АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/481/16 Справа № 209/581/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000376 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Омськ Російської Федерації, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 27.05.2013 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 27.05.2013 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років і 6 місяців.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнано винуватим та йому призначено покарання за те, що він 07 грудня 2013 року, знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 18.00 годині почув, як його мати ОСОБА_12 почала прохати про допомогу, у зв`язку з тим, що в силу свого захворювання перебувала в безпорадному стані, на ґрунті особистої неприязні, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , умисно наніс їй кулаками правої та лівої рук в область обличчя, шиї, тулубу та кінцівок не менше 26 ударів та припинив побиття потерпілої після втручання ОСОБА_13 , який зайшов до кімнати та намагався відтягнути обвинуваченого.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1415-Е від 03.01.2014 р. смерть ОСОБА_12 настала в період часу приблизно з 10.00 години до 12.00 години 10.12.2013 року від закритої внутрішньочерепної травми, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції (виправдати).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на безпідставне незадоволення судом клопотань сторони захисту про привід свідків, показання яких мали істотне значення для справи. На його думку, суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та інших і не усунув розбіжності в їх показаннях.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_16 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років і 6 місяців.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та характер суспільної небезпеки, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність трьох обтяжуючих обставин. Зазначає, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся та намагався уникнути відповідальності за скоєне.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджена дослідженими доказами, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність та просили вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеності вини обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просив її залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності його вини в інкримінованому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина обвинуваченого, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції пояснив, що в квартирі АДРЕСА_2 проживав разом з ОСОБА_17 , її сином ОСОБА_18 та кілька місяців до описаних подій, з ними проживав його брат ОСОБА_19 . Пояснив, що ОСОБА_20 приходив додому п`яний і часто кричав на свою матір, обзивав її нецензурно. Приблизно 07.12.2013 року вранці поїхав в с.м.т. Курилівку, а повернувся в 16.40 годин, він повернувся додому де в квартирі знаходився його брат і ОСОБА_21 , яка лежала в розкладному кріслі, а її обличчя було опухле в синцях і саднах, синяки також були на її руках. ОСОБА_19 йому пояснив, що обвинувачений її побив, а коли він хотів заступитися за неї, ОСОБА_22 вдарив і його. Після того, як повернувся обвинувачений, він сказав йому, що треба викликати швидку допомогу, але ОСОБА_23 заперечував, пославшись, що через 2 - 3 дні матері стане краще і все буде нормально. Крім того, ОСОБА_22 боявся, що зі "скорою" приїде міліція і його притягнуть до відповідальності. На третій день після подій потерпілий знаходився на роботі на птахофабриці, де йому повідомили, що ОСОБА_24 померла.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції дав показання про те, що з вересня 2013 року він проживав у належній його брату ОСОБА_25 квартирі АДРЕСА_2 , де також проживали ОСОБА_26 , його співмешканка ОСОБА_21 та її син ОСОБА_20 . 07.12.2013 року обвинувачений, у зв`язку з перебуванням матері в тяжкому стані та потребою за нею доглядати, почав нецензурно лаятися, свідок сказав, щоб обвинувачений заспокоївся і вони вдвох знову пішли на кухню, де випили горілки. Обвинувачений продовжував обурюватися та лаятися на матір нецензурно, через що ОСОБА_21 в кімнаті почала плакати, а ОСОБА_22 , розізлившись ще більше, пішов до неї і почав її бити, а вона кричала і просила, щоб він її не бив. Свідок зайшов до кімнати і побачив, як ОСОБА_22 , стоячи збоку біля лежачої в кріслі матері, наносив їй удари обома руками. При ньому він наніс їй ще 3 4 удари. Він сказав щоб той заспокоївся і взяв його за руку, тоді останній наніс ще один удар матері, а потім розвернувся і вдарив його, від чого він вилетів з кімнати і впав у коридорі. Після цього обвинувачений заспокоївся, а ОСОБА_21 лежала в кріслі, її обличчя було закровлене. Після цього, 8-го чи 9-го грудня свідок приходив у вказану квартиру брата і бачив ОСОБА_27 , обличчя якої було все в синяках. Він казав обвинуваченому, що треба викликати швидку медичну допомогу, але він сказав, що цього робити не треба, бо його "закриють", а вона сама видужає. 10.12.2013 року в першій половині дня він прийшов в квартиру брата, відкривши вхідні двері своїм ключем і підійшовши до ОСОБА_28 , побачив, що вона мертва. Повідомив про це по телефону обвинуваченого, а він сказав, що знаходиться на роботі, і просив сказати, що ОСОБА_24 сама впала. Він сказав сусідці про смерть ОСОБА_24 , а сусідка сказала, щоб він викликав швидку допомогу. Він викликав швидку допомогу і дождався працівників міліції.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила про те, що ОСОБА_21 проживала з ОСОБА_29 в квартирі АДРЕСА_3 . Там також жив ОСОБА_19 і ОСОБА_20 . Вона живе по сусідству, їх квартири знаходяться по одному і тому ж коридору. Вона не пам`ятає дату і точний час, коли, під вечір, вона прибирала в коридорі та чула, як ОСОБА_20 в квартирі лаяв матір нецензурно, обзивав її, говорив, що вона його дістала, а ОСОБА_21 звала на допомогу і хриплим голосом кричала. Вона зайшла до себе в квартиру, а через декілька хвилин вийшла покурити і знову чула охриплий і протяжний голос ОСОБА_24 , яка двічі сказала "поможіть", а ОСОБА_20 обзивав її нецензурною лайкою. Свідок стверджувала, що ОСОБА_27 лаяв саме ОСОБА_20 , а не ОСОБА_30 чи ОСОБА_31 .
Вина ОСОБА_7 також підтверджується письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, а саме: протоколу огляду трупа з фототаблицею від 10.12.2013 року (а.п.12-16 т.2), з 13 год. 30 хв. до 15 год. 20 хв. була оглянута квартира АДРЕСА_2 , в кімнаті якої на розкладному кріслі виявлено труп ОСОБА_12 в лежачому на спині положенні з тілесними ушкодженнями та нашаруваннями підсохлого буро-червоної речовини на передній поверхні одягу. Лікарським свідоцтвом про смерть № 1415 підтверджується смерть ОСОБА_12 (а.п.20 т.2); висновком експерта № 1414-Е від 03.01.2014 року (а.п.23-29 т.2), підтверджується, що при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявленні численні тілесні ушкодження, зокрема, закрита внутрішньочерепна травма, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як викликавша загрозливе для життя явище в вигляді набряку мозку, що на тлі значно вираженої хронічної ішемічної хвороби серця, призвело до розвитку серцево-легеневої недостатності. Характер пошкоджень та ступінь вираженості при життєвої реакції свідчать про те, що пошкодження виникли близько 3 - 5 діб до настання смерті. Пошкодження виникли внаслідок чисельних дій тупого твердого предмета, предметів. Причиною смерті є закрита внутрішньочерепна травма, яка викликала загрозливе для життя явище в вигляді набряку мозку, що на тлі значно вираженої хронічної ішемічної хвороби серця, призвело до розвитку серцево-легеневої недостатності. Смерть настала близько 2 - 4 годин до огляду трупа на місці події.
Згідно протоколу слідчого експерименту з фототаблицями від 12.12.2013 року (а.п.79-87 т.2) за участі ОСОБА_7 , він розповів та показав на місті в квартирі, як він, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, намагався підняти матір, яка знаходилася на підлозі між кріслом та ліжком, як кричав на неї нецензурно, намагаючись підняти смикнув за руку, від чого вона впала в обморок, як, намагаючись привести її до тями, з силою наносив їй удари по обличчю, як він вдарив ОСОБА_13 , коли той схватив його за плече, намагаючись відтягти від матері, як від його ударів у матері почало опухати обличчя. На питання судмедексперта ОСОБА_7 відповів, що коли наносив удари матері, то міг 2 - 3 рази вдарити її в область підборіддя та шиї.
Згідно протоколу слідчого експерименту з фототаблицею від 12.12.2013 року (а.п.88-94 т.2) за участі свідка ОСОБА_13 , він розповів та показав на місті про те, як ОСОБА_7 двома руками наносив удари своїй матері ОСОБА_12 , яка лежала в кімнаті на розкладному кріслі обличчям вгору, та як ОСОБА_7 вдарив його, коли він хотів припинити побиття ОСОБА_12 .
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1415-Е-Д від 27.01.2014 року (а.п.112-118 т.2) не виключається можливість, що після отримання пошкоджень ОСОБА_12 могла виконувати активні дії (кричати, пересуватись).
Закрита внутрішньочерепна травма, яка викликала загрозливе для життя явище у вигляді набряку мозку, знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
В область обличчя, шиї, тулубу та кінцівок було нанесено не менше 26 травматичних дій; в область волосяної частини голови були нанесені чисельні травматичні дії, кількість яких встановити не представилось можливим через об`єднання крововиливів в м`яких тканинах голови.
Пошкоджень, характерних для виникнення при падінні з висоти особистого зросту на площині, при дослідженні трупу не виявлено.
Численність пошкоджень, їх локалізація на різних поверхнях тіла, характер пошкоджень - свідчить про те, що вони не могли виникнути при разовому падінні з висоти особистого зросту.
Враховуючи стан трупних явищ під час огляду трупа на місці події, смерть ОСОБА_12 настала близько 2-4-х годин до огляду трупа на місці події, що може відповідати близько 10-00 годин-12-00 годин 10.12.2013 року.
Не виключено, що пошкодження в області голови могли утворитися при взаєморозташування потерпілої та нападаючого вказаному у протоколах слідчих експериментів за участі підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_32 від чисельних дій тупого твердого предмета, предметів в область голови, якими могли бути кісті рук.
При вирішення питання доведеності вини обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги об`єктивні дані і розцінює їх як такі, що не залежать від сторін кримінального провадження та є достовірними доказами вини обвинуваченого.
Так, висновком судово-медичної експертизи № 1415-Е-Д від 27.01.2014 року виключається можливість утворення таких тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту, а також, що пошкодження в області голови могли утворитися при взаєморозташування потерпілої та нападаючого вказаному у протоколах слідчих експериментів за участі підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_32 від чисельних дій тупого твердого предмета, предметів в область голови, якими могли бути кісті рук.
Крім того, свідок ОСОБА_33 був безпосереднім очевидцем події злочину, а саме, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наносив численні удари в область голови, шиї та по іншим частинам тіла померлої ОСОБА_28 , які в подальшому потягли її смерть. Такі показання свідка узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, зокрема, судово-медичними експертизами, протоколами слідчих експериментів та іншими.
Підстав вважати, що даний свідок оговорює обвинуваченого, в ході апеляційного перегляду не встановлено.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту та показання обвинуваченого і виклав переконливі висновки в їх спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у скоєному, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність та розцінює як усталений спосіб захисту від обвинувачення та намагання уникнення покарання за вчинений злочин.

Також, колегія суддів звертає увагу на постійну зміну обвинуваченим своїх показань, які є суперечливими, не послідовними та повністю спростовуються доказами кримінального провадження і такі показання отримали належну оцінку у вироку суду.

Заяви обвинуваченого, що до нього застосовувалися недозволені методи розслідування, були належним чином перевірені судом першої інстанції, який відреагував на таку заяву, доручив проведення досудового розслідування даного факту, за результатами якого відповідне кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Дніпровського РВ складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням свідка ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14 , про яких вказує обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції належним чином враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані, що характеризують його особу, а саме, що він раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не має постійної роботи, задовільно характеризується за місцем мешкання.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено, до обставин, які обтяжують покарання, суд обґрунтовано відніс - рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи, що перебувала в безпорадному стані та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, висновки суду першої інстанції є обґрунтованими та вмотивованими, а виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, можливе лише за умови ізоляції його від суспільства із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і застосуванням ст. 71 КК України, але не в максимальному розмірі, яке буде достатнім для досягнення цілей покарання.
Визначені вид і міра покарання, на думку колегії суддів, є вмотивованим і достатнім, а також таким, що буде відповідати принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий та перебуває під вартою з 10 грудня 2013 року.
Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування в строк відбування покарання, строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 10 грудня 2013 року до 31 травня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за дві дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4