Справа № 347/811/15
Провадження № 11-кп/779/243/2016
Категорія ч.2ст.191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000312 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду від 11 березня 2016 року про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, сільського голову Старокутської сільської ради Косівського району, раніше не судимого,у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя с. Іспас, Вижницького району, Чернівецької області, директора приватного підприємства фірми «Явір», на утриманні двоє неповнолітніх дітей, одруженого, з вищою освітою, українця, громадянина України, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,-

в с т а н о в и л а :
у поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає оскаржуваний ним вирок незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються жодними доказами, адже його позиції щодо повного виконання робіт підрядником в особі директора ПП «Явір» ОСОБА_9 суд до уваги не прийняв, оцінку його показам з даного приводу, в сукупності з іншими доказами не надав. Вказує, що всі твердження органу досудового розслідування, державного обвинувачення та суду щодо розтрати ним коштів ґрунтуються на припущеннях, що прямо суперечать вимогам Конституції України, адже навіть потерпіла сторона не має претензій до нього з приводу начебто розтрати коштів на суму 90 000 грн.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.191 КК України - 2(два ) роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки; за ч.1 ст.366 КК України - штраф в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 3400 гривень з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності терміном на 2 роки.

У відповідності до ст. 70 ч.1 КК України шляхом складання призначених основних покарань та шляхом поглинання додаткових покарань - остаточно призначено покарання у виді 2 ( двох ) роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності терміном на - 3 роки та зі сплатою штрафу в сумі 3400гр відповідно до вимог ст .72 ч.3 КК України із самостійним виконанням.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки поклавши на нього обов"язки - не виїжджати за межі України без дозволу кримінально виконавчої інспекції ,повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з"являтись для реєстрації до кримінально виконавчої інспекції.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання - штраф в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 3400 гривень з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності терміном на 2 роки.

Запобіжний захід засудженим повторно не обирався.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_9 вирок не оскаржував.

За вироком суду 11.11.2010 року ОСОБА_7 за результатами виборів до органів місцевого самоврядування України був обраний сільським головою Старокутської сільської ради шостого демократичного скликання територіальної громади села Старі Кути Косівського району Франківської області. ОСОБА_7 займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно - господарських функцій і згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, у відповідності до вимог ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.Свої службові повноваження ОСОБА_7 використав у злочинних цілях за наступних обстави.

Старокутською сільською радою Косівського району Івано-Франківської області в особі сільського голови села Старі Кути ОСОБА_7 та ППФ «Явір» в особі директора ОСОБА_9 17.09.2014р. укладено договір підряду за № 6, відповідно до якого Старокутська сільська рада виступила замовником ремонтно-будівельних робіт у виді капітального ремонту вул. В.Стуса в селі Старі Кути, а ППФ «Явір» підрядником, який на власний ризик зобов`язався виконати вказані роботи, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити їх.

Невід`ємною частиною договору підряду, відповідно до розділу 17, є додаток «Кошторис, акт виконаних робіт», якими передбачено обсяги та вартість робіт, що повинні виконуватися за договором.

Відповідно до пунктів 9 та 6 договору, здача - приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом протягом 3 днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду до здачі, а оплата - протягом 3 днів з моменту підписання акту здачі - приймання робіт.

Сільський голова села Старі Кути Косівського району ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування державним службовцем 4 категорії 9 рангу, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи всупереч ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та в порушення п. 1.7, 2.1, 2.11, 4.1, 4.2, 4.9, 4.14, 5.1, 5.2 посадової інструкції сільського голови, достовірно знаючи, що підрядні роботи за договором підряду №6 від 17.09.2014 з ППФ «Явір» не виконані, вирішив вчинити розтрату бюджетних коштів.

З метою реалізації свого протиправного умислу, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ППФ «Явір», ОСОБА_7 23.09.2014 підписав та завірив печаткою сільської ради с. Старі Кути акт приймання виконаних робіт форми КБ-2, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ППФ «Явір» виконано роботи у вигляді капітального ремонту вулиці В. Стуса на суму 90000 грн., які фактично виконані не були.

Доводячи свій злочинний намір, спрямований на розтрату бюджетних коштів до кінця, ОСОБА_7 , на підставі підробленого ним 23.09.2014 акту приймання виконаних будівельних робіт, 08.10.2014 надав вказівку бухгалтерії сільської ради скласти платіжні доручення та здійснити оплату ППФ «Явір» в сумі 90 000 гривень, за нібито проведені роботи, які фактично не виконувалися.

В подальшому, в період з 08 по 22.10.2014р., на підставі платіжних доручень №№ 5, 28 від 08.10.2014 Головним управлінням державної казначейської служби України в Івано-Франківській області на банківський рахунок ПП фірми «Явір» перераховані кошти на загальну суму 90000 грн. (відповідно 77000 грн. та 13000 грн.).

Крім того, ОСОБА_7 з метою розтрати бюджетних коштів, розуміючи протиправний характер своїх дій та достовірно знаючи, що будівельні роботи не виконувалися, 23.09.2014р. підписав та завірив печаткою акти приймання виконаних робіт форми КБ - 2 за договором підряду з ППФ «Ярів» від 17.09.2014р. та відповідні довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 між замовником - Старокутською сільською радою та підрядником - ППФ «Явір» на загальну суму 90000 грн., надавши їм статусу офіційних документів, які в подальшому були використані для розтрати бюджетних коштів.

В такий спосіб, ОСОБА_7 склав та видав підроблені документи, які стали підставою незаконного перерахунку ППФ «Явір» за платіжним дорученням № 5 від 08.10.2014 та платіжним дорученням № 28 від 08.10.2014 грошових бюджетних коштів у загальній сумі 90000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції в повному обсязі не дотримані.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, оскільки це входить в предмет доказування у відповідності до ст..91 КПК України. Однак суд першої інстанції належним чином не дав оцінку обставини справи та діям обвинуваченого, а вдався до загального опису подій висвітлених у обвинувальному акті.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.191 КПК України, суд у вироку належним чином не навів у чому саме полягав протиправний умисел обвинуваченого спрямований на розтрату бюджетних коштів, не вказав мотив вчинення обвинуваченим зазначено діяння.

Крім того, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст..191 КПК України суд у вироку визнав факт спричинення шкоди не давши при цьому оцінку іншим доказам, зокрема, що роботи по договору підряду виконані, і шкода діями обвинуваченого не завдана.

Відповідно до вимог ст..409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема кваліфікація злочину, обсяг обвинувачення та розмір шкоди.

Зокрема, суд першої інстанції не дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а тільки ствердив про вчинення обвинуваченим зазначеного кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції належним чином не встановлені причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення, якщо це має істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення.

Відповідно до положень ст.. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Судом не були досліджені докази та не вчинено інші процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло б мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. При цьому доказам судом не дано належної правової оцінки. Відсутність належної оцінки доказів свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження .

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок слід скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції за наслідками якого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення яке б відповідало фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 417, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 березня 2016 року скасувати, а матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2