Дата документу Справа № 333/5248/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/291/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/5248/14-к
Категорія: ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.1, ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001902, №0000792, №0000844, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся потерпілий ОСОБА_9 , в якій просить скасувати вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18.11.2015 року щодо ОСОБА_7 , постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, остаточно, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а його цивільний позов - задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування зазначених вимог апелянт послався на наступні обставини:

- обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення з корисливих мотивів, проти п`яти потерпілих: його самого, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протягом тривалого часу, а саме з квітня 2014 року по лютий 2015 року;

- суд при постановленні вироку не врахував його позицію, як потерпілого, про призначення обвинуваченому суворого покарання та призначив йому по кожній статті вчиненого злочину покарання, значно менше, ніж передбачене санкціями цих статей, та неправомірно застосувавши ст. 70 КК України, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- при постановленні вироку суд був обізнаний, що ОСОБА_7 після закінчення іспитового строку на шлях виправлення не став і за короткий проміжок часу скоїв низку кримінальних правопорушень, самостійного доходу не мас, не працевлаштований, орієнтований на антисуспільний спосіб життя, однак при цьому обмежився у сукупності мінімальним строком покарання, який не буде достатнім для перевиховання ОСОБА_7 з огляду на його особу;

- покази ОСОБА_7 щодо епізоду кримінального правопорушення відносно нього були формальними, оскільки він здав у оренду приміщення шиномонтажу з обладнанням, яке було у робочому стані, тому покази ОСОБА_7 про здавання в ремонт частини обладнання, є неправдивими та дані з метою вигородити себе, проте суд не звернув уваги на неправдивість показів обвинуваченого, що призвело до призначення менш суворого покарання, а також не звернув уваги на його покази, згідно з якими, ремонт обладнання, це видумка ОСОБА_7 , яка нікім зі свідків не підтверджена;

- суд у вироку зазначив про щире каяття, добру поведінку в суді ОСОБА_7 , однак не зазначив, що добра поведінка ОСОБА_7 пов`язана лише зі зміною запобіжного заходу на тримання під вартою, оскільки до цього ОСОБА_7 до суду не з`являвся та ігнорував судові засідання, при цьому, щире каяття і бездоганна поведінка обвинуваченого, а також відшкодування матеріальної шкоди, не є підставою для відмови судом в задоволенні його позовних вимог;

- незважаючи на те, що йому було повернуто викрадене майно та компенсований матеріальний збиток, внаслідок кримінального правопорушення йому було заподіяно моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., упущена вигода (неодержаний прибуток) у розмірі 21 000 грн., а також понесені витрати на отримання послуг правової допомоги адвоката у розмірі 3 900 грн., при цьому: суд не надав належної оцінки наданим доказам упущеної вигоди (неодержаного ним прибутку) у розмірі 21 000 грн., не обґрунтував свою позицію щодо відмови в задоволенні стягнення таких збитків, зменшив у 10 разів суму моральної шкоди, не зауваживши при цьому, чим він керувався;

- оскільки він не є фахівцем в галузі права, то він звернувся за правовою допомогою до адвоката, у зв`язку з чим витрати на його послуги складаються: з прийняття адвокатом участі в 11 судових засіданнях - 3 300 грн. (згідно з укладеною угодою, ціна послуг адвоката була визначена у розмірі 300 грн. за один судовий день), складання процесуальних документів, уточненого позову, виступу потерпілого та інших наявних у справі заяв та клопотань, що підтверджується наданими суду квитанціями за сплачені адвокату послуги у розмірі 3 900 грн., тому висновки суду про те, що сплачені ним витрати є необґрунтованими та не доведені суду, є неспроможними.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання з 30 квітня 2015 року.

Даний вирок та вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2015 року постановлено виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_9 - задоволений частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку суду також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 21.04.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним строком 2 роки;

- 08.09.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 8500 грн.; постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.04.2010 року невиплачену суму штрафу замінено на 240 годин громадських робіт;

- 10.11.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки;

- 14.02.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки.

Як вказано у вироку суду, на початку квітня 2014 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні шиномонтажу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на праві власності належний ОСОБА_11 , побачив дві автомобільні покришки марки «Dауton», розмірами 145/80 R13, які належать ОСОБА_11 . В цей час у нього виник злочинний намір, направлений на шахрайське заволодіння вказаними автомобільними покришками, з метою реалізації якого, свого злочинного наміру, діючи умисно, із корисливих спонукань, шляхом обману, під приводом продажу автомобільних покришок своєму знайомому, ОСОБА_7 заволодів двома автомобільними покришками марки «Dауton», розмірами 145/80 R13, у результаті чого потерпілому ОСОБА_11 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 760 грн.

28 квітня 2014 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні шиномонтажу, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та який на праві власності належить ОСОБА_9 , побачив шиномонтажне обладнання, а саме: пневматичний домкрат марки «F&S» моделі ДП-2, пневматичний шуруповерт марки «Suntech» моделі SМ-802R, та термопрес (вулканізатор) «Lamco SRL 3036». В цей момент у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Далі, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що поблизу нього нікого немає та за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, таємно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, діючи повторно, викрав вказані інструменти, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 21 000 грн.

02 січня 2015 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні «Станції технічного обслуговування», яка розташована на території АТП №12327, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жасминна, буд. 5, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та в ході розмови з останнім, з метою реалізації свого злочинного умислу, із корисливих мотивів, попросив в останнього на тимчасове користування електричний лобзик «ПМЗ-6ООЭ», вартістю 900 грн. 00 коп., та 4 автомобільних диски: 2 диска R13 від автомобіля «ВАЗ» вартістю на загальну суму 280 грн., 1 диск R13 від автомобіля «ЗАЗ» вартістю 130 грн., 1 диск R1З від автомобіля «Москвич» вартістю 130 грн., під приводом подальшої реалізації вказаних дисків. Після цього потерпілий ОСОБА_12 , не усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_7 , погодився на запропоноване та передав ОСОБА_7 вказане майно, після чого ОСОБА_7 розпорядився вищевказаним майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 440 грн.

На початку лютого 2015 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні «Станції технічного обслуговування», яка розташована на території АТП №12327, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жасминна, буд. 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, викрав 4 автомобільні покришки «Michelin» розміром 195x65 R15, після чого покинув місце скоєння злочину, отримавши реальну можливість розпорядження викраденим майном, яке він в подальшому реалізував, у результаті чого потерпілому ОСОБА_14 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 3 200 грн.

06 лютого 2015 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражу, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, підійшов до потерпілого ОСОБА_13 та в ході розмови з останнім, з метою реалізації свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, попросив в останнього на тимчасове користування болгарку «DWT-BSTAG048OTV» в корпусі зеленого кольору, після чого потерпілий ОСОБА_13 , не усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_7 , погодився на запропоноване та передав ОСОБА_7 вказане майно, яким останній розпорядився на власний розсуд, у результаті чого потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн. 00 коп.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, потерпілого та його представника, які підтримали скаргу потерпілого, просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти скарги потерпілого, прокурора, який підтримав скаргу потерпілого частково, просив вирок скасувати, постановити свій вирок і призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом складання призначених судом покарань, у виді двох років позбавлення волі та стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 процесуальні витрати на правову допомогу у розмірі 3900 грн., а в решті вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню з постановленням нового вироку за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюються та є обґрунтованими.

Проте вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та вирішення питання про відшкодування процесуальних витрат, а саме витрат на правову допомогу, не можна визнати законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.
Зазначених вимог закону суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не дотримався, у зв`язку з чим, доводи потерпілого про невідповідність призначеного судом обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими через його м`якість, оскільки суд недостатньо врахував особу обвинуваченого, думку потерпілого ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому суворого покарання та у вироку не мотивував підстави для призначення мінімального покарання за вчинення цього злочину, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Разом з цим, доводи потерпілого про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - двох років позбавлення волі та призначення на підставі ч. 2 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, є безпідставними.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчинених злочинах, за які його засуджено, відшкодував матеріальну шкоду всім потерпілим, у тому числу і потерпілому ОСОБА_9 , інші потерпілі не наполягали на призначенні йому суворого покарання, у зв`язку з чим, потерпілий ОСОБА_9 необґрунтовано в апеляційній скарзі просить призначити обвинуваченому за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, по яким він не визнавався потерпілим, більш суворе покарання ніж призначив суд.

Враховуючи викладене, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини, його стан здоров`я, що він позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Інші доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 на його користь моральної шкоди у розмірі 20000 грн. та упущеної вигоди в розмірі 21000 грн. задоволенню не підлягають, оскільки ним ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді не надані докази на підтвердження своїх вимог.

Так, в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_9 , підтримуючи скаргу про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди у розмірі 20000 грн., лише зазначив, що він дуже хвилювався у зв`язку з крадіжкою його майна.

Суд обґрунтовано, на думку колегії суддів, відповідно до вимог ст. 23 ЦК України та роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)», із внесеними змінами, згідно з якими, суд при визначенні розміру моральної шкоди, виходить з тяжкості душевних страждань потерпілих, яких вони зазнали, їх тривалості, можливості відновлення і змін у їх життєвих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, частково задовольнив цивільний позов потерпілого в цій частині.

Також потерпілий ОСОБА_9 всупереч вимогам ст. 60 ЦПК України не надав доказів на підтвердження розміру упущеної вигоди, оскільки додані ним до цивільного позову договори оренди не є доказом отримання зазначених в них коштів, а саме 9000 грн. та їх повернення орендатору, та не надав їх і в суді апеляційної інстанції, так як, згідно з його поясненнями, вони в нього відсутні, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з рішенням суду і в цій частині.

Проте, колегія суддів вважає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування процесуальних витрат, а саме витрат на правову допомогу, оскільки відповідно до вимог ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Як вбачається із матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_9 , згідно з договором № 56 від 03.08.2015 року оплатив своєму представнику адвокату ОСОБА_10 за правову допомогу 3900 грн., що підтверджується квитанціями № 22 від 03.08.2015 року та № 25 від 28.10.2015 року, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині теж підлягає скасуванню, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 на його користь процесуальних витрат на правову допомогу у розмірі 3900 грн. підлягає задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 листопада 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та в частині вирішення цивільного позову про відшкодування витрат на правову допомогу.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ст. 190 ч. 1 КК України та за ст. 190 ч. 2 КК України, більш суворим, призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 процесуальні витрати на правову допомогу у розмірі 3900 грн.

У решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 30.04.2015 року по 15.03.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4