Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

10 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006520 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, раніше неодноразово судимої, останній раз 31.05.2011 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 2 (два) місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 21 год. 50 хв. 22 червня 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів, а також відшкодування процесуальних витрат.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 28.07.2014 приблизно об 11 год. 30 хв., знаходячись біля будинку № 2/19 по вул. Симиренка в м. Києві, випадково зустрілась з невстановленою слідством особою, у якої безоплатно придбала медичний шприц із залишками рідини коричневого кольору, який сховала до свого гаманця. Після чого, ОСОБА_7 , зберігаючи вказаний медичний шприц при собі без мети збуту, для власного вживання, направилась до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Коли ОСОБА_7 , цього ж дня, приблизно об 11 год. 30 хв. все ще знаходилась біля будинку № 2/19 по вул. Симиренка в м. Києві, то до неї підійшли працівники міліції, які під час поверхневого огляду в присутності понятих, виявили в гаманці, що знаходився в жіночій сумочці останньої, медичний шприц, із залишками рідини коричневого кольору опію ацетильованого, маса якої (в перерахунку на суху речовину) складала 0,018 г., який вона зберігала при собі для власного використання, без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування поданої скарги захисник обвинуваченої посилається на те, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції не врахував ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, в яких йдеться про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Посилаючись на докази, які були досліджені судом за клопотанням сторони захисту, апелянт вказує на перелік наявних суперечностей та порушень в доказах, які доводять невинуватість ОСОБА_7 , а саме на те, що: згідно протоколу огляду місця події від 28 липня 2014 року у ОСОБА_7 було вилучено шприц із рідиною жовтого кольору, проте в протоколі не зазначено обсягу рідини, яка знаходилась в шприці, а слідчим було зазначено, що там саме залишки наркотичної речовини по типу «ширки»; згідно висновку хімічної експертизи № 1721х від 07.08.2014 року на експертизу було надано шприц із залишками рідини коричневого кольору, яка у ОСОБА_7 не вилучалась; допитаний в судовому засіданні експерт зазначив про те, що якщо рідина була жовтого кольору, то було б зазначено, що в шприці саме рідина жовтого кольору, а не коричневого; допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомила, що шприц був порожнім, в ньому були тільки залишки повітря із мікроскопічними краплями жовтого кольору, шприц при ній у обвинуваченої не вилучався, оскільки вона увійшла до кабінету, коли він вже лежав на столі.

Також в апеляційній скарзі зазначається про те, що шприц не упаковувався до експертного пакету, який унеможливлює заміну предмету, який в ньому знаходиться, а був упакований у звичайний целофановий пакет, який, на думку апелянта, можливо безперешкодно розв`язати та здійснити заміну предмету.

Крім цього, вказуючи на недопустимість письмових доказів, а саме протоколу огляду місця події від 28 липня 2014 року, а також висновку хімічної експертизи № 1721х від 07.08.2014 року, захисник звертає увагу на те, що Кримінальний процесуальний кодекс України в редакції 2012 року взагалі не містить інституту «понятих», не надає тлумачення даному поняттю, а тому відповідний протокол не може бути визнаний допустимим доказом в порядку ст. 86 КПК України.

Що ж стосується висновку експертизи, то, в порушення ст. 109 КПК України, його взагалі немає в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, він не відкривався стороні захисту в порядку ст. 291 цього Кодексу, а тому не може бути використаний як доказ.

На підставі вищенаведеного, в апеляційній скарзі робиться висновок про те, що в матеріалах даного кримінального провадження не має допустимих доказів того, що ОСОБА_7 дійсно вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу останньої та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника обвинуваченої підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , висновки суду першої інстанції про доведеність вини останньої у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинених повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

Зокрема, крім часткового визнання своєї вини самою ОСОБА_7 , її винуватість у вчиненні інкримінованих їй дій, як обґрунтовано зазначено у вироку суду, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_8 , яка приймала участь в якості пойнятої під час вилучення у ОСОБА_7 медичного шприца із залишками рідини, який, в її присутності, було упаковано та опечатано;

- протоколом огляду місця події від 28.07.2014, з якого вбачається що під час огляду сумки ОСОБА_7 , в присутності понятих, було виявлено гаманець, в якому знаходиться шприц в носику якого знаходиться рідина жовтого кольору. Вказаний шприц із залишками рідини був упакований в прозорий поліетиленовий пакет рожевого кольору, прошитий та зав`язаний ниткою білого кольору, кінці якої скріплені печаткою для пакетів № 1 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві;

- висновком експерта № 1721х від 07.08.2014 про те, що у залишках рідини коричневого кольору всередині наданого на дослідження шприца виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,018 г.;

- показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_9 , яка підтвердила свій висновок та пояснила, що мінімальні норми рідини для визначення вмісту в ній наркотичного засобу не існують.

Оцінюючи досліджений під час судового розгляду кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку постановлення обвинувального вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому суд першої інстанції не тільки навів у вироку зміст досліджених ним доказів, а й надав їм відповідну правову оцінку, яка ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, в тому числі вимогах ст. 94 КПК України, не залишивши поза увагою твердження сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як протокол огляду місця події від 28.07.2014 та висновок експерта № 1721х від 07.08.2014.

З огляду на вищенаведене колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та закриття провадження щодо неї у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Крім мотивів, якими суд першої інстанції спростував твердження сторони захисту щодо недопустимості окремих доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

По-перше, в апеляційній скарзі не наведено переконливих даних на підтвердження того, що зазначені в ній докази є недопустимими з точки зору вимог, передбачених ст. 87 КПК України.

Посилання сторони захисту на те, що Кримінальний процесуальний кодекс України в редакції 2012 року взагалі не містить інституту «понятих», не відповідає дійсності, оскільки в ст. 223 КПК України, яка визначає загальні вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій, прямо зазначається про залучення понятих при проведенні окремих слідчих дій, в тому числі при проведенні огляду місцевості, приміщення, речей та документів.

Більш того, під час проведення огляду місця події від 28.07.2014 обвинувачена ОСОБА_7 не тільки не заперечувала факту вилучення у неї шприцу в носику якого знаходилась рідина жовтого кольору, а й фактично своїми поясненнями під час проведення зазначеної слідчої дії, проведення якої до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, передбачено ч. 3 ст. 214 КПК України та підписанням відповідного протоколу підтвердила всі ті обставини, які відображені в ньому, без будь-яких зауважень або заперечень, що дозволяє зробити висновок про те, що цей доказ є допустимим, оскільки він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

По-друге, відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування посилання на висновок експерта № 1721х від 07.08.2014 не може служити свідченням того, що цей доказ є недопустимим, через те, що він не відкривався стороні захисту в порядку ст. 291 цього Кодексу, оскільки посилання на цей висновок міститься в самому обвинувальному акті, а обвинувачена ОСОБА_7 , як сторона захисту, яка на час закінчення досудового розслідування не скористалась своїм правом мати захисника, в тому числі за призначенням, не заявляла про те, що їй не відкривались будь-які докази, зокрема висновок експерта, які були надані суду під час судового розгляду.

Та обставина, що захисник обвинуваченої, якого було призначено Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, після призначення кримінального провадження до судового розгляду, не був ознайомлений з матеріалами цього провадження в порядку ст. 291 КПК України, не дає підстав для висновку, як про визнання висновку експерта недопустимим доказом, так і про порушення права обвинуваченої на захист, оскільки захисника ОСОБА_6 було призначено для захисту інтересів ОСОБА_7 не за ініціативою самої обвинуваченої, а органу досудового розслідування, який здійснював затримання останньої на підставі рішення суду.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла законних підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через відсутність допустимих доказів її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують її покарання, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона незаміжня, утриманців не має, є інвалідом 3 групи, пільгами не користується, не працює, має постійне місце реєстрації, за даними наявної документації на обліку у лікаря - психіатра не перебуває, однак за даними облікової документації з 1989 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів.

Приймаючи до уваги сукупність вищенаведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України в межах санкції відповідної частини, а саме у виді позбавлення волі, оскільки, на думку суду, її виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Таке покарання, на думку суду, буде справедливим, а також необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції, в цілому, дотримані вимоги закону, в тому числі передбачені ст. 65 КК України, які регламентують призначення покарання.

Разом з тим, як вважає колегія суддів, обставини вчиненого кримінального правопорушення, наведені у мотивувальній частині вироку, а саме формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів цього правопорушення; дані про особу обвинуваченої та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дозволяють зробити висновок про те, що мета покарання по відношенню до ОСОБА_7 може бути досягнута впродовж менш тривалого строку позбавлення волі, в порівнянні з тим, який їй призначив суд першої інстанції.

Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а в ч. 2 ст. 65 цього Кодексу прямо говориться про те, що особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи зазначені вимоги закону, незважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів, суд апеляційної інстанції знаходить за можливе пом`якшити строк призначеного їй покарання, зменшивши його на один рік, оскільки, крім обставин, зазначених у вироку суду, приймає до уваги її сімейні обставини, відсутність об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вона веде протиправний спосіб життя та не бажає стати на шлях виправлення, а також те, що за наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачена все ж таки переоцінила своє ставлення як до своїх дій, так і до їх наслідків, що дає підстави сподіватись про можливість її виправлення та перевиховання протягом менш тривалого строку позбавлення волі.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги наявність підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченій покарання, колегія суддів вважає можливим частково задовольнити апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 та змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного їй покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років і двох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення за період з 22.06.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/27/2017

Категорія: ч.2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1