Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/169/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря - ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження за №0000222 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артик Вірменії, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:

-12.03.2010 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився по відбуттю покарання 17.09.2012 року,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

За ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 - виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 391 грн. 20 коп.
Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, а також вчинив повторнотаємне викрадення чужого майна (крадіжку), за таких обставин.

Так, 24 березня 2013 року, близько 16.00 години, до свого знайомого ОСОБА_8 , який знаходився за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , прийшов ОСОБА_9 .
У період часу з 16.00 години до 22.00 години 24 березня 2013 року ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 знаходилися у приміщенні будинку де проживає ОСОБА_8 , де говорили між собою і в ході розмови ОСОБА_8 запропонував піти в с. Мар`ївка Онуфріївського району Кіровоградської області, щоб купити горілки у ОСОБА_10 , але грошових коштів вони не мали.
Знаючи, що сім`я ОСОБА_11 заможна та має грошові кошти, у ОСОБА_8 з корисливих мотивів виник злочинний умисел на здійснення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами сім`ї ОСОБА_11 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 взяв з дому шапку з прорізами для очей, яка в нього була вже підготовлена та пістолет, який відповідно до висновку експерта № 71 від 08.04.2014 року є пневматичним пістолетом «Анікс», моделі «А-101». Маючи при собі вказані предмети, він разом зі ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 .
Не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишився чекати останнього на вулиці біля подвір`я ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 зайшов через хвіртку на подвір`я даного домоволодіння. З метою приховування свого обличчя ОСОБА_8 на подвір`ї одягнув на голову шапку з прорізами для очей та взяв до руки вищевказаний пістолет, після цього постукав рукою у вікно будинку ОСОБА_10 для того, щоб потерпілий відкрив вхідні двері, що полегшить йому незаконне проникнення до житлового будинку.
Коли ОСОБА_10 відчинив вхідні двері, ОСОБА_8 незаконно проник до приміщення коридору зазначеного будинку та вчинив напад на потерпілого з метою заволодіння його грошовими коштами, а саме для подолання можливого опору з боку потерпілого умисно наніс один удар основою руків`я пістолета в область обличчя ОСОБА_10 , заподіявши останньому, згідно з висновком експерта №72 від 03.04.2013 року легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто не є небезпечними для його життя та здоров`я, від чого останній впав на підлогу, а ОСОБА_8 погрожуючи застосувати насильство, що виразилось у демонстрації пістолета, навів його на обличчя ОСОБА_10 та маючи можливість застосування пістолета, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, став вимагати гроші. Однак, у цей час до коридору зайшла дружина потерпілого - ОСОБА_12 , тому ОСОБА_8 , усвідомлюючи численну перевагу осіб, які можуть чинити йому опір, не заволодівши грошовими коштами та іншим майном потерпілого залишив домоволодіння ОСОБА_10 та зник з місця вчинення злочину, а саме вибіг з будинку, де на вулиці сказав ОСОБА_9 , який чекав його, бігти з ним у сторону с. Зибкове Онуфріївського району Кіровоградської області.
Пробігши певну відстань, ОСОБА_8 пересвідчився, що за ними ніхто не біжить, після чого розповів ОСОБА_9 , що він намагався пограбувати ОСОБА_10 та хотів забрати у нього грошові кошти, але йому не вдалося цього зробити, так як йому завадила у цьому дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , яка зайшла до коридору та побачила як він навів пістолет на обличчя її чоловіка та вимагав гроші, а тому він вибіг з будинку.
Після цього, 25 березня 2013 року близько 00.30 години повернувшись разом з ОСОБА_9 до будинку в якому він проживає, ОСОБА_8 вийняв з кишені куртки шапку з прорізами для очей та пістолет, який вже раніше бачив ОСОБА_9 у нього вдома, та спалив вказану шапку у печі.
Крім того, ОСОБА_8 , 24 березня 2013 року приблизно о 21.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні кімнати кухні будинку домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_13 , скориставшись відсутністю в приміщенні вказаної кімнати ОСОБА_13 та інших осіб, пересвідчившись, що його дії непомітні ОСОБА_13 , яка знаходилася в іншій кімнаті будинку, повторно таємно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон Київстар «Terra» вартістю із урахуванням зносу 730 грн., в якому знаходилася СІМ-картка оператора мобільного зв`язку «Діджус», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилося 38 грн., та картка пам`яті на 2 Гб., вартістю з урахуванням зносу 40 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду суму 818 гривень, після чого зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати, та за цим епізодом закрити провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

При цьому вказує на те, що ОСОБА_9 , будучи допитаним 20.08.2015 року в якості свідка (т.4 а.п.117), не давав у суді показань про те, що ОСОБА_8 , повідомив йому про спробу пограбувати ОСОБА_10 , а також про те, що він був свідком спалювання певної шапки.
Вважає, що районний суд безпідставно не врахував і показання свідка ОСОБА_14 , який повідомив про те, що в орієнтовний час скоєння розбійного нападу, він перебував у товаристві ОСОБА_8 , за місцем його проживання в будинку АДРЕСА_1 .
Вказує на те, що місцевий суд не дав належної правової оцінки і розбіжностям в показаннях потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 , оскільки згідно з показаннями ОСОБА_10 , його дружина увійшовши до коридору в той момент, коли нападник схопивши його за шию, силоміць вів з коридору до кімнати будинку. Разом з тим, з показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що коли вона увійшла до коридору, то побачила, що її чоловік лежитьна підлозі, а нападник наносить йому удари рукояткою предмета пістолета (т.4 а.п.115-117).

Також захисник вважає, що місцевим судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки за клопотанням сторони захисту Світловодським міськрайонним судом 02.12.2015 року постановлено ухвалу (т.4 а.п.242-244), про визнання недопустимими таких доказів:
- протокол огляду місця події від 30.03.2013 року, за результатами проведення якого в будинку АДРЕСА_1 виявлено і вилучено зимову куртку синього кольору - «бушлат» та речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 353 від 04.04.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 27,570 грама;
- протокол огляду місця події від 30.03.2013 року, під час проведення якого у криниці, яка знаходиться на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 виявлено і вилучено предмет, який згідно до висновку експерта № 71 від 08.04.2013 року є пневматичним пістолетом «Анікс» моделі «А-101» калібру 4,5 мм;
- зимова куртка синього кольору «бушлат», яка виявлена і вилучена 30.03.2013 року під час огляду місця події в будинку АДРЕСА_1 ;
- речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 353 від 04.04.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 27,570 грама, що 30.03.2013 року виявлена і вилучена в будинку АДРЕСА_1 ;
- пневматичний пістолет «Анікс» моделі «А-101» калібру 4,5 мм, який був виявленні вилучений в ході проведення огляду місця події 30.03.2013 року в криниці на територія подвір`я будинку АДРЕСА_1 .
Суд першої інстанції дійшов такого висновку з тих підстав, що вищевказані докази отримані з порушенням вимог КПК України, оскільки всупереч ст.ст. 233, 234 та 237 КПК України вказані два огляди місця події 30.03.2013 року проводилися без дозволу суду.
Разом з тим, на його думку районний суд, у порушення вимог ст. 86 та ч.5 ст. 101 КПК України, при ухвалені вироку визнав допустимими доказами документи та висновки експертів, зокрема:
- висновок експерта № 71 від 08.04.2013 року, згідно з яким пістолет вилучений 30.03.2013 року в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_1 до вогнепальної зброї не належить, а є пневматичним пістолетом «Анікс» моделі «А-101», калібру 4,5 мм, виготовлений заводським способом (т.4 а.п.184-186);
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 31.03.2013 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 впізнала пістолет, яким погрожував її чоловікові ОСОБА_8 (т.4 а.п.188-189);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 31.03.2013 року, згідно з яким свідок ОСОБА_12 впізнала зимову чоловічу куртку (бушлат), в яку був одягнений ОСОБА_8 (т.4 а.п.190 -191);

- висновок експерта № 306 від 03.04.2013 року, згідно з яким на наданій на експертизу чоловічій зимовій куртці (бушлаті) знайдено кров людини, що може походити від потерпілого ОСОБА_10 , а від підозрюваного ОСОБА_8 , кров походити не може (т.4 а.п.199 -201).

Проте, на думку захисника вказані документи та висновки експертиз також є недопустимими доказами, оскільки на дослідження експертів направлялися предмети, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а свідку ОСОБА_12 для впізнання пред`являлися речі, які за ухвалою суду від 02.12.2015 року визнані недопустимими доказами.
Крім того вважає, що інші докази також не можна вважати належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 України.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.
Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляції також просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Вважає вирок районного суду незаконним і необґрунтованим, та винесеним з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки суд при його ухваленні взагалі не дав оцінки та не зробив аналізу досліджених доказів, а деякі з них оцінені вибірково та не в повному обсязі.

Тому вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно вказувати на те, що саме ним скоєно розбійний напад на сім`ю ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника,а саме в частині необхідності скасування даного вироку, та просив вирок місцевого суду скасувати і направити суду першої інстанції на новий судовий розгляд, через істотні порушення вимог КПК України, а саме через те судовий розгляд судом першої інстанції проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , яка взагалі належним чином не повідомлялась про дату та місце розгляду даного кримінального провадження, а потерпілий ОСОБА_10 хоч і був повідомлений та одного разу був присутнім у судовому засідання, однак судом не з`ясовано про можливість закінчити судовий розгляд за його відсутності, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили вирок суду скасувати в частині визнання засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України, та за цим епізодом закрити провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 5 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є порушенням права потерпілих під час судового провадження, передбачених ч.3 ст. 56 КПК України.
Як вбачається з обвинувального акту по даному кримінальному провадженню потерпілими є ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (т.4 а.п.1-2).
Як видно із журналу судового засідання та ухвали про призначення судового розгляду від 10.07.2015 року (т.4 а.п.90-91), районним судом проведено підготовче судове засідання за відсутності потерпілих чи їх представників, тобто з порушенням вимог ч.2 ст. 314 КПК України, якою передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.
Згідно журналу судового засідання за 10.07.2015 року (т.4 а.п.88-89) у підготовчому судовому засіданні були присутні тільки прокурор, обвинувачений та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які достовірні дані про те, що потерпілі належним чином повідомлялися про час та місце його проведення.
Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, про час та місце судового розгляду потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 хоч і повідомлені належним чином, однак у судове засідання лише один раз з`явився потерпілий ОСОБА_10 , а саме 17.08.2015 року, проте судом не з`ясовано питання про можливість закінчити судовий розгляд за його відсутності та в матеріалах провадження відсутня його відповідна заява про можливість подальшого судового розгляду за його відсутності, а потерпіла ОСОБА_13 в судове засідання взагалі не з`явилася і судом не з`ясовано причини її неявки, та не обговорено з учасниками процесу можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності. До матеріалів провадження долучено лише довідку Зибківської сільської ради №469 від 14.08.2015 року, відповідно до якої ОСОБА_13 , 1981 р.н. на території сільської ради фактично не проживає і знаходиться на лікуванні у м. Кіровограді (т.4 а.п.111).
Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що під час судового провадження порушено право потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 брати участь у підготовчому судовому засіданні і належним чином скористатися своїми правами під час судового розгляду та захищати їх на рівні з іншими учасниками судового провадження, а також у порушення вимог ч.1 ст. 364 КПК України потерпілим не надано можливості виступити в судових дебатах, які згідно журналу судового засідання відбулися 02.12.2015 року (т.4 а.п.240), чим порушені законні права потерпілих, передбачені ч.3 ст. 56 КПК України, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою скасування даного вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч.2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не входить в оцінку доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відтак, із урахуванням викладеного, колегія суддів переконана, що у зв`язку із виявленими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, лише в частині необхідності скасування вироку, однак з тих підстав, що судове рішення ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу, раніше обраного у вигляді тримання під вартою, - колегія суддів на даний час не вбачає.
При цьому колегія суддів враховує і те, що на даний момент у Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області фактично працює сім суддів, з яких шість суддів відповідно до вимог ч.2 ст. 76 КПК України не мають права повторно брати участь у цьому ж провадженні у суді першої інстанції, оскільки суддям ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 апеляційним судом Кіровоградської області 24.12.2014 року скасовано попередній вирок суду від 13.10.2014 року з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції (т.1 а.п.236-240,271-274), а судді ОСОБА_1 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ухвалили даний вирок, який підлягає скасуванню.

Згідно вимог ч.2 ст. 31 КПК України розгляд даного кримінального провадження повинен здійснюватись лише колегіально судом у складі трьох суддів, однак у вказаному вище суді відсутня можливість сформувати нову колегію суддів, оскільки в цьому суді залишився лише один суддя ( ОСОБА_20 ), який має право брати участь у цьому кримінальному провадженні у суді першої інстанції.

Тому, з урахуванням наведеного, а також з метою розгляду даного кримінального провадження у розумні строки, колегія суддів вважає необхідним, на підставі п.2 ч.1 ст. 34 КПК України, передати його на розгляд до іншого суду, який територіально розташований найближче, тобто до Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження № 0000222 за обвинуваченням ОСОБА_8 призначити на новий судовий розгляд до Знам`янського міськрайонного суду.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 29 квітня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2