№ провадження 11-кп/781/273/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000311 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11.01.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорноморське Чорноморського району АР Крим, громадянина України, українця, жителя АДРЕСА_1 , працював монтажником у ФОП ОСОБА_8 , освіта середня - спеціальна, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України та призначити покарання відповідно до санкції вказаної статті.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження встановленим під час судового слідства.

З самого початку у ході судового слідства, ОСОБА_7 давав покази, заперечуючи свій умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 . При цьому, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції, вказав, що вина обвинуваченого підтверджується наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_11 (сестра потерпілого), свідків ОСОБА_12 (мати потерпілого) та ОСОБА_13 (брат потерпілого), які пояснили лише про те, що дізналися про смерть ОСОБА_14 , проте не були свідками спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Крім того, зазначає, що суд в оскаржуваному вироку викрутку визнає речовим доказом і приймає як доказ, проте ставить під сумнів показання обвинуваченого про те, що він захищався від нападу потерпілого ОСОБА_10 , який в той момент тримав у руках цю викрутку. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно та бездоказово поставив під сумнів показання ОСОБА_7 про те, що він надавав першу медичну допомогу потерпілому.

Вказує на те, що суд, не правильно дійшов висновку про умисел обвинуваченого, направлений на позбавлення життя потерпілого, мотивуючи своє рішення кількістю, локалізацією тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_12 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 20.07.2015 року на подвір"ї багатоквартирного житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої з місцевим жителем ОСОБА_10 . Під час спільного розпиття спиртних напоїв, близько 23.00 години між ним та ОСОБА_10 виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно - небезпечних наслідків, з метою позбавлення життя, тобто заподіяння смерті, цілеспрямовано кулаками рук почав наносити ОСОБА_10 удари, з яких не менше 9-10 в область голови, тобто у життєво важливий орган, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в області спинки носа, численних саден і крововиливу в області правої щоки, садна в області лівої щоки, численних саден в області обох губ, крововиливів на слизовій оболонці губ, крововиливу на підборідді справа, саден на правій боковій поверхні шиї, саден на лівій боковій поверхні шиї, садна на правому надпліччі, крововиливу та саден в області лівого плеча, садна та крововиливу в області правого плеча, саден в області грудної клітки, крововиливу в області правого передпліччя, крововиливу в області правої кисті, рани на правій гомілці, крововиливу в м`які тканини лівої висково-тім`яно-потиличної області голови і в лівому висковому м`язі, субдурального крововиливу (крововиливу під тверду мозкову оболонку) і субарахноїдального (крововиливу під м`яку мозкову оболонку), які в сукупності у живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент нанесення, від яких ОСОБА_10 помер на місці події.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі допиту ОСОБА_7 , заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, навівши у вироку мотиви прийняття такого рішення, із посиланням на належні докази, які були дослідженні під час судового розгляду.

Доводи захисника в інтересах обвинуваченого, які викладені в апеляції щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні даного кримінального правпорушення повністю спростовуються матеріалами справи.

Допитаний в апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не визнав, та пояснив, що 20.07.2015 року близько 11 години він приїхав рейсовим автобусом у с. Торговиця Новоархангельського району до ОСОБА_15 щоб побачити дочку. Поспілкувавшись з дочкою він спізнився на всі рейсові автобуси, якими міг поїхати до м. Кіровограда. Він зателефонував до свого знайомого та попрохав його забрати. Близько 18 год. до нього підійшов ОСОБА_10 та попросив його похмелити. Він запропонував потерпілому за власні кошти скупитися та випити. Разом вони пішли до найближчого магазину. Після чого вони повернулися на подвір`я будинку, випили дану пляшку горілки та вжили всю їжу. Потім ОСОБА_10 запропонував йому поїхати та випити ще пива. Близько 20 год. вони вдвох на автомобілі ОСОБА_10 "Москвич" червоного кольору, поїхали у магазин. Вийшовши з автомобіля, він залишив свій телефон "Gismart" чорного кольору на панелі автомобіля та, оскільки у нього сильно боліли ноги, зняв і залишив в автомобілі свої туфлі. Потім вони знову поїхали на подвір`я багатоквартирного будинку, де пили пиво. Після чого він звернув увагу на те, що з автомобіля зник телефон і туфлі. Він запитав у ОСОБА_10 де подівся його телефон, на що той обурився. Він зрозумів, що ОСОБА_10 викрав його телефон та попросив його повернути, на що той ще більше обурився. Почалася сварка. ОСОБА_10 говорив, що нічого не брав, однак він знайшов свої туфлі під сидінням водія. Потім потерпілий накинувся на нього, почав ображати і погрожував його вбити, на що він відповів ОСОБА_10 що також вдарить його, а саме зробить "вертушку". Зазначив, що він раніше займався боксом. В цей час ОСОБА_10 раптово кинувся до нього махаючи кулаками та намагався його вдарити. Він почав захищатися, а саме почав також махати руками стиснутими в кулак та відійшов декілька кроків назад. Він, захищаючись також наносив ОСОБА_10 удари кулаками рук. Коли він відійшов декілька кроків назад, то ОСОБА_10 зупинився і він запропонував йому заспокоїтися. Він запропонував ще подивитися в автомобілі, можливо телефон впав на підлогу, на що ОСОБА_10 погодився. Він обмацав пройом поблизу заднього сидіння та попрохав ОСОБА_10 зняти його. Потерпілий погодився та вийняв з автомобіля сумки, які знаходилися на задньому сидінні та зняв сидіння і вийняв його з автомобіля, після чого сказав, щоб він переконався, що його телефону не має. Потім сказав, що він його дістав, та почав швидко йти до нього і почав замахуватися. Коли потерпілий підійшов до нього та замахнувся на нього викруткою в руці, то він обома руками наніс останньому близько 10 ударів у голову, від чого той впав на землю спиною донизу та ударився головою об асфальт потиличною частиною, у нього з рук випала викрутка. Він підійшов до ОСОБА_10 та відбив ногою викрутку. На той час ОСОБА_10 дихав та він продовжив шукати телефон в автомобілі. В цей час до них підійшов сусід і запив що сталося. Він відповів, що ОСОБА_10 напився та викрав його телефон, а зараз впав на землю та притворяється щоб не повертати його. Коли він підійшов до ОСОБА_10 , то той почав харчати. Потім вийшла якась жінка та запитала, що з потерпілим, та сказала що необхідно викликати швидку допомогу та міліцію. Він зрозумів, що у нього будуть через дані обставини проблеми, вирішив їх уникнути, а саме поїхав з місця події в м. Кіровоград попутним транспортом.

Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 , при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам кримінального провадження і ґрунтується на наступних доказах.

Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснювала, що вночі з 20 на 21 липня 2015 року до неї додому приїхав її брат по-матері ОСОБА_13 і повідомив, що вбили їх спільного брата ОСОБА_10 . Вона разом з братом приїхали до будинку, в якому проживав покійний брат в АДРЕСА_2 . Біля будинку на землі лежав ОСОБА_10 . На обличчі під оком був синяк, під носом та нозі було видно сліди крові. На шиї та нозі також були якісь цятки, приблизно в діаметрі один сантиметр. На її запитання хто це зробив, люди відповіли, що чоловік з м. Кіровограда, який приїзджає до жінки, яка проживає в їх будинку. В дворі також стояв відкритий автомобіль брата, в якому все розкидано. Зазначила, що брат коли випивав не був агресивний, не конфліктував із сусідами, проживав один.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснювала, що 20.07.2015 року близько 23 години вона поверталася до себе додому, разом зі своєю дочкою. У дворі їх багатоквартирного будинку вона побачила автомобіль їх сусіда ОСОБА_10 . Через 30-40, коли вона вийшла у двір їх будинку, то побачила, що їх сусід ОСОБА_10 лежав на землі, а обвинувачений йшов від автомобіля ОСОБА_10 , вона запитала обвинуваченого "Що трапилося?", на що обвинувачений відповів, що ОСОБА_10 вкрав у нього телефон. Через пару хвилин прийшов її чоловік, він запитав обвинуваченого, шо трапилося, на що обвинувачений відповів, що все нормально, він просто спить і попросив у її чоловіка закурити. Потім її чоловік пішов до матері ОСОБА_10 , яка проживає в цьому ж під"їзді та повідомив, що у дворі лежить син. Обвинувачений ні її, ні її чоловіка не просив про допомогу. Чи надавав обвинувачений ОСОБА_10 першу необхідну допомогу вона не бачила.

Свідок ОСОБА_17 під час допиту в місцевому суді вказав, що в ніч з 20.07.2015 року на 21.07.2015 року на початку першої години ночі він повертався додому, біля сусіднього під"їзду на землі побачив як на спині лежав ОСОБА_10 , руки розведені в сторони, поряд сидів обвинувачений, який попросив у нього закурити. Вони зайшли в свою квартиру і через хвилин п"ять він зі своєю дружиною знову вийшли у двір будинку. ОСОБА_10 лежав у тому ж самому положені, поряд знаходився обвинувачений. Зрозумівши, що ОСОБА_10 не дихає він покликав матір ОСОБА_10 , яка проживає в данному будинку. Коли він повернувся у двір обвинуваченого він більше не бачив. Обвинувачений у нього ні про яку допомогу не просив.

Свідок ОСОБА_12 під час допиту вказала, що покійний ОСОБА_10 є її сином. В ніч з 20.07.2015 року на 21.07.2015 року її розбудив сусід ОСОБА_18 та повідомив, що її син лежить перед під"їздом в їх будинок на землі.

Свідок ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції вказав, що він є братом покійного по матері. В ніч з 20.07.2015 року на 21.07.2015 року йому позвонила мати і повідомила, що вбили брата. Він приїхав до будинку брата, брат лежав на землі. Бачив також у дворі будинку автомобіль брата. Біля автомобіля та в автомобілі все було розкидано. Тілесні ушкодження на братові не бачив, лише бачив синяки на обличчі брата.

Протоколом огляду місця події від 21.07.2015 року та фототаблицями до данного протоколу, якими слідчим зафіксовано огляд території подвір"я багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 . На відстані 3 м від вхідних дверей під"їзду №1 на землі лежить труп чоловіка впізнаний як ОСОБА_10 . На відстані 2,5 м на південь від трупу на землі розташована порожня скляна пляшка від горілки "Неміров-чорна" ємкістю 0,7 л. На відстані 10 м. на південний захід від трупа розташований автотранспорт "Москвич-АЗЛК" червоного кольору, реєстраційний знак НОМЕР_1 . У автомобіля відчинені всі дверцята з лівого боку від автомобіля. На землі у хаотичному порядку розкидані речі. На полику під переднім пасажирським сидінням виявлено та вилучено мобільний телефон "Gismart" чорного кольору, який упакований у експертний пакет № 0604402. Зі зовнішньої сторони скла задньої правої дверцяти вилучено два сліди рук людини , які упаковані в експертний пакет №0604399. (а.п.71 - 79)

Згідно висновку судово - медичної експертизи № 54 від 19.08.2015 року встановлено, що у трупа ОСОБА_10 виявлені пошкодження: крововилив в ділянці спинки носа, численних саден і крововилив в ділянці правої щоки, садна в ділянці лівої щоки, численних саден в ділянці обох губ, крововиливів на слизовій оболонці губ, крововиливу на підборідді справа, саден на правій боковій поверхні шиї, саден на лівій боковій поверхні шиї, садна на правому надпліччі, крововиливу та саден в ділянці лівого плеча, садна та крововиливу в ділянці правого плеча, саден в ділянці грудної клітки, крововиливу в ділянці правого передпліччя, крововиливу в ділянці правої кисті, рани на правій гомілці, крововиливу в м`які тканини лівої висково-тім`яно-потиличної ділянці голови і в лівому висковому м`язі, субдурального крововиливу (крововиливу під тверду мозкову оболонку) і субарахноїдального (крововиливу під м`яку мозкову оболонку), які могли утворитися від травматичного впливу твердих тупих предметів, які мають обмежену контактуючу поверхню і в сукупності у живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент нанесення. Пошкодження в ділянці голови та обличчя знаходяться в прямому причиному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 . Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є закрита тупа травма голови - числені ссадени, синці, крововиливи в області обличчя та голови, субдуральний крововилив (крововилив під тверду мозкову оболонку) і субарахноїдальний (крововилив під м`яку мозкову оболонку). (а.п.82 - 91)

Протоколом пред"явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.07.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 серед пред`явлених йому чотирьох фотознімків впізнала на фотознімку під №4 чоловіка, якого вона бачила в ніч на 21 липня 2015 року в дворі будинку АДРЕСА_2 біля трупа ОСОБА_10 . Вказаний чоловік намагався запевнити, що ОСОБА_10 насправді спить. Особу впізнала в обличчя, кольором волосся, тілобудовою - худорлявої статури, зростом високий, який є ОСОБА_7 (а.п.92 - 96)

Висновком експерта № 606 від 10.08.2015 року встановлено, що група крові трупа ОСОБА_10 - А за ізосерологічною системою АВ0. На футболці трупа ОСОБА_10 (об"єкт 1) виявлено сліди крові людини. При визначенні групової належності в об"єкті 1 виявлений антиген А. Таким чином кров у вказаному об"єкті може походити від особи (осіб) групи А за ізосерологічною системою АВ0 і може належати потерпілому ОСОБА_10 (а.п.114 - 115)

Висновком експерта № 611 від 31.07.2015 року встановлено, що кров трупа ОСОБА_10 належить до групи А за ізосерологічною системою АВ0. (а.п.116 -117)

Згідно висновка експерта № 42 від 18.08.2015 року, слід пальця руки розмірами 21х12 мм та слід пальця руки розмірами 21х14 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 83х46 мм, які було виявлено та вилучено в ході огляду місця події від 21.07.2015 року по факту виявлення трупа ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , залишені ОСОБА_7 , а саме слід пальця руки розмірами 21х12 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 83х46 мм залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 , слід пальця руки розмірами 21х14 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 83х46 мм залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 (а.с.118 - 122)

Протоколом проведення слідчого експерименту від 24.09.2015 року та фототаблицями до данного протоколу, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , згідно якого слідчим зафіксовано, як підозрюваний ОСОБА_7 розповів та показав, при яких обставинах ним було вчинено кримінальне правопорушення. ( а.с.127 - 135)

Висновком експерта № 128 від 21.10.2015 року встановлено, що ознайомившись із протоколом слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 24.09.2015 року та висновком експерта № 54 від 19.08.2015 року по трупу ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 можуть відповідати терміну утворення не більше доби до моменту дослідження трупа, яке проводилось 21.07.2015 року в 9 годині 30 хвилин та могли утворитися від травматичної дії твердих тупих предметів маючих обмежену контактуючу поверхню, тобто мають групові ознаки дії твердих тупих предметів, індивідуальних властивостей чи характеристик предметів, якими були сричинені ОСОБА_10 тілесні ушкодження, не виявлено. Враховуючи кількість виявлених тілесних ушкоджень (синців, ссаден, крововиливів у м`які тканини голови ) в області голови при зовнішньому та внутрішньому дослідженні трупа ОСОБА_10 , останньому було нанесено не менше 9-10 ударів у область голови. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 послужила закрита тупа травма голови - множинні ссадна, синці та крововиливи в області обличчя і голови, субдуральний крововилив (крововилив під тверду мозкову оболонку ) і субарахноїдальний крововилив (крововилив під м`яку мозкову оболонку). Враховуючи морфологічний характер виявлених у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а саме наявність ЗЧМТ з крововиливом під тверду та м`яку мозкові оболонки, можна вважати, що після їх отримання, останній міг жити короткий проміжок часу. Зазвичай черепно-мозкова травма з крововиливом під тверду та м`яку мозкові оболонки супроводжується втратою свідомості, судово-медичних критеріїв, по яким можна б було судити, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 втрачав свідомість чи ні, та на який час, не має, тому говорити чи міг потерпілий ОСОБА_10 після отриманої травми чинити будь-які самостійні дії чи ні, не представляється можливим. Згідно судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_10 у останнього виявлено закриту черепно-мозкову травму з крововиливом у м`які тканини лівої скронево-тімяно- потиличної ділянки, крововиливу у товщі лівого скроневого м"язу, крововиливу під тверду мозкову оболонку в області обох півкуль, крововиливу під м`яку мозкову оболонку по випуклій поверхні тімяних та скроневих долей обох півкуль, що характерні для імпресійного механізму травми, тобто локальних дій (ударів) у ділянку голови. Відсутність крововиливу у м`які тканини потиличної ділянки, відсутність противоударних ушкоджень, а саме, крововиливів та ділянок забою речовини головного мозку протилежних місцю удару на полюсах лобних і скроневих долей і на їх базальних поверхнях та розміщення суб- арахноїдальної гематоми (по випуклій поверхні тімяної та скроневої долей ), виключає можливість утворення даної травми при падінні з вертикального положення на горизонтальну поверхню потиличною частиною голови як з прискоренням так і без, тому ознайомившись із протоколом слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 24.09.2015 року, вважає, що виявлені у останнього тілесні ушкодження у вигляді закритої черенно-мозкової травми з крововиливом під тверду та м`яку мозкові оболонки, не могли утворитись за обставин на які вказав підозрюваний ОСОБА_7 при проведенні даного слідчого експерименту. (а.с.136 - 137)

Протоколом огляду місця події від 05.11.2015 року та фототаблицями до данного протоколу, згідно якого слідчим зафіксовано огляд території подвір"я багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 . На асфальтованому покритті знаходиться автомобіль "Москвич ІЖ" червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 . В ході огляду на передньому пасажирському сидінні виявлено викрутку з металевою серцевиною прямою робочою частиною та полімерною ручкою сірого кольору з вставками жовтого кольору. На підлозі під переднім пасажирським сидінням виявлено дві викрутки з прямими робочими частинами з полімерними ручками зеленого та бежевого кольору. У викрутки з рукояткою бежевого кольору під кутом 45 градусів зігнута робоча частина серцевини. Вилучено три викрутки з рукоятками сіро-жовтого, зеленого та бежевого кольорів. (а.п.139 - 142)

Протоколом пред"явлення речей для впізнання від 11.11.2015 року та фототаблицею до данного протоколу, згідно якого підозрюваний ОСОБА_7 серед пред`явлених йому чотирьох викруток з різними по кольору рукоятками, вказав на викрутку з рукояткою з чорного кольору зі вставками жовтого кольору № 3, яка була вилучена під час огляду місця події, яка найбільш схожа на предмет із яким ОСОБА_10 накинувся на нього під час конфлікту 20.07.2015 року. Речовим доказом, яким є викрутка з рукояткою з чорного (сірого) кольору зі вставками жовтого кольору. Викрутка складається з металевої серцевини, прямою робочою частиною та полімерною ручкою чорного (сірого) кольору з вставками жовтого кольору. (а.п.143 - 145)

З огляду на викладене, колегія суддів ввжає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Доводи захисника про те, що обвинувачений не мав би нести відповідальність за інкриміноване йому діяння, оскільки потерпілий ОСОБА_10 першим почав завдавити ОСОБА_7 тілесні ушкодження, а тому останній вчинив умисне заподіяння тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної борони є не обґрунтованими.

Закріплене в ст.36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя статті 27 Конституції України).
Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищела межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінювались на загальних підставах.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією судів встановлено, що конфлікт спровокував сам обвинувачений, оскільки вважав, що ОСОБА_10 викрав у нього телефон. Так, перший раз конфлікт виник біля автомобіля, коли обвинувачений виявив, що з панелі автомобіля потерпілого зник телефон і ОСОБА_7 декілька разів ударив ОСОБА_10 кулаками по обличчю. Потім, через деякий час, не знайшовши телефон, обвинувачений знову звернувся до потерпілого з вимогою повернути йому телефон, однак останій зазначив, що не брав його. Це обурило обвинуваченого, і під час даного конфлікту між потерпілим та ОСОБА_7 почалась бійка, в ході якої останній завдав потерпілому з великою силою ряд ударів в область голови, після чого ОСОБА_10 миттєво впав на землю.

Твердження обвинуваченого, що ОСОБА_10 накинувся на нього з викруткою не підтверджується жодним доказом. Про це вказує лише сам ОСОБА_7 , змінивши свої показання під час слідчого експерименту. Сам обвинувачений пояснив, що викрутку він відштохнув від потерпілого, коли вона впала на землю з рук останнього, однак, дана викрутка згідно протоколу огляду місця події від 05.11.2015 року, знаходилась на пасажирському сидіні.

Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 21.07.2015 року та фото таблицями до нього, чітко вбачається, що викрутка знаходиться на передньому пасажирському сидінні автомобіля потерпілого. Чому вона опиналася в автомобілі пояснити ОСОБА_7 не зміг. При цьому, ніхто з працівників міліції та свідків, станом на 21.07.2015 року, коли складався пртокол огляду місця події, не знали, що викрутка має якесь відношення до вчиненого кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає, що даний протокол огляду місця події від 21.07.2015 року спростовує пояснення ОСОБА_7 про застосування потерпілим викрутки.

Згідно постанови Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Пунктом 24 постанови Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що відповідальність за ст. 118 або ст.124 КК України за вбивство чи заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Колегія суддів вважає, що всі вище заначені докази, які повно та всебічно дослідив суд першої інстанції дають підстави для висновку, що ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони, бо не зазнавав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 . Намір ОСОБА_7 вчинити розправу над ОСОБА_10 домінував під час бійки і був визначальним мотивом завдання потерпілому не менше 9-10 ударів в життєво важливий орган голову, від чого наступила миттєва смерть потерпілого.

Доводи захисника про те, що обвинувачений захищався від нападу потерпілого ОСОБА_10 , який на той момент тримав у руках викрутку спростовується протоколами огляду місця подій від 21.07.2015 року та від 05.11.2015 року, та фото таблицями, згідно яких при огляді місця події, біля трупа ОСОБА_10 лежала пляшка від горілки, а викрутка була виявлена в салоні автомобіля та вилучена 05.11.2015 року при огляді автомобіля на передньому пасажирському сидінні. (т.1 а.п.71-79, 139-142)

Аргументи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого про те, що останній не мав наміру та не бажав позбавити життя ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, а тому передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків та бажав їх настання, що окрім вищезазначених доказів підтверджується висновком судово-медичної експертизи №54 від 19.08.2015 року, яким встановлено, що безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є закрита тупа травма голови - числені ссадени, синці, крововиливи в області обличчя та голови, субдуральний крововилив під тверду мозкову оболонку і субарахноїдальний крововилив під м`яку мозкову оболонку.

Така велика кількість тілесних ушкоджень у потерпілого, їх цілеспрямованість, локалізація в життєво-важливий орган голову та сила ударів, які були достатніми для настання смерті, свідчить про наявність умислу у обвинуваченого на вбивство потерпілого та повністю спростовують пояснення обвинуваченого та доводи захисника в апеляції в цій частині.

Про це свідчить і поведінка обвинуваченого після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, який не надав невідкладної допомоги йому після нанесення тілесних ушкоджень та не викликав швидкої медичної допомоги, при цьому залишивши останнього помирати на вулиці.

Заяви обвинуваченого, щодо надання ним потерпілому медичної допомоги спростовується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні суду першої інстанції вказували, що обвинувачений не просив їх про допомогу, лише пояснив їм, що потерпілий напився та спить.

Крім того, сам обвинувачений під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції пояснив, що коли обвинувачений лежав на землі, то він відходив до автомобіля потерпілого, та протягом 20 хв. продовжував шукати свій телефон, а останній залишився лежати без свідомості протягом тривалого часу.

Таким чином, викладені в апеляції доводи щодо незгоди з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням за ч.1 ст.115 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є способом уникнення останнього від кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції у вироку детально навів спростування версій обвинуваченого щодо вбивства ОСОБА_10 , визнавши їх неправдивими, оскільки в його показаннях наявні протиріччя.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду і вважає їх правильними.

Покликання захисника ОСОБА_6 в апеляції, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст.124 КК України є безпідставні та не ґрунтуються на доказах у справі та законі. Захист не навів доказів, які би ствердили законність його вимоги.

Таким чином, перевіркою доводів апеляційній скарзі захисника щодо допущених судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону при судовому розгляді провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених в апеляції захисника, було встановлено, що вони також є безпідставними, оскільки колегією суддів істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України враховував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, від якого настали особливо тяжкі наслідки смерть потерпілого ОСОБА_10 .

За місцем проживання ОСОБА_19 характеризується позитивно, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася. Обставини, що обтяжують покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що районний суд обґрунтовано дійшов висновку, про те що ОСОБА_7 представляє для суспільства підвищену небезпечність, і як особа, і те, що він скоїв, а тому переконана, що виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів не можливе шляхом застосування до нього покарання не пов`язане з позбавлення волі, а тому правильно призначив йому покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого з наведених у них підстав задоволенню не підлягають, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою з моменту його затримання, тобто 20.09.2015 року.

Суд першої інстанції правильно у вироку зазначив, що ОСОБА_7 у строк відбуття покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.09.2015 року по 11.01.2016 року.

Проте, даний вирок 11.01.2016 року не втупив в закону силу, а тому колегія суддів вважає за необхідне у порядку ч.2 ст.404 КПК України, вирок районного суду в цій частині уточнити строк попереднього увязнення.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, ще і строк попереднього ув`язнення з 11.01.2015 року по 09.06.2016 року, тобто до моменту набрання вироком законної сили.

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11.01.2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20.09.2015 року, в строк відбування покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 11.01.2016 року по 09.06.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4