Справа № 1327/1893/2012 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/6/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
засуджених ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляцією за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 05 березня 2015 року,

встановила:
цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працював підземним електрослюсарем дільниці підйомних установок на шахті "Червоноградська" ДП "Львіввугілля", раніше судимого: вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2011 року за ч.1 ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1 тис. 700 грн., засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_10 підписку про невиїзд змінено на взяття під варту з залу суду, і строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 05 березня 2015 pоку, тобто з часу фактичного затримання.
Вирішено питання з речовими доказами.
Задоволено цивільний позов прокурора м. Червонограда в інтересах держави. Постановлено стягнути з ОСОБА_10 в користь Червоноградської центральної міської лікарні 3 тис. 310 грн. 14 коп.
Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 . Постановлено стягнути з ОСОБА_10 в його користь 20 тис. грн. моральної шкоди.
Також постановлено стягнути з ОСОБА_10 судовий збір у розмірі 243 грн. 60 коп.
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що разом із ОСОБА_12 02 грудня 2011 року близько 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині дороги, поблизу гаражного кооперативу №3, що по вул. Бічна Промислова в м. Червонограді, Львівської області, виявивши автомобіль марки "Мерседес Бенц", р/н НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_11 , який зупинився неподалік при виїзді на головну дорогу, з метою заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб, підійшли до вказаного автомобіля та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, спільними діями витягли ОСОБА_11 за одяг із салону автомобіля, повалили на землю і стали наносити численні удари руками та ногами по голові та інших ділянках тіла. При цьому, ОСОБА_12 , користуючись підтримкою ОСОБА_10 та перевагою над потерпілим, обшукав кишені останнього і таким чином заволоділи належними йому гребінцем вартістю 10 грн. та окулярами вартістю 250 грн. Іншим майном заволодіти не вдалося, так як їхні дії були припинені працівниками ВДАІ Червоноградського MB ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які затримали їх на місці вчинення злочину. Внаслідок дій ОСОБА_12 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді перелому основи черепа з переходом на склепіння, латеральної стінки решітчастого лабіринту справа, з потраплянням мілких відламків у порожнину правої верхньощелепної пазухи, забою головного мозку легкого ступеню, крововиливів в повіки та кон`юнктиву правого ока, які відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя; та забій нирок, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_10 виправдати.
Зазначає, що ОСОБА_10 розбою стосовно потерпілого ОСОБА_11 не вчиняв, такої події взагалі не було, і це пояснили не тільки самі засуджені, але й підтвердив потерпілий ОСОБА_11 .
Звертає увагу, що відповідно до протоколу огляду місця події від 02 грудня 2011 року (т.1 а.с.3-4), дві пари окулярів, в яких були відсутні лінзи, та пластмасовий гребінець лежали на асфальті, а не були виявлені у підсудних. Крім того, на окулярах та гребінці відсутні відбитки пальців підсудних.
Акцентує, що умислу на вчинення розбою у підсудного ОСОБА_10 , не було, а конфілкт між ним та потерпілим виник з інших причин. Крім того, вказує, що потерпілий під час досудового та судового слідства давав показання про те, що під час конфлікту ніхто із підсудних у нього жодних його речей не вимагав. При цьому зазначив, що умисел дій підсудних мали встановлювати працівники міліції, а не він, і сам настоював на тому, що відносно нього були скоєні діяння передбачені розділом КК України про злочини проти життя та здоров`я особи, а не розділом проти власності (ст. 187 КК), у зв`язку з чим просив суд повернути справу на додаткове розслідування.
Крім цього зазначає, що кримінальна справа була порушена постановою слідчого від 05 грудня 2011 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України (хуліганство), по факту нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень з хуліганських спонукань. Після того, як по справі була проведена первинна судово-медична експертиза №415/2011 від 08 грудня 2011 року експертом Червоноградського відділення ЛОБСМЕ, який лише на підставі записів медичної картки, без дослідження СКТ, констатував, що нібито у ОСОБА_11 виявлено тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення, постановою слідчого від 09 грудня 2011 року справа була порушена ще й за ч. 2 ст. 121 КК України та об`єднана із справою про хуліганство. Однак, після того, як при повторній експертизі від 05 березня 2012 року №48, проведеній у Львівському обласному бюро судово-медичних експертиз, було встановлено, що у ОСОБА_11 відсутні тяжкі тілесні ушкодження, а наявні у нього ушкодження можна розглядати лише як легкі та легкі з короткочасним розладом здоров`я, постановою від 13 березня 2012 року слідчий закрив кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ч. 2 за ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину і постанова до цього часу не скасована, а дії перекваліфікував на ч. 2 ст. 187 КК України. Потім, згідно з повторною комісійною судово-медичною експертизою Головного бюро СМЕ МОЗ України у ОСОБА_11 виявлені тяжкі тілесні ушкодження, що стало підставою для зміни обвинувачення на ч. 4 ст. 187 КК України. При цьому не врахувано, що постанова слідчого від 13 березня 2012 року про закриття кримінальної справи по факту спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, в якій наявний висновок органу розслідування про відсутність таких тяжких тілесних ушкоджень, є не скасованою.
Робить акцент, що не зрозуміло хто такий свідок ОСОБА_15 , показами якої суд обґрунтовував вирок.
В доповненнях до апеляції зазначає, що висновки експертів щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого, що містяться у матеріалах справи, суттєво різняться між собою, а також відсутні звукозаписи судових засідань, що є безумовною підставою для скасування вироку.
В запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_8 зазначає, що така надумана, оскільки прокурор подав формальну апеляцію після подання апеляції на оскаржуваний вирок захистом, розуміючи, що вирок підлягає скасуванню з підстав, викладених захистом та засудженими в їхніх апеляціях, а не з підстав, зазначених прокурором.
В апеляції засуджений ОСОБА_10 зазначає, що висновок суду про його винність у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є помилковим, так як він з ОСОБА_12 в ОСОБА_11 нічого не відбирали.
Наголошує, що він не згідний із вартістю майна, яким вони нібито мали намір заволодіти.
Звертає увагу, що на момент вчинення злочину він мав постійне місце праці та стабільний дохід, а тому підстав для вчинення розбою у нього не було.
Зазначає, що 02 грудня 2011 року на нього було скоєно наїзд автомобілем марки "Мерседес-Бенц", р/н НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_11 , який після наїзду вибіг з автомобіля і почав його штовхати та обзивати нецензурними словами. Почалась шарпанина, яку побачив його друг ОСОБА_12 . Підбігши до них, почав розбороняти, але ОСОБА_11 почав і його шарпати. Після цього почалась бійка.
Просить, перекваліфікувати його дії на заподіяння тілесних ушкоджень, звільнивши з-під варти.
В запереченні на апеляцію прокурора зазначає, що в такій є багато неточностей, які суперечать матеріалам кримінальної справи та вимогам КПК України, і погіршують його становище.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених, а саме необхідністю застосування більш суворого покарання, ухвалити свій вирок із призначенням ОСОБА_10 за вчинення злочину, пердбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна, а в решті вирок залишити без змін.
Покликається на те, що судом при обранні міри покарання ОСОБА_10 недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до категорії особливо тяжких злочинів.
Також зазначає, що при обранні міри покарання судом не враховано те, що свою вину у вчиненому ОСОБА_10 визнав частково.
В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить скасувати вирок та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Наголошує, що засуджений ОСОБА_10 безпідставно та незаконно засуджений за ч.4 ст. 187 КК України, оскільки такого злочину він не скоював і подія такого злочину відсутня взагалі.
Вважає, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та містять істотні суперечності.
Наголошує, що вирок постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням норм матеріального права.
В запереченні на апеляцію прокурора зазначає, що в такій є багато неточностей, які суперечать матеріалам кримінальної справи та вимогам КПК України, і погіршують становище ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідача, думку засудженого та його захисників, які підтримали подані ними апеляції та заперечили проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляцій засудженого та його захисників, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч. 1 ст. 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України, вирок (постанову) у будь-якому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Ч. 4 ст. 87 КПК України передбачена необхідність повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції.

У матеріалах справи наявні клопотання ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 про проведення повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах справи відсутні звукозаписи судових засідань від 22.05.2012 року, від 08.06.2012 року, на якому розглядалось клопотання потерпілого ОСОБА_11 про призначення комісійної судово-медичної експертизи, від 26.06.2012 року, під час якого потерпілий надавав пояснення щодо обставин вчинення злочину, від 12.07.2012 року, від 16.07.2012 року, від 06.08.2012 року, від 05.10.2012 року, на якому допитувався підсудний ОСОБА_10 , від 08.10.2012 року, на якому допитувався свідок ОСОБА_16 , від 08.11.2012 року, на якому давав пояснення експерт ОСОБА_17 , від 03.12.2012 року, на якому розглядалось клопотання потерпілого ОСОБА_11 про призначення комісійної судово-медичної експертизи та оглядались матеріали справи, від 04.12.2012 року, від 18.12.2012 року, від 25.12.2012 року, від 17.01.2013 року, на якому розглядалось клопотання потерпілого ОСОБА_11 про призначення комісійної судово-медичної експертизи та про направлення справи на додаткове розслідування, крім того, під час цього судового засідання суд ухвалив завершити судове слідство у справі, від 22.01.2013 року, від 05.02.2013 року, на якому суд поновив судове слідство у справі, від 25.02.2013 року, від 19.03.2013 року, на якому задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_11 про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, від 09.07.2013 року, від 23.01.2015 року.

Крім того, у матеріалах справи відсутній протокол та звукозапис судового засідання від 23.10.2012 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний, обґрунтований вирок та унеможливлює, у відповідності до вимог ст. 365 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого і його захисників та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу щодо засудженого ОСОБА_10 , то з врахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає за необхідне залишити раніше обраний тримання під вартою та продовжити його на строк 60 днів, оскільки засуджений обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину та є ризики, що він може перешкоджати кримінальному провадженню.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 370, 377 КПК України 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів
ухвалила:
апеляції захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою продовжити на строк 60 днів, до 16.06.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4