Номер провадження: 11-кп/785/1166/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 12 травня 2016 року по кримінальному провадженню №0003421, яким
ОСОБА_7 , що ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Рудниця Піщанського району Вінницької області, українка, громадянка України, має середню освіту, вдова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судима,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, частинами 1 та 4 ст.358 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 12 травня 2016 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, частинами 1 та 4 ст.358 КК України та їй призначено покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі, та за ч.4 ст.358 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі статей 70, 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , дізнавшись, що ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ОСОБА_12 , у якого вона працювала реалізатором, вирішила отримати право на розпорядження його майном шахрайським шляхом, а саме: оформити у свою приватну власність дві квартири, які розташовані за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 та які належали покійному на праві приватної власності, а тому, після його смерті мали перейти в спадщину його сину - ОСОБА_9 .

Діючи з вказаною метою, із корисних мотивів, з єдиним умислом, направленим на набуття права власності на вказані квартири шляхом обману, тобто з метою вчинення шахрайства в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 звернулась до невстановлених слідством осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, за допомогою яких у невстановлений період часу та спосіб на фірмових бланках договору купівлі-продажу нерухомого майна Одеської Нової біржі виготовила договори №1384/99 та №1385/99 купівлі-продажу нерухомого майна датовані 07.10.1999 року.

У вказані угоди, за невстановлених слідством обставин були внесені завідомо не правдиві відомості, а саме: про те, що начебто між ОСОБА_12 (продавець) було укладено дві угоди купівлі-продажу на користь ОСОБА_7 (покупець) квартир відповідно за адресою АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , у той час як ОСОБА_12 вказані угоди не підписував, намірів продавати вказані квартири ОСОБА_7 не мав і коштів від ОСОБА_7 за продаж вказаних квартир не отримував.

Також у вказані офіційні документи ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин були внесені завідомо неправди відомості про те, що начебто вказані угоди відповідно до ст.15 Закону України "Про товарну біржу" були зареєстровані в Одеській Новій Біржі в "Журналі реєстрації угод купівлі-продажу нерухомості" за реєстраційними номерами №1384/99 та №1385/99 від 07.10.1999 року, що засвідчено печаткою біржі на вказаних угодах.

В подальшому ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, за невстановлених обставин, у вказані підроблені угоди купівлі-продажу внесла завідомо неправдиві відомості, а саме: вказала на угодах на відбитках відповідного штампу про реєстрацію, завірені також печаткою установи про те, що начебто вказані угоди були зареєстровані в «Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації» від 21.10.1999 року та квартири зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_13 на підставі вказаних біржових угод, про що начебто були зроблені записи в реєстраційній книзі за №250 п.р.- стр.86-реестр 74, та №12к.-стр.119 - реєстр 334 у той час, як вказані угоди в Одеському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості не реєструвались, а вказані квартири і в подальшому залишались зареєстровані у приватній власності ОСОБА_12 ..

Продовжуючи свої злочинні дії, 24 січня 2014 року, ОСОБА_7 у денний час особисто надала до «Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 заяви про реєстрацію на себе права власності на квартиру АДРЕСА_5 , та на квартиру АДРЕСА_6 . Діючи шляхом обману, ОСОБА_7 також до вказаних заяв надала завідомо підроблені документи, а саме: вказані підроблені договори «Одеської нової біржі» №1384/99 та № 1385/99 про купівлю вказаного нерухомого майна на її користь від 07.10.1999 року, тобто використала завідомо підроблені документи.

Завершуючи свої злочинні дії з єдиною метою заволодіння правами на вказані квартири та оформлення їх у приватну власність, 27 січня 2014 року ОСОБА_7 у денний час отримала витяги із «Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» про право власності на квартири АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 і таким чином, в результаті обману набула можливості розпоряджатися вказаними квартирами на власний розсуд.

Отримавши шляхом обману право власності на вказані квартири, зареєстроване належним чином відповідно до законодавства України, ОСОБА_7 розпорядилась вказаними квартирами на власний розсуд, продавши їх 28 січня 2014 року ОСОБА_14 , відповідно до угод купівлі - продажу ВТТ № 047005, 047006 від 28 січня 2014 року, посвідчених нотаріусом Одеського міського округу ОСОБА_15 про що було зроблено запис № 247, чим завдала майнової шкоди спадкоємцю власника вказаних квартир - ОСОБА_9 в особливо великому розмірі на загальну суму 840 000 гривень, тобто на суму яка у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Не погодившись із вироком суду обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду, виправдати її за ч.4 ст.190 КК України, а за злочини передбачені частинами 1 та 4 ст.358 КК України призначити їй покарання у виді штрафу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу, який свідчив би про те, що ОСОБА_7 вчинила шахрайство в особливо великих розмірах, тобто заволоділа майном потерпілого на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Крім того, зазначає, що суд не дав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам, а саме не врахував стан здоров`я обвинуваченої, та те, що вона є раніше не судимою особою.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії його підзахисної з ч.4 ст.190 на ч.4 ст.185 КК України, та призначити їй покарання не пов`язане з позбавленням волі застосувавши положення ст.75 КК України. Вказує про те, що під час досудового розслідування та судового слідства було встановлено, що потерпілий ОСОБА_16 добровільно ніякого майна та прав на майно обвинуваченій ОСОБА_7 не передавав. За таких обставин, на думку захисника, в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст.190 КК України. Також захисник зазначив, що в судових дебатах прокурор просив, а потерпілий не заперечував проти призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, проте суд безпідставно не врахував їх думку під час ухвалення вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , яка підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , пояснення прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав позицію свого представника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно із приписом п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , апеляційним судом була встановлена невідповідність обвинувального акту стосовно неї вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Так, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченої та потерпілого ОСОБА_9 , фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування та їх правова кваліфікація.

Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст.277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, що не підтверджує доведеність її винуватості на стадії досудового розслідування, а, з урахуванням того, що у цьому процесуальному рішенні (обвинувальному акті) відсутнє слово «обвинувачується», то ОСОБА_7 фактично має статус підозрюваної.

Враховуючи, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження стосовно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відсутність формулювання обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст.8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).

Суд першої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не надав і, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо неї обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Крім того, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 має і інші істотні недоліки, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

Так, відповідно до п.7 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт також має містити розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В обвинувальному акті зазначено, що в результаті своїх протиправних дій ОСОБА_7 завдала потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 840 000 гривень, тобто на суму, яка у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Однак в обвинувальному акті відсутні відомості про вартість кожної з квартир, якими заволоділа ОСОБА_7 , в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, що підтверджують розмір завданої матеріальної шкоди і навпаки містяться докази, що спростовують твердження органу досудового розслідування про вартість зазначених квартир.

За таких обставин в обвинувальному акті відсутнє обґрунтування кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України, що є неприпустимим.

Крім того, в порушення вимог п.9 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті не вказана дата його складання.

З огляду на вищезазначене, а також на приписи ст.ст.7 та 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом першої інстанції положень ст.291 КПК України, щодо перевірки відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, які, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом першої інстанції та унеможливлюють прийняття рішення за результатами розгляду апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень статей 2, 7 КПК України.

З таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок Приморського районного суду м.Одеси від 12 травня 2016 року підлягає скасуванню з призначення нового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись статтями 291, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 12 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч.4 ст.190, ч.ч.1,4 ст.358 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4