АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1173/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/694/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 21 вересня 2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року, якою задоволено подання Апостолівського РВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 про скасування звільнення від покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_6
засуджений ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_6 просить ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року про скасування звільнення від покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та відмовити у задоволенні клопотання Апостолівського районного відділу КВІ УДПтС України у Дніпропетровській області.
Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року, задоволено подання Апостолівського РВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області і скасовано іспитовий строк ОСОБА_7 з направленням його для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2014 року. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку у кримінально-виконавчій інспекції, в період іспитового строку не виконав покладені на нього судом обов`язки відповідно до п.п.2, 3, ст.76 КК України, а саме неодноразово не з`являвся до Апостолівського РВ КВІ та Дзержинського КВІ м. Кривого Рогу для реєстрації без поважних причин та не повідомив КВІ про зміну місця проживання.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що неявка засудженого ОСОБА_7 на реєстрацію до КВІ 15.02.2016р., 21.03.2016р., 18.04.2016р., 04.05.2016р., 04.07.2016р., 01.08.2016р. пов`язана з бажанням останнього заробити кошти на утримання родини сина віком 1,5 роки та вагітної дружини. Крім того, у дні коли засуджений ОСОБА_7 не приїздив до КВІ на реєстрацію він щоразу телефонував начальнику Апостолівського РВ, а потім інспектору Апостолівського РВ, повідомляючи останніх про неможливість приїхати саме у встановлені дні для реєстрації, але потім, 28.03.2016р., 19.04.2016р.. 05.07.2016р. він приїздив до КВІ і саме в ці дні йому були винесені попередження. Також апелянт звертає увагу суду на той факт, що виклики ОСОБА_7 про явку до КВІ не надходили, він сам приїздив на реєстрацію. Крім того, в доповненні до апеляційної скарги захисник зазначає, що при оголошенні вступної та резолютивної частини ухвали суду не зазначено про дату та час оголошення повного її тексту, копія якої засудженому ОСОБА_7 вручена не була. Не міститься такої інформації ні в журналі судового засідання ні на технічному записі судового засідання. Також, як зазначає апелянт, в матеріалах провадження відсутнє письмове повідомлення засудженого ОСОБА_7 про дату та час оголошення повного тексту ухвали суду від 15.08.2016 року, або заява останнього про небажання бути присутнім при проголошенні повного тексту ухвали.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_6 засуджений ОСОБА_7 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і просили її задовольнити; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , і вважав ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і просив її залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Від представника КВІ надійшла письмова заява про розгляд апеляцій ної скарги без його участі.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, перевіривши і прослухавши технічний запис судового засідання на наявному у справі диску серійний номер S 6-а-2 -34 (робоча копія) в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню за наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції зазначених вимог закону у повному обсязі не дотримався, а тому постановлена ним ухвала підлягає скасуванню.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції
Так, з матеріалів кримінального провадження та технічного запису фіксування судового провадження вбачається, що суд першої інстанції 15 серпня 2016 року обмежився складанням та проголошенням вступної та резолютивної частини ухвали від 15.08.2016 року. ( а.к.п.38) та всупереч вимог ч.2 ст. 376 КПК України в ухвалі не зазначив дату та час оголошення повного її тексту, який міститься на а.к.п.40-42.
Такі данні відсутні і в журналі судового засідання. (а.кп. 36-37).
Таким чином посилання захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те. що засудженому ОСОБА_7 не оголошувався повний текст ухвали суду від 15.08.2016 року та її копія йому не була вручена заслуговують на увагу
Даних про належне повідомлення засудженого ОСОБА_7 про місце та час оголошення повного тексту ухвали суду від 15.08.2016р. у матеріалах справи немає.
Крім того, колегія суддів не має можливості перевірити як час проголошення повного тексту ухвали так і сам факт проголошення повного тексту ухвали, так як відсутній як технічний запис судового засідання про оголошення повного тексту ухвали суду так і журнал судового засідання .
Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги п.7 ч.2 ст.412 КПК України , що згідно п.1 ч1 ст 415 КПК України є безумовною підставою для скасування рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції .
Одже, враховуючи що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ухвала суду підлягає скасуванню.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглядаючи подання про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не з`ясував причини порушення ОСОБА_7 умов та порядку відбування умовного покарання, в тому числі, не з`ясував, чи були ці причини поважними чи неповажними та прийняв рішення зробивши передчасний висновок про його небажання стати на шлях виправлення.
Як вбачається з матеріалів провадження вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки і на підставі ст. 76 КК України на останнього покладено обов`язки не виїзжати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України у разі, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд може направити засудженого для відбування призначеного покарання. При цьому, суд повинен з`ясувати причини невиконання засудженим покладених на нього вироком суду зобов`язань, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи це є свідченням небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Згідно ч. 5 ст. 166 Кримінально-виконавчого кодексу України поважними причинами неявки засудженого до кримінально-виконавчої інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють його можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені.
В судовому засіданні встановлено, що засудженому ОСОБА_7 інспектором КВІ Апостолівського РВ 28 грудня 2015 року було винесено постанову в якій були встановлені дні явки останнього на реєстрацію до КВІ 1 та 3 понеділок кожного місяця.
Так, неявка ОСОБА_7 на реєстрацію до КВІ 04 січня 2016 року пов`язана з його перебуванням його разом із дитиною на стаціонарному лікуванні у інфекційній лікарні, про що в матеріалах провадження є відповідна виписка. ( а.к.п. 11).
Не з`явившись на реєстрацію 15.02.2016 року, 21.03.2016 року, 18.04.2016 року, 04.05.2016 року, 04.07.2016 року, а з`явившись пізніше 19.02.2016 року, 28.03.2016 року, 19.04.2016 року, 10.05.2016 , 05.07.2016 року відповідно, ОСОБА_7 пояснив тим, що він працює і у встановлені дні не міг з`явитися з поважних причин. При цьому останній пояснив, що в дні коли він не міг з`явитися він телефонував інспектору і попереджав про це.
Крім того, відповідно до п. 5.4. «Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань» невиконанням обов`язків вважається коли засуджена особа не виконала хоча б одного з обов`язків, які було покладено на неї судом, в тому числі не з`явилася на реєстрацію до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин.
Дослідивши матеріали провадження колегія суддів дійшла висновку, що випадків коли ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію два і більше разів підряд без поважних причин не встановлено.
Крім того, вивченням особи засудженого встановлено, що ОСОБА_7 до кримінальної чи адміністративної відповідальності протягом іспитового строку не притягувався, на утриманні має малолітню дитину, яка часто хворіє і постійно потребує медикаментозного лікування, за місцем мешкання характеризується позитивно, тому на думку колегії суддів відсутні підстави для задоволення подання Апостолівського КВІ РВ про скасування іспитового строку ОСОБА_7 і направлення останнього для відбуття покарання.
Керуючись ст.ст.404, 407,412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2016 року, якою задоволено подання Апостолівського РВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області,скасовано іспитовий строк ОСОБА_7 та направлено його для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2014 року скасувати.
Відмовити в задоволенні подання Апостолівського РВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області про скасування іспитового строку ОСОБА_7 та направлено його для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2014 року.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4