АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/238/17 Справа № 709/2521/16-к Категорія: ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселиця Чорнобаївського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не одружений, на утриманні дітей не має, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 31.07.2008 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 162 КК України до трьох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

- 20.01.2009 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі;

- 31.01.2011 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 9 місяців 25 днів позбавлення волі; ухвалою Уманського міськрайонного суду від 06.05.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 3 місяці 28 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням та до остаточного покарання частково приєднаер невідбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 20.01.2009 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з 31.10.2016.

Запобіжний захід, у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили - залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз в розмірі 3166,56 грн

24 січня 2017 року постановлена ухвала про виправлення описки, якою резолютивну частину вироку викладено в наступній редакції: на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ч.5 ст.71 КК України, приєдавши до остаточного покарання частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду від 31.01.2011 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків до відбування у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України послався на обвинувальний акт відповідно до якого, ОСОБА_7 , 17 серпня 2016 року близько 20 години, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 , що належить сестрі потерпілої ОСОБА_8 , скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Ргеstіgіо» РАР5451 DUO вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1473 від 12.09.2016 складає 980,08 грн. та карту пам`яті «mісго SD» вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4М473 від 12.09.2016 складає 90 грн., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 1070,08грн.

Крім того, повторно, 08 вересня 2016 року близько 20 години ОСОБА_7 переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, перескочивши через паркан потрапив на територію тракторної бригади, де відчинивши двері, які на той момент були не замкнені на замок, проник до приміщення машинного-тракторного парку ПСП «Нива», розташованого в с. Лукашівка Чорнобаївського району Черкаської області, звідки таємно скоїв крадіжку кабелю електрозварювального апарата довжиною 20 м, вартістю 7805 грн., що підтверджується довідкою ПСП «Нива» від 13.09.2016 за № 304, що належить вказаному господарству, чим спричинив йому матеріальних збитків на загальну суму 7805грн.

Наряду з вказаним, повторно 9 вересня 2016 року близько 12 години обвинувачений переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, через відчинене вікно, проник до будинку, який розташований по АДРЕСА_3 , яке належить співмешканці потерпілого ОСОБА_10 , звідки таємно скоїв крадіжку ноутбука марки «LENОVО V 540» з блоком живлення вартістю 5454,33грн., шнура живлення вартістю 19,50грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/1499 від 14.09.2016, мобільного телефону марки «Nокіа 1100» вартістю 131,66грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/1505 від 16.09.2016, чоловічих кросівок марки «Аdidas» вартістю 207,50 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/1506 від 16.09.2016, що належать ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальних збитків на загальну суму 5812,99грн.

Він же, повторно, 11 жовтня 2016 року близько 12 години діючи умисно, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, шляхом обману, перебуваючи на території городу ОСОБА_12 , що знаходиться в с. Вишнівка Чорнобаївського району Черкаської області, скориставшись тим, що остання є особою похилого віку та заміну може не помітити, замінив свій несправний мобільний телефон марки «Nокіа 1280» на мобільний телефон марки «Nокіа 1280», який належить ОСОБА_12 і вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1668 від 24.10.2016 складає 232 грн., чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 232грн.

Крім того, ОСОБА_7 20 жовтня 2016 року близько 19 години, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 , через не замкненні вхідні двері, проник до будинку, звідки таємно викрав бензокосу «ВLACKSTAR POWER TOOLS» БК-520N вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1818 від 10.11.2016 складає 1606,69 грн., що належать ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальних збитків на суму 1606,69грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає, просить вирок суду 1 інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що в мотивувальній частині вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України повинно зазначатися формулювання обвинувачення визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини і мотивів кримінального правопорушення. Крім того, суд 1 інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначивши при цьому ОСОБА_7 однакове покарання 3 роки за однією і тією ж нормою статті особливої частини Кримінального Кодексу України (ч.3 ст.185 КК України).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у даному вироку по першому епізоду злочинної діяльності від 17.08.2016 року не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним.

Згідно вироку, суд першої інстанції, лише вказав на обставини викладені в обвинувальному акті складеному 07 листопада 2016 року слідчим СВ Чорнобаївського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

Крім того, відповідно до резолютивної частини вироку, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 за три однакові кримінальні правопорушення та призначив однакові покарання, а саме: за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі. При цьому призначивши однакові покарання, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, що є неприпустимим.

Відповідно до вимог ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, яким передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Отже, суд 1 інстанції в порушення вищевказаних норм, помилково призначив ОСОБА_7 покарання за аналогічними частинами та статтями КК України., оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, що необхідно врахувати суду 1 інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Крім того, постановляючи ухвалу від 24 січня 2017 року про виправлення описки у вироці від 28.12.2016 року, суд 1 інстанції фактично вдався до зміни змісту вироку.

Як вбачається з резолютивної частини вироку районного суду ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням та до остаточного покарання частково приєдно невідбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 20.01.2009 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

Проте, в ухвалі про виправлення описки від 24.01.2017 року, суд 1 інстанції виклав резолютивну частину в наступній редакції: на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ч.5 ст.71 КК України, приєдавши до остаточного покарання частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду від 31.01.2011 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків до відбування у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Отже, суд 1 інстанції в порушення кримінального процессуального закону фактично змінив зміст вироку, що є неприпустимим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.379 КПК України, суд за власною ініціативою, за заявою учасника судового провадження чи іншої заінтересованої особи може виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Норма статті 379 КПК України передбачає, що однією з гарантій зебезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність.

Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають «незмінністю судового рішення». Допущені в судовому рішенні помилки, внасліок яких воно стає незаконним і необгрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному порядку.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про допущені судом 1 існтанції порушення закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду не може залишатися в силі та підлягає до скасування з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 404, 405, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.12.2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, а саме до 25.05.2017 року.

Головуючий :

Судді :