АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/724/16 Справа № 704/330/16-к Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20.05.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Тальне, Черкаської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 05.02.2015 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить1700 гривень.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 05.02.2015 року вирішено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 245 гривень 52 копійки.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 16.12.2015 року, близько 18 години, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, прийшов до помешкання ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу незаконно, умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів із подвір`я скоїв крадіжку чотирьох автомобільних покришок марки «Hankook OPTIMO» 175 х 70 R 130, в зборі із автомобільними дисками R 13 в кількості чотири диски, 2 металевих кутників, однієї чавунної секції батареї, чавунних кілець від пічної плити, після чого за допомогою підручного предмета зірвав навісний замок з вхідної брами приміщення гаража ОСОБА_10 , проник у середину приміщення, звідки здійснив крадіжку електричної дрилі «Ростов», електропаяльника «ЄМП-200», мотокоси VIPER CG 430B, телевізійного кабелю загальною довжиною 14 м., трьохфазного електричного дроту загальною довжиною 4,5 м., електричного подовжувача загальною довжиною 8 м., двох чавунних баняків, ємкістю по 8 л. кожен, 9 кг квасолі, загальною вартістю - 2418, 25 грн, що належали потерпілому ОСОБА_10 , однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та затриманий потерпілим ОСОБА_10 на місці скоєння злочину.

Не погодившись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 05.02.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України кваліфіковано вірно.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, обставин вчинення злочину, відношення до вчиненого, відсутності претензій матеріального характеру з боку потерпілого, відсутності тяжких наслідків від вчиненого, особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 10.08.2002 року по даний час , його сімейного стану, наявності у нього постійного місця проживання, обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, ту обставину, що ОСОБА_7 має розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів та стану здоров`я обвинуваченого - хворіє тяжкими хворобами, а саме ВІЛ-інфекція: клін. ст. IV СНІД, хронічний гепатит - С, виражений цитолітичний сіндром, астено-невротичний синдром і згідно з висновком Тальнівської ЦРЛ від 16.05.2016 № 600-с, за станом здоров`я може бути звільненим від відбуття покарання згідно наказу МОЗ і Міністерства Юстиції № 1348/5/572 від 15.08.2014, наявність матері похилого віку ОСОБА_11 , 1950 року народження, та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, прийшов до висновку, що наведені обставини є винятковими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та вирішив призначити покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст. 69 КК України, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, - у виді штрафу.

Крім того, районний суд вирішив вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 05.02.2015 року виконувати самостійно.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не погоджується.

При постановленні вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому порушив норми матеріального права та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно та необґрунтовано застосував при призначенні покарання обвинуваченому вимоги ст. 69 КК України, призначивши йому покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України, - у виді штрафу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє - вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Однак, ОСОБА_7 в період встановленого вищезазначеним вироком суду іспитового строку, знову вчинив тяжкий, умисний, корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч. 3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.п. 10, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75 КК) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання. Якщо особою під час іспитового строку вчинено новий злочин суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

При постановленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався .

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку і з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, безпідставного застосування вимог ст. 69 КК України та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України підлягає частковому задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, обставин вчинення злочину та його наслідки, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини пов`язані з обігом наркотичних засобів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, вчинив новий умисний корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, його вік, стан здоров`я - хворіє тяжкими хворобами, а саме ВІЛ-інфекція: клін. ст. IV СНІД, хронічний гепатит - С, виражений цитолітичний сіндром, астено-невротичний синдром і згідно з висновком Тальнівської ЦРЛ від 16.05.2016 № 600-с, за станом здоров`я може бути звільненим від відбуття покарання згідно наказу МОЗ і Міністерства Юстиції № 1348/5/572 від 15.08.2014 (а.м.к.п. 33-36, 41), наявності обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обтяжуючої покарання обставину - рецидив злочинів, на думку колегії суддів обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією інкримінованої йому статті КК України, 3 роки, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, за наведених вище обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, як це безпідставно зазначив у вироці суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду від 05.02.2015 року, остаточно визначивши обвинуваченому до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20.05.2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ,ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 05.02.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті - вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 травня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який не тримається під вартою, в той самий строк.

Головуючий :

Судді :