Справа №576/1103/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/644/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №576/1103/15-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пустогород Глухівського району, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

1) вироком від 03.04.2001 р. за ч.3 ст.82, 45 КК України до 4 р. позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік і штрафу в розмірі в розмірі 680 грн.;

2) вироком від 09.04.2002 р. за ч.2 ст.289, 71 КК України до 5 р. 2 міс. позбавлення волі;

3) вироком від 03.11.2011 р. за ч.3 ст.185,75 КК України до 3 р. позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) вироком від 23.01.2013 р. за ч.2 ст.307, 69,71 КК України до 3 р. 3 міс. позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, ухвалою від 30.12.2014 р. звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11міс. 7 днів,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28.04.2016 р., в якій останній порушує питання про скасування обвинувального вироку та пом`якшення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

За судовим рішенням ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано у вигляді 1 місяця позбавлення волі невідбуте покарання за попереднім вироком від 23.01.2013 р. і остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 859,32 грн. судових витрат за проведення судово-товарознавчих експертиз.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості. Також просить застосувати до нього ст.69 КК України та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України, оскільки він не проникав до приміщення, а лише перебував у подвір`ї, де викрав дриль та мопед. Зазначає, що має ряд захворювань, в цілому позитивно характеризується, до інкримінованих злочинів працював та допомагав іншим.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло доповнення до апеляційної скарги в якому, останній просить змінити вирок суду та перекваліфікувати інкриміновані йому злочини без проникнення в інше сховище. Вказує на те, що не перебував у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінальних правопорушень, а покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 з цього приводу не можна брати до уваги, оскільки вони зацікавлені в результаті розслідування. Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано те, що він має хронічну язву кишечнику, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю злочинів.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За рішенням суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 23.04.2015 р. близько 09-00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник у двір будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний громадянину ОСОБА_11 ударний дриль марки «Forte ID 1050 VR», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 408 грн.

Крім того, цього ж дня 23.04.2015 р. близько 12-00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 знову проник у двір будинку АДРЕСА_2 , де таємно заволодів належним громадянину ОСОБА_9 мопедом «Delta EX QT-B», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 2400 грн.

Також органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 15.04.2015 р. близько 13-00 години він проник у двір будинку АДРЕСА_3 , де з приміщення гаражу таємно викрав електричну болгарку марки «DWT» моделі «WS-180-D» вартістю 898 грн., яка належала потерпілому ОСОБА_12 , та 18.04.2015 р. близько 13-00 години ОСОБА_7 проникши у двір будинку АДРЕСА_4 , таємно викрав велосипед «Аіст» вартістю 1200 грн., який належав потерпілому ОСОБА_13 . Беззаперечних доказів того, що саме ОСОБА_7 викрав ці речі стороною обвинувачення не надано, тому суд виключив ці епізоди крадіжки з обвинувачення ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка електричного дриля потерпілого ОСОБА_11 , вчинена повторно, з проникненням в інше сховище та за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом потерпілого ОСОБА_9 вчинене повторно, з проникненням в інше сховище.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу і вважали, що обвинувальний вирок суду підлягає зміні, прокурора, який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 такою, що не підлягає до задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дії з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України, оскільки не було проникнення до приміщення, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими, оскільки обставини вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадження доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що повертаючись із занять, побачив як на його мопеді їде незнайомий чоловік. Зателефонувавши матері, остання повідомила, що його мопед зник із двору. Пізніше, коли він разом із знайомим знайшли чоловіка, який керував його мопедом, той розповів, що придбав мопед у ОСОБА_7 за 100 грн. та показав будинок, де той перебував. Коли зайшли у будинок, побачили ОСОБА_7 , який будучи п`яним, спав.

Зазначені вище показання, на думку колегії суддів, є послідовними, логічними за своєю суттю та об`єктивно узгоджуються і співпадають з показаннями свідка ОСОБА_10 .

Зазначені обставини підтверджуються також іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- протоколом слідчого експерименту від 29.04.2015 р. з фототаблицею до нього за результатами якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на місці детально показав, яким чином 23.04.2015 р. близько 09-00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, він з метою крадіжки проник до двору вищезазначеного домогосподарства, звідки таємно викрав дриль, який продав своєму знайомому на прізвисько « ОСОБА_14 » за 30 грн. Потім в цей же день близько 12-00 години з цього ж двору він таємно викрав мопед, який відразу продав незнайомому чоловіку за 100 грн. (т.2, а.п. 73-81);

- протоколом добровільної видачі від 27.04.2015 р. вбачається, що громадянин ОСОБА_15 добровільно видав працівникам міліції ударний дриль сірого кольору, який йому продав ОСОБА_7 (т. 2, а.п. 96);

- висновками товарознавчих експертиз від 24.04.2015 р. та від 28.04.2015 р.

Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище і наведеним у вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності і допустимості, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що під час вчинення кримінальних правопорушень він не перебував у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання пом`якшити свою відповідальність, оскільки вони повністю спростовуються зазначеними вище доказами.

Між тим, аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, колегія суддів погоджується з доводами ОСОБА_7 , що покарання призначене за вчинення злочинів за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України призначено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ч.1 ст.416 КК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду, при цьому за змістом ч.2 вказаної статті при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Колегією суддів встановлено, що за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2015 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі та за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України до даного покарання частково, приєднано невідбуте покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 23.01.2013 р. у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

Ухвалою суду Апеляційного суду Сумської області від 02.02.2016 р. вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2015 р. щодо ОСОБА_7 був скасований в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону через неякісний запис судового засідання з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції (т.2 а. п.181).

Розглядаючи вказане кримінальне провадження після скасування вироку судом апеляційної інстанції, Глухівський міськрайонний суд Сумської області 28.04.2016 р. ухвалив вирок відносно ОСОБА_7 та визнав його винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України і на підставі ст. ст. 70,71 КК України остаточно призначив ОСОБА_7 до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна, чим порушив вимоги ч.2 ст.416 КПК України, і, в свою чергу, посилив покарання останньому, призначене за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 02.11.2015 р., в той час, як вирок відносно нього не був скасований у зв`язку з необхідністю посилення покарання, що є неприпустимим і з огляду на положення ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та на підставі положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Змінюючи вирок суду за наведених підстав, вирішуючи питання про призначення відносно ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, керуючись ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, його особу та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував спричинену шкоду, має задовільний стан здоров`я, тому вважає можливим призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання нижче від найнижчої межі, ніж встановлено санкцією даної статті, застосувавши ст.69 КК України.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, колегія суддів вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення нових злочинів достатнім є покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, 69, 70,71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню в частині зміни вироку суду і пом`якшення покарання.

При цьому, у зв`язку з набранням чинності 24.12.2015 р. нової редакції ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування засудженим до позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою в порядку запобіжного заходу з 28.04.2015 р., вважає за необхідне ухвалити рішення на виконання вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, та керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити з пом`якшенням призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України та за ч.2 ст.289 КК України з призначення йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у вигляді 3 років та 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна

На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково, у вигляді 6 місяців позбавлення волі, приєднати невідбуте покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду від 23 січня 2013 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою із 28 квітня 2015 року по 07 липня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4