АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6872/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/199/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 26 квітня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0002425 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2017 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого :
1/ 18.09.2007 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.307 ч.2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки;
2/ 13.11.2008 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 309 ч.2, 70,71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 26.11.2012р. умовно-достроково на 7 місяців 14 днів;
3/ 25.09.2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.190 ч.2 КК України до штрафу в сумі 850 гривень;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого
яких визнано винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 186 КК України та призначено

ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки десять місяців
Відповідно до частини 4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.10.2015р. остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на чотири роки десять місяців.
Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнено з іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків передбачених ст.. 76 КК України
ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки десять місяців
Зарахувано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2015р. по 20 квітня 2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2017року по справі № 211/6872/15-к ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_7 - 5 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , раніше судимі за викрадення чужого майна, повторно вчинили відкрите викрадення чужого майна.
Злочин ними вчинено при наступних обставинах. 22 серпня 2015 року приблизно о 22:30 годині біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 підійшов до раніше йому незнайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з якими зав`язав розмову.Побачивши у ОСОБА_10 спортивну сумочку фірми «NIKE» з написом «Барселона» та два пакети з продуктами, у ОСОБА_6 виник злочинний намір на їх відкрите викрадення.
З цією метою він наблизився до ОСОБА_10 та, застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс тому один удар коліном в область обличчя, спричинивши фізичний біль. Від удару ОСОБА_10 впав на землю.
В цей час ОСОБА_7 , підтримуючи дії ОСОБА_6 на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись пригніченим станом ОСОБА_10 внаслідок застосування до нього фізичного насилля, шляхом ривку відкрито викрав його сумочку вартістю згідно судово - товарознавчої експертизи № 676 від 29.09.2015 року 382,80 гривень, в якій знаходилися ключі, пропуск, дві пачки цигарок, гроші в сумі 500 гривень, мобільний телефон «Нокіа Асха 300» вартістю 550 гривень з сім-картою мобільного оператора «Київстар».
Після цього ОСОБА_6 шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_10 два поліетиленові пакети з продуктами харчування, які матеріальної цінності для того не становили.
Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відкрито викрали майно ОСОБА_10 на суму 1432,80 гривні.
07 вересня 2015 року приблизно о 16:45 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 на відкрите викрадення чужого майна золотих сережок, які були на вухах малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прослідували за нею в під`їзд будинку АДРЕСА_4 та разом зайшли в ліфт, де ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, закрив їй долонею правої руки рота та утримував, а ОСОБА_6 , скориставшись пригніченою волею малолітньої ОСОБА_12 внаслідок застосування до неї фізичного насилля, шляхом ривку вихопив з рук сумочку шкіряну фірми «Didmond» і нічого цінного в ній не знайшовши, кинув сумочку з її вмістом у ліфті.
Після цього ОСОБА_6 із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, зірвав з вуха малолітньої ОСОБА_12 одну сережку, спричинивши останній фізичний біль, а потім став вимагати, щоб вона самостійно зняла та віддала іншу сережку, що та, реально побоюючись застосування насилля, зняла та віддала ОСОБА_7 сережку.
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, заволодівши сережками, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 676 від 29.09.2015 року складає 975 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновок суду про визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186 КК України не оспорюються. Разом з тим, вважає, що вирок суду першої інстанції, є необгрунтованим і не вмотивованим та підлягає скасуванню відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого

Також зазначає що судом першої інстанції не дотримано вимог п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин. Поряд з цим, є ряд обтяжуючих обставин, а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Також варто зазначити, що кожен з обвинувачених неодноразово вчиняв злочини проти власності, зокрема крадіжки, грабежі, а ОСОБА_13 також злочини пов`язані із незаконним обігом наркотиків. Все це свідчить про антисоціальний спосіб життя обвинувачених. На шлях виправлення вищевказані особи не стали, належних висновків для себе не зробили, ніде не працювали, продовжуючи вчиняти нові злочини. Це свідчить про недостатню суворість раніше призначених їм покарань, метою яких є виправлення особи, а також запобігання вчиненню нових злочинів.Тому, призначене судом ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання - м`яке, не сприятиме їх виправленню та попередженню вчинення ними нових злочинів.

В запереченнях обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора зазначено що апеляційна скарга прокурора незаконна та необґрунтована, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу іншими сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження
Прокурор підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі , прохав колегію суддів її задовольнити на підставах зазначених в апеляційній скарзі, вирок скасувати , ухвалити новий вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинувачених

обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_14 заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Колегія суддів у порядку підготовки кримінального провадження прослухала технічний запис судових засідань і встановила, що кримінальне проваадження вирішено розглядати в порудку ч.3 ст.349 КПК України, в той час як обвинувачені не визнавали вину повністю, так обвинувачений ОСОБА_15 , оспорював обставини скоєння кримінального правопорушення у відношенні неповнолітньої ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 не був згоден з обставинами скоєнні кримінального правопорушення вказанного в обвинувальному акті стосовно потерпілого ОСОБА_10 (судове засідання від 04.02.2016р. а.кп.42,43).
Судом ці обставини не було взято до уваги , справу вирішено розглянути у порядку ч.3 ст. 349 КПК України,незважаючи на те , що обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
У вироку зазначено, що справу розглянуто у порядку ч.3 ст. 349 КПК України,зазначено також, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину повністю не визнавали, а визнали вину повністю пізніше, в той же час згідно технічного запису судових засідань не можна зробити такого висновку.

Крім того, у порушення вимог кримінального процесуального закону ,судом не було знову допитано обвинувачених про обставини скоєних правопорушень після визнання вини повністю, не було повністю досліджено всі обставини кримінального провадження , не був належним чином повідомлений ,викликаний і допитаний потерпілий ОСОБА_10 ,хоча судом приймалося рішення про виклик та допит потерпілого ОСОБА_10 , на цьому наполягали і обвинувачені , що підтверджено журналом судового засідання і технічним записом судового засідання від 04.02.2016 року.
Аналізуючи вищезазначені матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.. 314, 316, 412 КПК України здійснив судове провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, кримінальне провадження розглянув в порядку ч.3 ст.349 КПК України, в той час як обвинувачені не визнавали вину повністю,не дослідив і не вказав у вироку як запобіжних заходів так і строку початку відбування покарання , допустив неповноту, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення
Враховуючи, вищезазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином,колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження ,забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні при цьому якщо обсяг обвинувачення знайде своє підтвердження, то міра покарання є явно м`якою кожному з обвинувачених .
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів звертає увагу також на те , що запобіжний захід щодо обвинувачених у вироку зовсім не зазначений . В той час , згідно матеріалів даної справи, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту сплинув 27 травня 2016 року і більше не обирався (а.кп66 т.2), обвинувачений ОСОБА_6 був звільнений КУВП УДПСУ №3в Дніпропетровській області - 20 04 2016 року у зв`язку з внесенням застави у 27560 грн. (а.кп83 т.2) Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_16 - тримання під вартою обрано по іншій кримінальній справі .

Клопотань по даному кримінальному провадженню у відношенні обвинувачених щодо запобіжних заходів до апеляційного суду не надходило.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 після 27 05 2016 р не обирався.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_16 - тримання під вартою обрано по іншій кримінальній справі .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4