АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/124/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.189 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю сторін - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

при секретарі ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 27 липня 2016 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Тернопільської області, потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 16 січня 2016 р., яким

ОСОБА_6 , року народження 1984, січня 7 дня, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.189 КК України на 4 роки позбавлення волі; цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на її користь з обвинуваченого ОСОБА_6 10 000 грн. моральної шкоди; накладений ухвалою слідчого судді від 27 травня 2015 року арешт на приміщення за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_6 - залишено без змін,

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового слідства ОСОБА_6 була оголошена підозра у вимозі передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимаганні), що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України.

При цьому, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_6 , будучи знайомим з ОСОБА_10 , протягом лютого березня 2015 року декілька разів зустрічався з останньою в м. Тернополі.

У березні 2015 року у ОСОБА_6 , який усвідомлював, що ОСОБА_10 не має перед ним фінансових зобовязань, виник злочинний намір, направлений на вимагання в неї коштів у сумі 153 000 євро за нерозголошення відомостей стосовно їхніх зустрічей її чоловіку, які вона бажала зберегти від свого чоловіка в таємниці.

Переслідуючи мету збагачення та незаконного отримання прибутків, з метою реалізації свого наміру та полегшення здійснення злочинної діяльності, ОСОБА_6 на початку березня 2015 року повідомив ОСОБА_10 , що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про його зустрічі із ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що кошти необхідно передати йому і записи із їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 11 травня 2015 року предявив ОСОБА_10 вимогу про передачу йому коштів в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України (далі НБУ) становить 3 584 291, 37 грн., за нерозголошення відомостей аудіо відео фіксації про зустрічі в м. Тернополі її чоловіку ОСОБА_11 .

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання коштів у ОСОБА_10 , ОСОБА_6 неодноразово зі своїх телефонів за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 дзвонив на телефон ОСОБА_10 за № НОМЕР_3 і висилав їй SMS-повідомлення з метою доведення до свідомості ОСОБА_10 реальності погроз та заподіяння їй шкоди у випадку ігнорування його вимоги у передачі нею коштів.

16 травня 2015 року близько 23 год. 20 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_6 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти у таємниці, перебуваючи на площі Героїв Майдану в м. Тернополі, передала ОСОБА_6 12 000 доларів США та 16 600 євро, що становить згідно офіційного курсу НБУ 246 831 ,99 грн та 389 902, 80 грн. відповідно, як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_6 . Після цього він був затриманий працівниками міліції.

За результатами судового розгляду справи суд першої інстанції, як це зазначено у вироку суду, прийшовши до висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст.189 КК України за ознакою завдання майнової шкоди в особливо великих розмірах, оскільки матеріальної шкоди кримінальним правопорушенням спричинено не було, виключив із юридичної кваліфікації діяння обвинуваченого зазначену кваліфікуючу ознаку - вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.

При цьому згідно з вироком суд першої інстанції встановив та вважав доведеним те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1ст.189 КК України, а саме: вимагання, тобто вимога передати чуже майно з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- прокурор просить вирок міськрайонного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.4 ст.189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так. прокурор вважає, що судом дії обвинуваченого перекваліфіковані з ч.4 на ч.1 ст.189 КК України безпідставно.

Вказує, що згідно примітки до ст.185 КК України у статті 189 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Як зазначає у своїй скарзі прокурор, ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_10 кошти в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 3 584 291,37 гривень, і потерпіла передала йому 16 травня 2015 року близько 23 год. 20 хв під час проведення контролю за вчиненням злочину гроші в сумі 12 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 246 831, 99 грн., та 16 600 євро, що згідно офіційного курсу НБУ становить 389 902, 80 грн., як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_6 , і вона є значно більшою за 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину.

Тому, на думку прокурора, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід було кваліфікувати за ч.4 ст.189 КК України як вимагання, тобто вимога передати чуже майно з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.

Крім того, вказує, що зазначене кримінальне правопорушення вважається закінченим з моменту предявлення вимог, повязаних з погрозами, і не потребує настання суспільно небезпечних наслідків;

- потерпіла ОСОБА_10 просить вирок міськрайонного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.4 ст.189 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна, а також задовольнити її цивільний позов у повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_6 100 000 грн. моральної шкоди.

Зазначає, що мотивація суду в частині того, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати не за ч.4, а за ч.1 ст.189 КК України, так як кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не завдано, є необґрунтованою, оскільки останній виконав усі дії, які він вважав необхідними для того, щоб заволодіти її коштами та завдати їй майнової шкоди в особливо великих розмірах і цього не сталося з причин, що не залежали від його волі, а саме тому, що вона звернулася до правоохоронних органів.

Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.4 ст.189 КК України, оскільки злочин є закінченим в момент предявлення вимоги.

Крім того вказує, що суд необгрунтовано прийняв рішення про часткове, а не повне задоволення позову про стягнення з ОСОБА_6 в її користь лише 10 000 грн., а не 100 000 грн. моральної шкоди, як вона просила у своїй позовній заяві.

Зазначає, що дана сума є недостатньою для компенсації заподіяних їй моральних страждань та переживань, яких вона зазнала як протягом двох місяців з моменту предявлення їй вимоги, так і до моменту затримання ОСОБА_6 правоохоронними органами, а також під час досудового слідства та судового розгляду.

Також, як зазначає у своїй скарзі потерпіла, внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_6 , що були виражені в постійному переслідуванні, залякувані і погрозах, які систематично висловлювались усно та письмово, в неї досі присутнє відчуття незахищеності, приниженої гідності, образи, досади, обурення поведінкою винуватця, вона переживає щодо своєї соціальної, ділової репутації, відношення чоловіка, родини та близьких до даних подій, стрес, страх руйнації сімї та сімейних цінностей.

Вказує, що незаконні злочинні дії ОСОБА_6 потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу, обумовили необхідність залучення значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів і дотепер вимагають належних компенсаторних можливостей задля їх подолання.

Наслідки кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 , були для неї суттєво психотравмуючими, обумовили порушення фізичної та психоемоційної сфер існування особистості, досі перешкоджають можливостям активної та повноцінної життєдіяльності, викликали появу негативних психологічних переживань, тобто спричинили їй значні моральні страждання.

Окрім цього зазначає, що суд, визначаючи суму відшкодування, не врахував того, що ОСОБА_6 згідно його показань, даних ним в ході судового розгляду, є досить забезпеченою людиною, а тому має змогу в повному обсязі відшкодувати їй заподіяну ним моральну шкоду;

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, та недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Також просить в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовити, заставу в розмірі 120 000 грн., внесену ним, повернути, а арешт на речі та предмети, накладений під час досудового слідства, скасувати та повернути арештоване належне йому майно.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16 січня 2016 року вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального Закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Мотивуючи свої доводи, зазначає, що формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, є неконкретним, що позбавляло його можливості належним чином здійснювати захист своїх прав та інтересів, а суд - можливості визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, звертає увагу на те, що згідно формулювання обвинувачення всупереч ч.3 ст. 374 КПК України у ньому взагалі не зазначено ні місця вчинення кримінального правопорушення, в тому числі населеного пункту, ні конкретного часу вчинення із зазначенням часового проміжку доби 11 травня 2015 року, ні способу пред`явлення вимоги (словесно, письмово тощо), ні форми вини (умисел чи необережність).

Зазначає, що згідно мотивувальної частини оскарженого вироку суд аналогічно стороні обвинувачення встановлював наявність чи відсутність боргових зобов`язань у ОСОБА_10 перед ним, а не наявність чи відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.

Окрім цього апелянт зазначає, що в основу оскарженого вироку покладено показання потерпілої ОСОБА_10 та інших свідків, на підставі яких суд дійшов висновку про доведеність його вини.

Однак суд не обгрунтував причину, по якій він одні показання потерпілої та свідків взяв до уваги та навів у вироку, а інші проігнорував.

Зокрема, суд не взяв до уваги показання потерпілої про те, що грошові кошти вона передавала йому ввечері 16.05.2015 року виключно з тією метою, щоб останнього було за що затримати, а не з метою, щоб він не розповсюджував якусь інформацію чи в якості повернення боргу.

Також вказує, що суд на підтвердження доведеності його вини у своєму вироку навів показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Однак показання свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не містять жодних обставин, які б підтверджували наявність чи відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення, оскільки ці особи були лише очевидцями чи учасниками певних процесуальних дій, які проводилися працівниками правоохоронних органів 16-17 травня 2015 року, в той час як (згідно обвинувачення) вимога передачі грошових коштів була пред`явлена 11 травня 2015 року, а свідок ОСОБА_17 у своїх показаннях взагалі не надала інформації, яка б мала якесь значення для даного кримінального провадження, оскільки вона проживає окремо від нього і жодними відомостями його життя не володіє.

Разом з цим суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , яка вказувала, що потерпіла ОСОБА_10 взагалі не переживала за можливе розповсюдження якоїсь інформації чи бажала зберегти якусь інформацію в таємниці, а переживала лише за те, що в неї вимагають повернути борг, якого потерпіла не визнавала.

Також, як зазначає ОСОБА_6 , суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , який вказував, що ОСОБА_6 міг мати великі суми грошей, що неодноразово бачив сам свідок, а тому дійсно міг позичити потерпілій 153 000 євро.

Крім цього, свідок ОСОБА_19 є працівником оперативного підрозділу, і саме він безпосередньо проводив негласні слідчі (розшукові) дії, і є знайомим потерпілої ОСОБА_10 , до якого вона звернулась за допомогою, щоб він спочатку поговорив з ОСОБА_6 , а тому вважає, що даний свідок є зацікавленою та упередженою відносно нього особою.

Це ж стосується і свідка ОСОБА_20 , який був допитаний за клопотанням представника потерпілої, який також є працівником правоохоронних органів, і який, на думку апелянта, давав пояснення в суді за вказівкою свідка ОСОБА_19 після того, як останній був допитаний.

На думку апелянта, показання потерпілої та свідків, які суд взяв до уваги та навів у своєму вироку, жодним чином не підтверджують наявності в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, або ж взагалі спростовують їх.

Окрім цього, у своїй скарзі обвинувачений зазначає, що заява потерпілої про вчинення ним кримінального правопорушення та факт надання згоди нею на участь у негласних слідчих (розшукових) діях не свідчать про вчинення ним кримінального правопорушення.

Крім того, суд у своєму вироку перекрутив ряд фактичних обставин справи.

Зокрема, це стосується його листування з потерпілою ОСОБА_10 у програмі Вайбер, а також опису відомостей, які зазначені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю особи від 17 травня 2015 року, згідно яких, зі слів апелянта, він говорив потерпілій виключно про повернення йому боргу, а в подальшому про повернення боргу частинами.

Вказує, що саме ці письмові докази пояснюють його поведінку під час другої зустрічі щодо того, що він відразу не перерахував гроші після їх отримання від ОСОБА_10 , а також повністю підтверджують його показання про домовленість із потерпілою про повернення боргу частинами.

Крім того зазначає, що судом при ухваленні вироку безпідставно взято до уваги наступні матеріали за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД):

- акт огляду грошових коштів від 16.05.2015 року, відповідно до якого оперуповноважений СДСБЕЗ Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_19 провів огляд громадянки ОСОБА_10 та грошових коштів;

- акт вручення грошових коштів перед початком проведення контролю за вчиненням злочину від 16.05.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_10 було вручено грошові кошти в сумі 7 000 доларів США та імітованих 5 000 доларів США та 16 600 євро;

- протоколи про результат контролю за вчиненням злочину та аудіо- відео контролю особи від 17.05.2015 року та долучені до них відеозаписи.

Зокрема, звертає увагу на те, що грошові кошти в сумі 7 000 доларів США (інші купюри - такі, що імітують долари США та євро), які нібито були вручені потерпілій перед початком контролю за вчиненням злочину, були принесені самою потерпілою і ніхто їй ці кошти не вручав, а з них лише робили ксерокопії для виготовлення купюр, що імітують долари США.

Вказані обставини зазначені судом у вироку як показання потерпілої.

Відтак, показаннями потерпілої повністю спростовуються відомості, які зазначені в акті огляду грошових коштів від 16.05.2015 року та в акті вручення грошових коштів від 16.05.2015 року.

Разом з тим, як зазначає апелянт у своїй скарзі, в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвала слідчого судді апеляційного суду Тернопільського області та постанова прокурора для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як того вимагають ст. ст. 246, 247 КПК України.

Також зазначає, що вказані негласні слідчі розшукові дії проведені працівниками оперативних підрозділів, хоча доручення слідчого, який мав право на їх проведення, в матеріалах провадження немає.

Вказує, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням визначеного Законом порядку та без передбачених правових підстав для їх проведення, а тому протоколи за результатом проведення цих НСРД є недопустимими доказами; що відомості, які зазначені у протоколі огляду місця події, на який також посилався суд у своєму вироку, жодним чином не підтверджують факту вимагання, а лише описують предмети та речі, які знаходились біля нього під час затримання.

При цьому, як зазначає у своїй скарзі обвинувачений, є необгрунтованим посилання суду на його пояснення, викладені у цьому протоколі огляду місця події як такі, які нібито він надавав під час затримання, оскільки така слідча дія, як огляд, не передбачає можливості одночасного допиту чи відібрання пояснення від будь-якої особи в ході огляду.

Зазначає, що письмові докази, які суд визнав такими, що доводять його винуватість, були оцінені судом з грубим порушенням вимог ст. 94 КПК України, а зміст деяких з них був свідомо перекручений з метою фактично штучного створення доказів обвинувачення.

Вказані обставини, на думку апелянта, призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду дійсним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що в свою чергу спричинило засудження особи, вина якої у вчиненні інкримінованого

кримінального правопорушення не доведена в установленому законом порядку достовірними, належними та допустимими доказами.

Крім вищенаведеного обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого його визнано винним, а також особі обвинуваченого.

Призначаючи йому покарання, суд, на думку обвинуваченого, врахував в першу чергу позицію потерпілої, яка просила покарати його суворо, оскільки хоче позбутись боргових зобов`язань перед ним.

Вказує, що суд, врахувавши його позитивну характеристику, те, що він є особою молодого віку і не був судимим, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначив йому фактично максимально можливе суворе покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 189 КК України, враховуючи при цьому те, що вищевказаною частиною статті передбачено й покарання у виді одного року обмеження волі.

Також, суд не врахував того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 189 КК України, є злочином середньої тяжкості, а тому при призначенні будь-якого покарання в межах санкції цієї статті можливе застосування положень ст.75 КК України.

Що стосується цивільного позову, то на думку обвинуваченого вказаний цивільний позов до задоволення не підлягав в першу чергу через те, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, а відтак і у спричиненні будь-якої шкоди потерпілій, у встановленому законом порядку не доведена.

Зазначає, що в ході судового розгляду цивільний позов потерпілої, як і обставини, які в ньому вказані, в тому числі і ті, які стосуються розміру моральної шкоди, судом взагалі не досліджувався, а тому посилання судом на тяжкість змін у життєвих стосунках потерпілої, ступінь зниження її авторитету, пережитий стрес (як вказано у вироку) не підтверджені жодним із досліджених в судовому засіданні доказів.

Крім цього вказує, що відповідно до положень ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» (в редакції на момент пред`явлення та на момент розгляду його судом) від сплати судового збору звільнялися позивачі за подання позовів про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З врахуванням того, що матеріальних збитків кримінальним правопорушенням, яке було йому інкриміноване, не спричинено, що констатував суд у вироку, а позов було пред`явлено про стягнення виключно моральної шкоди, яка жодним чином не пов`язана із каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, вказаний позов повинен був бути оплачений судовим збором.

Оскільки судовий збір у розмірі, визначеному ст. 4 ЗУ «Про судовий збір», потерпілою ні при подачі цивільного позову, ні в подальшому оплачений не був, він повинен був бути залишений без розгляду.

Також суд, як зазначає у своїй скарзі обвинувачений, не вирішив згідно п.12 ч.1 ст.368 КПК України питання відносно арештованого належного йому майна, заходів забезпечення кримінального провадження, та не зазначив свого рішення з цих питань у резолютивній частині вироку відповідно до ст.ст. 368 та 374 КПК України;

- захисник обвинуваченого в своїй скарзі, яка ідентична скарзі обвинуваченого, та доповненні до неї також підтримав скаргу обвинуваченого та свою змінену апеляцію і просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити у звязку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, та недоведеністю його вини у вчиненні злочину, або у випадку визнання винуватим обвинуваченого помякшити призначене покарання до не повязаного з позбавленням волі, а також врахувати, що проведення щодо ОСОБА_6 негласних слідчих дій відбулося з порушенням закону, оскільки такі слідчі дії проводяться лише щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.189 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Крім цього, просить в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовити, заставу в розмірі 120 000 грн., внесену обвинуваченим, - повернути, а арешт на речі та предмети, накладений під час досудового слідства, скасувати та повернути арештоване належне йому майно.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну та скаргу свого захисника, просить скасувати вирок суду із закриттям відносно нього кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, або у випадку визнання його винуватим помякшити призначене покарання і застосувати до нього ст.75 КК України, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , який також підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу свого підзахисного, просить їх задовольнити із зазначених в них вимог, представника потерпілої ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію останньої і просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна та задовольнити її цивільний позов у повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_6 на її користь 100 000 грн. моральної шкоди, прокурора, який також просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають до часткового задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника до задоволення не підлягають.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вимагання, тобто злочину, передбаченого ст.189 КК України, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений усією сукупністю наявних у справі, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Відповідно до цих доказів, яким судом апеляційної інстанції буде надана оцінка пізніше під час аналізу доказів, місцевим судом було з достатньою повнотою встановлено, що ОСОБА_6 на початку березня 2015 року повідомив ОСОБА_10 , що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей, із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про ці його зустрічі із ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що кошти необхідно передати йому і записи із їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 11 травня 2015 року предявив ОСОБА_10 вимогу про передачу йому коштів в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України (далі НБУ) становить 3 584 291, 37 грн., за нерозголошення відомостей аудіо відео фіксації про зустрічі в м. Тернополі її чоловіку ОСОБА_11 .

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання коштів у ОСОБА_10 , ОСОБА_6 неодноразово зі своїх телефонів за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 дзвонив на телефон ОСОБА_10 за № НОМЕР_3 і висилав їй SMS-повідомлення з метою доведення до свідомості ОСОБА_10 реальності погроз та заподіяння їй шкоди у випадку ігнорування його вимоги у передачі нею коштів.

16 травня 2015 року близько 23 год. 20 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_6 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти у таємниці, перебуваючи на площі Героїв Майдану в м. Тернополі, передала ОСОБА_6 12 000 доларів США та 16 600 євро, що становить згідно офіційного курсу НБУ 246 831 ,99 грн та 389 902, 80 грн. відповідно, як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_6 . Після цього він був затриманий працівниками міліції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним по відношенню до ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ст.189 КК України, а саме вимагання.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як завдання майнової шкоди потерпілій.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч.4 на ч.1 ст.189 КК України, місцевий суд зазначив, що реально будь-якої матеріальної шкоди ОСОБА_10 діями обвинуваченого спричинено не було, про що зазначили навіть слідчий і прокурор в обвинувальному акті, а тому останнього слід вважати винуватим лише у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, а саме у вимаганні, тобто вимозі передати чуже майно з погрозою розголошення відомостей, які потерпіла бажає зберегти в таємниці.

За таких обставин усі наведені ним сумніви суд розтлумачив на користь ОСОБА_6 .

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки він є недостатньо вмотивованим, виходячи з таких підстав.

Аналіз показань потерпілої, які вона давала в судовому засіданні суду першої інстанції, свідчить про те, що обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення знайшли своє повне підтвердження, окрім її показань, показаннями свідків та іншими матеріалами цього кримінального провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що протягом тривалого часу ОСОБА_6 вимагав в неї 153 тис. євро за неповідомлення її чоловікові інформації про їхні зустрічі, посилаючись на наявність в нього відео- та аудіо- матеріалів. Фактично спочатку він вимагав гроші за нерозповсюдження інформації, а в подальшому заявляв, що вимагає повернути йому неіснуюючий борг саме на цю суму.

Оскільки її чоловік про ці зустрічі не знав, вказану інформацію вона мала намір зберегти в таємниці ще тому, що ОСОБА_6 , на її думку, міг цю інформацію і спотворити.

За допомогою знайомих працівників міліції, зокрема, ОСОБА_19 , вона намагалася вирішити конфлікт з обвинуваченим без зайвого розголосу, але коли зрозуміла марність своїх зусиль, звернулася із заявою в правоохоронні органи.

В категоричній формі заперечує будь-які боргові зобовязання перед обвинуваченим.

Такі показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , оскільки вони були логічними, послідовними та знайшли своє повне підтвердження іншими доказами по справі, отримані без будь-яких порушень вимог КПК та відповідали дійсності, а відтак є достовірними, а тому сумнівів у колегії суддів не викликають.

До того ж такі показання ОСОБА_10 були об`єктивно підтверджені і іншими доказами, зібраними по справі та дослідженими судом.

Таким чином, доводи ОСОБА_6 , викладені в апеляції та поясненнях у суді апеляційної інстанції про те, що він діяв в межах домовленості з потерпілою про повернення йому останньою боргу в сумі 153 тис. євро, є неспроможними, а тому визнаються колегією суддів як позиція захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне ним кримінальне правопорушення.

Фактично, ОСОБА_6 навмисне штучно створював ситуації, в тому числі в телефонному режимі, для надання вигляду законності своїм вимогам з метою досягнення своєї злочинної мети.

Також є безпідставними і твердження обвинуваченого про те, що потерпіла та свідки обмовили його з метою не повертати позичену в нього велику суму грошей, і в результаті їх змови матеріали даної кримінальної справи в порушення вимог КПК були сфальсифіковані.

Будь-яких беззаперечних даних, які б свідчили про обмову обвинуваченого як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлено.

За таких обставин доводи ОСОБА_6 , якому була оголошена підозра за цим обвинуваченням, щодо законності його дій по відношенню до потерпілої задоволенню не підлягають як необгрунтовані.

Допитана в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що вона досить тривалий час була знайома з потерпілою. Одного разу, в обідню пору дня, на автомийці біля ресторану «Братіслава» м. Тернополя була свідком телефонної розмови її з ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_10 увімкнула телефон на гучномовець, то почула, що з потерпілої вимагають велику суму грошей за якісь незрозумілі диски з незрозумілою інформацією. Згодом остання пояснила, що у неї вимагають кошти за те, що вона спілкувалась з ОСОБА_22 , і для того, щоб ця інформація не дістала розголосу, її треба заплатити 150 000 доларів США.

Твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що місцевий суд частину показань цього свідка не взяв до уваги і не навів у вироку, є надуманими та суперечливими. Так, в скаргах стверджується, що зі слів свідка потерпіла не переживала за розповсюдження будь-якої інформації щодо неї, а хвилювалася лише тому, що в неї вимагають повернути борг, якого вона не визнавала, і саме ці показання нібито свідчать на користь ОСОБА_6 .

Разом з тим, на думку колегії суддів, жодної інформації на користь обвинуваченого ці пояснення ОСОБА_18 не містять, а лише підтверджують показання потерпілої про відсутність в неї боргу перед обвинуваченим, який дійсно вимагав в неї гроші саме за нерозповсюдження щодо неї наявного в нього компромату, оскільки погроза при вимаганні згідно теорії кримінального права повинна бути дійсною і реальною для потерпілого, здійсненною при звичайних обставинах. А вплинула вона або не справила ніякого впливу - не повинно позначатися на залученні вимагача до кримінальної відповідальності. Впевненість особи, на якого спрямована дія злочинця, у своїй силі, авторитеті або результативності втручання правоохоронних органів не виключає протиправності діяння.

Не має також значення, чи відповідають дійсності відомості, під загрозою розголошення яких здійснюється вимагання. У разі якщо про потерпілого чи його близьких оголошені відомості завідомо наклепницького характеру, вчинене, за наявності для цього підстав, лише слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 суду пояснив, що був понятим при затриманні обвинуваченого, який знаходився в автомобілі Ланос.

В процесі затримання обвинуваченого бачив, що біля нього в машині лежав пакет з валютою купюрами по сто та пятсот доларів і євро. Загальної суми не знає. На запитання працівників міліції ОСОБА_6 відповідав, що не знає, що це за пакет і кому належать наявні в ньому кошти. На деякі питання він не відповідав взагалі.

Свідок ОСОБА_14 пояснив в судовому засіданні, що він разом з ОСОБА_13 також був понятим у справі про обвинувачення ОСОБА_6 і бачив, як останнього з отриманим від якоїсь жінки пакетом затримали працівники міліції. При огляді пакета було встановлено, що в ньому знаходилась іноземна валюта. На їхнє запитання, що це за гроші, ОСОБА_6 конкретної відповіді не дав.

Зазначені показання свідків поряд з показаннями потерпілої, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні, місцевим судом також обгрунтовано покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , оскільки з достовірністю вказують на кримінальний характер дій останнього навіть зі сторони незацікавлених осіб: так, ці особи з обвинуваченим, як і з потерпілою, знайомі не були, в якості понятих органом досудового слідства залучені випадково, підстав для затримання обвинуваченого, як і обставин кримінального провадження, не знали, а відтак сенсу давати неправдиві показання в них не було.

На думку колегії суддів, якби ОСОБА_6 дійсно отримав від потерпілої борг, в нього не було би потреби заявляти про те, що йому невідомо, що це за гроші в пакеті, які він отримав від ОСОБА_10 , кому вони належать, або взагалі не відповідати.

Таким чином, твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про те, що показання зазначених свідків в сукупності з іншими доказами не несуть будь-якої інформації щодо злочинних дій ОСОБА_6 , що сама потерпіла не заявляла про погрозу обвинуваченого розповсюдити щодо неї компрометуючі її дані, суперечать обєктивно здобутим по справі доказам.

Що стосується показань, даних в судовому засіданні працівниками міліції ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які сторона захисту та обвинувачений також ставлять під сумнів, колегія суддів зазначає слідуюче.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні ствердив, що дійсно є знайомим потерпілої, яка зверталась до нього з проханням залагодити конфлікт між нею та ОСОБА_6 з приводу вимагання останнім грошей за наявні в нього аудіо та відео матеріали щодо їхніх зустрічей. Він намагався це зробити, але в подальшому запропонував ОСОБА_10 звернутись в правоохоронні органи з заявою, що нею і було зроблено.

Свідок ОСОБА_20 також пояснив, що він є працівником міліції. З приводу конфлікту останнього з потерпілою зустрічався з ОСОБА_6 , який заявив, що передасть частину грошей ОСОБА_19 у випадку, якщо той не буде заважати йому отримати велику суму коштів від знайомої жінки.

Зміст цієї розмови він передав ОСОБА_19 , який йому повідомив, що на даний час в правоохоронних органах зареєстрована відповідна заява та проводяться певні заходи з метою викриття останнього.

Таким чином, стверджувати, що свідок ОСОБА_19 давав показання на користь потерпілої, підстав не має, оскільки остання дійсно, після марних намагань мирно вирішити конфлікт з ОСОБА_6 , в тому числі і з допомогою працівників міліції, звернулась в правоохоронні органи з заявою про вимагання обвинуваченим в неї великої суми грошей за нерозповсюдження щодо неї компрометуючих відомостей, про що свідчить долучене прокурором в судовому засіданні Апеляційного суду повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 14 травня 2015 р., інформація про яке зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Щодо показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які, за твердженням обвинуваченого та його захисника, не містять інформації про наявність чи відсутність в діях обвинуваченого ознак будь-якого злочину, - вони, тим не менш, і не спростовують висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчинені ним кримінального правопорушення, оскільки у кримінальному провадженні зібрано достатньо інших доказів, на які послався суд першої інстанції, в тому числі це:

-протокол огляду мобільного телефону "І phone» А 15 24 ОСОБА_10 від 6 червня 2015 року, в ході якого було оглянуто наявні на вищевказаному телефоні записи розмов та листування між потерпілою і ОСОБА_6 , в ході яких останній прямо вимагав у потерпілої кошти в сумі 153 тис. євро, що підтвердив і сам обвинувачений.

Із змісту зазначених розмов вбачається, що ОСОБА_6 повідомляв потерпілій, що в нього є запис всіх їхніх розмов та зустрічей, в тому числі і у нього вдома, в загальному шість дисків і відео і вважав, що за це треба заплатити, інакше він може викласти цю інформацію в інтернет. На запитання ОСОБА_10 , що він від неї хоче, він надіслав повідомлення із цифрою 153 000 євро;

-дані, які містяться в протоколі огляду предмету від 4 червня 2015 року, відповідно до якого було оглянуто телефон ОСОБА_10 марки «Samsung», на якому міститься листування ОСОБА_6 та потерпілої аналогічного попереднім розмовам змісту;

-акт огляду грошових коштів від 16 травня 2015 року, відповідно до якого оперуповановажений СДСБЕЗ Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_19 провів огляд громадянки ОСОБА_10 , яка згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2015 року має здійснити передачу грошових коштів в сумі 7 000 доларів США та імітованих 5 000 доларів США та 16 600 євро, при цьому були оглянуті вищевказані грошові кошти;

- акт вручення грошових коштів перед початком проведення контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 р., відповідно до якого ОСОБА_10 було вручено грошові кошти в сумі 7 000 дол. США та імітованих 5 000 дол. США та 16 600 євро;

- дані протоколів про результати контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи від 17 травня 2015 року та долученими до них відеозаписами, з яких вбачається, що 16 травня 2015 р. о 20 год 15 хв. на АЗС ОККО проходила зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_10 , в ході якої останні розмовляли про грошові кошти, при цьому ОСОБА_10 пропонувала ОСОБА_6 гроші, щоб він залишив її в спокої. Однак ОСОБА_6 запропонована сума не влаштувала і зустріч закінчилася.

В цей же день о 23 год. біля «Грандбазару» відбулася друга зустріч між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , в ході якої остання передала обвинуваченому раніше вручені їй грошові кошти. Під час передачі грошей в сумі 20 000 доларів США та євро ОСОБА_10 запитала обвинуваченого, чи може вона розраховувати на оригінали, на що останній відповів, що закриємо питання і будеш на все розраховувати.

В судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 ствердив достовірність зустрічі та вищевказаної розмови із потерпілою ОСОБА_10 , яка повністю спростовує версію обвинуваченого та його захисника про позичені в нього потерпілою кошти в сумі 153 тис. євро, замість яких він отримав лише біля 20 тис. доларів США, на які, тим не менш, погодився, навіть не перерахувавши.

Цей факт розмови між потерпілою та обвинуваченим також свідчить про вчинення останнім кримінального правопорушення, а саме вимагання, оскільки оголошення компрометуючих потерпілу відомостей ставиться в залежність від «подяки» жертви.

З протоколу огляду місця події, який є також безперечним доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним вимагання, вбачається, що в ніч з 16 на 17 травня 2015 р., а саме: в період з 23 год. 30 хв. до 00 год. 20 хв., в ході огляду автомобіля таксі «Део Ланос» р.н. НОМЕР_4 , що знаходився на площі Героїв Майдану м. Тернополя, на задньому пасажирському сидінні, де сидів ОСОБА_6 , було виявлено поліпропіленовий пакет червоного кольору. Як пояснив ОСОБА_6 , даний пакет йому не належить. В ході огляду пакету в ньому були виявлені грошові кошти в сумі 12 000 доларів США купюрами по 100 доларів та 16 600 євро купюрами по 100, 200 та 500 євро.

Деякі з зазначених доказів, а саме ті, які були здобуті внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, на думку обвинуваченого та його захисника, є недопустимими, оскільки їх проведення відбулось з порушенням закону.

Відповідно, в судовому засіданні Апеляційного суду було задоволено клопотання захисту про розтаємнення негласних слідчих дій, результати яких були використані у доказуванні відповідно до ст. 356 КПК, і в судовому засіданні колегія суддів судової палати у відповідності до вимог ст. 404 КПК України задовольнила клопотання прокурора про приєднання до матеріалів справи постанови начальника відділу прокуратури області про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2015 р.; клопотання та ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 14 травня 2015 р. про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо- відеоконтроль особи від 14 травня 2015 р. та надання такого дозволу відповідно, з якою сторона захисту була ознайомлена.

Встановлено, що негласні слідчі дії були проведені у відповідності до вимог ст.ст. 246, 247, 271 КПК України.

Проводились вони відповідними службовими особами, які мали на це повноваження, оскільки входили до оперативно-слідчої групи, яка розслідувала цю справу.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

В свою чергу сторона захисту не зазначила, через порушення якого пункту і частини ст. 87 цього Кодексу ці докази є недопустимими і яким чином це порушення вплинуло на законність вироку суду щодо визнання винуватості обвинуваченого. А тому покладені в основу обвинувального вироку зібрані по справі докази суд апеляційної інстанції також визнає достатніми, допустимими, які були отримані без будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України.

Твердження захисту про те, що негласні слідчі дії всупереч вимогам ч.2 ст.246 КПК України проводились щодо злочину середньої тяжкості (ч.1 ст.189 КК), за який засуджений ОСОБА_6 , не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки у витягу з кримінального провадження №0000203 (а.к.п. 111) зазначена правова кваліфікація злочину ч.4 ст.189 КК України, який згідно ст.12 КК України є особливо тяжким, дата внесення заяви в ЄРДР 14.05.15 р., тобто та сама, що і дата процесуальних документів щодо проведення негласних слідчих дій, а тому порушень кримінального процесуального закону щодо підстав для проведення негласних слідчих дій органом досудового слідства не допущено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні вимагання, з огляду на положення ст.ст.404, 420 КПК України, не вбачає підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.189 КК України вимагання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляцій прокурора та потерпілої в частині безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , і вважає, що вирок суду першої інстанції внаслідок перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 на ч.1 ст..189 КК України в звязку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, як завдання майнової шкоди, має бути скасований з постановленням нового вироку.

Відповідно до цього суд апеляційної інстанції на підставі наявних у справі доказів, в тому числі тих, що були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, приходить до висновку і вважає встановленим та доведеним те, що ОСОБА_6 вчинив вимагання, тобто вимогу передати чуже майно з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.189 КК України, а саме: ОСОБА_6 на початку березня 2015 року повідомив ОСОБА_10 , що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей, із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про ці його зустрічі із ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що кошти необхідно передати йому і записи із їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 11 травня 2015 року предявив ОСОБА_10 вимогу про передачу йому коштів в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України (далі НБУ) становить 3 584 291, 37 грн., за нерозголошення відомостей аудіо відео фіксації про зустрічі в м. Тернополі її чоловіку ОСОБА_11 .

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання коштів у ОСОБА_10 , ОСОБА_6 неодноразово зі своїх телефонів за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 дзвонив на телефон ОСОБА_10 за № НОМЕР_3 і висилав їй SMS-повідомлення з метою доведення до свідомості ОСОБА_10 реальності погроз та заподіяння їй значної шкоди у випадку ігнорування його вимоги у передачі нею коштів.

16 травня 2015 року близько 23 год. 20 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_6 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти у таємниці, перебуваючи на площі Героїв Майдану в м. Тернополі, передала ОСОБА_6 12 000 доларів США та 16 600 євро, що становить згідно офіційного курсу НБУ 246 831 ,99 грн та 389 902, 80 грн. відповідно, як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_6 . Після цього він був затриманий працівниками міліції.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.189 КК України, колегія суддів виходила з того, що з вручених обвинуваченому потерпілою коштів в сумі 12 тис. доларів США та 16 600 євро 7 тис. доларів США або за курсом НБУ станом на день вчинення кримінального правопорушення 143 983 грн належали ОСОБА_10 і були її власними коштами, а решта суми імітовані (т.1, а.к.п. 143), а оскільки кваліфікація дій вимагача залежить не від його наміру і діяння, а від того, яку суму йому реально передає потерпілий, - дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.189 КК України.

Таким чином, реальна шкода, спричинена потерпілій ОСОБА_10 злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_6 , складає 143 983 грн за курсом НБУ на день вчинення кримінального правопорушення і є значною шкодою ( 7 000 дол. США по курсу 20.56 грн на день вчинення злочину), про що в своїй заяві на адресу Апеляційного суду зазначила і сама потерпіла.

Так, згідно п.2 примітки до ст. 185 КК України значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот пятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до ст. 22.5. Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті). для громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про державний бюджет України на 2015 рік прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць з 1 січня 2015 року становить 1218 грн. Тому податкова соціальна пільга у 2015 році становить 609 грн (50% від 1218 грн).

Таким чином, сума від 100 до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян становить в межах від 60 900 грн до 152 250 грн. і є значною шкодою.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, конкретні обставини кримінального провадження, відсутність обставин, які б обтяжували вину, а також помякшуючі вину обставини, а саме: позитивну характеристику, молодий вік, відсутність судимостей, позицію потерпілої, яка і в місцевому суді, так і в апеляційній скарзі на вирок суду продовжувала настоювати на суворому покаранні обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 статті 189 КК України, яка передбачає покарання лише у виді позбавлення волі і ближче до мінімального.

Відповідно, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення доводів апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_10 стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Що стосується тверджень захисту в апеляції про необхідність скасування вироку місцевого суду щодо задоволення цивільного позову потерпілої про відшкодування моральної шкоди та залишення його без розгляду, оскільки він не оплачений судовим збором, то зазначена вимога кримінальним процесуальним законодавством у випадку предявлення такого цивільного позову не передбачена.

Що стосується рішення місцевого суду про стягнення на користь потерпілої моральної шкоди в сумі 10 000 грн, то, на думку колегії суддів, дане рішення максимально співрозмірне спричиненим обвинуваченим ОСОБА_10 характеру та обсягу моральних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат та іншим обставинам, а тому підстав для збільшення суми відшкодування моральної шкоди колегія суддів не вбачає.

Також ухвалою слідчого судді місцевого суду від 27 травня 2015 р. був накладений арешт на майно обвинуваченого, а саме: приміщення за адресою: буд. АДРЕСА_2 з метою дієвості даного кримінального провадження та можливої конфіскації майна.

Оскільки підстави для арешту майна на день розгляду кримінального провадження в Апеляційному суді відпали, в тому числі в звязку із продажем даного приміщення банком, в якому воно знаходилось під заставою, арешт зазначеного майна підлягає скасуванню.

Вирок в частині вирішення питання про цивільний позов ОСОБА_10 та стягнення судових витрат за проведення судових експертиз слід залишити без змін.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 17 травня 2015 року по 08 червня 2015 р. включно, що за вказаним розрахунком становить 23 дня попереднього увязнення, і дорівнює 46 дням позбавлення волі.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 411, 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Тернопільської обл. та потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - відхилити.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 16 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 окрім вирішення питання про цивільний позов ОСОБА_10 , та стягнення судових витрат за проведення судових експертиз скасувати та постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, і призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 17 травня 2015 року по 08 червня 2015 р. включно, що за вказаним розрахунком становить 23 дня попереднього увязнення, і дорівнює 46 дням позбавлення волі.

Зняти накладений ухвалою слідчого судді від 27 травня 2015 року арешт з приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_6 .

Повернути потерпілій ОСОБА_10 отримані від неї для проведення контролю за вчиненням злочину згідно постанови начальника відділу прокуратури Тернопільської обл. від 14 травня 2015 р. 7 000 ( сім тисяч) доларів США, які є її власністю і зберігаються в ПрАТ КБ Приватбанк.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання чинності вироку Апеляційного суду у виді застави в сумі 120 000 грн до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Вирок Тернопільського міськрайсуду від 16 січня 2016 р. щодо вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 та стягнення судових витрат за проведення судових експертиз - залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2