АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «13» квітня 2010р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Петлюка В.І.

Суддів Колотила О.О., Кифлюка В.Ф. за участю прокурора Петричука О.А.

адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу підтримання обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_2 на постанову Кельменецького районного суду Чернівецької області від 18 лютого 2010 року.

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України направлено прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, працюючи Бернівським сільським головою Кельменецького району Чернівецької області, будучі службовою особою 20 червня 2008 року вчинив службовий злочин, а саме: вимагання та одержання хабара від громадянки ОСОБА_4

16.08.2008 року ОСОБА_4 звернулась до Бернівського сільського голови ОСОБА_3, з метою отримати на території Бернівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області земельну ділянку площею 1,25 га, для будівництва на ній бази відпочинку.

Цього ж дня, це питання було винесено на поза сесійне обговорення депутатів Бернівської сільської ради, в ході якого, ОСОБА_3 висловився про доцільність у виділенні земельної ділянки громадянці ОСОБА_4, після чого депутати, не прийнявши остаточного рішення з цього питання, перенесли його розгляд.

Після засідання, відбулась зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_3, в ході якої, останній з метою створення умов за яких ОСОБА_4 була б змушена дати йому хабар, зазначив, що він користується значним авторитетом серед депутатів сільської ради, а тому під час сесії, на якій буде розглядатися питання про виділення земельної ділянки, може виступити та закликати депутатів проти надання згоди на виділення ОСОБА_4 земельної ділянки, площею 1,25 га, і вони його підтримують.

Справа №11-121/2010 р. Головуючий у І інстанції Туржанський В.В.

Категорія ст.185ч.3, 395 КК України Доповідач Петлюк В.І.

В свою чергу ОСОБА_4 розуміючи, що ОСОБА_3, є головою сільської ради, тобто особою, яка веде сесію, безпосередньо приймає участь в обговоренні питань винесених на сесію та у голосуванні по питанню, у звязку з чим має реальну можливість вплинути на думку депутатів і остаточний результат тому знаходячись під впливом ОСОБА_3, погодилась дати йому хабара.

Наступна зустріч між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відбулась 18.06.2008р. на околиці с. Бернове Кельменецького району Чернівецької області, де ОСОБА_3 обумовив, що для того щоб ОСОБА_4 отримала земельну ділянку, вона має дати йому в якості хабара гроші з розрахунку 750 доларів США за кожну сотку земельної ділянки, оскільки ОСОБА_4 хоче отримати земельну ділянку площею 1,25 га, тому сума має становити 93750 доларів США. Передати гроші, ОСОБА_4 мала після сесії 20 червня 2008 року, на якій депутати мали розглядати питання про виділення земельної ділянки.

20 червня 2008 року відбулась сесія Бернівської сільської ради, на якій депутати прийняли рішення про надання дозволу громадянам ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8 на складання проекту відведення земельної ділянки кожному в кількості 0,25 га, всього на загальну кількість 1,25 га.

В ході обговорення питання про виділенні ОСОБА_4 земельної ділянки, депутати Бернівської сільської ради були схильні прийняти це рішення, тому ОСОБА_3 достовірно знаючи, що ОСОБА_4, після завершення сесії має надати йому гроші в сумі 93750 доларів США, вирішив в ході обговорення цього питання, обрати пасивну позицію, і не вчиняти будь-яких дій направлених на підтримку ОСОБА_4, щоб не викликати сумніву серед депутатів, щодо його, нібито не зацікавленості у прийнятті цього рішення.

20 червня 2008 року приблизно о 16 годині після сесії Бернівської сільської ради, ОСОБА_4 маючи витяги з рішення Бернівської сільської ради про надання дозволу громадянам ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8 на складання проекту відведення земельної ділянки кожному в кількості 0,25 га, знаходячись в приміщенні гральних автоматів, що в смт. Кельменці вул.. Хотинська буд. 10г Кельменецького району Чернівецької області, в присутності громадянина ОСОБА_9, на виконання злочинної вимоги ОСОБА_3 передала йому в якості хабара, частину з раніше обумовленої суми, а саме 90000 доларів США, за те, що останній нібито сприяв у прийнятті рішення про виділення земельної ділянки.

Після того, як ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 гроші, його було затримано співробітниками міліції.

Повертаючи справу на додаткове розслідування суд зазначив, на неповноту та неправильність досудового слідства яку не можна усунути в ході судового розгляду.

На думку районного суду органом досудового слідства в порушення ст. 22 КПК України не перевірено та не встановлено всі обставини справи, що викривають або виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують або обтяжують його відповідальність.

В порушення п.2 ст. 64 КПК України стороною обвинувачення не надано, а в матеріалах справи відсутні належні докази, які стверджують, що ОСОБА_3 виконав певні дії в інтересах ОСОБА_4, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або дії, які він не

уповноважений був вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами вжив заходів завдяки своєму службовому становищу, а також, що ОСОБА_3 погрожував вчинити або не вчинити з використанням влади чи службового становища дії, які могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_4 або умисно створював умови за яких ОСОБА_4 вимушена була дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо свої прав та законних інтересів.

Також, районний суд зазначає, що органом досудового слідства не досліджені обставини зазначені в ухвалі апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2009 року про повернення справи на додаткове розслідування, згідно якої у справі слід встановити, які конкретно дії вчинив ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4, що також свідчить про однобічність та неповноту досудового слідства оскільки порушує вимоги п.2. ч.2 ст. 368 КПК України.

При цьому суд вважає, що зазначені недоліки досудового слідства не можуть бути усунені під час судового розгляду справи у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України., так як суд дає судові доручення лише з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Для виправлення неповноти досудового слідства районний суд вважає, за необхідне встановити:

1. за виконання чи невиконання яких конкретно дій, які ОСОБА_3 міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які він не уповноважений був вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами вжив заходів завдяки своєму службовому становищу, він одержав хабар?

2. якими саме діями або бездіяльністю з використанням влади чи службового становища, які могли б заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисним створенням яких саме умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, погрожував ОСОБА_3

В апеляції прокурор порушує питання про скасування постанови районного суду та направлення справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляцію та просив постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, міркування ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, які заперечила проти цього, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Приходячи до такого висновку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 281 КПК України суд вправі повернути кримінальну справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства лише в тому разі, коли їх не можна усунути в судовому засіданні.

Разом з тим, районний суд не виконав цієї застороги закону і крім того, приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування не навів переконливих мотивів прийнятого ним рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції мав змогу усунути виявлені

недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку передбаченому ст.. 315-1 КПК України тощо.

Відповідно до кримінально-процесуального законодавства, неповним признається таке досудове розслідування, у процесі якого залишилися невиявленими істотні обставини справи, що не дозволяє суду з упевненістю реконструювати досліджувану подію і з безсумнівністю дійти висновку про винуватість або невинуватість обвинуваченого, форму його провини і звязко його дій із шкідливими наслідками, що настали, а отже, правильно вирішити кримінальну справу.

Таких порушень на думку колегії суддів органами досудового слідства допущено не було.

Що стосується зауважень суду про порушення органом дізнання п.2 ч.2 ст. 368 КПК України, в частині не дослідження обставин, зазначених в ухвалі апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2009 року про повернення справи на додаткове розслідування , то частина їх є помилковими, а іншу частину, можна вирішити надавши оцінку доказам, які є у матеріалах кримінальної справи, а з цього випливає, що і вказівки суду першої інстанції, які зазначені у постанові суду є необґрунтованими.

З огляду на те, що постанова районного суду не відповідає вимогам ст. 281 КПК України та Постанові Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», то така постанова районного суду на думку колегії суддів підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді, необхідно ретельно перевірити всі докази у справі, дати їм відповідну всебічну юридичну оцінку і в залежності від цього вирішити питання про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_3

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області задовольнити.

Постанову Кельменецького районного суду Чернівецької області від 18 лютого 2010 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ст. 368 ч.3 КК України на додаткове розслідування скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Головуючий В.І. Петлюк

Судді О.О.Колотило

ОСОБА_10