Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/642/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2016 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003593 за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді ГрузРСР, громадянина Грузії, не працює, освіта середня, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.04.2010 р. Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки.

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, призначене за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.04.2010 р. та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строком 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у зв`язку з залученням експерта у сумі 783 грн. 20 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він протягом іспитового терміну, призначеного за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.04.2010 року, повторно 06 травня 2011 року о 13 год. 00 хв., знаходячись на вул. Добровольського 15, що у м. Кіровограді, керуючись виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії ніким не помічені, таємно викрав з незачиненого автомобіля «Субару» державний номерний знак НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_11 , сумку чоловічу вартістю 694 грн. 26 коп., ніж вартістю 441 грн. 00 коп., окуляри вартістю 332 грн. 00 коп. та особисті документи, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1467 грн. 26 коп.

В апеляціях:

-обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Свої вимог мотивує тим, що вирок районного суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, проте жодних доказів вчинення ним даного злочину в матеріалах кримінального провадження не має. Відбитки пальців, що були вилучені з автомобіля потерпілого під час проведення першої судово-дактилоскопічної експертизи у 2011 році хоча і були визнані придатними для ідентифікації, однак не були визнанні моїми. Також вказує, що в 2013 році коли його було доставлено до з м. Кривий Ріг до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області органами досудового слідства була проведена нова експертиза, за результатами якої відбитки пальців, які були надані на дослідження були визнанні його. Так, висновок експертизи №336 від 10.06.2013 року вважає неналежним доказом, оскільки невідомо звідки взялися відбитки пальців надані на дослідження для повторної експертизи. Крім того, протягом досудового слідства навіть за відсутності захисника він давав послідовні показання, щодо того що не перебував у м. Кіровограді в той час коли стосовно потерпілого була вчинене крадіжка. Провадження по даній справі неодноразово зупинялось у тому числі і оголошенням його у розшук, хоча підставі для зупинення справи не було, він жодним чином не ухилявся від слідства та суду, а доказів його вини у вчинені даного кримінального правопорушення в матеріалах провадження не має. Більше того, ні органом досудового слідства ні судом першої інстанції належним чином не перевірені його доводи щодо його невинуватості. Так зазначає, що неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку районного суду та закриття кримінального провадження.

-захисник-адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення. Свої вимог мотивує тим, вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення. Так у вироку районного суду зазначено, що вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в судовому засіданні належними та допустимими доказами, а саме заявою потерпілого ОСОБА_11 від 06.05.2011 р. про крадіжку з його автомобілю особистих речей, однак згадана заява підтверджує лише факт вчинення крадіжки і жодним чином не вказує на те, що її міг вчинити саме обвинувачений. Відбитки пальців, що були вилучені з автомобіля потерпілого під час проведення першої судово-дактилоскопічної експертизи у 2011 році хоча і були визнані придатними для ідентифікації, однак не були визнанні належними ОСОБА_13 . Зокрема, тільки в 2013 році коли обвинуваченого було доставлено до з м. Кривий Ріг до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області органами досудового слідства була проведена нова експертиза, за результатами якої відбитки пальців, які були надані на дослідження були визнанні ОСОБА_13 . Так, висновок експертизи №336 від 10.06.2013 року вважає неналежним доказом, оскільки невідомо звідки взялися відбитки пальців надані на дослідження для повторної експертизи. Крім того зазначає, що дане провадження розслідувалось довгі роки, оскільки доказів вчинення згаданого правопорушення його підзахисним не має. Більше того зазначає, що ОСОБА_10 з 2013 по 2016 роки сумлінно виконував всі вказівки слідчих, кожного разу прибував на виклики, не переховувався від слідства, постійно проживав разом зі своєю сім`єю за однією адресом. Так, ні органом досудового слідства ні судом першої інстанції належним чином не перевірені доводи обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні даного правопорушення.

До початку апеляційного розгляду апелянт змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок районного суду щодо його підзахисного скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, а саме звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Свої вимоги обґрунтовує тим, що санкція статті за якою засуджено обвинуваченого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, тобто такий злочин згідно класифікації злочинів ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості. Так, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України суд вправі звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити за підставою, передбаченою п.3 ч.1 ст.49 КК України, оскільки з 06.05.2011 року, тобто з дня вчинення ОСОБА_10 злочину середньої тяжкості вже минуло п`ять років, то строк давності до набрання вироком законної сили, закінчився.

Крім того, апелянтом у своїй апеляційній скарзі зазначені і ті апеляційні вимоги, які він зазначав у раніше поданій скарзі.

В ході апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 змінив свої апеляційні вимоги та підтримав клопотання захисника, в якому просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав свої змінені апеляційні вимоги, підтримав апеляцію захисника, підтримав заявлене клопотання про застосування до нього положення ст.49 КК України, його захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення клопотання ОСОБА_10 , думку прокурора про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.
Звільнення від кримінальної відповідальності це передбачена законом відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її певних прав і свобод, визначених КК України.
Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є певні умови та підстави.
Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення особою певного кримінального правопорушення - злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті.
Для закриття справи за підставами, передбаченими ст. 49 КК України, необхідно: 1)встановити конкретну особу, яка вчинила цей злочин; 2) кваліфікувати вчинений злочин даною особою з урахуванням обставин справи; 3) обчислити строк давності на підставі цього; 4) встановити, чи не був перерваний цей строк вчиненням нового злочину тощо.
Отже, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд повинен переконатися, що діяння, яке постановлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину, і особа винна в його вчиненні, а також перевірити умови та підставі звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України.
Лише після перевірці вказаних вище обставин, суд постановляє відповідне судове рішення у визначеному КПК України порядку.
Відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Отже, за наявності підстав для закриття кримінального провадження та згоди на це обвинуваченого, суд зобов`язаний винести відповідну ухвалу.
Колегія суддів, вирішуючи клопотання ОСОБА_10 виходить з того, що згідно з роз`ясненнями, даними у п. 2 та п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочину. І при вирішенні такого питання як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України.
Тільки після цього можна постановити у визначеному КПК України порядку відповідне судове рішення. Якщо ж суд прийшов би до висновку про невинуватість обвинуваченого, то повинен вирок скасувати, а провадження закрити саме по такій підставі, а не за спливом строків давності.
Визначаючись у даному питанні, колегія суддів виходить з того, що, як це достовірно підтверджують матеріали кримінального провадження, зміст оскарженого вироку, незважаючи на невизнання вини самим обвинуваченим, його винність у скоєнні вказаного злочину підтверджуються:
заявою потерпілого ОСОБА_11 , про крадіжку 6.05.2011 р. у м. Кіровоград з його власного автомобіля «Субару» його особистих речей;
протоколом огляду місця події (а.с.41-47Т.1),
протоколом огляду предметів від 12.06.2013 р (а.с. 49 т.1);
висновком судово-товарознавчої експертизи №644 від 10.06.2013 року (т.1 а.с.86-76)
На підставі вище перелічених доказів, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Злочин, за який ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений, відноситься до злочину середньої тяжкості.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: 5 років у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості.
Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується при наявності 3 умов:
1)закінчення строків давності, передбачених законом;
2) не вчинення протягом цих строків нового злочину;
3) не ухилення особи від слідства та суду.
На час розгляду кримінальної провадження в апеляційному суді, минуло з дня вчинення злочину 6 травня 2011 року більше 5 років, а тому відповідно до вимог ст.49 КК України, суд повинен з`ясувати думку обвинуваченого та у зв`язку із закінченням строків давності, у разі його згоди, звільнити від кримінальної відповідальності і закрити кримінальне провадження.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, злочин обвинуваченим вчинено 6 травня 2011 року. Злочин відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, а тому строки давності по ньому спливають через 5 роківв, відповідно до ст.ст.12, 49 КК України. Протягом досудового слідства та при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 від слідства та суду не ухилявся, не розшукувався. Таким чином, перешкоди для застосування до обвинуваченого ст.49 КК України та закриття кримінальної справи колегія суддів не встановила.
ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду заявив клопотання та бажав, щоб справа відносно нього була закрита у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, наслідки йому роз`яснені та повідомленні. З ними він погодився.
І, оскільки вина ОСОБА_10 підтверджується, строки передбачені ст. 12, 49 КК України, станом на 5.12. 2016 року сплили, то є всі підстави вважати, що ОСОБА_10 слід звільнити від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього за ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі ст. 49 КК України та ч. 2 п. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Задоволення клопотання ОСОБА_10 та скасування вироку у повному обсязі із закриттям кримінального провадження по вказаній причині не позбавляє потерпілого права звернутися за вирішенням цивільного позову окремо в порядку цивільного судочинства.
Керуючись п.2 ч.1 ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження по справі № 0003593 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4