Справа № 158/2300/15-к Провадження №11-кп/773/580/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2016 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000686 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 11 серпня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працює, освіта середня спеціальна, одружений, раніше судимий:
- 19.11.2014 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України із встановленням іспитового строку на 2 роки,
- засуджений ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 19.11.2014 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Речові докази:
- канабіс загальною масою 44,10 г, що знаходиться в камері речових доказів Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області знищено.
Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані із проведенням експертизи у розмірі 460 грн. 80 коп.
Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 12 вересня 2015 року працівниками Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області за місцем проживання ОСОБА_7 , що у АДРЕСА_1 , в ході особистого обшуку останнього у лівій кишені куртки, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 11,02 г. Крім того, на горищі господарської будівлі (хліва) за вказаною ж адресою, було також виявлено та вилучено речовину рослинного походження особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 33,08 г.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі вказує на однобічність та неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, істотного порушення судом першої інстанції кримінального та кримінально процесуального закону, що призвело до постановлення судом необґрунтованого рішення.
Зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону та не містить фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме даних про факти придбання наркотичних засобів, мотиву і мету правопорушення.
Обшук за місцем проживання ОСОБА_7 був проведений не уповноваженою на те судом особою та суттєвими порушеннями закону, а саме без відома і участі власника будинку. Згідно з реєстраційним посвідченням та свідоцтвом про право власності в порядку спадкування за законом, власниками житлового будинку, де проводився обшук є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Відповідно ч. 2, п. 6 ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук, слідчий за погодженням з прокурором, або прокурор звертається до слідчого судді з клопотанням, яке повинно містити відомості про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої вона знаходиться. Але ОСОБА_10 , як власник житлового будинку в ухвалі про дачу дозволу на обшук вказана не була, не була повідомлена про час і місце обшуку та не була під час його проведення, що є істотним порушенням ст. 236 КПК України та її конституційних прав.
Крім того, сам обшук був проведений не уповноваженою на те особою.
Як вбачається з ухвали слідчого судді дозвіл на обшук був даний слідчому ОСОБА_11 , тоді як він був проведений слідчим ОСОБА_12 . При цьому в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про призначення у даному провадженні групи слідчих, а саме призначення слідчого ОСОБА_12 , що вказує на незаконності проведеного останнім обшуку. Надана суду першої інстанції постанова від 05 вересня 2015 року про створення групи слідчих не значиться у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також не була відкрита учасникам кримінального провадження при відкритті матеріалів досудового розслідування, а також не була пред`явлена власникам будинку в ході самого обшуку, що свідчить про штучне винесення такої постанови.
Однак суд першої інстанції вказаним обставинам правової оцінки не дав і необґрунтовано, та в порушення вимог п. 12 ст. 290 КПК України взяв постанову про створення слідчої групи від 05.09.2015 року як доказ у справі, чим незаконно легалізував недопустимий доказ.
Крім цього вказує, що протокол обшуку також складено з грубим порушенням закону, а саме: не було пред`явлено постанову слідчого судді на проведення обшуку, про що свідчить відсутність запису про особу, якій вручена постанова, не вказано часу його проведення та присутніх при обшуку осіб, не вказано, що вилучені речі були добровільно видані ОСОБА_13 , не видано другий примірник протоколу обшуку особі, у якої проводився обшук, що є порушення права на захист обвинуваченого. Такі дії слідчого істотно порушили конституційні права власників житлового будинку, а тому протокол обшуку відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимим доказам.
Також вказує на порушенні ряду норм КПК України при проведенні особистого обшуку ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі також зазначає, що вирок суду містить ряд суперечностей щодо місця виявлення наркотичного засобу у ОСОБА_7 . З показань слідчого ОСОБА_12 та оперуповноваженого ОСОБА_14 , який проводив особистий обшук ОСОБА_7 , наркотичний засіб у останнього був вилучений у кишені штанів. В той же час у вироку зазначено, що наркотичний засіб був вилучений у лівій кишені куртки ОСОБА_7 .
Поняті не були присутні при виявленні гілки коноплі на горищі будівлі, що також ставить під сумнів законність та об`єктивність даної процесуальної дії.
Суд першої інстанції при постановленні вироку не дав належної правової оцінки наявним у справі доказам, надані прокурором докази належним чином не перевірив, доводів захисту про недопустимість доказів також до уваги не взяв, в результаті чого ухвалив незаконне рішення.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким провадження у справі щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю останнього у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом на оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_13 та постановленні вироку вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в ході судового розгляду справи у письмовій формі неодноразово ( а.пр.72-74 128-131; 167), а також в судових дебатах ( а.пр.177-184 ) звертав увагу місцевого суду на грубе порушення органом досудового розслідування під час провадження досудового розслідування кримінального процесуального закону України.
В поданих до суду клопотаннях захисник вказував на те, що ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 08.09.2015 року слідчому Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_11 був наданий дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку та господарських будівлях ОСОБА_7 , які знаходяться в АДРЕСА_1 . Але вказаний обшук провів не слідчий ОСОБА_11 , якому було надано дозвіл, а слідчий ОСОБА_12 , який не був у складі слідчої групи. Крім того, ухвала слідчого судді на проведення обшуку була надана слідчому в іншому кримінальному провадженні № 0000525. Вказує, що надана суду постанова від 05 вересня 2015 року про створення групи слідчих начальником СВ Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_15 винесена заднім числом, оскільки така постанова відсутня в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, а також відсутня в реєстрі матеріалів кримінального провадження про обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 за № 0000686 від 12.09.2015 року і не відкривалась стороні захисту при відкритті матеріалів кримінального провадження.
У зв`язку з цим вважає, що обшук в помешканнях ОСОБА_7 був проведений не уповноваженою на те особою, а тому протокол обшуку є недопустимим доказом. Оскільки постанова про створення групи слідчих від 05 вересня 2015 року іншим учасникам кримінального провадження відкрита не була, то відповідно до п. 12 ст. 290 КПК України суд не повинен був брати її до уваги як доказ.
Вказував також і на те, що обшук у помешканнях ОСОБА_7 був проведений з грубим порушенням вимог ст.234-236 КПК України, а саме у приміщеннях, які на праві власності ОСОБА_7 не належать, перед проведенням обшуку слідчий не пред`явив власникам та володільцям майна постанови слідчого судді на обшук про що свідчить відсутність підписів останніх у відповідній графі протоколу, не пропонував добровільно видати речі, які в ході обшуку підлягали виявленню та вилученню, а також по завершенню обшуку не вручив копію даного протоколу заінтересованим особам, про що також свідчить відсутність підписів у протоколі. Одна рослина коноплі була виявлена на горищі приміщення, однак понятих при її виявленні на горищі не було і останні не бачили сам факт її виявлення, що також вказує на неправильності обшуку. Дозвіл на огляд та обшук подвір`я та огородньої ділянки слідчим суддею не надавався, а тому він був проведений самовільно та без письмового дозволу володільців майна.
При розгляді справи і постановленні щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку суд першої інстанції наведених у клопотанні адвоката ОСОБА_8 доводів у встановлений законом спосіб не перевірив та їх не спростував, належної правової оцінки цим клопотанням не дав, чим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального законодавства, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових та розпочати розслідування. Слідчим, який здійснюватиме досудове розслідування визначається керівником органу досудового розслідування.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
В матеріалах судового провадження відсутні дані про внесення слідчим чи прокурором до ЄРДР відомостей про інкриміноване ОСОБА_7 правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а також в матеріалах провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про доручення розслідування даного провадження слідчому.
З приєднаного до матеріалів судового провадження обвинувального акту встановлено, що відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України були внесені 12 вересня 2015 року і зареєстровані за № 0000686.
Обшук у помешканні ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_12 був проведений по іншому кримінальному провадженню № 0000525, що підтверджується протоколом обшуку від 12.09.2015 року. ( а. пр. 43-46 ).
Згідно з письмовою інформацією першого заступника прокурора Волинської області ОСОБА_16 ( а.пр. 115) досудове розслідування у провадженні № 0000525 проводив старший слідчий ОСОБА_11 , а відомостей про зміну чи призначення іншого слідчого у даному кримінальному провадженні система і ЄРДР не містять. Аналогічне стверджується і наданими прокурором суду фотокопіями витягу з ЄРДР.
За таких обставин колегія суддів вважає, що посилання адвоката ОСОБА_8 , про проведення обшуку у житловому будинку ОСОБА_7 не уповноваженою на те посадовою особою заслуговують на увагу і підлягали більш ретельній перевірці судом.
У матеріалах провадження також відсутнє клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку та постанова слідчого судді на підставі якої був проведений обшук у житлі ОСОБА_7 .
При цьому суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не встановив на виявлення яких саме предметів і речей надавався слідчим суддею дозвіл, а також якому слідчому був наданий такий дозвіл. Відсутність у справі ухвали слідчого судді на проведення обшуку позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи обвинуваченого та його захисника щодо незаконності проведеного обшуку у обвинуваченого ОСОБА_7 як в цілому, так і проведення його не уповноваженою та те особою.
Відповідно до ч. 3-5 та ч. 9 ст. 236 КПК України перед початком обшуку слідчий зобов`язаний пред`явити ухвалу слідчого судді та надати її копію особі, яка володіє житлом чи іншим володільцям, а за її відсутності іншій присутній особі.
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитись в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішення слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що воно переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Другий примірник протоколу обшуку разом із додатками до нього описом вилученого майна ( за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності повнолітньому члену сім`ї або його представникові.
З приєднаного до матеріалів справи протоколу обшуку від 12.09.2015 року вбачається, що обшук у обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений з істотним порушенням вимог зазначеного вище Закону, а саме ухвала слідчого судді про проведення обшуку слідчим ОСОБА_12 не була вручена ОСОБА_7 , чи іншим володільцям будинковолодіння у якому проводився обшук, слідчим не було запропоновано ОСОБА_7 добровільно видати розшукувані речі, копія постанови про проведення обшуку не була вручена ОСОБА_7 чи іншим володільцям майна у якому проводився обшук ( а.пр. 43-47). Але вказаним обставинам суд першої інстанції також жодної правової оцінки не дав.
Адвокат ОСОБА_17 в суді першої інстанції неодноразово наголошував на тому, що приміщення у якому проводився обшук не належить на праві власності ОСОБА_7 та надав суду з цього приводу відповідні докази. Але суд першої інстанції цих доказів до уваги також не взяв, мотивів такого рішення у вироку не навів.
Суд першої інстанції не взяв до уваги також і доводи адвоката, щодо того, що поняті не були присутні при виявленні працівниками міліції на горищі господарського будинку ОСОБА_7 гілки коноплі і цих доводів у вироку не спростував. Суд у вироку допустив істотні суперечності щодо місця виявлення у ОСОБА_7 наркотичних засобів, оскільки працівники міліції у судовому засіданні стверджувати, що пакет з наркотичними засобами був виявлений у кишені штанів ОСОБА_7 , а у вироку вказано, що ці наркотичні засоби були виявлені в кишені куртки.
Суд першої інстанції визнав належним і допустимим доказом постанову начальника СВ Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_15 від 05 вересня 2015 року про створення групи слідчих, однак своїх висновків, в цій частині, належним чином не умотивував, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вказана постанова була винесена в іншому кримінальному провадженні, не було внесена до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження № 0000686 та не була відкрита учасниками кримінального провадження по завершенні досудового слідства.
Колегія суддів вважає, що з метою всебічного повного і об`єктивного розгляду провадження, суд першої інстанції зобов`язаний був у встановлений законом спосіб витребувати у прокурора дані про внесення слідчим чи прокурором до ЄРДР відомостей про інкриміноване ОСОБА_7 правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а також постанову керівника органу досудового розслідування про те, якому слідчому було доручено розслідування даного кримінального провадження.
З метою перевірки доводів захисника щодо законності проведеного обшуку також необхідно було витребувати клопотання слідчого з яким він звертався до суду про дачу дозволу на обшук, так і ухвалу слідчого судді з цього питання та у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 87 дати правову оцінку складеному слідчим протоколу обшуку від 12.09.2015 року, чого суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не зробив.
З врахуванням усіх зазначених вище обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення.
Допущена судом першої інстанції неповнота не може бути усунена у суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 409, 410-412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді місцевому суду слід усунути виявлені порушення закону, розгляд провадження провести відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, кожному зібраному доказу дати належну правову оцінку, а за наслідками розгляду прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. 405,407,409-412,415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у Ківерцівському районному суді Волинської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4