Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/787/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000486, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24 липня 2013 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 17 вересня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17 вересня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі п. «а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування покарання;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Вербки Семенівського району Кіровоградської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,
визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному. На підставі ст. 75 КК України останніх звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими та засуджено за те, що 03.05.2015 року близько 01 годин 00 хвилин ОСОБА_8 за попередньою змовою разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , з навісу на території вказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу таємно викрали 3 рулони сітки-рабиці, що належить ОСОБА_13 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №409 від 09.07.2015 року 388 гривень 00 копійок за 1 рулон, на загальну суму 1164 гривень 00 копійок, після чого з викраденим майном покинули територію домоволодіння та викрадене збули за грошову винагороду, чим завдали власнику ОСОБА_13 майнової шкоди на вказану суму.
В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.09.2015 року призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та рахувати строк відбування покарання з 25.09.2015 року з моменту його фактичного затримання за вказаним вироком. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 25.09.2015 року і до моменту набрання даним вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 ( два ) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинувачених наступні обов`язки: упродовж іспитового строку повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.
ОСОБА_12 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 2 ( два ) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинувачених наступні обов`язки: упродовж іспитового строку повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, із вироку суду не зрозуміло, який розмір покарання призначено обвинуваченим, як його виконувати та кожному з обвинувачених не визначено окремо його розмір, як того вимагає ч. 4 ст. 374 КПК України, а також не зрозуміло, як виконувати призначений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 іспитовий строк терміном 2 роки, як один на двох чи кожному.

Крім того вказує, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку, у порушення вимог ст. 65, ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 370, 374 КПК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення без посилання на відповідну норму закону, зокрема п. «г» ч. 5 ст. 72 КК України та без визначення дати з якої починати таке зарахування.

- захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання стосовно ОСОБА_8 та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляції зазначає, що вважає за можливе призначити таке покарання, оскільки ОСОБА_8 вину повністю визнав та у вчиненому щиро розкаявся, завдані збитки обвинуваченими відшкодовано ще під час досудового слідства, тому позов у справі заявлений не був.

- обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому менш суворе покарання.

В обґрунтування апеляції зазначив, що судом не враховано міцність його соціальних зв`язків, а також те що він працював та мав постійний дохід.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали, які характеризують обвинувачених, заслухавши висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, а у задоволені апеляцій обвинуваченого та захисника просив відмовити, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які в дебатах, а обвинувачений і в останньому слові не заперечували проти задоволення апеляцій, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфікувавши їх дії за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та дії ОСОБА_12 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та особи обвинувачених. Так, ОСОБА_8 раніше судимий, ОСОБА_11 притягувався до кримінальної відповідальності, але був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію», ОСОБА_12 раніше не судимий. Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебувають, за місцем проживання характеризуються посередньо, а ОСОБА_12 за місцем навчання характеризується негативно. Обвинувачені не працюють, вину визнали повністю, у вчиненому розкаялись. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_8 засуджений 17.09.2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_14 за оскаржуваним вироком, він скоїв 03.05.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим призначеним за попереднім вироком. Однак судом першої інстанції було помилково застосовано правила часткового складання покарання.

Крім того, колегія суддів вважає посилання прокурора з приводу того, що суд призначив обвинуваченим покарання в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України не обґрунтованими.

Так, положеннями ст. 374 КПК України визначено, що в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання … та у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75, 76, 104 КК України у резолютивній частині вироку зазначається тривалість іспитового строку, обов`язки покладені на засудженого.
Із резолютивної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що судом було призначено покарання обвинуваченим по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції враховуючи особи обвинувачених дійшов висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкцій частини 2 ст. 185 КК України та звільнив останніх від його відбування на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд застосував положення ст. 75 КК України не мотивувавши його жодним чином, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та які спростовуються наступним.

Так, стаття 50 КК України визначає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дотримався зазначених вимоги закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, призначаючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень у вчинені яких обвинуваченні винними себе визнали повністю, особи останніх, а також щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання.

Отже, сукупність всіх вищезазначених обставин щодо осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не становлять великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочинів, що визначена законом, вказують на можливість їхнього виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

За вказаних обставин вимоги апеляції прокурора щодо скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, оскільки на його думку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підлягають задоволенню частково, а саме у зміні вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Доводи обвинуваченого та сторони захисту в частині призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання є слушними з наступних підстав.

Відповідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань.

Однак, як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_8 засуджений 17.09.2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком, він скоїв 03.05.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

В свою чергу суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, взагалі не мотивував причини призначення покарання саме шляхом часткового складання покарань.

За вказаних обставин вимоги апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати засудженими ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки кожного.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.09.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 25.09.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 25.09.2015 року по 21 вересня 2016 року включно з моменту набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк 2 роки кожному.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покласти обов`язки: упродовж іспитового строку повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію кожному.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2