Справа № 732/291/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/825/2016
Категорія - ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000440 від 15.11.2015 року за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 14 червня 2016 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Городня, Чернігівської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, одружений, не працюючий, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 28.02.2008 року за ч.1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки;

2. вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 29.08.2008 року за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі;

3. вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 19.09.2008 року за ч.2 ст.309 КК України, ст. 70 КК України до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі, звільненого 18.07.2012 року з місць позбавлення волі згідно постанови Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.07.2012 року умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на 1 рік 8 місяців 20 днів;

4. вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 17.11.2014 року за ч. 1 ст. 395, ст. 71 КК України до одного місяця арешту.

засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 900 (дев`ятсот) гривень.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 3000 гривень матеріальної шкоди відмовлено.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за злочин проти власності, повторно 15 листопада 2015 року близько 17-тої години з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через ворота, які перебували у положенні «зачинено» відкрив їх шляхом нажиму і проник до приміщення гаража, що належить ОСОБА_10 , розташованого в дворі будинку АДРЕСА_2 , звідки виштовхав автомобіль «М-412» д.н.з. НОМЕР_1 , 1984 року випуску.

ОСОБА_7 доштовхав автомобіль до площі по вулиці 1-го Травня, після чого шляхом буксирування перемістив його до пункту прийому металобрухту, що знаходиться по вулиці Вокзальна у м. Городня. У результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_11 , у володінні якої перебував вказаний автомобіль, завдано матеріальних збитків на суму 15247 гривень 75 копійок.

У подальшому, керуючись єдиним умислом на викрадення металевих частин тракторного причепу, які знаходились біля господарства АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 01 грудня 2015 року близько 18-тої години 00 хвилин прибув до села Андріївка, Городнянського району, де таємно викрав металеві частини платформи і рами тракторного причепу, належного ОСОБА_9 , які знаходились біля господарства АДРЕСА_3 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 грудня 2015 року близько 20 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , прибув до села Андріївка, Городнянського району, де таємно викрав решту металевих частин платформи і рами тракторного причепу, належного ОСОБА_9 , які знаходились біля господарства АДРЕСА_3 . Обвинувачений ОСОБА_7 викрав металевих частин тракторного причепу загальною вагою 441 кг, вартістю 2,1 гривня за 1 кілограм, загальною вартістю 932 гривні, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.

Захисник адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. В іншій частині засудження за скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 289 КК України змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції без конфіскації майна і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Вважає, що ОСОБА_7 необгрунтовано був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. В обґрунтування зазначає, що ОСОБА_7 не заперечував, що саме він вивіз металеві частини тракторного причепу з місця їх знаходження, але в той же час заперечував, що у нього був умисел на здійснення крадіжки. Він вважав металеві частини тракторного причепу безхазяйними речами, оскільки вони знаходились в занедбаному стані, були покриті іржею, лежали в бур`яні поряд з дорогою, знаходились на земельній ділянці без огорожі у вільному доступі і не можливо було припустити, що дані металеві частини комусь належать або мають якесь відношення до господарства АДРЕСА_3 .

Виходячи із вимог ст. ст.335 Цивільного кодексу України вважає, що дане спірне питання мало б вирішуватись судом не в поряду кримінального провадження, а в порядку цивільного провадження

Оскільки досудове слідство доказами не довело, що платформа та рама тракторного причепу належать саме потерпілому ОСОБА_9 , то суд і безпідставно частково задовольнив цивільний позов потерпілого.

Не заперечуючи винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в той же час зазначає, що такі кваліфікуючі ознаки, як проникнення у приміщення та повторність мають бути виключені.

Не звернув уваги суд і на порушення органом досудового слідства прав на захист обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 перебуває на обліку лікаря-психіатра з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів.

Не згоден захисник і з вироком суду в частині призначеного покарання обвинуваченому, оскільки при вирішенні цього питання суд першої інстанції не врахував конкретні обставини скоєного, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу засудженого, тощо.

Крім того, вважає, що суд безпідставно, в порушення вимог КПК України, незаконно прийняв рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши таким чином апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України не визнав, а за ч.2 ст.289 КК України визнав частково.

Посилання в апеляційній скарзі захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.1 ст.185 КК України є безпідставними, оскільки вина обвинуваченого у викраденні чужого майна підтверджується доказами, наведеними у вироку, які були повно та правильно викладені судом, проаналізовані та оцінені і в плані допустимості та достовірності, та на цих підставах суд обґрунтовано і вірно поклав їх в основу своїх висновків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння про доведеність вини ОСОБА_7 і вірно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна.

Так, зазначені у вироку суду фактичні обставини, що містяться у показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дають підстави вважати, що обвинувачений після того, як виявив металеві частини від платформи і рами тракторного причепу на межі земельної ділянки по АДРЕСА_3 , нікого не повідомив про свою знахідку та не намагався встановити власника. Не повідомив він і свідків про те, що речі безхазяйні, а навпаки стверджував, що це майно належить його родичу і вивезення здійснюється з його відому та дозволу, тому колегія суддів погоджується з думкою суду про те, що обвинувачений усвідомлював, що у майна є власник.

Із показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що останній залишив своє майно у знаному йому місці та не виявивши його, заявив про викрадення. В подальшому потерпілий впізнав на території металобрухту вказане майно, як належне йому.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позиція місцевого суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій щодо заволодіння чужим майном, є послідовною та вмотивованою.

Зважаючи на наведене, підстав для скасування вироку з закриттям провадження в цій частині вироку, як того просить апелянт колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника про те, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 по першому епізоду (заволодіння транспортним засобом, вказав кваліфікуючі ознаки повторність та проникнення, які на його думку є зайвими, оскільки суд виключив із обвинувачення спосіб вчинення злочину зрив навісного замку, є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.189 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що 29.08.2008 року вироком Городнянського районного суду ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.289 КК України. Судимість за вказаний злочин є не знятою і не погашеною.

Також, не підлягають задоволенню вимоги апелянта про те, що обвинувачений не вчиняв проникнення до приміщення.

Так, під незаконним заволодінням транспортним засобом, вчиненим з проникненням у приміщення чи інше сховище, слід розуміти таємне чи відкрите вторгнення у приміщення чи інше сховище, у які особа не має легального доступу, або без дозволу, або отриманим шляхом, із наміром вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом будь-яким способом.

Судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не шляхом зриву навісного замку, але проник з метою незаконного заволодіння автомобілем до гаражу, двері якого були зачинені, що підтверджується показаннями потерпілого та обвинуваченого.

Що стосується доводів захисту про незаконність вироку в зв`язку з тим, що суд не вправі був обирати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, то вони безпідставні, оскільки санкція статті, за якою ОСОБА_7 визнано винним, передбачає позбавлення волі, тому у відповідності до вимог ст. 331 КПК України суд за клопотанням прокурора мав право обрати до обвинуваченого такий запобіжний захід та після проголошення вироку взяти його під варту до набрання вироком законної сили. Вказаний забіжний захід щодо ОСОБА_7 втрачає силу в зв`язку з набранням вироком законної сили.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети, з урахуванням вимог ст.65 КК України, відповідно ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше судимий, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На підставі наведеного, суд прийшов до правомірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим обрав йому покарання у виді позбавлення волі, визначивши остаточний його розмір за правилами ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 вирішений судом відповідно до вимог чинного цивільного та кримінального процесуального законодавства.

Що ж стосується посилання апелянта стосовно того, що під час досудового слідства було порушено право на захист обвинуваченого, то вони є неспроможними.

Так, обвинуваченому під час досудового слідства роз`яснювалось про його право на захист, що вбачається з матеріалів провадження (а.п. 6 Т.1), під час розгляду провадження в суді за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою суду від 29 лютого 2016 року було вирішено питання щодо призначення безоплатного захисника (а.п. 32 Т.1), яким відповідно до доручення було призначено адвоката ОСОБА_6 (а.п. 41 Т.1). Крім цього, як слідує із довідки Городнянської РЛ (а.п.180 Т.1), ОСОБА_7 на обліку у психіатра не перебуває.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 ні під час проведення досудового слідства, ні під час судового розгляду, у зв`язку з чим апеляційні вимоги з цих підстав є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та могли бути підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з дня постановлення вироку, тобто з 14 червня 2016 року по день постановлення апеляційним судом ухвали, тобто 03 серпня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2016 року по 03 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але вона може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4