АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/311/17
Номер провадження : 11-кп/791/672/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001543 за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заозерне Новотроїцького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, раніше не судимого;
за ст. ст. 162 ч. 1, 185 ч. 3 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. ст. 162 ч. 1, 185 ч. 3 КК України і призначено йому покарання: за ст. 162 ч. 1 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України визначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст.76 ч.1 п.2,ч.2 п.2 КК України покладено на ОСОБА_10 в період іспитового строку обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь Держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 4928,96 грн.Речові докази вважаються повернутими потерпілій стороні. Запобіжний захід не обирався.
Встановив ОСОБА_10 в ніч на 06.10.2016 року ( більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- механічного годинника з написом «Менорка», бувшого у використанні, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 1227-МТ від 06.01.2017 року становить 200 гривень;
- мідного дроту з холодильника марки «Атлант» довжиною 2 метри, двожильного, діаметром 2,5 мм., бувшого у використанні, вартість одного метра згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 1227-МТ від 06.01.2017 становить 12 гривень, на загальну суму 24 гривні;
- мідного дроту, з електроплитки радянського виробництва, бувшого у використанні, довжиною 2 метри, двожильного, діаметром 2,5 мм., вартість одного метра якого, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 1227-МТ від 06.01.2017 року становить 12 гривень, на загальну суму 24 гривні;
які належали потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілому на суму 248,00 гривень (епізод 1).
2. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч на 10.10.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- бензопили марки « Riber-Pro» MZ 59 YS, бувшої у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 58-МТ від 11.01.2017 року становить 1800 гривень;
- мідного дроту, довжиною 20 метрів, двожильного, діаметром 2,5 мм., з поліетиленовою ізоляцією,бувший у використанні, вартість 1 метра мідного дроту, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 58-МТ від 11.01.2017 року становить 30 гривень, на суму 600 гривень;
які належали потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілому на суму 2400 гривень (епізод 2).
3. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч на 11.10.2016 року (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження металевої решітки на вікні, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- електролічильника радянського виробництва, бувшого у використанні, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 57-МТ від 11.01.2017 становить 200 гривень;
- мідного дроту, довжиною 70 метрів, двожильного, діаметром 2,5 мм., бувшого у використанні, вартість 1 метра мідного дроту, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 57-МТ від 11.01.2017 року становить - 30 гривень, на суму 2100 гривень;
які належали потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілій на суму 2300 гривень (епізод 3).
4. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч на 11.10.2016 року (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення ст. 30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла та іншого володіння особи, переслідуючи прямий умисел направлений на порушення недоторканості житла і бажаючи вчинити такі дії, незаконно, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення дачного будинку, розташованого на території дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_14 (епізод 4).
5. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч з 23.11.2016 року на 24.11.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження металевої решітки на вікні, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- холодильної камери з холодильника марки « Донбас», розмірами 20x40x50 см. бувшої у використанні, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 6-МТ від 04.01.2017 року становить 280 гривень;
- мідного радіатора з холодильника марки « Донбас» розмірами 10x10 см., бувшого у використанні, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 6-МТ від 04.01.2017 року становить 500 гривень;
- мідної котушки з телевізора марки « Весна», в якому знаходилося 500 грам міді, бувшої у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 6-МТ від 04.01.2017 року становить 250 гривень;
які належали потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілому на суму 1030 гривень (епізод 5).
6. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч з 23.11.2016 року на 24.11.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження металевої решітки на вікні, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- мідної котушки з телевізора марки «Електрон», в якому знаходилося 300 грам міді, бувшої у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 5-МТ від 04.01.2017 року, становить 150 гривень ;
- 2 метри мідного дроту з антени до телевізора марки «Електрон», бувшого у використанні, вартість 1 метра мідного дроту, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 5-МТ від 04.01.2017 року, становить 30 грн., на суму 60 гривень;
- мідної котушки з електролічильника радянського виробництва, в якому знаходилася мідь вагою 200 грам, бувшого у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 5-МТ від 04.01.2017 року, становить 100 гривень;
які належали потерпілому ОСОБА_7 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілому на суму 310 гривень (епізод 6).
7. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч з 25.11.2016 року на 26.11.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- мідного дроту довжиною 30 метрів, двожильного, діаметром 2,5 мм., з поліетиленовою ізоляцією, бувшого у використанні, вартість 1 метра мідного дроту згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 60-МТ від 11.01.2017 року, становить 30 гривень, на суму 900 гривень;
який належав потерпілій ОСОБА_15 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілій на суму 900 гривень (епізод 7).
8. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч на 27.11.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вибиття дерев`яних дверей, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно скоїв крадіжку:
- мідного дроту довжиною 30 метрів, двожильного, діаметром 2,5 мм., з поліетиленовою ізоляцією, бувшого у використанні, вартість 1 метра мідного дроту згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 59-МТ від 11.01.2017 року, становить 30 гривень, на суму 900 гривень; який належав потерпілій ОСОБА_16 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілій, на суму 900 гривень (епізод 8).
9. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч на 14.12.2016 року (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення ст. 30 Конституції України згідно якої кожному гарантується недоторканість житла та іншого володіння особи, переслідуючи прямий умисел направлений на порушення недоторканості житла і бажаючи вчинити такі дії, незаконно, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення дачного будинку, розташованого на території дачної ділянки АДРЕСА_5 , що належить потерпілому ОСОБА_17 (епізод 9).
10. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 в ніч з 16.12.2016 року на 17.12.2016 року (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій передбачаючи суспільні небезпечні наслідки та бажаючи їх остання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження металевої ролети на вікні, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, скоїв крадіжку:
- металевої тени з самовару, бувшої у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 8-МТ від 04.01.2017 року, становить10 гривень;
- махрової ковдри, бувшої у використанні, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 5-МТ від 04.01.2017 року, становить 60 гривень;
- металевої тачки «кравчучка», бувшої у використанні, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 8-МТ від 04.01.2017 року, становить 150 гривень;
-40 метрів мідного кабелю, двожильного, діаметром 2,5 мм, бувшого у використанні, вартість 1 метра мідного дроту, згідно висновку товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 8-МТ від 04.01.2017 року становить 30 гривень, на суму 1200 гривень;
які належали потерпілій ОСОБА_18 , спричинивши своїми умисними діями матеріальну шкоду потерпілій на суму 1510 гривень (епізод 10).
11. Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 19.12.2016 року близько 18:30 години, в порушення ст. 30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла та іншого володіння особи, переслідуючи прямий умисел направлений на порушення недоторканості житла і бажаючи вчинити такі дії, незаконно, шляхом пошкодження дерев`яної стінки, проник до приміщення дачного будинку, розташованого на території дачної ділянки АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_19 (епізод 11).
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає, вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 стосовно ОСОБА_10 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що згідно з ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.75 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_10 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_10 вчинив ряд умисних злочинів (11 епізодів), передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст. 162 КК України, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень та невеликої тяжкості.

Завдані потерпілим матеріальні збитки обвинуваченим до цього часу не відшкодовано.

Протиправну діяльність обвинуваченого припинено лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів.

За місцем проживання ОСОБА_10 характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, був позбавлений батьківського піклування.

Вищевказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_10 , у зв`язку з чим призначене останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Суд у порушення вказаних вимог у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання у межах санкцій ч.3 ст.185, ч.1 ст. 162 КК України з реальним його відбуттям.

При цьому, судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів провадження останній свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, при цьому спричинені матеріальні збитки потерпілим не відшкодовано до цього часу, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному є неможливим.

Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13.05.2017 стосовно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд через порушення судом вимог ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора та потерпілих які підтримали апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

При призначенні покарання поза увагою суду залишено принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Як передбачено ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги, оскільки зазначив, що в ході судового засідання обвинувачений ОСОБА_10 вину в скоєнні злочинів визнав у повному обсязі, розкаявшись в скоєному, своїми показами підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.
Проте ОСОБА_10 згідно технічного запису фактично допитаний не був, самостійно пояснень щодо вчинених злочинів не давав, тобто судом у нього не з`ясовано чи правильно він розуміє суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини справи.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судових засідань від 22.02.,03.03.,10.04. та 13.05.2017 року

Тобто суд порушив вказані вимоги кримінально процесуального закону, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону. Так відповідно до ст. 409 КПК України це є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати
Призначити, щодо ОСОБА_10 новий судовий розгляд, в тому ж суді першої інстанції але в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2