АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/230/17 Справа № 708/393/16-к Категорія: ч.1 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора

обвинуваченого

захисника ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2016 року , яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Набоків Городищенського району Черкаської області, українець, громадянин України, працюючий в Черкаському відділенні Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , несудимий,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Чигиринського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в період часу з серпня 2015 року по 09 жовтня 2015 року, працюючи на посаді директора Черкаського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, на підставі наказу генерального директора Українського державного фонду підтримки фермерських господарств № 39-к від 21.06.2004 року, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також будучи одночасно головою регіональної комісії Черкаського відділення Укрдержфонду щодо визначення переліку фермерських господарств, що претендують на одержання фінансової підтримки, використовуючи надане йому службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, під час усних бесід неодноразово, в тому числі перебуваючи 04.09.2015 року близько 12 години та 09.10.2015 року близько 11 год. 05 хв. поблизу нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_9 , в м. Чигирині по вул. Б. Хмельницького, 3, висловлював голові фермерського господарства "АРТ-2014" ОСОБА_10 прохання надати третім особам, під якими мав на увазі керівників Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, неправомірну вигоду, а саме, грошові кошти в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 09.10.2015 року дорівнювало 2129 грн. 92 коп., за його сприяння в позитивному та безперешкодному вирішенню питання щодо прийому та реєстрації документів, поданих фермерським господарством "АРТ-2014" на конкурс по наданню фінансової підтримки, а також реєстрації та включення вказаного господарства до реєстру фермерських господарств, що претендують на одержання фінансової підтримки, що в подальшому стало підставою для участі фермерського господарства "АРТ-2014" у проведенні конкурсного відбору та надання фінансової підтримки (допомоги) на поворотній основі для провадження виробничої діяльності.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним внаслідок однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він не був службовою особою, тобто відповідно до своїх повноважень не мав владних повноважень, всі свої представницькі функції, вчиняв за дорученням. Він не мав ніякого впливу на прийняття рішень Українським державним фондом підтримки фермерських господарств в м. Києві. Крім того, ОСОБА_10 отримав в повному обсязі державну підтримку ще в серпні 2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до своєї апеляційної скарги, датоване 07.04.2017 р. , в яких просив провадження у справі закрити, у зв`язку відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Крім того, просив в разі якщо за результатами повторного дослідження фактичних обставин справи колегія суддів судової палати не знайде підстав для задоволення його апеляції, розглянути його альтернативну апеляційну вимогу про зміну вироку суду першої інстанції в частині перекваліфікації його дій з ч.1 ст. 368 КК на ч.1 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України, тобто - замах на шахрайство, у вчиненні якого він щиро кається.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом в повній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, вчинення корисливого злочину з використанням службового становища та вважає, що посилання суду на позитивну характеристику обвинуваченого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше не зменшує суспільної небезпечності вчиненого ним злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану ОСОБА_7 апеляцію з доповненнями, та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, та просила її задовольнити з наведених в ній підстав, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями просила залишити без задоволення , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Що стосується апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, то на думку колегії суддів, вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність його до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, на думку колегії суддів є безпідставними, необгрунтованими та спростовуються наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції показав, що на початку 2015 року через мережу Інтернет він дізнався, що Черкаське відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств надає фермерським господарствам поворотну допомогу та звернувся до ОСОБА_7 з метою з`ясувати - яким чином можна отримати ці кошти. Обвинувачений пояснив, що для отримання коштів потрібно зібрати пакет документів. В квітні 2015 року він привіз обвинуваченому ці документи, ОСОБА_7 їх переглянув і повідомив, що не вистачає деяких документів, а в окремі документи слід внести зміни. Він все допрацював і знову привіз документи ОСОБА_7 , останній їх передивився і пояснив, що кошти надійдуть фермерському господарству, але не безкоштовно, і він повідомить, кому дати гроші, назвавши суму 20000 гривень. Зрозумівши, що дії ОСОБА_7 незаконні, він повідомив правоохоронні органи. Коли він зустрівся з обвинуваченим в ОСОБА_11 , щоб додати ще документи, то останній змінив суму і повідомив, що необхідно сплатити в асоціацію 5000 гривень, і ще дати 100 доларів для передачі людині в м. Київ. В серпні місяці надійшла допомога в сумі 115000 гривень, після чого в нотаріуса ОСОБА_9 підписали договір про заставу двох тракторів, а коли вийшли, то ОСОБА_7 нагадав, що він повинен сплатити 5000 гривень у фонд і ще 100 доларів, але особисто кошти брати не захотів, сказавши, що дасть телефон однієї людини, з якою слід зустрітися і передати 100 доларів;

- розсекреченими в установленому порядку матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв ОСОБА_10 , що йому необхідно сплатити кошти в сумі 100 доларів для передачі керівництву в м.Київ, та погодився на їх сплату в перерахунку на гривні по курсу долара (т.1 а.с. 22-24);

- даними протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 26.10.2015 року про те, що 09.10.2015 року було задокументовано дві зустрічі ОСОБА_10 з обвинуваченим, під час яких останній акцентував увагу на своїй безпосередній участі в прийнятті позитивного рішення при розгляді питання про надання фінансової допомоги фермерському господарству ОСОБА_10 та підтвердив свою вимогу про сплату грошових коштів, але не йому, а через особу, на яку він вкаже (т.1 а.с. 25);

- розсекреченими в установленому порядку матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій 12.10.2015 року, які підтверджують той факт, що 04.09.2015 року та 09.10.2015 року обвинувачений висловлював прохання в якості подяки сплатити 100 доларів США чоловіку, який забере їх за його дорученням (т.1 а.с. 27);

- даними постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів - оптичного диску та двох флешкарт з відео- та аудіозаписами проведення негласних слідчих дій (т.1 а.с. 30);

- даними Положення Черкаського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, затвердженого наказом Українського державного фонду підтримки фермерських господарств від 13.12.2006 року, відповідно до якого Український державний фонд підтримки фермерських господарств є державною бюджетною установою (п.1), при цьому директор Черкаського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств несе повну відповідальність за стан фінасово-господарської діяльності та бухгалтерського обліку Черкаського відділення Укрдержфонду (п.24), а також, зокрема, здійснює контроль за цільовим використанням коштів Черкаського відділення Укрдержфонду відповідно до затверджених обсягів фінансової підтримки регіону, несе відповідальність за своєчасність повернення фермерськими господарствами фінансової допомоги на поворотній основі до спеціального фонду державного бюджету та вносить пропозиції Укрдержфонду про щорічну потребу розміру асигнувань Черкаського відділення Укрдержфонду для фінансування фермерських господарств регіону, а також про обсяги повернення фінансової допомоги на поворотній основі до спеціального фонду державного бюджету, організовує прийом та попередній розгляд документів, поданих фермерськими господарствами для одержання фінансової підтримки на поворотній та безповоротній основі, очолює і організовує роботу конкурсної комісії Черкаського відділення Укрдержфонду по наданню фінансової підтримки фермерським господарствам (п.25) (т.1 а.с. 74-77);

- даними Положення про регіональну комісію щодо визначення переліку фермерських господарств, що претендують на одержання фінансової підтримки, згідно до п.2.5 якого рішення регіональної комісії приймається на її засіданнях відкритим голосуванням простою більшістю голосів від присутніх на засіданні їх членів. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним (т.1 а.с. 78) ;

- даними протоколу засідання комісії Черкаського відділення фонду підтримки фермерських господарств по наданню фінансової підтримки на поворотній основі №1 від 11.06.2015 року, згідно якого серед переліку претендентів фермерських господарств на отримання даної фінансової підтримки значиться фермерського господарства "АРТ-2014" (т.1 а.с. 80);

- даними договору про надання фінансової підтримки (допомоги) фермерському господарству від 20.08.2015 року, укладеного між Черкаським відділенням Українського державного фонду підтримки фермерських господарств в особі директора ОСОБА_7 та фермерського господарства "АРТ-2014" в особі голови ОСОБА_10 , в розмірі 115000 гривень (т.1 а.с. 82);

- даними договору застави автотранспортного засобу та с/г техніки від 09.10.2015 року, укладеного між директором Черкаського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств ОСОБА_7 та головою фермерського господарства "АРТ-2014" ОСОБА_10 (т.1 а.с. 83).

Крім того, колегією суддів під час проведення за клопотанням апелянта ОСОБА_7 часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції :

- допитано свідка ОСОБА_10 , який дав суду покази, аналогічні тим, які він давав в суді першої інстанції, зазначивши, що 100 доларів США ОСОБА_7 просив надати для його керівництва в м.Києві;

- переглянуто відеозаписи та аудіозаписи, які знаходяться на оптичному диску та двох флеш-картах (т.2 а.с. 56), на яких зафіксована телефонна розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_10 12.10.2015 та зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_10 04.09.2015 р., 09.10.2015 р. під час яких обвинувачений висловлював вимогу щодо сплати ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 100 доларів за сприяння в наданні фермерському господарству фінансової допомоги через особу, на яку він вкаже.

На думку колегії суддів, досліджені докази як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, в своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку дають підстави вважати ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 368 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що відповідно до Положення Черкаського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств (т.1 а.с.74-77) обвинувачений, як службова особа державної установи, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями (п.24, п.25). Крім того, будучи одночасно головою регіональної комісії Черкаського відділення Укрдержфонду щодо визначення переліку фермерських господарств, що претендують на одержання фінансової підтримки, яка, з його ж показів, визначає серед фермерських господарств претендентів на отримання фінансової допомоги, в якій він мав при прийнятті остаточного рішення право вирішального голосу, згідно до Положення про регіональну комісію щодо визначення переліку фермерських господарств, що претендують на одержання фінансової підтримки (п.п.2.5) (а.п.78).

За таких обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що він не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст. 368 КК України є безпідставними та необґрунтованими, а тому колегія суддів, не вбачає підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує, що в разі якщо за результатами повторного дослідження фактичних обставин справи колегія суддів судової палати не знайде підстав для задоволення його апеляції, слід розглянути його альтернативну апеляційну вимогу про зміну вироку суду першої інстанції в частині перекваліфікації його дій з ч.1 ст. 368 КК на ч.1 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України, тобто - замах на шахрайство.

Однак об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

На думку колегії суддів, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази шахрайських дій обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі замаху на шахрайство, оскільки докази, досліджені судом першої інстанції, та частково - апеляційним судом, вказують саме на наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК.

Крім того, дії тієї службової особи, яка отримуючи неправомірну вигоду, через свій службовий стан об`єктивно не спроможна чи не бажає виконати дії, бажані для особи, що передає винагороду, незважаючи на наявність у таких ситуаціях в поведінці службової особи елементів обману, все одно утворюють склад злочину, передбачений ст. 368 КК.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст. 368 КК на ч.1 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційні скарзі вказує на те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та встановив, що він просив надати неправомірну вигоду ще у червні 2015 року. Однак вказаний факт не відповідає дійсності, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладено у вироку у точній відповідності до обвинувального акту, із зазначенням доказів, які підтверджують його винність у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує, що ОСОБА_10 під час очної ставки не підтвердив факт вимагання ним 20000,00 грн., та не зміг пояснити де взялася дана сума. Однак відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Тому посилання обвинуваченого на протокол одночасного допиту осіб, є безпідставними, оскільки як свідок ОСОБА_10 , так і обвинувачений ОСОБА_7 були допитані як судом першої інстанції, так і апеляційним судом безпосередньо. Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення органами досудового розслідування та визнаного судом доведеним сума неправомірної вигоди, яку обвинувачений ОСОБА_7 просив надати третім особам, складає 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 09.10.2015 року дорівнювало 2129 грн. 92 коп., а не 20000,00 грн. як про те зазначає обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційні скарзі.

За таких обставин висновок районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено при обставинах, наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок, а посилання прокурора на м`якість призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції повністю враховано вимоги ст. 65, 66, 67 КК України.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м`якості призначеного покарання не підлягає задоволенню, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується з позитивної сторони, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2,3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки.

Крім того, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який виключно позитивно характеризується, раніше не судимий, одружений, має сталі соціальні зв`язки , є особою похилого віку,тому вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2016 року законним та обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляцій прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :