Справа №577/839/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/419/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" липня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/839/17-к за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до обмеження волі на строк один рік. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.10.2016 у виді ста двадцяти годин громадських робіт, яке дорівнює п`ятнадцяти дням обмеження волі, і остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк один рік п`ятнадцять днів, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчиненого злочину, ставлення ОСОБА_10 до вчиненого, його намагання уникнути відбуття покарання, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття, а також наявність у нього на утриманні матері похилого віку та його молодий вік, не було вмотивовано яким чином ці обставини впливають на призначене покарання, оскільки він не працює та не може надавати матері жодної матеріальної допомоги, і молодий вік не завадив йому вчинити новий злочин. Також зазначає, що в порушення вимог ст.73 КК України суд призначив ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді одного місяця п`ятнадцяти днів арешту.

За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк один місяць п`ятнадцять днів. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.10.2016 у виді ста двадцяти годин громадських робіт, яке відповідає п`ятнадцяти дням арешту, і призначено остаточне покарання у виді арешту на строк два місяці.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_10 був засуджений Конотопським міськрайонним судом Сумської області від 20.10.2016 за ч.1 ст.186 КК України до двохсот годин громадських робіт та був взятий на облік Конотопським МРВ уповноважених органів з питань пробації. 02.12.2016 ОСОБА_10 був роз`яснений порядок та умови відбування громадських робіт та ч.2 ст.389 КК України про кримінальну відповідальність в разі ухилення від відбування покарання. Також обвинувачений отримав направлення на роботу з 05.12.2016 до ТОВ ЖЕД «Сім вітрів», але у період з 07.12.2016 по 09.12.2016, з 12.12.2016 по 13.12.2016, з 26.12.2016 по 28.12.2016, з 03.01.2017 по 06.01.2017, з 10.01.2017 по 13.01.2017, з 16.01.2017 по 20.01.2017, з 23.01.2017 по 27.01.2017, з 30.01.2017 по 31.01.2017, з 01.02.2017 по 03.02.2017 та з 06.02.2017 по 10.02.2017 ухилився від відбуття громадських робіт, за що неодноразово письмово попереджався. Станом на 10.02.2017 ОСОБА_10 відбув шістнадцять годин громадських робіт.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, просив скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ч.1 ст.414 КПК України).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2017 ОСОБА_10 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України і судом йому призначено покарання у виді арешту на строк один місяць п`ятнадцять днів.

Разом з тим, відповідно до ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував вказаний закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченому покарання у виді арешту в днях, що допускається виключно у випадках заміни або складання покарань та при зарахуванні попереднього ув`язнення.

Крім того, при призначенні покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65-67 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону та призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

Так, судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також визнано пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття, молодий вік, позитивну характеристику та те, що він має матір похилого віку. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.

Однак, колегія суддів не може у повній мірі погодитися з такими висновками суду, оскільки ОСОБА_10 був раніше судимий за вчинення злочину середньої тяжкості проти власності, при цьому призначене йому покарання у виді громадських робіт він не відбув, а навпаки, ухилявся від його виконання, чим вчинив новий злочин, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення, тому його каяття не можна вважати щирим, а молодий вік з урахуванням цих обставин таким, що пом`якшує покарання.

Крім того, суд першої інстанції не навів жодних мотивів, яким саме чином те, що ОСОБА_10 має матір похилого віку, впливає на призначене йому покарання, а тому ця обставина також не може бути визнана пом`якшуючою. При цьому, колегія суддів бере до уваги той факт, що ОСОБА_10 не працює, відтак не може надавати матері жодної матеріальної допомоги.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого заслуговують на увагу і також підлягають задоволенню.

В той же час, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Оскільки є необхідність у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_10 більш суворого покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_10 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин, що характеризують це кримінальне правопорушення, його наслідки, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема те, що ОСОБА_10 позитивно характеризується, колегія суддів визнає такою обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочинів ч.1 ст.186 і ч.2 ст.389 КК України.

Також колегія суддів враховує і те, що вчинений ОСОБА_10 злочин є наслідком невиконання покарання, яке було призначено йому за попереднім вироком.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 передбачене санкцією ч.2 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік, яке в свою чергу буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а остаточне покарання призначити на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) перевести та зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 16.03.2017 по 20.06.2017 у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, який у свою чергу перевести в призначений йому вид покарання виходячи із такого співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, тобто один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі, а з 21.06.2017 по 20.07.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 березня 2017 року відносно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.10.2016 у виді ста двадцяти годин громадських робіт, яке відповідає п`ятнадцяти дням обмеження волі, та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік п`ятнадцять днів.

Зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 16.03.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі;

- час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 20.07.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі;

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5