Справа № 446/1797/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/236/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 18 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, фізичної особи-підприємця, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої за ч. 1 ст. 172, ч.1 ст.366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 18 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК України, призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 172 КК України - у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.00 коп.;
- за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльність на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 70 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням на підприємствах, установах організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді обмеження волі звільнено з випробовуванням з іспитовим строком в один рік та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обовязку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально- виконавчої системи та періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.
Ухвалою Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 грудня 2016 року виправлено описку у резолютивній частині вироку у кримінальному провадженні № 0000007 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172, ч.1 ст. 366 КК України, зазначено: «Відповідно до ст. 70 КК України, з врахуванням ст.72 КК України , за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням на підприємствах, установах організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на один рік».
Вирок суду оскаржили прокурор Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_8 .
Прокурор Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури просить вирок змінити, резолютивну частину викласти в новій редакції: ОСОБА_8 визнати винною за ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.00 коп; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік. Відповідно до ст. 70 КК України, з врахуванням ст.72 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на один рік.
Просить також на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді обмеження волі звільнити з випробовуванням з іспитовим строком в один рік та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої системи та періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, апелянт вказує на те, що судом вірно призначено ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльність на строк 1 рік, однак на підставі ст.70 КК України помилково визначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням на підприємствах, установах організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на один рік.
Обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що вирок ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, неповним судовим розглядом та за невідповідності висновків суду обставинам справи. Зазначає, що в доведення її вини суд першої інстанції посилається лише на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Судом не було досліджено в судовому засіданні та не надано оцінку доказам сторони захисту, а саме постанові Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2014 року у справі за позовом ОСОБА_8 до ТДІ з питань праці у Львівській області та Головного державного інспектора ТДІ з питань праці у Львівській області ОСОБА_13 про визнання дій протиправними та скасування припису. Також не взято до уваги цивільно-правові договори, укладені між обвинуваченою та ОСОБА_11 , ОСОБА_14 . Викликаних на допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в подальшому суд не допитав, що вказує на неповноту судового розгляду. Також апелянт вказує на те, що у вироку не зазначено, в чому полягає грубе порушення законодавства про працю. Окрім того, ОСОБА_8 не вважає себе службовою особою в розумінні ст.366 КК України, а відтак і суб`єктом злочину. Апелянт вказує і на порушення п.2 ч.2 ст.412 КПК України щодо розгляду справи незаконним складом суду, оскільки відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повинен був розглядати той же суддя, якому скасовано ухвалу про повернення обвинувального акта, а справу перерозподілено іншому судді без автоматизованої системи документообігу. В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_8 також зазначає про те, що матеріали досудового розслідування без відповідного клопотання прокурора були долучені до матеріалів кримінального провадження поза судовим розглядом справи, що виключило можливість їхнього дослідження судом.
Заслухавши доповідача, виступи обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої на підтримання апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_7 на підтримання своєї апеляційної скарги, обговоривши наведені доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, під час розгляду справи в суді першої інстанції було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили повному й всебічному розгляду справи.

Судом першої інстанції встановлено, що ФОП ОСОБА_8 в порушення вимог ст.ст. 24, 24-1 КЗпП України та ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» в період з 17.12.2013 року по лютий 2014 року року без офіційно оформлених трудових договорів використовувала у здійсненні своєї підприємницької діяльності працю на посаді кухарів: ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , при цьому не проводила сплату податків до органів податкової служби та обов`язкових платежів до Пенсійного фонду України. У підтвердження вказаних порушень суд посилається на акт №9 від 09.07.2014 року Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області при проведенні перевірки щодо додержання законодавства про працю та загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Також судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем та маючи повноваження на здійснення організаційно-розпорядчих функцій, 24.12.2013 року подала конкурсну пропозицію на участь у проведенні відкритих торгів із надання послуг харчування за контрактом (послуги постачання готової їжі) до комітету з конкурсних торгів відділу освіти Кам`янка-Бузької РДА, в яких зазначила завідомо неправдиві відомості щодо наявності кваліфікованих працівників, зокрема щодо їх чисельності, кваліфікації та стажу роботи. Внаслідок вказаних дій ФОП ОСОБА_8 стала переможцем конкурсних торгів, проведених відділом освіти Кам`янка-Бузької РДА, та 20.01.2014 року між ними було укладено договори по 17 лотах, послуги щодо забезпечення харчування за контрактом (послуг постачання готової їжі за державні кошти) на загальну суму 540467,47 грн.
Крім того, встановлено, що ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем та маючи повноваження на здійснення організаційно-розпорядчих функцій, склала завідомо неправдиві офіційні документи, зокрема квартальні звіти про суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум отриманого з них податку від 13.01.2014 року та 29.04.2014 року, які подала до ДПІ у Кам`янка-Бузькому районі Головного управління Міндоходів у Львівській області, в яких умисно не відобразила використання праці найманих працівників, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_18 .
Обвинувачена в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованих діянь не визнала, користуючись правом, визначеним ст. 63 Конституції України, відмовилась давати показання про обставини справи.
Так, при розгляді справи апеляційним судом на підставі доказів, безпосередньо досліджених в судовому засіданні, встановлено, що 31.01.2012 року у ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено відомості про ФОП ОСОБА_8 .
З метою сприяння їй у здійсненні підприємницької діяльності між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , ОСОБА_18 17.12.2013 року були укладені цивільно-правові договори про виконання робіт з приготування їжі (а.с. 331-332, т.2). Факт укладення відповідних договорів підтвердила обвинувачена в суді апеляційної інстанції.
До того ж, дана обставина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 (прізвище до укладення шлюбу ОСОБА_15 ), ОСОБА_11 , допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції.
Зокрема, свідок ОСОБА_12 пояснила, що в лютому 2014 року її знайома ОСОБА_8 , яка є приватним підприємцем, звернулась до неї з пропозицією, щоб вона пішла працювати до неї на роботу на посаду бухгалтера. Запропонована їй робота полягала у тому, щоб вона оформляла бухгалтерські документи, які стосуються підприємницької діяльності ОСОБА_8 , зокрема проведення бухгалтерських операцій щодо постачання готових страв в шкільні заклади Кам`янка-Бузького району. На дану пропозицію вона погодилась і працювала у приватного підприємця ОСОБА_8 в період з лютого 2014 року по 30 червня 2014 року. Зазначила, що окрім неї у ОСОБА_8 працювали ОСОБА_18 та ОСОБА_11 на посадах кухарів по цивільно-трудовій угоді. Зазначила, що вона, як бухгалтер, звіти не здавала. ОСОБА_8 вела все сама.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що в грудні 2013 року до неї звернулась її сусідка ОСОБА_8 , яка є приватним підприємцем, та запропонувала їй піти до неї на роботу кухарем. Пропозиція полягала у тому, що вона мала готувати страви в залежності від необхідності в столовій Кам`янка-Бузької РДА, приміщення якої орендувала ОСОБА_8 . Остання сказала, що заробітна плата їй буде нараховуватись щоденно в розмірі близько 50 гривень на день. Вона погодилась на таку пропозиція і в період з середини грудня 2013 року по 1 лютого 2014 року працювала кухарем у приватного підприємця ОСОБА_8 . Зазначила, що було в подальшому укладено угоду.
Аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, які зазначені у вироку суду першої інстанції, свідчать про те, що вони не тільки не можуть бути визнані достатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, а й повністю узгоджувались з позицією обвинуваченої щодо її невинуватості.
Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.172 КК України (чинного на момент вчинення ОСОБА_8 інкримінованих їй суспільно-небезпечних дій) настає при доведеності незаконного звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також іншого грубого порушення законодавства про працю.
Встановивши вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, що полягало у порушенні вимог ст.ст. 24, 24-1 КЗпП України та ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» - в період з 17.12.2013 року по лютий 2014 року року без офіційно оформлених трудових договорів використовувала у здійсненні своєї підприємницької діяльності працю на посаді кухарів: ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , при цьому не проводила сплату податків до органів податкової служби та обов`язкових платежів до Пенсійного фонду України, суд першої інстанції не врахував, що між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , ОСОБА_18 існували цивільні правовідносини, засновані на принципі свободи договору, врегульованому нормами цивільного законодавства.
У підтвердження порушень вимог трудового законодавства суд першої інстанції посилається, зокрема, на акт №9 від 09.07.2014 року Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області при проведенні перевірки щодо додержання законодавства про працю та загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Однак, постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2014 року, яка набрала законної сили, визнано протиправними дії головного державного інспектора Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області ОСОБА_13 під час проведення позапланової перевірки по додержанню трудового законодавства фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 09.07.2014 року, за результатами якої був складений акт перевірки № 9 від 09.07.2014 року. Суд встановив, що інспектор праці під час здійснення позапланової перевірки і складення акту перевірки інші документи, ніж протоколи допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , не досліджував, додаткову інформацію не отримував і особисто пояснення від ОСОБА_11 та ОСОБА_18 в ході перевірки не відбирав.
До того ж, судом визнано протиправним та скасовано припис Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області № 13-17-014/0749-0538 від 09.07.2014 року про усунення виявлених порушень законодавства про працю (щодо зобов`язання у відповідності до вимог ст. 24 КЗпП України зарахувати на роботу працівників шляхом укладання з ними трудових договорів у письмовій формі з наступною їх реєстрацією у державній службі зайнятості, забезпечувати ведення обліку робочого часу та при використанні найманої праці здійснювати відрахування єдиного соціального внеску).
При цьому, встановлено, що трудовий договір за своєю правовою природою регулює процес праці, а цивільно-правовий договір, у даному випадку - договір про виконання робіт, укладається з метою вчинення певних дій та за згодою певних осіб для досягнення результатів певної діяльності.
Залучення фізичних осіб до праці (крім укладення трудового договору) можливе також шляхом укладення з ними договорів цивільно-правового характеру. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 208 ЦК України такі договори між фізичною та юридичною особою мають укладатися в письмовій формі.

Цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємством тощо) на виконання першим певної роботи та передачі певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

А тому ст. 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Диспозитивна поведінка ФОП ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , виражена у формі укладених цивільно-правових договорів, не може бути обмежена законодавством про працю. До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази звернення ОСОБА_11 , ОСОБА_18 до правоохоронних органів з приводу порушення їхніх трудових прав та в даному кримінальному провадженні такі потерпілими не визнавались.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
З урахуванням положень ст.90 КПК України постанова Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2014 року має преюдиціальне значення при вирішенні питання допустимості доказів в підтвердження обставин відсутності порушень трудового законодавства ФОП ОСОБА_8 .
Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області необґрунтовано не визнано недопустимим доказом акт №9 від 09.07.2014 року Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області при проведенні перевірки щодо додержання законодавства про працю та загальнообов`язкового державного соціального страхування, на підставі якого зроблено висновки про порушення трудового законодавства та на підставі якого прийнято припис Територіальної державної інспекції з питань праці у Львівській області № 13-17-014/0749-0538 від 09.07.2014 року, який в подальшому був скасований постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2014 року, що вказує на неповноту судового розгляду.
А відтак, оскільки у ОСОБА_8 встановлено відсутність обов`язку зарахувати на роботу працівників ОСОБА_11 , ОСОБА_18 шляхом укладення з ними трудових договорів, та встановлено можливість укладення цивільно-правових угод по виконанню робіт, то у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.172 КК України - інше грубе порушення законодавства про працю.
Окрім визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні службового підроблення, а саме складання і видача службовою особою завідомо неправдивих документів (ч.1 ст.366 КК України).
ОСОБА_8 не погоджується з висунутим їй обвинуваченням за ч.1 ст.366 КК України, оскільки не вважає себе суб`єктом даного злочину.
Зокрема вказує на те, що суб`єктом злочинів, склад яких передбачено ст.366 КК України, може бути лише службова особа. Вважає, що службова особа повинна бути наділена обов`язками чи виконувати такі функції: представника влади; організаційно-розпорядчі; адміністативно-господарські.
Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники,

керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
У листі Міністерства юстиції України від 03.11.2006 року № 22-48-548 «Щодо надання офіційних роз`яснень законодавства» зазначено, що громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому в здійсненні підприємницької діяльності.
Відтак, виключається можливість визнання фізичної особи - підприємця службовою особою в тих випадках, коли працівники здійснюють сприяння підприємницькій діяльності на підставі цивільно-правової угоди.
Враховуючи те, що ФОП ОСОБА_8 не була наділена організаційно-розпорядчими функціями, подавши 24.12.2013 року конкурсну пропозицію на участь у проведенні відкритих торгів із надання послуг харчування за контрактом (послуги постачання готової їжі) до комітету з конкурсних торгів відділу освіти Кам`янка-Бузької РДА, в яких зазначила за обвинуваченням завідомо неправдиві відомості про наявність кваліфікованих працівників, зокрема щодо їх чисельності, кваліфікації та стажу роботи, а саме щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , які не перебували з ФОП ОСОБА_8 у трудових відносинах, а працювали відповідно до цивільно-правових угод, вона діяла не як службова особа в розумінні ст.366 КК України.
Відсутній і у діях ФОП ОСОБА_8 склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.366 КК України, за обставин, коли така склала завідомо неправдиві офіційні документи, зокрема квартальні звіти про суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум отриманого з них податку від 13.01.2014 року та 29.04.2014 року, які подала до ДПІ у Кам`янка-Бузькому районі Головного управління Міндоходів у Львівській області, в яких умисно не відобразила використання праці найманих працівників, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_18 .
Як зазначено вище, ці особи працювали не за трудовими договорами, а за цивільно-правовими, термін яких закінчувався 01.06.2014 року, і згідно з якими повинен був складатись акт виконаних робіт після зазначеного терміну і здійснюватись розрахунок за виконані роботи та, відповідно, відрахування обов`язкових платежів, однак цей період виходить за межі висунутого обвинувачення.
Відтак, суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, чим порушив законні права та інтереси ОСОБА_8 .
Окрім того, ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає про розгляд справи незаконним складом суду, при цьому посилається на Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
Вказує на те, що ухвала Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 04.12.2014 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору, скасована ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 20.02.2015 року, а матеріали кримінального провадження №0000007 відносно неї за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України, направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
У зв`язку з цим вважає, що справу повинен був розглядати той же суддя, якому скасовано ухвалу про повернення обвинувального акта, натомість справу перерозподілено іншому судді без автоматизованої системи документообігу суду.
Дані обґрунтування апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
До того ж, в матеріалах справи наявна довідка від 27.02.2015 року про неможливість автоматизованого розподілу справи. Тому провадження передане на повторний автоматизований розподіл справи між суддями, справу розподілено судді ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою про повторний автоматизований розподіл від 10.03.2015 року.
Оскільки в діях ОСОБА_8 встановлено відсутність складів злочинів, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України, доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилкового визначення судом першої інстанції остаточного покаранняза вчинення відповідних злочинів є безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 та ч.1 ст.366 КК України, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження. Тому, з урахуванням положень п.5 ч.1 ст.407, ст.417 КПК України вирок суду першої інстанції слід скасувати та закрити кримінальне провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п.5 ч.1 ст.407, ст.417, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 18 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1ст.172, ч.1 ст.366 КК України, скасувати та закрити щодо неї кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4