Справа № 447/1556/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/495/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 03 березня 2017 року,-

за участю прокурора : - ОСОБА_9

обвинуваченого : - ОСОБА_7

захисника : - ОСОБА_8

представника ПАТ «Укртелекому» : - ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною середньою освітою, тимчасово безробітного, не одруженого, на утриманні маючого малолітню дитину, неодноразово раніше судимого, останній раз: 29.04.2015 Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування вказаного покарання звільнено з випробувальним терміном два роки, ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 25.07.2016 скасовано звільнення від відбування призначеного покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до п. 4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року та обрано остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.

Термін покарання ОСОБА_7 рахується з часу взяття під варту.

По кримінальному провадженні вирішено питання речових доказів.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 в ніч на 16.10.2015року, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю металевих кришок на каналізаційних люках, які прокладені з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_4 та з вулиці Грушевського, 26 до АДРЕСА_4 , проник в шахту вказаних колодязів із зазначеною вище протяжністю, звідки разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, прикладаючи фізичну силу витягнули та викрали телефонний кабель марки ТПП 50*2*0.32 загальною довжиною 243 метрів вартістю 7284 гривні 54 копійок, який належить Львівській філії ПАТ «Укртелеком». що за адресою м. Новий Розділ Львівської області, проспект Шевченка, 30, в результаті чого заподіяв вказаному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 , своїми умисними та протиправними діями, повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, в ніч на 25.10.2015року, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю металевих кришок на каналізаційних люках, які прокладені з вулиці Довженка,6 до вулиці Винниченка, 37 у м. Новий Розділ Львівської області та з вулиці Грушевського, 26 до АДРЕСА_4 , проник в шахту вказаних колодязів із зазначеною вище протяжністю, звідки разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, прикладаючи фізичну силу останні витягнули та викрали телефонний кабель марки ТПП 50*2*0.32 загальною довжиною 140 метрів вартістю 4137 гривні 97 копійок та викрали телефонний кабель марки ТПП 20*2*0.32 загальною довжиною 100 метрів вартістю 1360 гривні 80 копійок, який належить Львівській філії ПАТ «Укртелеком», що за адресою м. Новий Розділ Львівської області, проспект Шевченка, 30, в результаті чого заподіяв вказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 5498 гривень 77 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними та протиправними діями, повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, в ніч на 02.11.2015року, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю металевих кришок на каналізаційних люках, які прокладені з вулиці Грушевського, 29 до вулиці Барвінського,1 у м. Новий Розділ Львівської області, проник в шахту вказаних колодязів із зазначеною вище протяжністю, звідки разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, прикладаючи фізичну силу витягнули та викрали телефонний кабель марки ТПП 200*2*0.4 загальною довжиною 230 метрів вартістю 20662 гривні 13 копійок, який належить Львівській філії ПАТ «Укртелеком», що за адресою м. Новий Розділ Львівської області, проспект Шевченка, 30, в результаті чого заподіяв вказаному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними та протиправними діями, повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду заступник прокурора Львівської області старший радника юстиції ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 03 березня 2017 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення рецидиву злочинів та вважати ОСОБА_7 засудженим остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців на підставі ст. 71 КК України. В решті вирок суду залишити без змін. Мотивує це тим, що, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

На вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 03 березня 2017 року та закрити кримінальне провадження. Мотивує це тим, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду і тому вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності і зазначена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути і вплинула на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_7 як обвинуваченого та на правильність застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 03 березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить винести об`єктивне, справедливе рішення, а в суді апеляційної інстанції зазначив, що цих злочинів він не вчиняв.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, виступи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочинного діяння відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції надав віри, а саме:
-показами представника потерпілого ОСОБА_10 про факт вчинення цих крадіжок;

-показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;

-протоколом огляду місця події від 17.12.2015 року;

-протоколом огляду предмету від 29.02.2016 року;

-довідкою, виданою Львівською філією ПАТ «Укртелеком» 16.10.2015 року;

-довідкою від 25.10.2015 року, виданою Львівською філією ПАТ «Укртелеком»;

-довідкою, виданої Львівською філією ПАТ «Укртелеком» 02.11.2015 року;

Колегія суддів оцінює доводи апелянтів обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 цих злочинів не вчиняв та вважає, що ці доводи не підлягають до задоволення, спростовуються зазначеними вище доказам, а також вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 02 травня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_14 (який вступив в законну силу), за цими ж епізодами пред`явленого обвинувачення, що і обвинуваченому ОСОБА_7 , де обвинувачений ОСОБА_14 визнав в своїх поясненнях винуватість повністю та зазначив про участь в цих крадіжках обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с. 73-74).

З даного кримінального провадження матеріали стосовно ОСОБА_7 були виділені в окреме провадження, так як обвинувачений ОСОБА_7 перебував у розшуку (а.с. 72).

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно виходив із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, який на «Д» обліку в лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується типово, жодних скарг на нього не поступало, не одружений, не працюючий, має на утриманні малолітню дитину, та прийшов до висновку, що його виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив покарання обвинуваченому у межах санкції статті, за якою кваліфікується злочин, та частково приєднав до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та в мотивувальній частині вироку незаконно зазначив на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

При цьому, раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення лише злочинів проти власності.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні положення передбачено п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до п.п.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Проте, суд на вище зазначені обставини уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків призначається покарання, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 29.04.2015 до трьох років позбавлення волі.
Нові злочини ОСОБА_7 вчинив 16.10.2015, 25.10.2015 та 02.11.2015, тобто після постановлення вироку Миколаївським районним судом Львівської області від 29.04.2015.
Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначати за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими та апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 - задоволити, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 03 березня 2017 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення рецидиву злочинів.

Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 71 КК України та вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року та обрано остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим в цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4