АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/375/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000714,

за участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3

ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Ухвалено рішення про цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 6 486 133 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та незаконне заволодіння транспортним засобом, за наступних обставин.

Так, 12 лютого 2008 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 приїхала на його автомобілі до приміщення центрального офісу АБ «Діамант», що знаходиться на Контрактовій площі, 10-А в м. Києві, для отримання ОСОБА_6 кредиту з метою подальшої реалізації бізнес проекту, проте з`ясувалося, що банк не може надати кредит ОСОБА_6 , оскільки він не має відмітки в паспорті про місце реєстрації. Зловживаючи довірою та аргументуючи неможливість отримання кредиту через відсутність реєстрації в паспорті, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 взяти на себе картковий кредит в розмірі 70 000 грн. під 26,6 % річних для передачі грошових коштів йому з метою подальшої реалізації бізнес проекту, на що вона погодилася. Того ж дня, перебуваючи в приміщенні банку ОСОБА_10 отримала кредит в сумі 70 000 грн., що на момент вчинення злочину становило 271,84 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та будучи впевненою в добросовісності намірів ОСОБА_6 , передала йому зазначені грошові кошти, якими ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, не вчинивши жодних дій на реалізацію бізнес проекту.

Крім того, 20 лютого 2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_6 домовилися про спільну діяльність у сфері надання в оренду транспортних засобів для перевезення вантажу, проте необхідної суми на покупку автомобілів у них не було, а тому 25 лютого 2008 року

ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою запропонував ОСОБА_10 під`їхати разом з ним до ВАТ «Універсал Банк», де було укладено договір про використання кредитних карток за

№ НОМЕР_1 , за яким 26 лютого 2008 року на банківську картку на ім`я

ОСОБА_10 було видано позику в розмірі 100 000 грн., що на момент вчинення злочину становило 338,3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, під 36 % річних, які

26 лютого 2008 року були зняті ОСОБА_6 з банкомату ВАТ «Універсал Банк» на

вул. Саксаганського в м. Києві. Отримавши грошові кошти, ОСОБА_6 жодних дій щодо придбання автомобілів для перевезення вантажу не вчинив, розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім того, 07 березня 2008 року ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою запропонував ОСОБА_10 в обідній час під`їхати разом з ним до АБ «Діамант», що знаходиться на Контрактовій площі, 10-А в м. Києві, де працює його знайомий, який погодився видати їм значну суму кредитних коштів для реалізації бізнес проекту за умови, що кредит буде видаватися під заставу нерухомого майна.

В цей же день між ОСОБА_10 та АБ «Діамант» був укладений Договір про іпотечний кредит за № 002 ДІУ на грошову суму в розмірі 606 000 грн., що на момент вчинення злочину становило 2 353,4 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, під 11,9 % річних, строком до 2022 року, а також між ОСОБА_10 та АБ «Діамант» був укладений Договір іпотеки на належну ОСОБА_10 на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим номером: 6790281 та 17515299 в Єдиному державному реєстрі іпотек від 14 березня 2008 року. Грошові кошти були видані касиром із каси банку в готівковій формі та відразу передані ОСОБА_6 , який отримавши їх, жодних дій щодо реалізації бізнес проекту не вчинив та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 01 липня 2008 року ОСОБА_6 познайомився з ОСОБА_11 , а далі, маючи намір незаконно заволодіти транспортним засобом, домовився з ним про передачу йому для здійснення підприємницької діяльності автомобіля марки «Форд Ескорт», державний номерний знак НОМЕР_2 . 05 липня 2008 року, близько 17 годин 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 55, ОСОБА_11 , будучи впевненим в добросовісності намірів, надав у користування ОСОБА_6 автомобіль марки «Форд Ескорт», державний номерний знак НОМЕР_2 , ключі до вказаного автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Після чого ОСОБА_6 , раніше вчиняючи кримінальні правопорушення, передбачені ст. 190 КК України, збув вказаний автомобіль у невстановленому місці, за невстановлених обставин, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 .

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, правильність правової кваліфікації його діянь за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та рішення суду про цивільні позови, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, а також на суворість призначеного покарання, просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року в частині призначення покарання, а саме призначити йому за вчинені злочини покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений вважає, що його дії повинні кваліфікуватися на ч. 1 ст. 289 КК України, тобто без кваліфікуючої ознаки повторність.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги в частині прохання про пом`якшення покарання, обвинувачений посилається на те, що судом при призначенні покарання не було враховано наявність кількох обставин, які його пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема явка до правоохоронних органів з повинною, щире каяття у вчиненні злочинів, сприяння їх розкриттю, бажання відшкодувати шкоду потерпілим, а також важкий стан здоров`я і виключно позитивні дані про його особу, а саме притягнення до кримінальної відповідальності вперше, позитивна характеристика з місця проживання.

На думку обвинуваченого, наведені ним обставини та дані про особу дають підстави для призначення йому менш суворого покарання за вчинені злочини, передбачені ч. 3 і ч. 4 ст. 190 КК України, призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. А з огляду на те, що він вже довів своє виправлення, оскільки щиро покаявся у вчиненому, просив вибачення у потерпілих та запевнив суд, що більше не скоїть злочин, потребує лікування в умовах стаціонару, вважав можливим застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не переглядається колегією суддів.

Кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах, за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, в особливо великих розмірах та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, визначена судом правильно.

Доводи обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою повторність, не заслуговують на увагу, оскільки згідно з п. 2 Примітки до ст. 289 КПК України під повторністю відповідно до ч. 2 ст. 289 КК України слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 КК України, при цьому, як правильно встановлено судом вироку, що не оспорюється стороною захисту, до незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ст. 190 КК України.

Що стосується покарання, то на переконання колегії суддів, судом першої інстанції

ОСОБА_6 призначено покарання у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Дотримуючись наведених вимог закону, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, крім ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до тяжких та особливо тяжкого злочинів, та конкретних обставин їх вчинення, врахував щиросердне каяття обвинуваченого, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, прийняв до уваги дані про особу винного, котрий раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, а тому обґрунтовано, із застосуванням принципу індивідуалізації покарання, за кожен злочин окремо призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, при цьому в середній межі санкції ч. 3 ст. 190 КК України, у наближеному до мінімального та мінімальному розмірі, виходячи із санкцій, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України, із призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, яке є обов`язковим, виходячи із санкції ч. 4 ст. 190 КК України та альтернативним за санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, застосовуючи при цьому при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Своє рішення в цій частині суд у вироку достатньо вмотивував, визнавши можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого виключно в умовах відбування покарання у виді реального позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого про наявність підстав для пом`якшення йому покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та суперечать вимогам закону.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини провадження або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дослідив дані про особу винного, які характеризують його виключно позитивно, але, з урахуванням фактичних обставин провадження встановив лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, а це щире каяття, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання обвинуваченого на те, що він добровільно з`явився до правоохоронних органів із зізнанням, що необхідно визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, не заслуговують на увагу, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за № 0000714 були внесені за заявою ОСОБА_10 від 07.12.2012 про вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, а в подальшому за заявою ОСОБА_11 від 08.09.2015, водночас дій, які б свідчили про активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочинів судом першої інстанції встановлено не було, які і не встановлено колегією суддів. Сама ж по собі та обставина, що ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так і в суді визнавав свою винуватість і готовність нести кримінальну відповідальність, в тому числі зазначив про наміри відшкодувати потерпілим завдану злочинними діями матеріальну шкоду, не є достатньою підставою для визнання додатковою обставиною, яка пом`якшує його покарання - активне сприяння розкриттю злочинів.

В той же час колегія суддів вважає, що всі дані про особу ОСОБА_6 , з якими апелянт пов`язує свої вимоги, при призначенні покарання були враховані судом першої інстанції, а фактичні обставини провадження, зокрема відомості щодо тривалості злочинної діяльності, кількості епізодів злочинних діянь, щодо способу і характеру їх вчинення, з огляду на тяжкість цих злочинів та розмір завданої потерпілим матеріальної шкоди, яку обвинувачений не розпочав, а лише має наміри розпочати відшкодовувати, в сукупності свідчать про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, яке повинен понести обвинувачений за вчинені ним злочини. При цьому дані щодо незадовільного стану здоров`я обвинуваченого, наявності у нього ряду хвороб і необхідності додаткового медичного обстеження не є в даному випадку підставою для пом`якшення покарання, до того ж доказів про те, що ОСОБА_6 на даний час хворіє на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання у виді позбавлення волі, стороною захисту не надано.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання шляхом зменшення розміру покарання у виді позбавлення волі до мінімального, передбаченого санкціями ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України та застосовування ч. 1 ст. 69 КК України до покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання, в тому числі й остаточне покарання у виді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів, тобто саме за таких умов буде досягнута мета покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, то вони колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, з огляду на відсутність підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України, пом`якшення обвинуваченому покарання, з визначенням остаточного на строк п`ять років, як він про це просить в апеляційній скарзі, прохання апелянта про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суперечить вимогам цього закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність та суворості призначеного покарання обвинувачений в апеляційній скарзі не навів, колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовляє.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4