АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1572/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: п.п. 6, 12, ч.2 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000463 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 лютого 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Полтавської області, Полтавського району, с. Зорівка, громадянина України, раніше не судимого, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.п.6,12 ч.2 статті 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 05 березня 2015 року. Зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в державній установі Харківській установі виконання покарань (№ 27) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної чинності у вигляді тримання під вартою в державній установі Харківській установі виконання покарань (№ 27).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 245 від 20.05.2012 в сумі 953,72 грн., судово-дактилоскопічної експертизи № 246 від 20.05.2012 в сумі 1192,16 грн., судово-дактилоскопічної експертизи № 248 від 22.05.2012 в сумі 794,77 грн., всього на суму 2940,65 грн.
Питання про речові докази по справі суд вирішив в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів за наступних обставин.
ОСОБА_7 в ніч з 29 квітня 2012 по 30 квітня 2012 року (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), вступив з невстановленими в ході досудового розслідування особами (відомості щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження) в злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння майном ОСОБА_11 та умисного вбивства останньої, розподіливши ролі, згідно з якими ОСОБА_7 повинен вказати, де проживає ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ), забезпечити безперешкодний доступ до приміщення домоволодіння останньої, при цьому спостерігати за навколишньою обстановкою для забезпечення конспірації дій співучасників та в подальшому, діючи спільно, забезпечити приховування слідів кримінального правопорушення, а невставнолені особи повинні проникнути на територію домоволодіння ОСОБА_11 , відшукати грошові кошти останньої та подолати опір останньої шляхом вбивства.
Так, маючи спільний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, переслідуючи корисливу мету - викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою та у групі із невстановленими в ході досудового розслідування особами, з метою спільного незаконного збагачення, в ніч з 29 квітня 2012 по ЗО квітня 2012 року (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), ОСОБА_7 , реалізуючи свою злочинну участь у спільному вчиненні кримінального правопорушення вказав на місце проживання ОСОБА_11 , використовуючи довірительні стосунки з останньою, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, забезпечивши невстановленим в ході досудового розслідування особам безперешкодний доступ до території домоволодіння через відчинені двері, а сам почав спостерігати за навколишньою обстановкою для забезпечення конспірації вчинених дій співучасників. В цей час, невстановлені в ході досудового розслідування особи, реалізуючи заздалегідь виниклий спільний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 , усвідомлюючи можливий опір з боку останньої та маючи намір спричинення смерті останній, діючи умисно, спільно та за попередньою змовою зі ОСОБА_7 проникли на територію домоволодіння ОСОБА_11 , де, діючи з корисливих мотивів, з метою спільного незаконного збагачення, перебуваючи в одній з кімнат буднику, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи при цьому суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті, та бажаючи їх настання, умисно закрили отвори носа і рота ОСОБА_11 , чим спричинили останній, згідно висновку судово-медичної експертизи №91/1407-ДМ/12 від 26.06.2012 - механічну асфіксію від закриття отворів носа і рота невстановленим досудовим розслідуванням компактним предметом, що призвело до утворення екхимотичної маски на обличчі, садни в щічних та скулових областей, крововиливу в слизові оболонки внутрішніх поверхонь верхньої та нижньої губи, а також перелому правого та лівого верхніх рогів щитовидного хряща гортані, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, що стало причиною смерті ОСОБА_11 .
Після цього, невстановлені в ході досудового розслідування особи, діючи спільно та за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію раніше запланованого злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, заволоділи належним ОСОБА_11 майном, а саме: грошовими коштами в сумі 20 000 гривень, після чого з викраденими грошовими коштами зникли з місця вчинення злочину, обернувши викрадене на спільну користь, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку із його м`якістю, ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років. В апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що обвинувачений вчинив вбивство особи похилого віку з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, тобто особливо тяжкий злочин, вину не визнав, щиро не розкаявся, офіційно не працює;
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В своїй скарзі він посилається на неповноту судового розгляду, а також невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам справи. Крім того, обвинувачений вказує на те, що досудове розслідування та судовий розгляд було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не були викликанні та допитані в судовому засідання всі свідки по справі, а наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують його вину у вчиненні інкримінованого злочину;
- захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт посилається на те, що судом неодноразово були відхиленні клопотання сторони захисту про допит осіб в судовому засіданні, які були зазначенні в реєстрі матеріалів досудового розслідування та яким могло бути відомо обставини, що могли вплинути на ухвалення судом законного, обґрунтованого та справедливого остаточного судового рішення. Крім того, захисник вказує на те, що обвинувачений в своїх вільних показаннях в суді першої інстанції вказував на те, що під час до судового розслідування під тиском працівників поліції він давав виправдувальні показання, але судом залишився цей факт без будь-якого процесуального реагування.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, а також потерпілих, що підтримали апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи сторін в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних та правових підстав. Зокрема, апеляційні доводи сторони захисту, які частково були підтримані прокурором під час апеляційного розгляду, - про істотні порушення КПК України з приводу недотримання судом першої інстанції низки загальним засад кримінального провадження, знайшли підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.

Зокрема, матеріали судового провадження містять об`єктивні дані про наявність неодноразових клопотань сторони захисту щодо допиту низки свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . При цьому факт смерті свідка ОСОБА_18 підлягав дослідженню під час судового розгляду в суді першої інстанції шляхом отримання відомостей з офіційних джерел (довідку про смерть або відомості щодо відповідного актового запису).

Допит зазначених свідків сторона захисту пов`язувала з необхідністю доведення власної версії щодо непричетності обвинуваченого до інкримінованої йому події злочину, тобто підтвердження або спростування алібі обвинуваченого.

Зазначені обставини вимагали від суду першої інстанції, в межах дотримання вимог ч.ч.1,2,5,6 ст.22 КПК України, з метою забезпечення змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів, і доведеності перед судом їх переконливості.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив зазначені клопотання, чим штучно обмежив повноту судового розгляду , а також дотримання вимог ст.ст. 17, 20 та 42 КПК України, в частині забезпечення доведеності вини та реалізацію права ОСОБА_7 на ефективний захист від обвинувачення.

Разом з цим, колегія суддів вбачає зі змісту мотивувальної частини вироку (т.2 арк.110), а також звукозапису судового засідання від 10.02.2017 року (т.2 арк.94), де ОСОБА_7 в своїх показаннях, не визнаючи пред`явлене обвинувачення та оспорюючи його, зазначив про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів з метою отримання визнавальних показань.

Вказані обставини вимагали від суду необхідності дотримання вимог ст.206 КПК України, в межах загальних обов`язків судді щодо захисту прав людини. При цьому належить врахувати, що сторона захисту клопотала про перевірку та дослідження цих обставин шляхом допиту понятих, які брали участь під час слідчого експерименту, в межах проведення якого обвинувачений давав слідчому визнавальні показання. Зазначене клопотання було проігноровано судом та безпідставно його відхилив.

При цьому суд в мотивувальній частині вироку послався, як на доказ винуватості, на відомості саме цього протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, його захисника та понятих, тобто на показання ОСОБА_7 , отриманих слідчим під час досудового розслідування, що суперечить та не узгоджується з ч.4 ст.95 КПК України, хоча під час судового розгляду обвинувачений категорично заперечував процесуальну допустимість свої показань, наданих ним під час досудового розслідування.

На думку колегії суддів, в даному випадку, показання, отримані від обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, свідка, експерта на досудовому розслідуванні, не є обов`язковими для суду. Вони можуть використовуватися лише для прийняття рішень на стадії досудового розслідування, але в суді підлягають перевірці та дослідженню в порядку, передбаченому КІІК для судового розгляду. Тільки після цього, визнавши показання достовірними, суд може їх використовувати для обґрунтування судових рішень.
Вказані процесуальні порушення є істотними, оскільки неповнота судового розгляду, при дослідженні фактичних обставин події злочину, а також недотримання судом низки загальних засад кримінального провадження, можуть вплинути на висновки суду з приводу оцінки пред`явленого обвинувачення та призначення покарання.

При цьому належить врахувати, що колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання за пред`явленим обсягом обвинувачення, вважає їх слушними, але лише за наявності забезпечення ефективного права на захист та доведеності вини обвинуваченого за наслідками судового розгляду, який повинен бути проведений з дотриманням загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними пояснення обвинуваченого та захисника, які наполягали на скасуванні оскаржуваного судового рішення внаслідок істотних порушень КПК України, пов`язаних з неповнотою судового розгляду, що обмежили сторону захисту реалізації процесуальних прав, передбачених ст.22 КПК України, та одночасно призвели до порушень засад кримінального провадження, пов`язаних зі змагальністю сторін, презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини. Поряд з цим, колегія суддів вбачає, що внаслідок відхилення низки клопотань захисту про дослідження доказів, а також вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, що чітко передбачено ст.ст.409 ч.1 п.п.1,3; 410 п.п.1,2; 412 ч.1 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13,15,19 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення права на захист, змагальності сторін, презумпції невинуватості, диспозитивності, забезпечення доведеності вини та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. При цьому належить врахувати необхідність ретельного дослідження та оцінки доводів сторін, в тому числі висловлених під час апеляційного розгляду.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів сторін, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.п.1,2 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що також негативно вплине на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 жовтня 2017 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; ст. 412 ч. 1; 410 ч.1 п.п.1,2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 лютого 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 20 жовтня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_19 ОСОБА_4