Дата документу Справа № 337/4235/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 337/4235/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1034/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 листопада 2016 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, громадянку України, маючу середню освіту, не заміжню, не працюючу, маючу на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму 8 квітня 2015 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт. Судиму Ленінським районним судом м. Запоріжжя 30 липня 2015 року за ч. 1, 4 ст. 358, 70 КК України до штрафу в розмірі 680 грн.

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та засуджено до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання протягом іспитового строку 1 рік, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 липня 2015 року у відповідності до ст. 72 КК України постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід о набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за наступних обставин.

8 травня 2015р. вступив в законну силу вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя, у зв`язку з чим 27 травня 2015р. ОСОБА_7 була повідомлена про те, що згідно зі ст. 37 Кримінально виконавчого кодексу України вона зобов`язана додержуватись встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт.

До виконання вироку ОСОБА_7 приступила 3 червня 2015р.

Однак, станом на 24 липня 2015р. ОСОБА_7 відпрацювала лише 28 годин (з 3 червня 2015р. по 11 червня 2015р.) з визначених судом 100 годин громадських робіт. Починаючи з 12 червня 2015 р., з метою ухилення від відбування громадських робіт, діючи умисно, ОСОБА_7 не з`явилася до Хортицького територіального відділення МКП „Основаніє", тим самим ухилилася від відбування покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання та звільнення від покарання на підставі ст. 74 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 389 ч. 2, 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 липня 2015 року, призначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. та 72 годин громадських робіт. Виключити з вступної частини вироку вказівку про наявність у ОСОБА_7 судимостей від 20 грудня 2007 року та 5 лютого 2013 року, які є погашеними.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд у порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України ОСОБА_7 , яка має на утриманні дитину віком до 14 років, призначив покарання у виді обмеження волі. Вважає, що суд не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, яка характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, визнала вину повністю, щиро покаялась, і ці обставини в сукупності дають підстави для призначення покарання у відповідності до ст. 69 КК України нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції обвинувачення у виді штрафу.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області в повному обсязі та просила її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 389 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та звільнення від його відбування, що у відповідності до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

З наявної в матеріалах кримінального провадження фотокопії свідоцтва про народження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 є матір`ю малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно на день постановлення вироку суду не досягла віку 14 років.

При цьому, встановивши зазначену обставину, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування на підстав ст. 76 КК України та із покладенням обов`язків, передбачених ст. 74 КК України, від якого також звільнив на підставі ст. 74 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не виконав вимоги ч. 3 ст. 61 КК України та не врахував роз`яснень судової практики, що містяться в абз. 7 пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2007 року, згідно якого суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке не можу бути їй призначено з огляду на її стан, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає частковому задоволенню.

Разом з тим, судова колегія не може погодиться з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки такі вимоги також не ґрунтуються на законі, оскільки як вже зазначено вище, суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у такому разі.

Крім того підставою для застосування ст. 69 КК України є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

В будь-якому разі застосування положень ст. 69 КК України повинно призвести до призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, тобто мати виключно позитивні наслідки до засудженої особи.

Разом з тим, як вбачається з апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області, одночасно із вимогою про застосування положень ст. 69 КК України він зазначає вимогу про скасування вироку та постановлення нового, в тому числі, через невідповідність вже призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого саме внаслідок його м`якості.

Апеляційні вимоги про виключення з вступної частини вироку суду вказівок про наявність у ОСОБА_7 судимостей від 20 грудня 2007 року та 5 лютого 2013 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки дійсно ці судимості у відповідності до ст. 89 КК України є погашеними.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, змінити.

Виключити з вироку вказівки суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у вигляді одного року обмеження волі та звільнення її від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 74 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 61, ч. 1 ст. 74 КК України ОСОБА_7 , засуджену за ч. 2 ст. 389 КК України, від покарання звільнити.

Виключити із вступної частини вироку вказівки суду про наявність у ОСОБА_7 судимостей від 20 грудня 2007 року та від 5 лютого 2013 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4