Справа № 138/991/16-к
Провадження №11-кп/772/111/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000062, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.01.2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 серпня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільського Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.06.2011 вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.05.2014 звільнений на невідбутий строк 7 місяців 8 днів згідно ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році»,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 156 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2016 року по 23 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 306 (триста шість) грн. 90 коп. на користь держави.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду, 23.01.2016 приблизно о 02 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 , де проживав ОСОБА_11 зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її малолітньою донькою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, окрім малолітньої ОСОБА_13 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_13 , реалізовуючи свій злочинний умисел, оголив свій статевий орган, тим самим демонструючи його, і пропонував останній вступити з ним в статеві зносини та вчинив непристойні дотики щодо малолітньої ОСОБА_13 , чим розбещував останню.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Крім того, 20.11.2015 приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_3 , з метою особистого незаконного збагачення вирішив заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , розуміючи, що повідомляє неправдиві відомості про те, що у нього онкохвора дружина, на лікування якої потрібні кошти, попросив в борг у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000,00 грн.
ОСОБА_14 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_7 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки обвинуваченому 1000,00 грн., розраховуючи на те, що 10.12.2015 він їх поверне, так як ОСОБА_7 його в цьому запевнив та власноруч написав розписку про отримання ним грошових коштів.
21.11.2015, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_3 , використовуючи створені з останнім довірливі стосунки, з метою особистого незаконного збагачення вирішив заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , розуміючи, що повідомляє неправдиві відомості про те, що у нього онкохвора дружина, на лікування якої потрібні кошти, попросив в борг у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000,00 грн.
ОСОБА_14 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_7 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки ОСОБА_7 1000,00 грн., розраховуючи на те, що 10.12.2015 він їх поверне, так як останній його в цьому запевнив. Про отримання ОСОБА_7 даних коштів у розмірі 1000,00 грн. дописано в розписці, даній ОСОБА_14 20.11.2015.
Грошовими коштами у загальній сумі 2000,00 грн. ОСОБА_7 незаконно заволодів, звернув їх на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
Відповідно до копії Свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , виданого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Могилів-Подільському міськрайонного управління юстиції Вінницької області, ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 . Дружиною померлого ОСОБА_14 була ОСОБА_15 , яка визнана потерпілою у даному кримінальному провадженні.
Своїми незаконними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2000,00 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Також 10.12.2015 приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 на території колгоспного ринку, що розташований по АДРЕСА_4 , з метою особистого незаконного збагачення вирішив шляхом обману заволодіти чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , розуміючи, що своїми шахрайськими діями заволодіває чужим майном, попросив у свого знайомого ОСОБА_16 , який займається продажем мобільних телефонів, дати йому мобільний телефон у користування, пообіцявши розрахуватися за нього через 2 дні.
ОСОБА_16 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_7 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung D 500», розраховуючи на те, що ОСОБА_7 через 2 дні розрахується грошовими коштами за вказаний телефон, так як останній його в цьому запевнив.
Однак, заволодівши майном шляхом обману, ОСОБА_7 з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, продавши мобільний телефон того ж самого дня своєму знайомому ОСОБА_17 .
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 172 від 24.02.2016 ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung D 500» станом на 10.12.2015 могла становити 199,02 грн.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 199,02 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 256 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2016 року по 23 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, просить кримінальне провадження у цій частині закрити. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 156 КК України винесений з порушенням норм процесуального права, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та без врахування істотних обставин кримінального провадження, оскільки потерпіла ОСОБА_13 під час допиту в судовому засіданні в своїх показах плуталась, також під час судового розгляду сторона обвинувачення з порушенням норм КПК України два рази змінювала обвинувачення.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з підстав, викладених в ній та просять її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляції захисту та підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині призначення ОСОБА_7 покарання у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України у зв`язку з порушенням норм процесуального права, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та без врахування істотних обставин кримінального провадження, суд вважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст 156 КК України підтверджена наступними доказами, викладеними у вироку суду, а саме: у показах малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , яка в присутності свого законного представника ОСОБА_12 та педагога ОСОБА_18 показала, що ОСОБА_7 зранку 22.01.2016 прийшов до них в гості. В цей день вона бачила обвинуваченого вперше. Дорослі випивали спиртні напої, а потім ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_11 кудись піти. Вона не хотіла, щоб ОСОБА_11 кудись з ним йшов, оскільки переживала за ОСОБА_11 , бо він був в стані сильного алкогольного сп`яніння, а також не знала, що за людина ОСОБА_7 . Також ОСОБА_7 запитав, чи вона хоче, щоб він подарував їй свій мобільний телефон. Вона відповіла, що хоче, і він сказав, що за це вона повинна з ним спати. Вона сказала мамі, що не хоче спати з ОСОБА_7 , і просила маму, щоб він не заходив до неї в кімнату один, а щоб мама заходила разом з ним. Пізніше, ввечері, мама пішла в ванну, а ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння спав у кімнаті, яка є одна в цій квартирі. ОСОБА_7 попросив її поставити на зарядку його телефон. Коли вона ставила телефон, обвинувачений взяв її за руку, оголив свій статевий орган та хотів доторкнутись до нього її рукою, при цьому казав, щоб вона йшла до нього. Вона почала кричати, а він застібнув штани і пішов на кухню. ОСОБА_7 робив вигляд, що нічого не сталось. Від її крику проснувся ОСОБА_11 і почав бити обвинуваченого, а потім і мама почала його бити та подряпала йому обличчя. ОСОБА_7 втік, навіть не встиг взути кросівки.
Також, суд взяв до уваги те, що неприязні відносини між обвинуваченим, потерпілою та її законним представником не склались, знайомі обвинувачений та ОСОБА_12 були досить мало, а малолітню потерпілу ОСОБА_7 вперше побачив 22.01.2016, що не заперечував і сам обвинувачений. Вказані обставини виключають сумніви суду щодо того, що потерпіла або її законний представник мали будь-які підстави оговорити ОСОБА_7 , підстав чи причин для чого не зміг пояснити і сам обвинувачений.
Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України, підтверджується документами в матеріалах кримінального провадження:
-рапортом Могилів-Подільського ВП ГУНП України у Вінницькій області від 23.01.2016, згідно якого 23.01.2016 о 05 год. 50 хв. ОСОБА_12 звернулась із заявою про те, що ОСОБА_7 схиляв до вступу у статеві зносини її малолітню дочку ОСОБА_13 та демонстрував їй свої статеві органи;
-протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 23.01.2016, в якому вона заявила про вчинення ОСОБА_7 відносно її малолітньої дочки ОСОБА_13 вказаного вище злочину;
-протоколом огляду місця події від 24.01.2016 та фототаблицею до нього, згідно яких місцем пригоди є квартира АДРЕСА_2 . Під час огляду даної квартири виявлено пару чоловічих кросівок чорного кольору з білими вставками з написом «Clasica», залишені в квартирі ОСОБА_7 ;
-висновком експерта № 21 від 24.01.2016, відповідно до якого у ОСОБА_7 мали місце такі тілесні ушкодження: дві подряпини в центрі лоба, розташовані в один ряд, подряпина в лобній дільниці справа на межі з волосистою частиною голови, дві подряпини біля основи носа, подряпина на нижній повіці правого ока, подряпина на підборідді від правого краю рота до низу, які виникли від дії предмета з загостреною травмуючою поверхнею, якими могли бути нігті пальців рук нападаючого, можливо, 23.01.2016, та належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Таким чином доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України є обґрунтованою.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання, суд зазначає, що нормою ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як зазначено у вироку, при призначенні покарання суд врахував суспільну небезпечність вчинених злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості, а інший тяжкий злочин, особу винного. З огляду на наведене призначене покарання в межах санкції статті є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому в строк попереднього ув`язнення згідно п. «в» абз.4 ч.5 ст.72 КК України включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування, або під час судового розгляду кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, стосовно ОСОБА_7 23.01.2016 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Згаданий запобіжний захід діє до теперішнього часу. За наведених обставин щодо ОСОБА_7 слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №0000062, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.01.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.156 ч.2, 190 ч.2 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 23.01.2016 року по 16.01.2017 року включно в строк покарання, призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
З оригіналом вірно: