АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/2434/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/141/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 березня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000064 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Запорізьке Апостолівського
району Дніпропетровської області, зареєстрованого
за адресою:
АДРЕСА_1 , мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2016р.
Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. з конфіскацією усього особисто належногого йому майна.
Питання по речовим доказам і процесуальним витратам вірішені.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі і доповненні до неї, просить скасувати вирок суду відносно нього у зв`язку з його незаконністю і необґрунтованістю через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого , адвокат ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину за ч.2 ст.307 КК України, з наступних обставин.
ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту 7,2845 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився в одноразовому медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл., та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.
Так, 24.02.2015р., приблизно о 16.57 год., ОСОБА_6 , знаходячись у під`їзді №3 будинку АДРЕСА_3 , за 120 грн. незаконно збув ОСОБА_9 , в одноразовому шприці, градуйованому до позначки 2,0 мл, рідину темно-коричневого кольору масою 0,9707 грама, яка згідно висновку експерта № 58/10 - 146 від 25.02.2015р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опієм ацетильованим», кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0224 гр.
Цього ж дня, 24.02.2015р., о 19.45 год., знаходячись в під`їзді №3, будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які під час огляду. в присутності понятих, виявили та вилучили у лівій внутрішній кишені одягнутої на ньому куртки одноразовий медичний шприц, градуйований до позначки 20,0 мл, в якому містилася рідина темно-коричневого кольору масою 6,3138 г., яка згідно висновку експерта № 58/10 - 146 від 25.02.2015р. містила особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,2811 гр.
Даний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, згідно висновку експерта № 58/10 - 146від 25.02.2015р., надані на експертизу речовина масою 6,3138 грамів, вилучена у ОСОБА_6 та речовина, масою 0,9707 грама, добровільно видана ОСОБА_9 , подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості, однорідні за видом та складом компонентів.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на те, що суд першої інстанції ухвалив відносно нього незаконне і необґрунтоване судове рішення, яке підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений вважає, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_6 не визнає своєї вини в інкримінованому йому злочині, оскільки не продавав наркотичні засоби, кримінальне провадження відносно нього повністю сфальсифіковано співробітниками міліції.
Обвинувачений звертає увагу на те, що закупницю ОСОБА_10 він знає особисто, і, що в день його затримання, він дійсно зустрічався з неї, однак не продавав їй наркотичні засоби.
ОСОБА_6 вказує, що він і його захисник ОСОБА_7 заявляли клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 , оскільки при допиті в режимі відеоконференції, вона давала, на його думку, неправдиві свідчення, її показання не співпадали з відео зйомкою оперативної закупки, однак суд на його думку, незаконно відхилив клопотання.
Обвинувачений стверджує, що показання закупниці суперечать показанням понятих, які брали участь при проведенні оперативної закупки, а також показання понятих на досудовому слідстві не співпадають з їх показаннями в судовому засіданні і з відеозаписом оперативної закупки.
Обвинувачений вказує на те, що матеріали справи не містять письмової згоди закупниці ОСОБА_10 на добровільне співробітництво з органами міліції під час проведення оперативної закупки, на, що суд першої інстанції не звернув належної уваги і не надав оцінки.
Обвинувачений звертає увагу, що свідок ОСОБА_11 , який є наркозалежною особою, перебуває під наглядом у нарколога, путався в показаннях, які дав суду, спочатку пояснював, що бачив його з боку, пізніше сказав, що чув про ОСОБА_6 від своїх знайомих, крім того вказував, що було тепло, тоді, як його затримали у лютому місяці коли було холодна пора року.
Крім того, ОСОБА_6 вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував його хворобу на туберкульоз, наявність у нього на утриманні двох дітей, і що зазначені обставини були підтверджені у судовому засіданні, як письмовими доказами, наявними у матеріалах справи, так і показаннями свідків ОСОБА_12 його цивільної дружини, ОСОБА_13 , його сусідки.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність і необґрунтованість судового рішення.

Захисник зазначає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 розпочалося 04.02.2015р. із заяви наркозалежної особи ОСОБА_11 , який заявив, що який «Саша-білий» торгує наркотиками, при цьому сам він не купував у цієї особи наркотики.

Захисник вважає, що суд мав врахувати, що свідок ОСОБА_11 є наркозалежним, а тому його свідчення повинні бути ретельно досліджені судом і критично оцінені у зв`язку з цим, однак, суд першої інстанції не зробив цього, погодившись з позицією прокурора.

Крім того захисник звертає увагу, що при допиті в судовому засіданні 10.02.2016р. свідка ОСОБА_11 він не впізнав у обвинуваченому особу, як торгує наркотиками, і вказав, що «Саша-блондин» в теперішній час торгує наркотиками на Довгинцево, а ОСОБА_6 з 24.02.2015р. перебуває під вартою в слідчому ізоляторі.

Захисник зазначає, що у вироку, суд, як на доказ вини ОСОБА_6 послався на показання свідка ОСОБА_14 , пойнятої, при здійсненні НСРД відносно ОСОБА_6 , при цьому суд не взяв до увагу, що 24,02,20_16р. при допиті в судовому засіданні цього свідка було встановлено, що вона є доброю знайомою співробітника ОБНОНа ОСОБА_15 , який брав участь у здійсненні НСРД та у затриманні обвинуваченого і який допитувався слідчим прокуратури ОСОБА_16 при розгляді скарги ОСОБА_6 і на думку захисту, суд не надав належної оцінки поясненням такого свідка.

Також захисник посилається на те, що у вироку, як на беззаперечний доказ вини ОСОБА_6 суд послався на протокол про результати аудіо - і відео контролю особи від 24.02.2015р., і на додаток до цього протоколу - первинний носій інформації - флеш карту SP micro SD HC4 GB, при цьому суд не зазначив, що до Протоколу НСРД від 24.02.2015р. р. про результати аудіо - відео контролю особи, долучено, як додаток флеш карту з інвентарним номером 774 від 12.12.2014р., серійний №МЕS6062207, тобто флеш карта долучена до первинного протоколу від 24.02.2015р. і флеш карта, на яку посилається суд у вироку, як на доказ вини обвинуваченого, є зовсім інші предмети, і про цю невідповідність він повідомляв суду в судових дебатах, однак суд не звернув на це уваги, не поновив судове слідство і не дослідив зазначену флеш карту.

Захисник також вказує і на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б визначали статус слідчого Кузнецова у цьому кримінальному провадженні, оскільки у витягу з ЄРДР від 04.02.2015р., який міститься в матеріалах провадження, слідчими зазначені інші особи ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .

Захисник зазначає, шо у вироку суд, як на доказ послався на протоколи огляду і помітки грошей, а також протокол огляду закупниці, згідно першому протоколу помічені гроші передані ОСОБА_19 , а згідно другому протоколу, гроші знаходилися у ОСОБА_9 , тобто з вказаних доказів випливає, що гроші були передані одній особі, а закупку здійснювала інша особа, на, що він також звертав увагу у судових дебатах, однак суд, і у цьому випадку не поновив судове слідство, і не дослідив, заявлених захисником обставин, погодившись з допущеною помилкою, чим порушив принцип незалежності суду, і вимогу ч.1 ст.6 ЄКПЛ, ставши на шлях обвинувачення.

Захисник вказує і на те, що у вироку суд, як на доказ вини ОСОБА_6 послався на відеоінформацію із флеш-носія з невстановленим судом статусом, на якому зафіксовано, як обвинувачений передає невідомій особі шприц з темною рідиною, однак при перегляді у судовому засіданні вказаного відеозапису неможливо достеменно встановити незаінтересованій особі, що саме ОСОБА_20 передає наркотичний засіб.

Крім того, суд у вироку зазначив, що передача грошей обвинуваченому і передача ним наркотичного засобу закупниці здійснювалися майже одночасно, однак при перегляді цього відео, видно, що передача грошей невідомій особі і в невідомій кількості, здійснювалася о 13.35 год., а передача шприцу з наркотичним засобом була здійснена о 16.57 год., тобто захисник вважає, що зазначений відеозапис не є беззаперечним доказам вини ОСОБА_6 .

При цьому сторона захисту вказує, що суд не встановив належними та допустимими доказами законність проведення відносно ОСОБА_21 такої НСРД, як аудіо -відеоконтроль особи, оскільки така процесуальна дія має проводитися тільки за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду.

Захисник звертає увагу, що18.08.2015р. він звертався до суду з клопотанням про надання в судове засідання для безпосереднього дослідження, як доказу, ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.02.2015р., суд задовольнив це клопотання, однак зазначена ухвала не була отримана судом і відповідно досліджена в судовому засіданні. Натомість суд отримав довідку Апеляційного суду Дніпропетровської області, яка не є належним доказом того, що аудіо -відеоконтроль особи здійснювався на законних підставах у визначений законом спосіб.

Щодо дій негласного агента міліції ОСОБА_22 , захисник зазначає, що цей свідок допитувався 30.03.2016р. з іншого приміщення і під час допиту на свідка здійснювався вплив співробітників міліції, які доставили ОСОБА_9 на службовому автомобілі до приміщення з якого здійснювався допит в режимі відеоконференції, знаходилися в цьому примищенні, оскільки при прослуховуванні технічного запису цього допиту, чутно підказки невідомої особи щодо відповідей цього свідка.

Крім того, захисник вказує, що під час допиту свідка ОСОБА_9 було встановлено, що вона давала письмову згоду на добровільне співробітництво з органами міліції, однак така письмова згода відсутня в матеріалах справи і судом не досліджувалася.

При цьому, сторона захисту звертає увагу на те, що обвинувачений особисто знайомий із закупницею, яка є ОСОБА_10 , яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за наркозлочини і на теперішній час відбуває покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Захисник вказує і на те, що суд першої інстанції незаконно, як на доказ послався у вироку на додаток до протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_6 - DVD-диску на якому зафіксовано затримання.

При цьому звертає увагу на те, що допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_23 , пояснював, що цей диск, не є оригіналом відеозапису, а сам оригінал диску не зберігся, що є порушенням ч.З ст.107 КПК України, де вказано, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінали примірників технічних носіїв інформації, яке суд повністю проігнорував, прийнявши як доказ, копію, а не оригінал відеозапису затримання обвинуваченого.

Також захисник вважає, що суд незаконно послався у вироку, як на доказ вини ОСОБА_6 , грошову купюру у 20 грн. МД 4832301, яка вилучена у обвинуваченого.

При цьому захисник звертає увагу, що сторона обвинувачення не надала суду ніяких належних та допустимих доказів, що ці грошові кошти були отримані із спеціального фонду МВС на здійснення оперативної закупки, крім того ця грошова купюра не була вилучена у обвинуваченого, вона була знайдена на підлозі під`їзду першого поверх поряд з іншими грошовими купюрами, однак суд, оцінюючи докази, визнав факт того, що зазначена купюра була у ОСОБА_6 , посилаючись при цьому на показання понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 .

При цьому, захисник вказує, що такий свідок, як ОСОБА_25 , не допитувався в судовому засіданні і не був понятим у справі, однак з незрозумілих причин, суд у вироку посилається на його покази.

Далі, захисник зазначає, що в ході допиту слідчого ОСОБА_18 , 22.06.2016р. було встановлено, що коли він прибув на місце затримання ОСОБА_6 , останній вже знаходився під повним контролем чотирьох співробітників міліції і був позбавлений можливості рухатися, при цьому, поняті були відсутні. Саме в цей час, і це узгоджується з показаннями самого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_26 , співробітник ОБНОН, високого зросту і міцної статури, поклав у внутрішній карман куртки обвинуваченого шприц з наркотичною речовиною.

При цьому, судом першої інстанції достеменно не було встановлено, об`єм шприцу, оскільки на ар.4 вироку зазначено, що вилучено двохкубовий шприц з речовиною коричневого кольору - з показів невідомого свідка ОСОБА_27 , в пояснення свідка ОСОБА_24 , не вказується об`єм вилученого шприцу, тоді, як в резолютивній частині вироку щодо вирішення питання по речовим доказам, суд зазначив шприц об`ємом 20 мл.

Захисник звертає увагу і на те, що, під час проведення оперативної закупки, органи ОБНОН, транспортували закупницю з Центрально-Міського району м.Кривого Рогу до Саксаганського району м.Кривого Рогу на легковому автомобілі, однак ні перед контактом закупниці з продавцем, ні після нього, автомобіль не був оглянутий, оскільки в матеріалах справи відсутні протоколи такого огляду, що на його думку значно знижує вірогідність інформації про проведення оперативної закупівлі.

Захисник також вказує на порушенням органом досудового розслідування права обвинуваченого на захист з моменту його затримання у вечорі 24.02.2015р.

При цьому захисник зазначає, що з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , коли з затриманим здійснювалися оперативно-слідчі дії, захисник був відсутній і ОСОБА_6 був позбавлений кваліфікованої правової допомоги, суд же у вироку посилається на показання обвинуваченого надані ним в той час, коли поряд з ним не було захисника. ОСОБА_6 зміг користуватися правовою допомогою адвоката ОСОБА_28 вже перебуваючи в якості затриманого в приміщенні управління внутрішніх справ по вул.К.Маркса,71., в подальшому адвокат ОСОБА_28 був призначений ОСОБА_6 тільки 18.03.2015р.

Захисник вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не звернув уваги на надану ним позитивну виробничу характеристику на ОСОБА_6 , яку суд приєднав до матеріалів справи, оскільки у вироку, не надав їй ніякої оцінки, як доказу, до того ж, суд не врахував, наявність у ОСОБА_6 хронічного захворювання на туберкульоз, наявність на утриманні і вихованні двох малолітніх дітей.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок його м`якості.
Прокурор вказує на те, що ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, що він і раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України, відбував покарання у виді позбавлення волі строком 2р. 6міс., 04.03.2008р. був умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі на 5міс. 22дн., однак належних висновків для себе не зробив, про що свідчить відсутність досягнення основної мети покарання виправлення особу.
Прокурор зазначає, що в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений на протязі року вживає наркотичні засоби, злочин скоїв на ґрунті наркоманії, тривалий час ніде не працював та не мав законних засобів для існування, що підтверджує корисливий мотив вчинення кримінального правопорушення, тому зазначені обставини характеризують ОСОБА_6 , як наркозалежну особу, схильну до скоєння злочинів на ґрунті наркоманії.
Прокурор звертає увагу на те, що протягом всього судового розгляду ОСОБА_6 не розкаявся у вчиненому злочині, намагався уникнути кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів шляхом створення штучних доказів своєї невинуватості.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які характеризують особу обвинуваченого, тому безпідставно визначив розмір покарання у виді позбавлення волі ближче до найнижчої межі установленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, призначивши ОСОБА_6 занадто м`яке покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги і наполягали на їх задоволенні,просили скасувати вирок суду, на підставі викладених в них доводів, просили призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з конфіскацією всього належного йому майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін, заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін обвинувачення і захисту не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає безпідставними, не погоджується, колегія суддів, також і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Твердження обвинуваченого і захисника, про те, що суд першої інстанції без достатніх доказів, визнав винним обвинуваченого у скоєнні злочину за ч.2 ст.307 КК України колегія суддів вважає надуманими, такими, що повністю спростовуються сукупністю доказів, які суд першої інстанції, керуючись ст.94 КПК України належним чином, повно, всебічно і неупереджено дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого винуватим у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, законно послався як на докази, які підтверджують, встановлені і зазначені судом обставини скоєного злочину, у вироку, на показання безпосередньо допитаних у судовому засіданні свідків - ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , а також на письмові докази, у тому числі і на ті які отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Виходячи з вимог ст.214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Привидом такого внесення є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення.
Суд першої інстанції, допитавши свідка ОСОБА_33 , за заявою якого були внесенні відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, встановив, що він звертався до органів міліції з заявою про незаконний продаж опію ацетильованого, особою на прізвище « ОСОБА_37 », який мешкає в буд. АДРЕСА_3 .
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_33 не врахував, що цей свідок є наркозалежною особою і його свідчення повинні бути критично оцінені, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд встановив, що на теперішній час, свідок не вживає наркотичних засобів, перебуває на лікуванні за програмою реабілітації, і, що об`єктивних підстав оговорювати обвинуваченого у нього не має.
Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не обґрунтував своїх висновків щодо того, що особа під ім`ям « ОСОБА_38 », на яку у своїй заяві про вчинення злочину вказував свідок ОСОБА_39 , і обвинувачений ОСОБА_6 , є одною особою, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, матеріали кримінального провадження містять рапорт оперуповноваженого ВБНОН Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_40 , де зазначено, що в результаті проведення оперативних розшукових заходів, встановлено, що збутом наркотичного засобу «опій ацетильований» за ціною 120 грн. на 1,0 мл., біля свого помешкання за адресою АДРЕСА_2 , займається громадянин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ар.пр.16, т.1).
Не погоджується колегія суддів, і з доводами захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , яка була залучена в якості понятої під час проведення контрольованої закупки наркотичного засобу у обвинуваченого, оскільки вона тісно знайома з співробітником ОБНОНа ОСОБА_15 , який брав участь у здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій та у затриманні обвинуваченого, допитувався слідчим прокуратури при розгляді скарги ОСОБА_6 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у протоколах огляду та позначки грошей від 24.02.2015р. (ар.пр.26, т.1), огляду залегендованої особи закупниці ОСОБА_9 (ар.пр.27, т.1), про результати контролю за вчиненням злочину, про результати аудіо,-відеоконтролю особи від 24.02.2015р. зазначено, що процесуальні дії відбувалися за участю ОСОБА_14 , яка була залучена в якості понятої, при цьому слід зазначити, що протоколи огляду та позначки грошей, огляду закупниці були складені оперуповноваженим ВБНОН капітаном міліції ОСОБА_34 , в присутності двох понятих - ОСОБА_14 та ОСОБА_30 і залегендованою особою закупницею ОСОБА_9 інші оперативні працівники не були присутні при проведені слідчих дій.
Щодо протоколу про результати контролю за вчиненням злочину то він складений старшим уповноваженим ВБНОН майором міліції ОСОБА_41 за участю оперуповноваженого ВБНОН капітана міліції ОСОБА_42 і підписаний ними та понятими ОСОБА_14 , ОСОБА_30 , залегендованою особою та ОСОБА_34 (ар.пр.28, т.1), протокол про результати аудіо-відеоконтролю особи також складений старшим уповноваженим ВБНОН майором міліції ОСОБА_41 за участю оперуповноваженого ВБНОН капітана міліції ОСОБА_42 і підписаний ними обома (ар.пр.29, т.1).
Проаналізувавши свідчення ОСОБА_14 , які вона давала у судовому засіданні, прослухавши технічній запис судових засідань від 18.02.2016р. та 23.02.2016р., колегія суддів, встановила, що свідок ОСОБА_14 , заперечувала проти особистих стосунків з ОСОБА_15 , на якого в апеляційній скарзі посилається захисник, як на її близького знайомого, вона підтвердила, що особисто незнайома з ним, що вони разом не спілкуються, не підтримують ні яких стосунків, також, вона підтвердила, що під час здійснення негласних розшукових (слідчих) дій, які відбувалися за її участю він не був присутнім, тому колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для визнання недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_14 і зазначених вище протоколів слідчих дій за її участю.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про необхідність визнання недопустимим доказом - додатку до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 24.02.2015р., оскільки носій інформації - флеш карта SP micro SD NC4 GB, не є первинним носієм цієї інформації.
Перевіривши твердження сторони захисту колегія суддів встановила, що речовий доказ зберігається у конверті на ар.пр.98, т.1, і, що цей доказ, на який суд першої інстанції законно послався у вироку, а саме флеш карта на якій зафіксована негласна слідча (розшукова) дія аудіо,-відеоконтролю особи від 24.02.2015р., у відповідності з вимогами ч.3 ст.107 КПК України, є оригіналом технічного носію інформації, а не копією, чи іншим предметом, як стверджує захисник, інвентарний номер вказаний у протоколі про результати аудіо,-відеоконтролю особи від 24.02.2015р. і інвентарний номер, зазначений на упаковці в якій зберігається речовий доказ, повністю співпадають.
Розбіжності на які звернув увагу захисник виникли від того, що у протоколі про результати аудіо-відеоконтролю особи від 24.02.2015р. не був зазначений серійний номер флеш карти, а тільки інвентарний номер, а у постанові слідчого про визнання флеш карти речовим доказом, навпаки, зазначено серійний номер флеш карти і не зазначений інвентарний номер.
Доводи захисника про те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей, які б визначали статус слідчого ОСОБА_43 , оскільки згідно витягу з ЄРДР від 04.02.2015р. який є в матеріалах провадження слідчими зазначені ОСОБА_44 і ОСОБА_45 , а також про те що суд, пославшись на невідомий стороні захисту витяг з ЄРДР, де слідчим зазначений ОСОБА_46 , не надав стороні захисту ознайомитись з цим витягом чим порушив вимоги ч.12 ст.290 КПК України, колегія суддів вважає неспроможними, такими, що суперечать матеріалам справи.
З матеріалів справи видно, що досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , здійснювали слідчі ОСОБА_44 і ОСОБА_45 , в подальшому, продовжив досудове розслідування слідчий ОСОБА_46 , що підтверджено витягом з кримінального провадження за №0000064 за підписом реєстратора слідчого ОСОБА_43 від18.03.2015р. (ар.пр.92-93, т.1).
Після 18 березня 2015р. процесуальні дії у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 здійснювалися слідчим ОСОБА_47 , що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження процесуальними рішеннями слідчого.
Матеріали кримінального провадження містять клопотання захисника ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами справи, які були йому надані судом першої інстанції 12.08.2015р., на якому захисник власноруч зазначив, що 12.08.2015р. він ознайомився з матеріалами кримінального провадження і поставив свій підпис на клопотанні (ар.пр.129, т.2), тому його твердження про те що він не знайомився з матеріалами кримінального провадження, являються надуманими і суперечать матеріалам справи.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд не звернув увагу і не надав належної оцінки таким доказам, як протоколи огляду та позначки грошей і огляду закупника, оскільки у протоколі огляду та позначки грошей зазначено, що гроші передані ОСОБА_19 , а у протоколі огляду закупника, зазначена інша особа ОСОБА_9 , що на його думку свідчить про те, що гроші були передані одній особі, а закупку здійснювала інша особа, колегія суддів вважає неспроможними.
Співробітниками ВБНОН Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які проводили оперативну закупку була залучена залегендована особа за прізвищем ОСОБА_9 , що підтверджено протоколом роз`яснення прав та обов`язків особи, щодо якої застосовуються заходи безпеки (ар.пр.21, т.1), дорученням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ар.пр.23, т.1), протоколом огляду закупника (ар.пр.27, т.1), протоколами про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-відеоконтролю (ар.пр.28, 29 т.1), у яких залучений закупник зазначений за ім`ям ОСОБА_9 .
У протоколі огляду та позначки грошей, автором складеного протоколу допущена описка в частині правильності зазначення по батькові залегендованої особи закупника ОСОБА_48 , замість ОСОБА_49 , записано ОСОБА_50 . Допущена помилка, на думку колегії суддів не є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, і не може вважатися, згідно ст.87 КПК України, підставою для визнання доказу недопустимим, тому колегія суддів не погоджується із доводами апеляції сторони захисту і в цій частині.
Доводи захисника про те, що із флеш-носія з невстановленим судом статусом, на якому зафіксовано, як обвинувачений ОСОБА_6 передає невідомій особі шприц з темною рідиною, при перегляді в судовому засіданні вказаного відеозапису, неможливо достеменно встановити незаінтересованій особі, що це саме ОСОБА_6 передає наркотичний засіб, спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 і матеріалами справи.
Колегія суддів прослухавши технічний запис судових засідань, перевіривши журнали судових засідань, встановила, що після відтвореного в судовому засіданні відеозапису проведення негласної слідчої дії, аудіо та відеоконтролю особи, обвинувачений ОСОБА_6 доповнив, що він впізнає себе на відеозапису. Визнав, що тримає в руці гроші, які йому передали в сумі 120 грн., крім того він пояснював, що на відтвореному відеозаписі видно двері квартири, яка розташована на п`ятому поверсі, в якій він мешкав. Того дня до нього приходила знайома за прізвищем ОСОБА_10 , однак він не пам`ятає, хто ще приходив до нього 24.02.2015 року, він заперечував, що на відтвореному відеозаписі зафіксовано саме скоєння ним кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується.
Твердження захисника, що при перегляді в судовому засіданні відеозапису проведення негласної слідчої дії, аудіо, - відеоконтролю особи, суд не звернув уваги на те, що передача грошей невідомій особі і в невідомій кількості здійснювалася о 13.35 год., а передача шприцу з наркотичним засобом відбулася о 16.57 год., і не надав встановленому факту належної оцінки, колегія суддів вважає надуманими.
Під час допиту свідків, а саме понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_14 , працівника міліції ОСОБА_34 , залегендованої особи закупниці ОСОБА_9 , суд встановив, що спочатку ОСОБА_9 передала обвинуваченому гроші за наркотичний засіб, після чого чекала його на лавочці біля під`їзду, оскільки ОСОБА_6 їздив за наркотичним засобом і після його повернення, отримала шприц з опієм-ацетильованим.
Поняті ОСОБА_30 , ОСОБА_14 , працівник міліції ОСОБА_34 , які брали участь у контрольній закупці, кожен, окремо, підтвердили те, що ОСОБА_9 після того, як вийшла з машини і зайшла в під`їзд будинку для здійснення контрольної закупки, не відразу повернулася до машини де її чекали, а через деякий час.
Доводи захисника, що суд першої інстанції належним чином не встановив належність та допустимість такого доказу, як проведення аудіо,-відеоконтролю особи, оскільки матеріали кримінального провадження не містять ухвали слідчого судді Апеляційного суду, колегія суддів вважає безпідставними.
Судом першої інстанції було встановлено, а колегією суддів перевірено, що дозвіл на проведення негласної слідчої дії (розшукової), а саме аудіо-відеоконтроль особи під час здійснення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження №0000064 відносно ОСОБА_51 був наданий 13 лютого 2015р. слідчим суддею апеляційного суду Дніпропетровської області за клопотанням прокурора прокуратури м.Кривого Рогу, про що постановлена ухвала №721 Т, що підтверджено довідкою виданою виконуючою обов`язки Голови апеляційного суду Дніпропетровської області (ар. пр.22, т.3).
Доказами в кримінальному провадженні, згідно ст.84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, та висновки експертів.
Довідка апеляційного суду Дніпропетровської області, яка була видана на запит суду першої інстанції і містить всі необхідні атрибути і відомості, а саме дату складання 03.09.2015р., вихідний номер 4244НТ, номер кримінального провадження №0000064 прізвище особи ОСОБА_6 , відомості про те, коли було задоволено клопотання прокурора і постановлена ухвала про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - 13.02.1015р., номер ухвали 721Т., яка належним чином завірена печаткою суду, є документом, який являється належним і допустимим доказом.
Також, колегія суддів вважає надуманими і доводи сторони захисту про те, що свідок залегендована особа ОСОБА_9 , яка була допитана в режимі відеоконференції, давала показання під впливом співробітників міліції. Прослухавши технічний запис судового засідання від 30.03.2016р. під час допиту свідка, колегія суддів встановила, що залегендована особа ОСОБА_9 під час проведення відеоконференції знаходилася в приміщенні сама, про, що вона неодноразово зазначала, відповідаючи на питання головуючого судді, добровільно давала показання, відповідала на них чітко, без затримки, і ніяких сторонніх голосів чутно не було.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання про повторний допит свідка залегендованої особи ОСОБА_9 , яка давала письмову згоду на добровільне співробітництво з органами міліції і яке відсутнє в матеріалах справи, позбавив сторону захисту встановити в залі судового засідання деякі обставини, а саме законність співробітництва залегендованої особи ОСОБА_9 з органом ОБНОН, факт провокації злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Прослухавши технічний запис судового засідання від 30.03.2016р., колегія суддів встановила, що суд першої інстанції з використанням технічних засобів з іншого приміщення та використанням засобів, що унеможливлюють ідентифікацію, допитав свідка, прізвище якого замінено на псевдонім ОСОБА_9 , встановивши, що вона, приблизно на початку лютого 2015р., добровільно дала згоду та взяла участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 , вона за 120 грн. придбала у обвинуваченого 1 мл. наркотичного засобу «опіум ацитільований, крім того, вона зазначала, що раніше, неодноразово, купувала у обвинуваченого ОСОБА_6 наркотики.
Після відтвореного в судовому засіданні відеозапису проведення негласної слідчої дії, аудіо та відео-контролю особи, свідок залегендована особа ОСОБА_9 підтвердила суду, що на відтвореному відеозаписі зафіксовано купівлю нею в обвинуваченого ОСОБА_6 шприца з наркотичним засобом «опієм», а саме момент передачі нею обвинуваченому ОСОБА_6 грошових коштів, а останнім - їй шприца з наркотичним засобом.
Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, допитавши свідка залегендовану особу ОСОБА_9 переконався в тому, що вона добровільно, без здійснення тиску працівниками правоохоронних органів на неї, дала згоду та взяла участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки це підтвердила не тільки ОСОБА_9 , а і свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_14 , ОСОБА_34 , тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції на законних підставах відмовив стороні захисту в її повторному допиті.
Доводи захисника ОСОБА_7 щодо незаконності визнання судом першої інстанції належним і допустимим доказом - додатку до протоколу затримання диску DVD-Г16х120 minI 4,7 GB, TECH-LV, на якому зафіксовано затримання обвинуваченого, оскільки цей DVD диск не є оригіналом відеозапису слідчої дії, колегія суддів в деякій частині вважає слушними, однак не погоджується з тим, що цей додаток, суд першої інстанції незаконно визнав належним і допустимим доказом.
Виходячи з вимог ч.1 ст.107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Колегія суддів встановила, що рішення про фіксацію затримання обвинуваченого ОСОБА_6 було прийнято за власною ініціативою слідчого ОСОБА_52 , оскільки клопотань від інших учасників процесуальної дії про застосування технічних засобів фіксування матеріали справи не містять.
Судом першої інстанції під час допиту свідка ОСОБА_36 було встановлено, що він, як експерт-криміналіст був у складі слідчо-оперативної групи, яка проводила слідчі дії з обвинуваченим ОСОБА_6 24.02.2015р., і на момент проведення слідчих дій з обвинуваченим здійснював відкриту відео зйомку затримання ОСОБА_6 на службову відеокамеру «Canon А5 306» у під`їзді будинку, куди він прибув разом зі слідчим. Запис проводився за допомогою відеокамери на первинний електронний носій - флеш-карту, про що за результатами проведення слідчої дії були складені відповідні документи. В подальшому відеозапис цих подій було переписано на жорсткий диск комп`ютера, і на DVD диск.
Колегією суддів встановлено, що DVD-диск, на який був переписаний відеозапис затримання ОСОБА_6 зберігається в матеріалах кримінального провадження (ар.пр.36, т.1).
Виходячи з вимог п.п.3, 4 ст.105 КПК України, додатками до протоколу можуть бути: стенограма, аудіо, відеозапис процесуальної дії, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Судом першої інстанції було встановлено, що затримання обвинуваченого фіксувалося технічним засобом службовою відеокамерою «Canon А5 306», цей факт підтвердили учасники слідчої дії, поняті ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , слідчий ОСОБА_45 , експерт-криміналіст ОСОБА_55 , не заперечував проти цієї події і обвинувачений.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши свідчення свідків і обвинуваченого, які підтвердили події зафіксовані на DVD-диску, долученому, як додаток до протоколу затримання особи, законно визнав його належним і допустимим доказом.
Не погоджується колегія суддів з доводами апеляційної скарги захисника, щодо незаконного визнання судом належним і допустимим доказом грошової купюри номіналом 20 грн. МД 4832301, яка була вилучена у обвинуваченого при затриманні. Твердження сторони захисту, про те, що гроші не були отримані зі спеціального фонду МВС для здійснення оперативної закупки, спростовуються дослідженими судом доказами в матеріалах кримінального провадження.
На аркуші провадження 20, т.1 містяться відомості про те, що старшому лейтенанту міліції ОСОБА_56 було видано грошові кошти в сумі 120 грн. по статті витрат спеціального призначення кошторису МВС України, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу.
Колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання від 25.04.2016р., встановила, що суд першої інстанції допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_34 , яка є оперуповноваженим ВБНОН капітаном міліції, яка підтвердила, що вона, як матеріально-відповідальна особа отримувала зі спецфонду у фінансовому відділі УВС Дніпропетровської області, гроші для проведення оперативної закупки, не однієї конкретної, а багатьох, і що саме вона видавала ОСОБА_56 грошові кошти для проведення оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції, як видно з технічного запису судових засідань допитав свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_32 , слідчого ОСОБА_52 , проаналізував відеозапис затримання обвинуваченого, встановив, що під час затримання ОСОБА_6 , на підлозі, біля сходів, в скрученому вигляді (у мокрому стані) були вилучені грошові кошти номіналами: дві купюри по 10 грн. (АИ 1692683, КН 269947), дві купюри по 50 грн. (ПЖ 7154318, КБ 7672083), одна купюра 20 грн. (МД 4832301).
В судовому засіданні поняті ОСОБА_58 та ОСОБА_59 , підтвердили суду, зазначені обставини, пояснивши, що під час затримання ОСОБА_6 , кожен з них бачив, як обвинувачений щось жував, а потім витягнув рукою з роту жмут та кинув його на підлогу, коли слідчий розгорнув цей жмут, то всі побачили, що це були пожовані грошові кошти, які обвинувачений намагався проковтнути, ці відомості підтвердив в судовому засіданні і слідчий ОСОБА_60 .
Твердження захисника про те, що знайдені на підлозі під`їзду грошові кошти не були вилучені у обвинуваченого і не належали йому, суперечать встановленим судом обставинам, тому колегія суддів вважає їх надуманими.
Колегія суддів вважає хибними і доводи захисника про те, що суд незаконно послався у вироку, як на доказ, на показання свідка ОСОБА_61 , який не був понятим і не допитувався судом під час судового розгляду, оскільки вони не відповідають дійсності та суперечать матеріалам кримінального провадження.
З матеріалів справи, а саме з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину видно, що під час проведення затримання обвинуваченого ОСОБА_6 були присутні двоє понятих: ОСОБА_54 та ОСОБА_58 (ар.пр.32- зворот, т.1).
Прослухавши технічний запис судового засідання від 04.11.15р., колегія суддів встановила, що понятого ОСОБА_31 , було допитано у судовому засіданні, і він підтвердив події зазначені у процесуальних документах. Під час затримання ОСОБА_6 психологічного та фізичного тиску на останнього ніхто не здійснював.
Колегія суддів встановила, що у вироку суд першої інстанції допустив описку в прізвищі понятого на якого вказує сторона захисту, оскільки у вироку замість прізвища ОСОБА_62 , зазначено ОСОБА_25 , однак допущена описка не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона може бути виправлена судом за власною ініціативою на підставі ст.379 КПК України.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не перевірив версію обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що медичний шприц з наркотичною речовиною був йому підкинутий співробітником міліції високого зросту і міцної статури, також не відповідають дійсності, оскільки ця версія перевірена судом.
Доводи сторони захисту спростовуються результатами перевірки викладеними в постанові слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_63 про закриття кримінального провадження від 13.12.2016 року.
Відповідно до змісту постанови, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000932 від 02.11.2016 року за заявою ОСОБА_6 за фактом застосування до нього незаконних методів дізнання працівниками ВБНОН, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 356 КК України закрито, в зв`язку з відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення.
Твердження захисника про те, що суд першої інстанції достеменно не встановив об`єм шприцу вилученого у обвинуваченого при його затриманні, не відповідають дійсності і суперечать матеріалам кримінального провадження.
Письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження містять відомості про те, що під час затримання ОСОБА_6 у обвинуваченого з внутрішньої лівої кишені куртки одягненої на ньому, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20,0 мл із речовиною сірого кольору об`ємом 7,0 мл., зазначені обставини встановлені з протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 24 лютого 2015р. (ар.пр. 31-33, т.1); з висновку експерта НДЕКЦ від 25.02.2015р. №58/10-146, згідно якому, надана на експертизу рідина масою 6,3138 гр., вилучена у ОСОБА_6 , що міститься в медичному шприці, градуйованому до позначки 20,0 мл. (т.1 ар.пр. 45-51); з постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 25 лютого 2015р., відповідно до змісту якої, речовими доказами у кримінальному провадженні №0000064, визнано одноразовий медичний шприц, градуйований до позначки 20,0 мл, в якому міститься рідина темно-коричневого кольору масою 6,3138 г, вилучена у ОСОБА_6 (ар.пр.52, т.1); з квитанції №000148 від 25.02.2015р., відповідно до змісту якої КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області прийнято на зберігання одноразовий медичний шприц 2,0 мл в якому міститься рідина масою 0,1534 г, та одноразовий медичний шприц 20,0 мл в якому міститься рідина масою 5,4881 г. (ар.пр.53, т.1.); з відеозапису затримання ОСОБА_6 , який міститься на компакт диску DVD-Г16х120 minI 4,7 GB, TECH-LV, який є додатком до проколу затримання особи на якому зафіксовано затримання обвинуваченого ОСОБА_6 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який добровільно видав працівникам міліції з внутрішньої лівої кишені куртки, яка була на ньому одягнута, медичний шприц об`ємом 20,0 мл з речовиною сірого кольору об`ємом 7,0 мл. (ар.пр.36, т.1).
Колегія суддів вважає, що зазначені вище докази, кожен окремо і в сукупності, суд першої інстанції належним чином дослідив, оцінив відповідно до ст.85, 94 КПК України і законно та обґрунтовано визнав належними і допустимими доказами.
Колегія суддів вважає доводи захисника про те, що під час затримання обвинуваченого було порушено його право на захист, оскільки затримання проводилося без участі захисника безпідставними, слідчий ОСОБА_45 , своєчасно, відповідно до вимог ч.4 ст.213 КПК України, повідомив орган, уповноважений на надання безоплатної правової допомоги про затримання.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 лютого 2015 року, складеного відносно ОСОБА_6 , вбачається, що він не бажав присутності захисника всупереч пропозиції слідчого ОСОБА_52 , лише після додаткового роз`яснення ОСОБА_6 прав на захист 24 лютого 2015 року о 21.20 год., що підтверджено протоколом про роз`яснення прав на захист (ар.пр.39, т.1.), останній заявив про бажання мати захисника.
За дорученням про надання вторинної безоплатної правової допомоги виданим Дніпропетровським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, виданим о 20 год. 17 хв. 24 лютого 2015 року (ар.пр.37, т.1) здійснювався його захист.
В подальшому всі процесуальні дії з участю обвинуваченого ОСОБА_6 були проведені у присутності його захисника - адвоката ОСОБА_28 , зокрема повідомлення про підозру у вчиненні кримінального провадження від 25.02.2015р. здійснено в присутності захисника ОСОБА_28 , про що свідчить його підпис на повідомленні (ар.пр.63, т.1); допит підозрюваного ОСОБА_6 від 25.02.2015р. проводився також за участю захисника ОСОБА_28 (ар.пр.64, т.1); розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, 26.02.2015р. судом Центрально-Міського району м.Кривого Рогу також проведений за участю захисника ОСОБА_28 (ар.пр.71, т.1).
З матеріалів кримінального провадження видно, що після обрання 26.02.2015р. ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до 18.03.2015р., коли досудове розслідування став здійснювати слідчий ОСОБА_46 , процесуальні дії у кримінальному провадженні, за участю ОСОБА_6 не проводилися, тому доводи захисника щодо порушення права на захист ОСОБА_6 колегія суддів вважає неспроможними.
Доводи захисника про те, що в матеріалах справи відсутній протокол огляду легкового автомобілю на якому доставлялася залегендована особа закупниця ОСОБА_9 до місця закупки, що на його думку знижує вірогідність інформації про проведення оперативної закупки, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки, згідно ст.40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження, які полягають в своєчасному здійсненні процесуальних дій, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, він самостійно вирішує, які саме процесуальні дії слід провести для зібрання необхідних доказів у кожному конкретному кримінальному провадженні.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не звернув увагу на надану ним позитивну виробничу характеристику на ОСОБА_6 , яку суд долучив до матеріалів справи, що він хворий на туберкульоз, а також наявність на утриманні і вихованні двох малолітніх дітей, колегія суддів частково вважає слушними.
З журналу судового засідання від 26.12.2016р. (ар.пр.17-18, т.4) видно, що суд задовольнив клопотання захисника і долучив до матеріалів справи виробничу характеристику на ОСОБА_6 від 05.02.2016р. (ар.пр.16, т.4), підписану ФОП ОСОБА_64 , в якій зазначено, що ОСОБА_6 працював на фірмі «Благо» з березня 2012р. по лютий 2015р. помічником майстра по встановленню дверей і пластикових вікон в м.Дніпродзержинську, характеризується позитивно.
Матеріали кримінального провадження містять копії свідоцтв про народження - ОСОБА_65 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_66 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (ар.пр.38, 39, т.2), де батьком дітей вказаний ОСОБА_67 , тому колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_6 не є батьком дітей, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував цих обставин.
Матеріали справи також містять копію висновку лікарсько-консультативної комісії (ар.пр.78, т.2), в якому зазначений діагноз захворювання і відомості про те, що ОСОБА_6 з 2008р. знаходиться під «Д» наглядом у 2-й міській лікарні м.Кривого Рогу.
Колегія суддів вважає, що неврахування судом першої інстанції характеристики з місця роботи та довідки про наявність захворювання у обвинуваченого ОСОБА_6 не могло суттєво вплинути на вид і строк призначеного покарання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника ОСОБА_7 повністю спростовуються сукупністю доказів, належним чином досліджених і оцінених судом відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не погоджується із доводами прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, вважає, що покарання, призначене судом ОСОБА_6 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, виходячи з вимог ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного йому майна, суд першої інстанції врахував, що він вчинив злочин, який, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо (ар.пр.111, т.1), до затримання працював (ар.пр.16, т.4), раніше не притягувався до кримінальної відповідальності (ар.пр.103, т.1), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував і не перебуває (ар.пр.109-110, т.1).
Обставини, які відповідно до ч.1 ст.66 КК України пом`якшують та відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, суд не встановив.
Колегія суддів погоджується із призначеним обвинуваченому видом і строком покарання, і вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням зазначених вище обставин, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання необхідне й достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , законним, обґрунтованим і вмотивованим, і не знаходить підстав для його скасування.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні залишити, без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.307 КК України - без змін.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою засудженому ОСОБА_6 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_68 ОСОБА_69 ОСОБА_70 Чумак