АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3639/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/663/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2016 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Центрально- Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2016р., по кримінальному провадженню, внесеному 11.03.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000882 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, який зареєстрований та
мешкав за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого,
2 серпня 2016 р., Центрально-Міський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, залишив без задоволення заяву ОСОБА_6 про перегляд вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 18.10.2013р. за нововиявленими обставинами.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
засуджений ОСОБА_6
захисник засудженого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Центрально- Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 серпня 2016р., ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 заявив клопотання про повторне дослідження знаряддя злочину (ножу), обставин механізму нанесення тілесних пошкоджень потерпілому ОСОБА_9 , про перегляд ступеню тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки зазначені обставини, на його думку, суд не дослідив, в повному обсязі. Обвинувачений вважає, що необхідно допитати з приводу зазначених обставин допитати свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рога від 02 серпня 2016р та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_12 , засудженого за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України - виправдати.

Суд першої інстанції, переглядаючи заяву ОСОБА_6 про перегляд вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 18.10.2013р. за нововиявленими обставинами, допитав засудженого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 і за наслідками кримінального провадження за ново виявленими обставинами залишив заяву засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Вмотивовуючи рішенні, суд першої інстанції зазначив, що посилання заявника, на той факт, що суд при розгляді кримінального провадження за його звинуваченням, не встановив та не допитав свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які вказують на інші обставини спричинення тілесних ушкоджень потерпілому не можуть розглядатися як нововиявлені обставини, оскільки ніхто зі вказаних осіб під час досудового та судового слідства, ні під час апеляційного розгляду апеляційної скарги засудженого не був допитаний, ні сам обвинувачений, ні потерпілий не заявляли про наявність цих свідків, крім того потерпілий прямо вказує на те, що саме ОСОБА_6 вдарив його ножем, інших осіб в безпосередній близькості від них не було, крім того, потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_15 , прямо вказують на відсутність ОСОБА_11 на місці події, тому вказані засудженим підстави не можуть бути визнані нововиявленими.
В ухвалі суд також, зазначив, що викладені засудженим у заяві обставини, виходячи з вимог ст.459 КПК України, не можуть бути визнані нововиявленими, оскільки не доводять неправильність вироку суду і безпосередньо не впливають на висновок суду, зроблений з урахуванням усіх досліджених в судовому засіданні доказів, як кожного окремо, так, і у їх сукупності.
ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати ухвалу суду,ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу засуджений ОСОБА_6 зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, оскільки ухвалено з істотними порушеннями, норм матеріального та процесуального права, його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому, засуджений вказує, що суд першої інстанції, розглядаючи його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у судовому засіданні, неправильно встановив обставини, які мають значення для справи, внаслідок чого, необґрунтовано відмовив у прийнятті його доказів, неправильно дослідив і оцінив їх.
ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції не допитав належним чином свідка ОСОБА_10 , не звернув належної уваги на механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень і знаряддя злочину, його ніж, показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_13 , які є друзями потерпілого, він вважає неправдивими, крім того, вказує, що суд не взяв до уваги зізнання свідка ОСОБА_11 у скоєні злочину за який його засуджено.
Засуджений зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не звернув уваги на те, що він, з 08.08.2015р. по теперішній час перебуває в установі попереднього ув`язнення і відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, суд повинен був зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує,що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з підстав однобічності та неповноти судового розгляду, що на його думку, призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, при цьому просить ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 не винним у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено саме засудженим ОСОБА_6 .

Захисник зазначає, що свідчення, свідка ОСОБА_11 повністю знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, та відповідають матеріалам справи як щодо механізму так і щодо знаряддя злочину.

На думку захисника, свідки допитані в ході судового розгляду, не спростували свідчення ОСОБА_11 , оскільки повідомили суду, що не бачили, щоб ОСОБА_6 наносив удар потерпілому в правий бік.

Захисник, з урахуванням, наведених ним обставин, вважає, що суд ухвалив не законне, не обґрунтоване та не вмотивоване судове рішення, яке підлягає скасуванню у зв`язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального закону, неповнотою судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і є підставою для ухвалення свого виправдувального вироку.

ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати ухвалу суду першої інстанції, ухваливши свій вирок, яким визнати його не винуватим у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_9 , вчинено саме ним.

Захисник засудженого, адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, повністю підтримав свою і свого підзахисного апеляційні скарги, просив їх задовольнити,просив скасувати оскаржуване рішення, ухваливши свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 не винним у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення відносно потерпілого, вчинено саме засудженим ОСОБА_6 .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , просила колегію суддів відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції по заяві ОСОБА_16 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставина, залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту, не можуть бути задоволені, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що доводи викладені засудженим і його захисником в апеляційних скаргах, щодо допущеної судом неповноти судового розгляду, невідповідністі висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є надуманими і необґрунтованими, оскільки вони суперечать постановленому судом рішенню.
Виходячи зі змісту ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
У ч.2 ст.459 КПК України, наведено перелік обставин, які можуть бути визнані ново виявленими.
У відповідності до вимог закону, нововиявленими вважаються обставини які:
1) об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи;
2) не були відомі і могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.
Суд першої інстанцій, здійснюючи провадження за нововиявленими обставинами, розглянувши заяву ОСОБА_6 , перевіривши обставини, які заявник вважав нововиявленими, дійшов висновку, що зазначені засудженим обставини, на які він посилається як на нововиявленні, і які, на його думку, могли вплинути на судове рішення, але під час судового розгляду не були відомі суду і йому особисто, не можуть вважатися нововиявленими, і тому постановив рішення, яким залишив заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Колегія суддів детально вивчивши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, в оскаржуваному судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Засуджений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи свою заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставина, вказав на те, що його захисником ОСОБА_17 був розшуканий новий свідок по справі ОСОБА_10 , водій таксі, який у день події, підвозив потерпілого з друзями до місця зустрічі з засудженим і, який, сидячи в своїй машині, чітко бачив, як ОСОБА_11 , який стояв позаду ОСОБА_9 , ліворуч, намагаючись захистити ОСОБА_6 , завдав потерпілому два удари ножем, який був у нього в руці, і про це, він готовий підтвердити в судовому засіданні.
Крім того, засуджений вказав, що відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі, він зустрів раніше знайомого ОСОБА_11 , який разом з ним був присутнім під час події злочину, і який зізнався йому, що саме він вдарив ножем потерпілого ОСОБА_9 , про що власноруч написав заяву.
Як встановила колегія суддів, суд першої інстанції, перевіряючи обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та засудженому під час судового розгляду справи, зазначені ОСОБА_6 у його заяві, допитав засудженого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , вивчив матеріали кримінального провадження.
Колегія суддів, перевіривши журнал судового засідання від 10.05.2016р. коли був допитаний свідок ОСОБА_10 , прослухавши технічний запис цього засідання, встановила, що вказаний свідок, дійсно не бачив, хто саме спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 , крім того при транспортуванні потерпілого до лікарні, останній не повідомляв про те, хто саме його поранив(ар.пр.245, т.1).
Крім того, суд першої інстанції, допитавши потерпілого, свідків події ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , встановив, зазначивши про це в ухвалі, що вони не знайомі зі свідком ОСОБА_11 і ніхто з них, не бачив його на місці скоєння злочину 11 березня 2013р.
Колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання від 25.07.2016р., перевіривши журнал цього судового засідання, переконалася, що особи, зазначені вище, не знають ОСОБА_11 і не бачили його в день події злочину (ар.пр.39-40, т.2).
Допитавши неодноразово, потерпілого ОСОБА_9 , суд першої інстанції встановив, що саме ОСОБА_6 вдарив його ножем, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, і, що в цей момент поряд з ними не було інших осіб, окрім засудженного, що ОСОБА_11 потерпілий не знає і не бачив в момент події.
Колегія суддів, перевіривши журнали судового засідання від 25.04.2016р., 10.05.2016р. 25.07.2016р. (ар.пр.237,245, т.1, 39-40, т.2), прослухавши технічний запис цих судових засідань, встановила, що ОСОБА_9 не змінював своїх показань і на протязі всього судового розгляду стверджував, що удари ножем були спричинені ОСОБА_6 , і саме від дій засудженого ОСОБА_6 у нього тяжкі тілесні ушкодження.
Слід зазначити, що учасники кримінального провадження, зокрема і сам заявник, раніше під час досудового розслідування, під час судового і апеляційного розгляду не вказували на наявність свідка події ОСОБА_11 , і не наполягали на його допиті.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що 18.10.2013р. ОСОБА_6 вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу визнано виним і засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс., на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного, 01.06.2010р. вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від, і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 7 міс.
23 січня 2014р. ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Діпропетровської області, апеляційна скарга ОСОБА_6 залишена без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Рішення судів першої і апеляційної інстанції в касаційному порядку не переглядалися, оскільки відомості про касаційне оскарження відсутні у матеріалах справи, і згідно ст.532 КПК України набрали законної сили-23.01.2014р.
З вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 18.10.2013р. видно, що в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_19 визнавав себе винним частково, оскільки не хотів щоб від його дій потерпілому були спричинені тілесні ушкодження, обґрунтовуючи свою позицію тим, що потерпілий ОСОБА_9 першим розпочав бійку, і ніж він дістав з метою самозахисту, щоб налякати потерпілого, але різати його не мав наміру, це трапилося випадково (ар.пр.91-зворот, т.1).
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, засуджений подав апеляційну скаргу, у якій просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 також зазначав, що він не мав умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що він лише оборонявся від нападницьких дій потерпілого, крім того вказав, що незважаючи на його клопотання, як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції, не був допитаний свідок ОСОБА_10 , який був безпосереднім свідком обставин вчиненого ним злочину (ар.пр.95-96, т.1).
З матеріалів судового провадження, також вбачається, що розгляд апеляційної скарги ОСОБА_6 , судом апеляційної інстанції здійснено за його відсутності без порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки він тричі не з`являвся за викликом в судові засідання про дату, час і місце апеляційного розгляду, був належним чином повідомлений, однак не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття.
З матеріалів справи також видно, що суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи ОСОБА_6 , в частині того, що він лише оборонявся від дій ОСОБА_9 і, що ні на досудовому розслідуванні, ні в суді першої інстанції, незважаючи на заявлені ним клопотання не був допитаний свідок ОСОБА_10 , який був безпосереднім свідком обставин вчиненого ним злочину, суд, посилаючись на журнали судових засідань та технічний запис цих судових засідань, спростував доводи засудженого, зазначивши у рішенні, про те, в суді першої інстанції обвинувачений не заявляв такого клопотання (ар.пр.112, т.1).
Із самої заяви ОСОБА_6 про перегляд судового рішення видно, що йому, як під час досудового розслідування, так і під час судового, і апеляційного розгляду справи було відомо про ОСОБА_11 , який за його теперішніми показами прибув разом з ним на зустріч з потерпілим 11 березня 2013р., і був присутнім в момент події злочину, також йому було відомо, і про свідка ОСОБА_10 , який привіз потерпілого з друзями на їх зустріч, і який в судовому засіданні підтвердив, що знає потерпілого та ОСОБА_6 , як друзів, яких він неодноразово підвозив як таксист.
Судом першої інстанції було встановлено, а колегією суддів перевірено, що ОСОБА_6 міг усвідомлювати, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 можуть мати істотне значення для з`ясування обставин справи, однак, з незрозумілих причин на жодній стадії кримінального провадження, не заявляв клопотань про їх допит.
Таким чином, посилання заявника на свідчення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як на обставини, що могли вплинути на судове рішення, оскільки не були відомі та могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду суперечать вимогам ч.2 ст.459 КПК України.
Колегія суддів вважає, що наведені у заяві ОСОБА_6 обставини не можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом при ухвалені обвинувального вироку.
Доводи ОСОБА_6 і його захисника на про те, що суд першої інстанції неповно дослідив вказані в його заяві обставини, які на його думку дають підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, та не надав їм належної оцінки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки при розгляді даного кримінального провадження, у цій стадії судового розгляду, суд першої інстанції дослідив, зазначені обставини, а саме, були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , повторно допитані свідки: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та потерпілий ОСОБА_9 , кожен доказ оцінено з точку зору належності, допустимості достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і обґрунтовано зроблено висновок про неможливість визнання, зазначених заявником обставин, нововиявленими, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, залишивши заяву ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, без задоволення, постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, правильність якого не викликає сумнівів.
Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції незаконно не застосував до нього положення ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» останній застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

З огляду на те, що вищевказаний Закон не визначає, який суд має право розглядати такі клопотання, при вирішенні зазначеного питання слід виходити із вимог ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до яких, у випадках, коли положення Кримінально Процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких належать, зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку, питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, має вирішуватись відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, що не суперечить п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р.№11, із внесеними змінами, де роз`яснено, що питання пов`язанні з виконанням вироку, вирішуються судом, який ухвалив вирок, а у випадках, коли вирок виконується за межами району суду, який його ухвалив, - районним судом за місцем виконання вироку.
Оскільки засуджений, відбуває призначене покарання за вищевказаним вироком, йому необхідно звернутися з аналогічним клопотанням до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції, якого виконується вирок.
Колегія суддів вважає, що ухвала Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу від 02 серпня 2016 року є законною, обґрунтованою і вмотивованою, будь-яких підстав для її зміни чи скасування не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 серпня 2016р., якою заява засудженого ОСОБА_12 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинамизалишена без задоволення- без змін.
Роз`яснити засудженому ОСОБА_6 його право на звернення із клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4