Номер провадження: 11-кп/785/1351/16
Номер справи місцевого суду: 521/3031/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 01.04.2016 року, якою задоволено його клопотання про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -
встановив:
01.04.2016 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса було задоволено клопотання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Кілійського районного суду Одеської області від 20.04.2011 року за ст.ст.121 ч.1, 122 ч.1КК України, та зараховано у строк відбування покарання за цим вироком, строк перебування його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09.11.2010 року по 07.05.2011 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 та по день набрання законної сили вироком суду, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При прийнятті зазначеного рішення, посилаючись на вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) та мотивуючи прийняте рішення, суд встановив, що засуджений ОСОБА_7 перебував під вартою під час досудового слідства та розгляду справи судом у період з 09.11.2010 року та до 07.05.2011 року, тобто з часу його затримання та до вступу вироку в законну силу, в зв`язку з чим вважав за необхідне, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати зазначений період у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На зазначену ухвалу суду засудженим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він вказує, що не згоден з рішенням суду першої інстанції, у зв`язку з тим, що на його думку, судом першої інстанції не були враховані періоди його перебування в слідчому ізоляторі в період з 23.03. по 11.05.2013 року та з 23.06 по 22.07.2013 року.

Крім того, засудженим до апеляційної скарги надано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому він вказує, що копію оскаржуваної ухвали він отримав лише 12.05.2016 року, у зв`язку з чим просить поновити йому строк на апеляційне оскарження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги засудженого, при цьому послався на допущені під час розгляду клопотання порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухвали районного суду; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню, виходячи з наступних підстав.

В порядку, передбаченому ст.395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Матеріали судового провадження містять дані щодо направлення на адресу виправної колонії, де відбував покарання засуджений ОСОБА_7 , однак не містять жодних даних про її отримання засудженим і такі дані не встановлені апеляційним судом.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає твердження засудженого про отримання копії ухвали районного суду 12.09.2016 року такими, які не спростовані, в зв`язку з чим внесення апеляційної скарги 16.09.2016 року є своєчасним, в зв`язку з чим необхідність розгляду питання про поновлення строку на внесення апеляційної скарги - відсутня.

Під час розгляду апеляційної скарги, апеляційним судом було встановлено, що розглядаючи клопотання, місцевий суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ч.2 ст.412 тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання, застосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 01.04.2016 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.5).

Разом з цим, районний суд не врахував те, що вказана норма закону регламентує порядок проведення судових засідань та ведення журналу судового засідання без фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дій в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тільки під час досудового розслідування та в разі відсутності клопотань учасників розгляду про застосування технічних засобів фіксування судового засідання.

В той же час, розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст.72 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому відноситься до судового провадження, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України підлягає обов`язковій фіксації за допомогою технічних засобів.

Згідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші істотні порушення кримінального процесуального закону, які також тягнуть за собою скасування ухвали суду.

Так, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.539 КПК України, розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженого ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що при новому розгляді, місцевому суду необхідно прийняти до уваги належні та допустимі докази на перевірку та підтвердження фактичного строку перебування засудженого під вартою, оскільки наявну у матеріалах справи довідку з особової справи засудженого (а.с.4), не можна визнати належним доказом цього факту, так як вона не містить підпису відповідної посадової особи та не засвідчена печаткою відповідної установи.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що судом зазначений розгляд проведений у порушення вимог кримінального процесуального закону та допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка призвела до того, що судом не були досліджені належним чином обставини, які суд повинен врахувати при прийнятті зазначеного рішення, що унеможливлювало належним чином розглянути клопотання, встановити наявність чи відсутність підстав можливості зарахування засудженому строку перебування його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду до строку відбуття ним покарання за вироком суду.

Згідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд першої інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, доводи апеляційної скарги засудженого, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, 539 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 01.04.2016 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано до строку покарання, призначеного вирком Кілійського районного суду Одеської області від 20.04.2011 року, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09.11.2010 року по 07.05.2011 року, тобто з моменту законного затримання по день набрання законної сили вироком суду - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4