АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/1328/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/197/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2014 року у кримінальному провадженні, №0000443, 0002734, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя, громадянина України, освіта вища, не одруженого, дітей не маючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,:
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст. 185, ч.1 ст. 121 КК України, визнано винним з призначенням покарання:

за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання, встановивши іспитовий строк в 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, забов`язано ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїзжати за межі України без дозволу органів кримінально-виконачої системи, повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну свого місця проживання та роботи.

Речові докази залишено потерпілій.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов не заявлений.

Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.12.2014 стосовно ОСОБА_6 за ч.1ст. 121 та ч.1 ст.185 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши покарання за ч.1 ст. 121 КК країни із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:
Обвинувачений ОСОБА_6 02.02.2014р. , приблизно 02.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території літньої площадки кафе «Лунний Блюз», в м.Нікополі, Дніпропетровської обл.,по вул..Запорожській 3, під час раптово виниклої сварки, на грунті неприязне них відносин з ОСОБА_9 , не маючи наміру на заподіяння смерті, навмисно, ножем, що перебував при ньому, з метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, наніс ОСОБА_9 один удар в грудну клітину зліва, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва, лівостороннього гемотораксу, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Крім того, ОСОБА_6 01.07.2014р., приблизно о 23.10 год., знаходячись в кафе «Лунний блюз», яке розташоване по вул..Запоріжській 4 в м.Нікополі Дніпропетровської області, зайшовши до банкетного залу, та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі столика умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон Nokia XL Dual sim orang вартістю 2100 грн.з сім картою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 10 грн. на рахунку якої знаходилось 40 грн., який належить ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальний збиток у розмірі 2150 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, який підлягає скасуванню, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в наслідок цього невідповідність судом призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Зокрема, без належної уваги суду залишились тяжкість вчинених злочинів, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та злочином середньої тяжкості, а також стійкість умислу засудженого, який в громадському місці, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, навмисно наніс один удар ножем, що знаходився при ньому, в грудну клітину зліва потерпілому ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки в момент заподіяння, ступеню суспільної небезпечності скоєного ним злочину, посягання на найвищу соціальну цінність життя та здоров`я людини. Окрім того, суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не звернув уваги на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Як вбачається з вироку, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення тяжкого кримінального правопорушення засудженим, те, що ОСОБА_6 ніде не працює, неодружений, дітей не має, що свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя, не має законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним тяжкого злочину проти життя та здоров`я, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги та просив не призначати йому позбавлення волі .
Захисник обвинуваченого заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив її залишити без задоволення, обвинуваченого не позбавляти волі .

Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
Зазначеним діям ОСОБА_6 суд дав належну правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 та ч.1 ст.185 КК України.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому за ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню за м`якістю, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.
Так, виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
В обґрунтування призначення покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення,його особу, характеристику, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнає щире каяття в скоєному, відшкодування заподіяної шкоди. Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнає скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння..

Судом першої інстанції обрано обвинуваченому міру покарання у вигляді позбавлення волі, але враховуючи, обставини що пом`якшують покарання, а також думку потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції призначив покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд у вироку недостатньо обґрунтував призначене ОСОБА_6 покарання, а також не навів у вироку переконливих доводів в обґрунтування прийнятого рішення.
Обставини, якими суд першої інстанції обґрунтував можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України свідчать про однобічну, помилкову оцінку як обставин, які повинні враховуватися при призначенні особі покарання, так і особи обвинуваченого що не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, як це рекомендовано п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів вважає, що суд ухвалюючи рішення, призначаючи обвинуваченому покарання з застосуваееям до нього ст.75 КК України, не повною мірою врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини скоєного злочину. Так злочин за СТ. 121 Ч.1 КК УКРАЇНИ , згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином,обвинувачений спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, скоїв злочин злочин обвинувачений в стані алкогольного сп`яніння з використанням ножа , обвинувачений ніде не працює.
Крім того, суд недостатньо врахував при призначені покарання не тільки обтяжуючу обставину скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння але й не взяв до уваги те , що обвинувачений будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 121 КК України знову скоїв умисний корисливий злочин .
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтованим і підлягає скасуванню, відповідно до вимог передбачених ч.1 ст.414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок Нікопольського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2014 року в частині призначеного покарання необхідно скасувати на підставі ч.2 ст.409 КПК України з ухваленням щодо ОСОБА_6 апеляційним судом нового вироку в цій частині згідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.
Колегія суддів, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, інші наведені вище обставини справи дійшла до висновку, що покарання призначене судом за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що в своїй апеляційній скарзі обґрунтовано вказує прокурор і на що обґрунтовано звернув увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в ухвалі від 28 січня 2016 року .
Разом з тим, відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вину визнав повністю , добровільно відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, у вчиненому розкаявся та сприяв розкриттю злочину. Потерпілими не заявлено жодних претензій до обвинуваченого , потерпілий Плошинський просив у судовому засіданні в суді першої інстанції та в заяві не позбавляти обвинуваченого волі.

Наявність цих обставин колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і з урахуванням його особи,( а.с. 25-33,67-69) зокрема,того , що вперше притягується до кримінальної відповідальності, задовільної характеристики ,стану здоров`я,визнання вини , розкаяння,сприяння розкриттю злочину , відшкодування шкоди , вважає за можливе застосувати до нього положення ст..69 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Наявність однієї обтяжуючої обставини в даному випадку скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, не може бути підставою для незастосування положення ч.1 ст.69 КК України.

На переконання колегії суддів таке покарання буде відповідати положенням ст.50 КК України та вимогам ст.65 ч.2 ККУкраїниa, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ,із застосуванням ст.. 69 КК України колегія суддів враховує не тільки ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, наведені вище відомості про особу обвинуваченого та встановлені пом`якшуючі та обтяжуючу обставину, але й те , що обвинувачений на теперішній час працевлаштувався без оформлення , став волотером у січні 2015 року ( а.с. 70-76) тоб-то після скоєння злочинів і постановлення вироку судом першої інстанції показав , що бажає стати на шлях виправлення .
За таких обставин, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст.ст.65, 66, 67, 69 КК України, з урахуванням всіх обставин, наведених вище, а також ступеню тяжкості злочину, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
За наведених вище підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, ч.2 ст.409, ч.1 ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України,колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.12.2014 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України - в частині призначеного йому покарання скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченних ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України.
Призначити покарання за ч.1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровськоїобласті

ОСОБА_2 ОСОБА_11 Пістун ОСОБА_12 Чумак