Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/925/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2016 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000254 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кременчука Полтавської області, із вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих доходів громадян, що становить 1700 грн. Стягнуто на користь ОСОБА_8 35876 грн. 40 коп. у рахунок відшкодування шкоди, завданою крадіжкою майна

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Своє рішення апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно та взагалі необгрунтовано прийнято рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого та виключено таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення до житла, оскільки не прийнято до уваги покази усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, які вказують, що викраденні речі ОСОБА_7 забрав із будинку, що розташований по АДРЕСА_2 в якому, на той час, проживав потерпілий ОСОБА_8 .

Водночас, не визнання судом будинку, з якого викрадено майно житлом, кваліфікація діяння ОСОБА_7 не підлягає зміні, оскільки в ч. 3 ст. 185 КК України окрім житла, як кваліфікуючу ознаку також зазначено "інше приміщення чи сховище".

Крім того, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки будь-яких пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин не встановлено, належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення фактично не визнав, збитки у загальному розмірі понад 35 тис. грн. не відшкодував, вчинив тяжкий злочин.

В апеляційні скарзі представник потерпілого-захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження. Свої вимоги мотивує тим, що у вироку суду першої інстанції не наведено доказів, що були враховані судом при прийнятті рішення, а також не вказано мотивів зміни обвинувачення, які суд вважав правильним кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім того, зазначив, що в діях ОСОБА_7 та його поплічників вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, оскільки ОСОБА_7 вчинив відкрите заволодіння майном, зокрема в присутності потерпілого, який таємно побоюючись за своє життя спостерігав неподалік свого помешкання за діями ОСОБА_7 та осіб, що перебували поряд з ним, а також свідків, що перебували в помешканні, а також застосуванням насилля, зокрема ніж в руках обвинуваченого та нанесення ударів дерев`яною битою в тулуб потерпілого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині задоволення цивільного позову в сумі 35876,40 грн., залишивши його без розгляду, у зв`язку з недоведеністю в ході судового розгляду суми збитку, яка підлягає стягненню, неправильним складанням цивільного позову та обвинувального акту, яким вказана грошова сума, віднесена до обсягу обвинувачення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що позовна заява ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 119 ЦК України та останній в судовому засіданні, як цивільний позивач, не довів наявність грошових коштів в сумі 2700 грн., та 1500 доларів США, які він зберігав у барсетці, яка знаходилась на видному місці у будинку, де були присутні сторонні особи. До того, ж твердження ОСОБА_8 про наявність грошових коштів в сумі 2700 грн. та 1500 доларів США ставить під сумнів правдивість його показань та спростовуються показами свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що тимчасово перебував у домоволодінні ОСОБА_8 , який просив позичити йому 200 грн., оскільки їх не мав.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 30 хвилин на першу годину 08 червня 2015 року разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 знаходився у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 з`ясовував відносини із ОСОБА_8 . Під час з`ясування відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої ОСОБА_8 втік із території вказаного домоволодіння, а ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 , а також ОСОБА_11 , який вийшов із будинку зазначеного домоволодіння під час сварки, залишилися. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зайшли до будинку зазначеного домоволодіння.

Обвинувачений, розмовляючи в приміщенні будинку з ОСОБА_11 і, побачивши бензопилу марки «Stihl» та інше майно, вирішив вчинити крадіжку побаченого ним майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю у приміщенні будинку його господаря ОСОБА_8 та необізнаністю ОСОБА_11 і ОСОБА_15 щодо належності майна, яке знаходилося в приміщенні будинку, таємно, по відношенню до потерпілого, викрав належне ОСОБА_8 майно: шкіряну барсетку, вартістю з урахуванням зносу 219 грн., в якій знаходились кошти в сумі 2700 грн. та 1500 доларів США (що станом на 08.06.2015, згідно курсу НБУ становить 2211,76 грн за 100 доларів США, всього на загальну суму 33176,4 грн.), бензопилу марки «Stihl» модель MS230, вартістю з урахуванням зносу 4 230 грн., мисинову рибальську сітку, вартістю з урахуванням зносу 184 грн., тубус для спінінгів, вартістю з урахуванням зносу 234 грн., 7 спінінгів, вартістю з урахуванням зносу 549 грн. за 1 штуку на суму 1 638 грн., а всього на загальну суму 42 381 гривню 40 копійок. Після цього обвинувачений з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 412 КУПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, згідно п. 7 ч. 2 цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що 12.04.2016 року відбувся розгляд кримінального провадження та наступний розгляд відкладений на 22.04.2016 року, проте в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 22.04.2016 року та будь-які довідки про не здійснення судового розгляду.

Більше того, як убачається з матеріалів кримінального провадження 07.09.2016 року був проголошений вирок суду.

Відповідно до ч.1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються, зокрема, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 07.09.2016 року та фіксація судового засідання.

Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотним. Це порушення, безперечно ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Відповідно до положень ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Крім того, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, відповідно до вимог п.1,2,7 ч. 3 ст. 56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь в судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що у даному кримінальному провадженню потерпілим є ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_6 , які про час та місце проведення судових засідань з 22.04.2016 року по 07.09.2016 року не були жодного разу належним чином повідомлені про дату та місце розгляду кримінального провадження.

Крім того, потерпілому ОСОБА_8 та його представнику ОСОБА_6 взагалі не вручено копію згаданого вироку.

Більше того, оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не визнає цивільний позов, у зв`язку з недоведеністю в ході судового розгляду суми збитку, яка підлягає стягненню, то участь згаданого потерпілого, який має представника у розгляді кримінального провадження є обов`язковою.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону позбавлено потерпілого можливості реалізувати свої процесуальні права.

Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.
При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, дослідити доводи апеляції прокурора, представника потерпілого - захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, дати зібраним у кримінальному провадженні доказам оцінку відповідно до вимог ст. 89 КПК України на їх допустимість. За наслідками судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого - захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2