Провадження № 11-кп/792/483/16
Справа № 681/72/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000558 від 27 листопада 2015 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Полонського районного суду від 26 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, судимого:
-23.06.2014 року Полонським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Полонського районного суду від 25 вересня 2015 року покарання у виді штрафу замінено на 50 год. громадських робіт, із яких на час ухвалення вироку не відпрацьовано 14 годин,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Полонського районного суду від 23 червня 2014 року у виді штрафу та заміненим ухвалою Полонського районного суду від 25 вересня 2015 року на громадські роботи, а саме 14 годин громадських робіт і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 день.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та із покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, 26 листопада 2015 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в літній кухні домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , розпивав з останнім спиртні напої і скориставшись тим, що ОСОБА_8 заснув, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з нарукавної кишені куртки ОСОБА_8 гроші в сумі 450 грн., після чого з місця події зник, а викрадені кошти використав на власні потреби.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити свій, яким призначити йому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці, на підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Полонського районного суду від 23.06.2014 року, замінене ухвалою Полонського районного суду від 25.09.2015 року на громадські роботи, а саме 14 годин громадських робіт та призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 3 місяці 1 день.
Просить також виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що судом при призначенні покарання не було ураховано того, що обвинувачений уже має непогашену судимість за вчинення умисного злочину проти власності, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став і новий злочин вчинив під час невідбутого реального покарання за попереднім вироком.
Акцентує увагу й на тому, що судом незаконно визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів, оскільки така ознака, як його повторність була врахована при кваліфікації дій обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах та ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України.

Як установлено колегією суддів, 26 листопада 2015 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в літній кухні домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить
ОСОБА_8 , розпивав з останнім спиртні напої та, скориставшись тим, що ОСОБА_8 заснув, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з нарукавної кишені куртки ОСОБА_8 гроші в сумі 450 грн., після чого з місця події зник, а викрадені кошти використав на власні потереби.
Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про повторне вчинення ОСОБА_7 умисного таємного викрадення чужого майна та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, із рішенням суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів та із призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції покаранням як за це кримінальне правопорушення у виді обмеження волі на два роки, так і за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком 2 роки 1 місяць із звільненням від його відбування з випробуванням колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Натомість, вказавши у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_7 крадіжки чужого майна повторно, кваліфікуючи його дії за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України, як повторність, суд врахував її і як обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Санкцією ч.2 ст.185 КК України окрім обмеження волі передбачено й таке покарання як арешт, яке в силу ст.51 КК України є менш тяжким видом покарання ніж обмеження волі.
Натомість, чому саме суд дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 такого покарання як обмеження волі у вироку не мотивовано.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та на підставі положень ст.75 КК України звільняючи від його відбування з випробуванням, суд не звернув уваги на те, що у такий спосіб фактично ревізує попередній вирок суду, бо призначене ним покарання ОСОБА_7 мав відбувати реально, і новий злочин вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком.
Урахувавши наведене та те, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується позитивно, у вчиненому щиро розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів уважає за необхідне призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді 3 місяців арешту та на підставі положень ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, частково приєднавши до цього покарання невідбуте покарання за вироком Полонського районного суду від 23.06.2014 року, замінене ухвалою Полонського районного суду від 25.09.2015 року на 14 годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 3 місяці 1 день.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Інших підстав для зміни чи скасування вироку в межах апеляційної скарги не убачається.
Оскільки ОСОБА_7 31 серпня 2016 року було затримано та в цей день апеляційним судом у цьому кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, по 6 вересня 2016 року він перебуває під вартою, то, слідуючи приписам ч.5 ст.72 КК України, йому цей строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням арешту, слід зарахувати у строк відбуття призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Полонського районного суду від 26 квітня 2016 року в частині визнання обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів та в частині призначеного судом ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням скасувати.

В цій частині ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Полонського районного суду від 23 червня 2014 року у виді штрафу та заміненого ухвалою Полонського районного суду від 25 вересня 2015 року на громадські роботи, а саме 14 годин громадських робіт та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці 1 (один) день.

В решті вирок залишити без зміни.

В строк відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, час його попереднього ув`язнення з 31 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року включно, а всього - 14 днів.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2