій за ч. 1 ст. 309 КК України як умисні дії, що виразились в незаконному придбанні та виготовленні наркотичного засобу, без мети збуту, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення.

В судовому рішенні Європейського Суду з прав людини, яке стосуєть формулювання обвинувачення зазначено:

«обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення» ( рішення від 25.07.2000 року у справі «Маттоціа проти Італії").

Ці вимоги закону ні прокурором, ні судом першої інстанції не виконані.

Так,прокурор в обвинувальному акті,а суд в мотивувальній частині вироку вказали, що ОСОБА_9 20 лютого 2012 року, приблизно в 10 год. 00 хв., з метою незаконного придбання та зберігання, для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого), діючи умисно, незаконно, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, на центральному ринку, розташованому по вул. Островського в м. Артемівську Донецької області, в магазині, у невстановленої слідством особи (не присвячуючи останнього в свої злочинні наміри, направлених на використання прекурсорів для незаконного виготовлення наркотичних речовин), незаконно придбав невстановлену кількість прекурсору - соляної кислоти, в одній ПЕТ пляшці, яку незаконно переніс до приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі "Лісовий" по вул. І.Івкина,1 у місті Артемівську Донецької області.

Таке обвинувачення не можна визнати конкретним, більше того, жодними наведеними у вироку суду доказами це обвинувачення не підтверджується.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_26 у вчиненні останнім злочину, який мав місце 20 вересня 2014 року приблизно о 14 год. 00 хв., а саме ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, перебуваючи в районі вул. Корсунського, біля території військової частини (точне місце слідством не встановлено) в м. Артемівську Донецької області, виявив кущі висохлої рослини конопель. Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, не переслідуючи цілей збуту, зірвав насіння, тим самим незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0, 84 г; 0, 65 г; 3, 44 г; 0, 86 г; 0, 88 г; 0, 96 г; 0, 77 г; 0, 73 г; 0, 78 г; 0, 54 г; 0, 58 г висушений.

Обвинувачення Іоніна у придбанні та виготовленні наркотичного засобу - канабісу 20.09.2014 року не підтверджено жодним дослідженим в судовому засіданні та наведеним у вироку суду доказом, тому підлягає виключенню з мотивувальної частині вироку.

Обговорюючи інші доводи апеляці ОСОБА_9 , а саме - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у відсутності звукозаписів судового засідання 12,20 квітня 2017 року та неналежна якість звукозапису допиту свідка ОСОБА_31 6.10.2017 року, колегія суддів зазначає наступне. Судове засідання 12.04.2015 року не призначалось та не проводилось, судове засідання 20.04.2015 року дійсно відбулось. Із журналу судового засідання від 20.04.2016 року вбачається, що вирішувалось питання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції із захисником ОСОБА_44 , звукозапис судового засідання дійсно відсутній. Але не забезпечення фіксування саме цього судового засідання жодним чином не може вплинути на можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку. Тому колегія суддів не може визнати це порушення істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Звукозапис допиту свідка ОСОБА_24 в судовому засіданні 6.10.2015 року було забезпечено, цей звукозапис прослуховується в такій мірі, щоб сприйняти зафіксовані показання. Таким чином, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції про істотне порушення вимог КПК судом саме в цій частині.

Разом з тим, слід зазначити, що, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пункти 3,4,5 ст. 56 КПК України передбачають право потерпілого бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у безпосередній перевірці доказів.

Статтею 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 були визнані потерпілими ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_45 , ОСОБА_22 . З пред`явленого обвинувачення вбачається, що саме цих потерпілих, а також ОСОБА_21 у першій декаді липня 2014 року незаконно утримували у підвальному приміщенні, яким представники терористичної «ДНР» наносили тілесні ушкодження та примушували до фізичної праці, а можливість їх виходу з приміщення та залишення території захопленої адміністративної будівлі була обмежена виставленими постами охорони як самого підвального приміщення, так і в цілому території двору, охорона якого здійснювалася обвинуваченими.

Разом з тим, суд, формулюючи обвинувачення, яке він визнав доведеним, виключив із кола потерпілих ОСОБА_46 , при цьому своє рішення не мотивував, а прокурор обвинувачення в цій частині не змінював.

Крім того, судовий розгляд кримінального провадження був тривалий, в справі неодноразово оголошувались перерви, але уже з 25 вересня 2015 року жоден потерпілий не повідомлявся про день, час та дату судового засідання. Таким чином, потерпілі були позбавлені права приймати участь в дослідженні наданих доказів, приймати участь в судових дебатах, реалізовувати інші права, передбачені законом.

В судовому засіданні 1 квітня 2016 року прокурор повідомив, що місце знаходження ОСОБА_47 не відоме. Але з матеріалів вбачається, що 19 травня 2016 року ОСОБА_45 отримав копію вироку за місцем свого проживання: АДРЕСА_6 . Тобто таке твердження прокурора є сумнівним.

За таких обставин судове рішення в частині обвинувачення за ч.1 ст. 258-3 КПК є незаконним та підлягає безумовному скасуванню.

Слід також звернути увагу, що, відповідно до ч.9 ст. 352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвала про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадженнія можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.

Під час судового розгляду свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_48 були допитані в зазначеному порядку, але жодних рішень суду з цього приводу матеріали справи не містять, тобто суд не дотримався положень вище зазначеної норми закону.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за їх обвинуваченням за ч.1 ст. 258-3 КК України слід залишити раніше обраний у виді утримання під вартою з урахуванням того, що обвинувачені обвинувачуються у скоєнні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбачені законом ризики: переховування від суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, продовження кримінального правопорушення, у якому вони підозрюються, не зникли, перепон до утримання їх під вартою в силу стану здоровя не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 змінити:

Скасувати вирок відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в частині засудження їх за ч.1 ст. 258-3 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції;

Виключити з мотивувальної частини вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

-в частині придбання ОСОБА_9 20 лютого 2012 року в магазині на центральному ринку у місті Артемівську Донецької області у невстановленої слідством особи невстановленої кількості прекурсору соляної кислоти з метою незаконного придбання та зберігання для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого) та перенесення її до приміщення гаражу, а також кваліфікацію цих дій за ч.1 ст. 311 КПК як умисні дії, що виразилися в незаконному придбанні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів;

-в частині незаконного придбання та виготовлення 20 вересня 2014 року о 14.00 год. наркотичного засобу канабісу, а також кваліфікацію цих дій за ст. 309 ч.1 КК України як умисні дії, що виразились в незаконному придбанні та виготовленні наркотичного засобу, без мети збуту.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на засудження ОСОБА_26 за ч.1 ст. 258-3 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна та призначення йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України в виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді одного року позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі; за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання в виді трьох років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 8.02.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 звільнити від відбуття покарання у вигляді трьох років позбавлення волі як такого, що його відбув.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні за обвинуваченням їх за ч.1 ст. 258-3 КК України у виді тримання під вартою залишити без зміни та продовжити строком на тридцять діб, тобто до 27 квітня 2017 року включно, кожному.

На ухвалу в частині залишення вироку суду без змін можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, що утримуються під вартою з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді: