АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7784/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/440/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000357 від 17.07.2015р., за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українки, громадянки України, має середню спеціальну освіту, не працевлаштованої, не заміжньої, позбавленої батьківських прав на малолітню доньку ОСОБА_7 , 2002 року народження, адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз 05.10.2010р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 16.04.2010р. та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнена 18.08.2012р. по відбуттю строку покарання,
обвинуваченої у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_9

обвинувачена ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачена ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, за ознаками: незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією усього особистого майна, із відбуттям покарання в установах пенітенціарної системи України.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства по даному кримінальному провадженню з 6 серпня 2015 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено стягнути на користь держави з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 1630 гривень 03 копійки.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги з доповненням обвинувачена зазначає, що суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового розгляду, оскільки виклав висновки її винуватості на матеріалах, отриманих під час досудового розслідування, які не були перевірені судом. Так, справу було заведено внаслідок свідчень ОСОБА_10 , заява про вчинення злочину якого відсутня в матеріалах справи та, якого не було викликано та допитано в судовому засіданні. Оперативні закупки та всі оперативно-розшукові заходи були проведені з порушенням закону, а тому вважає їх недопустимими. Оперативну закупку з ОСОБА_11 вважає провокацією. Зазначає, що під час його допиту в суді за її відсутності, після повернення до зали судових засідань, в порушення вимог ст.96 ч.1, 22 ч.6 КПК України, їй не було надано можливості задати питання такому свідку. Щодо інших закупок, матеріали кримінального провадження не містять безспірних доказів.
Під час проведеного досудового розслідування при проведенні обшуку не було виявлено гроші або наркотичні засоби, тому вважає факт зберігання наркотичних засобів не підтвердженим. Крім того, зазначає, що під час проведеного її огляду працівниками було порушено діючі закони, оскільки його було проведено без понятих та жінки, тобто чоловіками. А огляд, що було знято на камеру, є повторним. Наполягає на тому, що виявлений у неї шприц з 1 кубиком наркотичного засобу був при ній для власного застосування. Вказує, що не було вчинено змивів з рук після вилучення грошей, а самі гроші були лише сфотографовані, а номера з купюр ні при ком з понятих не звірялися.
Крім того, посилається на застосування до неї недозволених заходів фізичного та морального тиску зі сторони працівників міліції.
При ухваленні оскарженого вироку, судом в обґрунтування її винуватості було взято суперечливі показання свідків, які допитувались 04.04.2016р., не взято уваги, що жоден з них не бачив сам факт продажу наркотичного засобу.
У доповненні до апеляційної скарги зазначає, що відсутній технічний запис судових процесів від 17.09., 04.11., 30.11. та 22.12.2015 року, на яких вона була присутня, а при наявності технічного запису від 09.09.2015року, відсутній журнал судового засідання в матеріалах кримінального провадження.
Зазначає, що в її діях відсутня ознака повторності у вчиненні злочину, яку суд встановив в оскарженому вироку.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, у не встановлений час, у не встановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбала з метою збуту 2,1314 г. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який знаходився у трьох одноразових медичних шприцах градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний, та незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.
06.08.2015 року в період часу з 07:05 год. до 07:21 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись біля будинку № 36 на мікрорайоні 5-й Зарічний у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повторно, незаконно збула останньому в одному медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл. рідину коричневого кольору, і отримала від ОСОБА_12 в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупки.
Після цього, в той же день, о 07:30 год., ОСОБА_12 , який здійснював оперативну закупку, в салоні автомобілю Chevrolet Aveo, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в гаражно-будівельному кооперативі «Зарічний», що розташований на мікрорайоні 5-й Зарічний у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_6 медичний шприц ємністю 2,0 мл. з рідиною масою 0,7498 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-559 від 07.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0520 г.
Наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,3816 г., що залишився у ОСОБА_6 у двох медичних шприцах градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний остання продовжувала повторно незаконно зберігати при собі, сховавши під одягом у нижній білизні, з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

В той же день, 06.08.2015 року о 09:51 год., ОСОБА_6 , знаходячись у своїй квартирі АДРЕСА_2 затримана працівниками міліції, які під час її особистого обшуку виявили в одягненій на ній верхній частині нижньої білизни два медичних шприца градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний заповнені рідиною коричневого кольору масою 0,9384 г. та 0,4432 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-559 від 07.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,0652 г. та 0,0307 г., який ОСОБА_6 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно придбала та зберігала при собі з метою збуту.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник адвокат ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченої підтримали в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 , оскільки вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі з доповненням обвинуваченої доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положення п.1 та підп. «d» п.3 ст.6 Конвенції, яка відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
...
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
...
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...».
Як визначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України» (пункти 38-40), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, або під час давання показань, або на пізнішому етапі («Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland)), рішення від 15 червня 1992 року, п. 49). Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити («Дурсон проти Нідерландів» (Doorson v. the Netherlands), рішення від 26 березня 1996 року, п. 76).
Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності обвинуваченого чи його адвоката, Європейський суд з прав людини нагадує, що п. 1 ст. 6, в поєднанні з п.3, вимагає від держав-учасниць дій з надання обвинуваченому реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення (рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), №№ 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001-VIII). Аналогічні висновки щодо порушення права обвинуваченого на допит свідків викладені також у рішеннях «Олег Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року (пункти 42,43), «Жуковський проти України» від 15 вересня 2011 року (пункти 40-42).
Натомість наведені положення кримінального процесуального закону, Конвенції та практика Європейського суду не були враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .
Так, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що 24.03.2016р.в ході судового розгляду було допитано свідка ОСОБА_12 (залегендована особа), який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 06.08.2015 року. Цей свідок за клопотанням прокурора та рішенням суду першої інстанції, з метою забезпечення його безпеки, відповідно до ч.9 ст.352 КПК України, був допитаний за відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час допиту зазначеного свідка, попри те, що положення статей 342-368 КПК України не передбачають видалення із зали судового засідання обвинуваченого з цих підстав.
В той же час, після допиту свідка ОСОБА_12 , 24.03.2016р. судом першої інстанції не було доведено до відома обвинуваченої показання цього свідка, але не було надано можливості спростувати свідчення цієї особи та поставити йому запитання, що підтверджується як журналом судового засідання (а.кп.156-159), так і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції у згаданий день.
Викладене свідчить, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_6 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України щодо збуту нею 06.08.2015р. залегендованій особі ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, позбавивши її можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто цьому свідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_6 за згаданим епізодом незаконного збуту наркотичного засобу.
Крім того, перевіряючи доводи обвинуваченої про порушення порядку проведення оперативної закупки, суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення такої закупки наркотичних засобів у обвинуваченої ОСОБА_6 , яке має відповідати вимогам ст.251 КПК України. Немає його і у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження. А протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.08.2015р. на підставі постанови прокурора прокуратури від 30.07.2015р. про вчинення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативних закупок оперуповноваженим сектору ОБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 проведені негласні слідчі дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 ; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 06.08.2015р., згідно якого на підставі ухвали Апеляційного суду від 31.07.2015р. проводився аудіо-, відеоконтроль особи при оперативній закупці наркотичного засобу 06.08.2015р. у ОСОБА_6 , не можуть замінити постанову прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яка, відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, має бути прийнята виключно прокурором. Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено стороні захисту у витребуванні такого процесуального документу.
Також, перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів були встановлені істотні порушення вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України (відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції), допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої за ч.2 ст.307 КК України, які тягнуть за собою скасування вироку відносно обвинуваченої з призначенням нового судового розгляду.
Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судові засідання від 17.09., 04.11., 22.12.2015 року (а.кп.22-23, 30, 39, 43). При наявності технічних записів на носії інформації, на якому зафіксовано судові засідання від 09.09. та 18.09.2015р., в матеріалах провадження відсутні відповідні журнали судових засідань.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження, всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК Ураїни, відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, вирок суду не можна визнати обгрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням права обвинуваченої ОСОБА_6 на захист провести судове слідство, а також перевірку її доводів щодо застосування до неї зі сторони працівників правоохоронних органів недозволених методів тиску під час проведеного досудового розслідування, а також, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини («Тейксера де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Раманаускас проти Літви» від 05.02.2006 року; «Ваньян проти Російської Федерації» та інші), ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.
У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченої, які слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
Оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судима, колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, не відпали і дають достатні підстави для продовження раніше обраного їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін та продовжити його дію до 30 серпня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4