Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засіданняОСОБА_4 ,
за участю захисників прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000519, щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 357 КК,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 357 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_5 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Просить пом`якшити обраний ОСОБА_9 захід примусу, застосувавши положення ст. 69 КК, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На думку захисника, апеляційний суд на відміну від місцевого не дотримався вимог статей 65, 66, 103 вказаного Кодексу, необґрунтовано не врахував в якості пом`якшуючих обставин вчинення неповнолітнім ОСОБА_9 злочину під впливом дорослої особи та наявності у нього психічного захворювання, а також визнання засудженим вини, щирого каяття й активного сприяння розкриттю злочину. На переконання захисника, наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення і дають підстави призначити ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК і пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання. За твердженням скаржника, при виборі заходу примусу суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував ряду пом`якшуючих покарання обставин (визнання вини та щирого каяття засудженого, активного сприяння ним розкриттю злочину); помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого призначив явно несправедливе покарання через суворість. Крім того, захисник просить зарахувати засудженому строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК.

Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, про його відкладення клопотань не надходило. Також до суду касаційної інстанції не надходило клопотань від засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про їх доставку.
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2015 року ОСОБА_8 засуджено: за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 1 ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання за цим вироком було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18 вересня 2009 року і призначено остаточне у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

ОСОБА_9 засуджено: за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні за обставин, викладених у вироку: умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого; незаконного заволодіння паспортом, а ОСОБА_8 також у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність.

Як установив суд, 26 серпня 2014 року в обідній час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходились у домоволодінні ОСОБА_10 у с. Піщаному Броді Веселинівського району Миколаївської області, де у ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень. Тому він, використовуючи свій вплив на молодшого брата неповнолітнього ОСОБА_9 , переконав останнього приєднатися до побиття потерпілого. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні веранди зазначеного домоволодіння завдав ОСОБА_11 ударів ногами по голові та тулубу потерпілого. До нього приєднався ОСОБА_9 , який також завдав ударів ногами потерпілому по різних частинах тіла. Після цього засуджені припинили побиття ОСОБА_11 і вийшли з будинку. Повернувшись до оселі, неповнолітній ОСОБА_9 дерев`яним предметом завдав ОСОБА_11 близько 8 ударів по голові та тулубу, а потім металевим предметом ударив по руці. ОСОБА_8 також завдав численних ударів ногами по голові потерпілого. Через деякий час ОСОБА_9 переніс ОСОБА_11 , який перебував у безпорадному стані, до іншої кімнати, де стрибнув на тулуб потерпілого, а ОСОБА_8 завдав йому 4 ударів ногою по голові. У результаті вказаних дій засуджених ОСОБА_11 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер на місці події.

Крім того, цього ж дня засуджені незаконно заволоділи належним ОСОБА_11 паспортом, який ОСОБА_9 дістав із кишені куртки потерпілого і передав ОСОБА_8 .

Апеляційний суд Миколаївської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходу примусу і 01 грудня 2015 року ухвалив новий вирок, яким призначив:

- ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 1 ст. 304 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 357 КК покарання у виді арешту на строк 1 місяць, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань йому визначено захід примусу у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання за цим вироком було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18 вересня 2009 року і призначено остаточне у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців;
- ОСОБА_9 : за ч. 2 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 3 ст. 357 КК покарання у виді арешту на строк 1 місяць, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне у виді позбавлення волі на строк 7 років.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтриманнякасаційних скарг, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення скарги захисника ОСОБА_6 , водночас вважав слушними доводи захисника ОСОБА_5 щодо наявності підстав для призначення неповнолітньому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК, звідси й часткове задоволення заявлених касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені скаржниками доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 304 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Усупереч доводам у скарзі захисника ОСОБА_6 у цьому провадженні апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , дотримався вимог статей 50, 65 КК і врахував усі обставини, які за законом мають правове значення при виборі заходу примусу.

Як убачається з оскаржуваного вироку, поряд зі ступенем тяжкості вчинених злочинів (один з яких відповідно до ст. 12 КК відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а інші до тяжких), суд апеляційної інстанції врахував дані про особу ОСОБА_8 , котрий перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «зловживання алкоголем», за місцем проживання характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, проте на шлях виправлення не став, навпаки, вчинив ряд злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Вказану обставину та рецидив злочинів суд обґрунтовано визнав такими, що обтяжують покарання. Натомість обставин протилежного змісту судом не встановлено. Крім того, суд зважив на те, що ОСОБА_8 , намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, зник із місця злочину, і впродовж кримінального провадження не виявив співчуття потерпілій стороні.
З огляду на все це суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про необхідність визначення ОСОБА_8 заходу примусу за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК шляхом застосування принципу часткового складання покарань, а не їх поглинення.

Правильність застосування ст. 71 КК при визначенні остаточного покарання засудженому захисником ОСОБА_6 у касаційній скарзі фактично не оспорюється.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 за вироком апеляційного суду покарання є справедливим і таким, що відповідає його меті та загальним засадам, а тому підстав для пом`якшення заходу примусу, як про це йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Позиція захисника ОСОБА_6 щодо безпідставного визнання судом обтяжуючою покарання обставиною вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння є неприйнятною, оскільки за встановлених фактичних обставин справи, а також згідно з показаннями самого ОСОБА_8 , під час вчинення злочину він перебував у такому стані. Крім того, ця обставина при перегляді кримінального провадження в порядку апеляційної процедури захисником не заперечувалася.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_6 про застосування до ОСОБА_8 ч. 5 ст. 72 КК, то це питання відповідно до положень КПК та Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» може бути вирішено судом, що виніс оскаржуваний вирок, або місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (за правилами ст. 539 КПК).

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_5 про надмірну суворість покарання, призначеного ОСОБА_9 за вироком апеляційного суду.
Згідно зі ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні покарання неповнолітньому, крім обставин, передбачених у статтях 6567 КК, суд відповідно до ст. 103 цього Кодексу має врахувати умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. Призначаючи покарання неповнолітнім, суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою якого є виправлення неповнолітнього засудженого, його виховання та соціальна реабілітація.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі санкції закону за цей злочин.
Цих положень закону апеляційний суд повною мірою не дотримався.
Так, ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції не погодився з деякими пом`якшуючими покарання обставинами, встановленими місцевим судом.
Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки погроз та примусу до вчинення злочину з боку ОСОБА_8 не було, а неповнолітній ОСОБА_9 брав активну участь у побитті ОСОБА_11 і виявив власну ініціативу в заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, відсутня й пом`якшуюча покарання обставина вчинення злочину неповнолітнім ОСОБА_9 під впливом дорослої людини. Цей суд також зазначив, що захворювання ОСОБА_9 , який має психічний розлад і страждає на легку розумову відсталість з емоційно-вольовою нестійкістю, стосується стану здоров`я засудженого та даних про його особу. Тому, на думку суду, згадане захворювання не може бути визнано пом`якшуючою обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Посилаючись на це, апеляційний суд указав на відсутність підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК, у зв`язку з чим скасував у відповідній частині вирок суду першої інстанції та ухвалив новий.
Проте з таким рішенням апеляційного суду колегія суддів погодитися не може.

За матеріалами провадження ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, будучи неповнолітнім, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КК суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання. Разом із тим, як убачається зі справи, ОСОБА_9 під час її розгляду не заперечив свою винуватість, дав конкретні показання щодо обставин подій. Крім того, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, неповнолітній засуджений знаходився під впливом старшого брата ОСОБА_8 , котрий його втягнув у злочинну діяльність.

У силу п. 6 ч. 1 ст. 66 КК обставиною, яка пом`якшує покарання, є вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність. За змістом закону матеріальна, службова чи інша залежність припускає таке становище винного, за якого він повністю або частково перебуває на утриманні особи, котра схиляє його до вчинення злочину, або знаходиться у неї в підпорядкуванні по роботі, або опиняється через якісь інші життєві обставини в ситуації, яка зобов`язує його виконати прохання, побажання, вказівки чи вимоги іншої особи (родинні чи сімейні стосунки тощо).

Отже, зважаючи на законодавчі приписи, характер стосунків між засудженими й на те, що за встановленими фактичними обставинами неповнолітній ОСОБА_9 , знаходячись під впливом дорослого брата ОСОБА_8 був втягнутий останнім у злочинну діяльність, висновок апеляційного суду про відсутність пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 66 КК, є помилковим.

Таким чином, у справі наявні дві обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 (вчинення злочину неповнолітнім; під впливом й через іншу залежність від особи, яка втягнула його у злочинну діяльність). Ураховуючи ці обставини у поєднанні з даними про особу засудженого, який раніше не був судимий, навчався у школі-інтернаті та страждає на легку розумову відсталість з емоційно-вольовою нестійкістю, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст. 69 КК і пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК.
З огляду на викладене вирок апеляційного суду в силу пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає зміні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування оскаржуваного судового рішення у справі, не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, суд
п о с т а н о в и в:
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Цей самий вирок щодо ОСОБА_9 змінити: пом`якшити призначене за ч. 2 ст. 121 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК до шести років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 357 КК, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3