АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1255/16 Справа № 204/1588/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000556, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тайшет Іркутської області Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року, скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2010 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2010 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, і 26 травня 2014 року його звільнено з місць позбавлення волі на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 23 дні, та термін умовно-дострокового звільнення закінчився 18 лютого 2016 року. Разом з тим, 13 лютого 2016 року, до спливу умовно-дострокового терміну, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, тому, на думку прокурора, суд безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та призначив покарання без урахування положень ст. 71 КК України, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №6/34-549 від 26 лютого 2016 року 245, 52 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за таких обставин.

ОСОБА_7 , 13 лютого 2016 року близько 02-00 години, повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до складського приміщення, яке орендує ПП ОСОБА_9 , яке розташоване в підземному переході на перехресті вул. Макарова та вул. Титова у м. Дніпропетровську, де за допомогою монтировки та металевого гачка на мотузці, шляхом пошкодження дверей, проник до приміщення, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно на загальну суму 26 184,32 грн., після цього, з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ПП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2010 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Обвинувачений не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та просив не позбавляти його свободи.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався, оскільки судове провадження у суді першої інстанції належним чином не зафіксовано та записи судових засідань на технічному носії інформації непридатні для прослуховування в повному обсязі.
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічному носії інформації записи про проведення судових засідань 04 квітня 2016 року та 14 квітня 2016 року, не придатні для прослуховування. У зв`язку з чим судом апеляційної інстанції була витребувана з суду першої інстанції архівна копія технічного носія інформації із записами усіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні, однак надана архівна копія технічного носія інформації містить записи вищевказаних судових засідань, які також не придатні для прослуховування в повному обсязі.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження та вироку, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції також не дотримався.
Так, в журналах судових засідань відсутні записи щодо думки учасників судового розгляду про встановлення обсягу дослідження доказів та порядку їх дослідження.
Разом з тим, у вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд посилається на письмові докази, а саме: протокол огляду місця вчиненого злочину (а.п.7-9), в ході якого зафіксовані пошкодження дверей та відсутність майна потерпілого; протоколи огляду викраденого майна та знаряддя злочину, вилученого у обвинуваченого (а.п. 11-12, 13-14, 37-39, 73-74), яке визнано речовим доказом у кримінальному провадженні (а.п. 53); висновок експерта № 6/34-549 від 26.02.2016 року, відповідно до якого встановлено вартість викраденого майна (а.п. 45-49); протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, в ході якого встановлено обставини вчиненого злочину (а.п. 76-81).
Однак, з журналів судових засідань вбачається, що ці докази не були предметом дослідження під час здійснення судового розгляду кримінального провадження і не оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а тому не можуть слугувати доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити дотримання місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та законність вироку, у зв`язку з тим, що розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, а записи судових засідань на технічному носії інформації належним чином не зафіксовані и непридатні для прослуховування в повному обсязі, та всі вищевказані недоліки, колегія суддів вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону, що з огляду на положення ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4