Справа № 345/336/15-к
Провадження № 11-кп/779/139/2017
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні із застосуванням відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не працюючого, розлученого, на утриманні має одну малолітню дитину, освіта середня, раніше судимого 16.04.2015 р. Жидачівським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст. 198 КК України, відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно ухвали Жидачівського районного суду Львівської області від 10.02.2016 року засудженого ОСОБА_7 направлено для відбування покарання, призначеного вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та ухвалу Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 лютого 2017 року про виправлення описки у вироку,-

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 р. та ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 10.02.2016 р. та остаточно призначити йому покарання 3 (роки) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 11.00 год. 08.03.2016 року. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення: з 23.04.2015 р. по 23.06.2015 р. та з 08.03.2016 р. по день набрання вироком законної сили, за правилами передбаченими ч.5 ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто в його користь з ОСОБА_7 5090,00 грн. матеріальної шкоди та 5000,00 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 1280 грн. судового збору.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно та вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно.

Злочини вчинено при наступних обставинах:

29.09.2014 ОСОБА_7 приблизно о 21.30 год. перебуваючи у квартирі, що в АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , маючи на меті таємно викрасти грошові кошти, які знаходилися на кредитній карточці останньої, скориставшись тим, що йому було відомо номер кредитної картки, та що за його діями ніхто не спостерігав, використавши під приводом телефонного дзвінка, мобільний телефон ОСОБА_10 , в якому знаходилася сім-карта «МТС» № НОМЕР_1 , за допомогою «СМС» - повідомлення, вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 400 гривень із кредитної карти «Приватбанку», шляхом пересилання їх з кредитної картки потерпілої № НОМЕР_2 на свою банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_3 , чим завдав потерпілій збитків на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 03.01.2015 близько 21.30 год., перебуваючи біля інтернет-кафе «Троян», що у м. Калуші на проспекті Лесі Українки, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, маючи намір в подальшому заволодіти майном потерпілого, ввійшов у довіру до ОСОБА_9 і попросив у нього мобільний телефон щоб здійснити дзвінок, а після отримання телефону, відійшовши від потерпілого, шляхом зловживання довірою, повторно, заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном «Nokia X1» вартістю 300 гривень, чим заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Також, 04.01.2015 близько 10.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Калуші по вул. Пушкіна біля торгового центру «Прометей», використавши викрадений телефон, за допомогою послуги, що надається ПАТ КБ «ПриватБанк» за телефоном НОМЕР_4 , шляхом переводу із кредитного рахунку ОСОБА_9 № НОМЕР_5 , відкритого у ПАТ КБ «ПриватБанк», на свій рахунок № НОМЕР_6 , відкритий у ПАТ «Акцент-банк», викрав 4790 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 збитків на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.02.2016 ОСОБА_7 , побачивши у свого знайомого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «НТС One Mini 601 N», вирішив ним незаконно заволодіти та збагатитись за рахунок його продажу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шахрайським способом майном потерпілого ОСОБА_11 , діючи з метою особистого збагачення та корисливих мотивів, 03.02.2016 близько 21.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Калуші на бульварі Незалежності,6 під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у потерпілого ОСОБА_11 його мобільний телефон. ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, нічого не знаючи про справжні наміри ОСОБА_7 щодо свого майна та будучи помилково впевненим в порядності останнього надав йому свій мобільний телефон марки «НТС One Mini 601 N» ІМЕІ НОМЕР_7 . Здійснюючи розмову по мобільному телефону ОСОБА_11 , ОСОБА_7 направився в під`їзд будинку на АДРЕСА_3 , з якого вийшов непомітно для потерпілого і таким чином повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_11 - мобільним телефоном марки «НТС One Mini 601 N», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку лютого 2016 ОСОБА_7 , побачивши у свого знайомого ОСОБА_12 ноутбук марки «MSI FX 600», вирішив незаконно шляхом обману та зловживання довірою ним заволодіти та збагатитись за рахунок його продажу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шахрайським способом майном потерпілого ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, 05.02.2016 ОСОБА_7 , створивши попередньо умови для вчинення злочину, з чіткою метою збагатитись за рахунок чужого майна, орендував квартиру по АДРЕСА_4 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , запросив ОСОБА_12 на орендовану ним квартиру під приводом начебто спільно провести час в мережі Інтернет. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , нічого не знаючи про справжні його наміри щодо свого майна, будучи помилково впевненим в порядності ОСОБА_7 , 05.02.2016 близько 15.30 год. прийшов до квартири АДРЕСА_5 , де передав останньому свій ноутбук марки «MSI FX 600», серійний номер FX 600-054 LVAK , вартістю 4500 грн., який знаходився в сумці для зберігання ноутбука вартістю 300 грн. із комп`ютерною мишкою, вартістю 180 грн. Після цього ОСОБА_12 за пропозицією ОСОБА_7 направився в магазин. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання довірою повторно заволодів вищевказаним майном потерпілого та, не маючи намір повертати його останньому, ОСОБА_7 діючи з метою особистого збагачення та корисливих мотивів, продав вказаний ноутбук, сумку та комп`ютерну мишку ОСОБА_13 , за що отримав грошові кошти в сумі 1750 грн., які витратив на власні потреби. Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4980 грн.

Крім того, ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 лютого 2017 року на підставі ст.379 КПК України виправлено описку допущену в мотивувальній та резолютивній частині вироку, а саме визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 25.01.2017 року та ухвалу Калуського міськрайонного суду від 06.02.2017 року незаконними та такими, що підлягають скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст.198 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Тому, за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.01.2017 року остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно було призначити наступним чином: за злочини, вчинені ОСОБА_7 в період з 29.09.2014 по 04.01.2015 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, тобто до постановлення вироку Жидачівським районним судом Львівської області необхідно призначити покарання за правилами частин 1, 4 ст.70 КК України, а за злочини, вчинені з 03.02.2016 по 05.02.2016 за ч.2 ст.190 КК України, тобто після постановлення вказаного вироку за правилами ст.71 КК України. Проте, суд першої інстанції, остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів не визначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню. Вважає, що вказані порушення вимог закону не можуть вважатись опискою і не могли бути виправлені ухвалою суду першої інстанції.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.01.2017 року та ухвалу Калуського міськрайонного суду від 06.02.2017 року в даному кримінальному провадженні скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо доводів апеляційної скарги прокурора і вважав, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, яке є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги з доповненнями, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст.198 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ухвали Жидачівського районного суду Львівської області від 10.02.2016 року засудженого ОСОБА_7 направлено для відбування покарання, призначеного вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Перевіряючи вирок суду в частині законності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочинів, частину з яких він вчинив до постановлення вироку Жидачівським районним судом від 16.04.2015 року, у зв`язку з чим суд повинен призначити обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якою встановлені правила призначення покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до положень ч 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України. При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив перші 3 епізоди злочинної діяльності, що кваліфіковані: за ч.1 ст.185 КК України 29.09.2014 року, за ч.2 ст.190 КК України 03.01.2015 року та за ч.2 ст.185 КК України 04.01.2015 року тобто до ухвалення вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року.

Інші два епізоди за ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку після вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2015 року 03.02.2016 року та 05.02.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , на що слушно звертає увагу апелянт, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України та не врахував роз`яснення п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а оскільки апеляційний суд позбавлений можливості дослідити усі необхідні процесуальні рішення, скасувати вирок і ухвалити новий, тому, колегія суддів приймає рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суд повинен врахувати порушення, які полягають у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, які зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.379 КПК України встановлено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, зі змісту ухвали Калуського міськрайонного суду від 06 лютого 2017 року про виправлення описки в мотивувальній та резолютивній частині вироку, вбачається, що суд першої інстанції, отримавши апеляцію прокурора, в якій ставилось питання про порушення судом вимог кримінального закону, постановив ухвалу про виправлення описки, якою фактично змінив вирок в частині застосування кримінального закону, що є неприпустимим та суперечить кримінальному процесуальному закону, оскільки виходить за межі повноважень наданих суду першої інстанції і свідчить про необхідність скасування такої ухвали суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Калуському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Ухвалу Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4