Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/715/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за № 0000515 по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2016 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лісне Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.10.2015 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 126 КК України до 80 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, п. „г ч. 1 ст. 72 КК України, до нового покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 1(одного) року та 7(сімі) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік. Зобов`язано його повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 28 жовтня 2015 року засуджений Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 126 КК України до 80 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 28 листопада 2015 року.

10 грудня 2015 року Кіровоградським РП КВІ УДПтС України в Кіровоградській області прийняті до виконання вирок і розпорядження щодо ОСОБА_8 .

11 січня 2016 року ОСОБА_8 ознайомлено із порядком та умовами відбування покарання та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання. За період перебування на обліку ОСОБА_8 неодноразово порушував порядок і умови відбування покарання, не з`являвся на реєстрацію без поважних причин, за що отримував письмові застереження у вигляді письмових попереджень. Всього ОСОБА_8 , перебуваючи на обліку вищезазначеного підрозділу, відпрацював 20 годин громадських робіт.

Отримавши направлення від кримінально-виконавчої інспекції, ОСОБА_8 прибув до Олексіївської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області лише 28 січня 2016 року. Після чого, ОСОБА_8 , будучи ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, умисно, маючи намір на ухилення від відбування громадських робіт, призначених вироком Кіровоградського районного суду від 28.10.2015року, порушив порядок і умови відбування покарання, а саме: у січні 2016 року ОСОБА_8 із відведених 8 годин за графіком відбув 8 годин; в лютому 2016 року із відведених 72 годин за графіком відпрацював лише 12 годин, не відпрацювавши при цьому 60 годин; в березні 2016 року ОСОБА_8 із відведених 60 годин за графіком жодної години не відпрацював, тим самим свідомо ухилився від відбування покарання та на шлях виправлення не став. Із загального часу 80 годин громадських робіт залишились невідпрацьованими 60 годин громадських робіт.

У своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у скоєному, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. ч.1, 4 ст. 71, п. г ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2015року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів, без застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
При цьому вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно не визнано рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання та не враховано її при призначенні йому покарання, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 32, п. 1. ч. 1, ч.2 ст. 67 КК України.

Так, статтею 34 КК України закріплено, що рецидив злочинів це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

У даному випадку, ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість за попереднім вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2015 за ч. 1 ст. 126 КК України. Тому, у вироку необхідно визнати обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду про їх відсутність.

Крім цього, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд у мотивувальній частині вироку лише формально послався на застосування вимог ст.ст.71, 72, 75, 76 КК України, не обґрунтувавши при цьому своє рішення, не зазначивши, яку саме частину покарання за попереднім вироком приєднує ОСОБА_8 (хоч в резолютивній частині вироку суд приєднує до нового покарання повністю невідбуту частину покарання за попереднім вироком), підстави для його звільнення від основного покарання у виді обмеження волі.

Так, з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_8 засуджено вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, тобто до такого покарання, яке належить відбути реально.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Виходячи з того, що невідбуту частину покарання за попереднім вироком для ОСОБА_8 становили громадські роботи, призначені до реального відбуття, суд, при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставно і всупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України застосував вимоги ст.75, 76 КК України, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього відповідних обов`язків.

При цьому, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому судом допущено неправильне застосування вимог ст. 72 КК України, зокрема допущено помилку при визначені частини невідбутого покарання, подальшому приєднане судом.

Пунктом г частини 1 статті 72 КК України закріплено, що одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт. За попереднім вироком суду ОСОБА_8 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 80 год. Якщо Кіровоградський районний суд приєднує повністю невідбуту частину покарання за попереднім вироком, як слідує з резолютивної частини рішення, то цей строк повинен бути не 7 днів, а 10 днів. З урахуванням викладеного, строк остаточного покарання ОСОБА_8 повинен складати 1 рік 10 днів, а не 1 рік 7 днів, як зазначено у вироку.

Разом з цим, неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України, призвело до безпідставного застосування до ОСОБА_8 вимог ст.ст. 75, 76 КК України та як наслідок, виявилося для нього більш сприятливішим, ніж невідбуте реальне покарання за попереднім вироком, тобто м`яким.

Частиною 2 статті 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже прокурор вважає, що суд першої інстанції незаконно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 рік, жодним чином не вмотивувати своє рішення у вироку.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, судом проігноровано вказані вимоги закону та, звільняючи ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, не враховано, що останній притягується до кримінальної відповідальності не вперше, має не зняту і непогашену судимість за вчинення умисного злочину, що посягає на здоров`я людини, не відбув реальне покарання за попереднім вироком (80 годин громадських робіт) ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно.

Однак, суд першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_8 вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, жодним чином не мотивував своє рішення та не зазначив на виключні обставини чому він звільнив останнього від покарання з випробуванням, обмежився лише констатацією характерезуючих даних особи обвинуваченого та наявністю обставин, що пом`якшують покарання.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які в дебатах, заперечили проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що її слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, з таких підстав.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки вид та розмір призначеного районним судом обвинуваченому покарання не відповідають тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а саме що обвинувачений вчинив злочин невеликої тяжкості та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, раніше судимий, на обліках в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває. Відповідно до ст. 66 КК України, в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що даний висновок районного суду є помилковим, оскільки ОСОБА_8 хоч і вчинив кримінальне правопорушення, яке віднесене до категорії невеликої тяжкості та покаявся у цьому, однак воно є умисним та закінченим злочином, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, за наявності лише пом`якшуючої обставини у вигляді щирого каяття, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що згідно ч.2 ст. 409 та ст. 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що підставою для скасування даного вироку, відповідно до ч.1 п.1 ст. 413 КПК України, є і неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

З урахуванням вищевикладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, віку та стану здоров`я обвинуваченого, даних про його особу та відношення до вчиненого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_8 , він як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання, навіть за наявності вищевказаної пом`якшуючої обставини, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зазначив, що повністю приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 з 80 годин громадських робіт 20 годин відпрацював і йому залишилось відпрацювати 60 годин.

Отже, оскільки обвинуваченим ОСОБА_8 20 годин громадських робіт вже відпрацьовано, то йому слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді 60 годин громадських робіт.

За вказаних вище обставин, слід призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці, тобто в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону та за правилами ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2015 року у виді 60 год. громадських робіт, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а також відповідатиме меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

При цьому, на підставі ч.1 ст. 72 КК України, при складанні вказаних вище покарань, слід перевести менш суворий вид покарання у виді громадських робіт в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення, що одному дню арешту відповідають 8 (вісім) годин громадських робіт, що становить 7 днів арешту.

Підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про необхідність визнати обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину, то вони не може бути прийняті до уваги, оскільки як вбачається з обвинувального акту (а.с. 4) обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого досудовим розслідуванням не виявлено.

А відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення та лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта і суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, постановивши новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 414, 419-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 3 / три/ місяці.
На підставі ч.1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2015року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк три місяці сім днів.
У решті даний вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:підписи
З оригіналом вірно.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2