Дата документу Справа № 311/793/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/138/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/793/14-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Чигирин Черкаської області, українку, громадянку України, розлучену, яка має малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої позбавлена батьківських прав на підставі рішення Василівського районного суду Запорізької області від 25.06.2013 року, не працюючу, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої на час затримання у орендованому житлі за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму: 21 грудня 2012 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ст.ст. 69, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2012 року - 1 рік позбавлення волі, та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного їй майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили залишений без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 - обчислюється з моменту її фактичного затримання - з 31 січня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 4386,63 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, у невстановлені в ході досудового розслідування рік, день та час, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту та подальшого збуту психотропних речовин, в порушення вимог Закону України №60/95-ВР від 15.02.1995 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" (в редакції від 05.12.2012 року), Закону України №62/95-ВР від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (в редакції від 05.12.2012 року), Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (в редакції від 17.01.2013 року), знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, придбала для подальшого збуту у невстановленої особи психотропну речовину метамфетамін (первітин), загальною масою не менше 0,019 грама, після чого ОСОБА_8 вищевказану речовину перенесла для зберігання з метою подальшого збуту до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_3 , де зберігала до моменту збуту 24.01.2013 року.

Після чого, 24 січня 2013 року, в період часу з 15 години 37 хвилин до 16 години 20 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за вказаними вище мотивами, з метою зберігання з метою збуту та наступного збуту, незаконно зберігаючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 раніше придбану психотропну речовину - метамфетамін (первітин), діючи повторно, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , де в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно, повторно збула ОСОБА_10 за раніше видані останньому грошові кошти в сумі 100 гривень прозору рідину жовтуватого кольору у кількості 1 мл, яка містилась у одноразовому полімерному шприці ємністю 2 мл, у складі якої встановлено присутність психотропної речовини метамфетаміну (первітину), обіг якої обмежено, масою 0,019 г.

Крім того, у невстановлені в ході досудового розслідування рік, день та час, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту та подальшого збуту психотропних речовин, в порушення вимог Закону України №60/95-ВР від 15.02.1995 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" (в редакції від 05.12.2012 року), Закону України №62/95-ВР від 15.02.1995 року "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (в редакції від 05.12.2012 року), Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (в редакції від 17.01.2013 року), знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, придбала для подальшого збуту у невстановленої особи психотропну речовину метамфетамін (первітин), загальною масою не менше 0,0361 грама, після чого ОСОБА_8 вищевказану речовину перенесла для зберігання з метою подальшого збуту до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_3 , де зберігала до моменту збуту 31.01.2013 року.

Після чого, 31 січня 2013 року, в період часу 12 години 01 хвилина до 12 години 48 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за вказаними вище мотивами, з метою зберігання з метою збуту та наступного збуту, незаконно зберігаючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 раніше придбану психотропну речовину - метамфетамін (первітин), діючи повторно, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , де в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно, повторно збула ОСОБА_10 за раніше видані останньому грошові кошти в сумі 150 гривень прозору рідину жовтуватого кольору у кількості 1,5 мл, яка містилась у одноразовому полімерному шприці ємністю 2 мл, що був загорнутий у паперовий згорток, у складі якої встановлено присутність психотропної речовини метамфетаміну (первітину), обіг якої обмежено, масою 0,0361 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вказаний вирок незаконним у зв`язку з тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, які були досліджені в ході судового розгляду. Вказує, що зі сторони працівників міліції відносно ОСОБА_8 було допущено провокацію злочину. З показів допитаних в судовому засіданні свідків захисту прямо вбачається, що ініціювання збуту психотропних речовин 24.01.2013р. та 31.01.2013р. було спровоковано саме закупним ОСОБА_11 . Оскільки на момент ухвалення вироку у суду першої інстанції були відсутні ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення аудіо -, відео контролю ОСОБА_8 , суд був зобов`язаний на підставі ст. 87 КПК України, визнати протокол від 15.03.2013р. про результати аудіо -, відео контролю особи ОСОБА_8 (т.3 а.п.40) недопустимим доказам. Всі слідчі дії, які проводились органом досудового слідства й оперативним підрозділом здійснювались до внесення відомостей в ЄРДР. В матеріалах справи відсутній протокол аудіо -, відео контролю особи від 24.01.2013р. В матеріалах справи відсутні будь які процесуальні документи слідчого, прокурора про те, що згідно їх рішенням громадянин ОСОБА_12 залучається в проведенні оперативної закупки у ОСОБА_13 24.01.2013р. та 31.01.2013р.

У зв`язку з викладеним, захисник просить вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року відносно неї скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в інший суд. Вказує, що інкримінований їй злочин вона не скоювала. Згідно показам ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які залучались в якості понятих, при проведенні оперативної закупки у неї 24.01.2013р., ніхто не супроводжував закупного, й у кого ОСОБА_10 придбав наркотичну речовину невідомо. В матеріалах справи відсутній протокол аудіо -, відео контролю особи від 24.01.2013р. Відеозйомка за 24.01.2013р. є фальсифікацією та не відповідає дійсності.

Покази та відео зйомка ОСОБА_10 суперечить відео зйомки обшуку її квартири від 31.01.2013р., на якій присутня ОСОБА_17 , вказане суд до уваги не взяв. За місцем її мешкання були вилучені речі, до яких вона відношення не має (т.2 а.п. 89-109). Вимоги апеляційного суду, які були зазначені в ухвалі від 16.02.2015р. по обставинам зберігання психотропної речовини не були виконані. При перегляді відео зйомки від 31.01.2013р. передача грошей ОСОБА_10 не зафіксовано, як і отримання від неї шприца з рідиною.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення і доводи апеляцій, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій та просив вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляцію та апеляцію обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинувачену, яка, зокрема в останньому слові, просила її апеляцію та апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувалася у тому, що 24.01.2013 року та 31.01.2013 року вчинила злочини, передбачені ч.2 ст.307 КК України. Між тим, слідчий СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 23.03.2013 року повідомляє старшого прокурора прокуратури Василівського району Запорізької області ОСОБА_19 про початок досудового розслідування відносно ОСОБА_8 та про те, що кримінальне провадження відносно останньої зареєстровано в ЄРДР 22.03.2013 року за № 0000647 (т.2 а.п.9), підставою для якого послугувало проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину та закупівлі психотропних засобів, проведеної на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Василівського району Запорізької області.

Однак, у матеріалах кримінального провадження, зокрема відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 від 24.01.2013 року та 31.01.2013 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо кожного кримінального правопорушення, у вчиненні якого остання обвинувачувалася органами досудового розслідування. Крім того, у матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою 24.01.2013 року та 31.01.2013 року.

Відповідно до положень ст. ст. 37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, і вчинених 24.01.2013 року та 31.01.2013 року не були внесені до ЄРДР, то відповідно до положень ч. 2 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них було неможливо.

Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 7 ст. 271, ст. 251 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Згідно з п. 2.6. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст. ст. 246, 249 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не були надані суду будь-які дані, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора. Ненадання постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавило суд можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу, оскілки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Крім того, як вже зазначалося, негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.01.2013 року та 31.01.2013 року щодо ОСОБА_8 взагалі були здійснені без внесення відомостей до реєстру, незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України не допускається здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення.

Колегія суддів вважає, що посилання на секретність зазначеного документа, у даному випадку, є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Згідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції доказами вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, є матеріали отримані органами досудового розслідування в ході негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Допитаний у судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що відносно нього вживалися заходи безпеки шляхом зміни анкетних даних, оскільки він хвилювався за своє життя та здоров`я, а також своїх рідних. В січні 2013 року, точно дату не пам`ятає, на прохання працівників міліції, він добровільно приймав участь в якості закупного при проведення оперативних закупок психотропного засобу у ОСОБА_8 . При цьому, тиску на нього ніхто не чинив.

До цього він неодноразово купував як у ОСОБА_8 та і у її колишнього чоловіка ОСОБА_20 психотропні засоби, оскільки був наркоманом. "Первітин" вона продавала по 100 грн. за 1 мл. Інколи вона давала ці речовини в борг, але стверджує, що кошти у ОСОБА_8 він ніколи у борг не брав. Особисто він бачив, як вона розпочинала готувати "кристали" для "первітину", а хто саме доводив речовину до готовності, йому не відомо. Також йому відомо про те, що таблетки для приготування "первітину" ОСОБА_8 купувала в м. Запоріжжя, але де саме та у кого, йому не відомо.

При закупівлях психотропної речовини у ОСОБА_8 в січні 2013 року, йому працівники міліції зачитували його права, обшукували, видавали кошти на купівлю психотропної речовини, при цьому, весь процес знімали на відеокамеру, у присутності понятих. Далі він йшов до ОСОБА_8 за місцем її мешкання, в квартирі купував за видані кошти "первітин", який вона продавала йому у шприцах, після чого він повертався до міліції, де видавав у присутності понятих придбану речовину, його знов обшукали та він розповідав де, у кого та яким чином придбав цю речовину. "Первітин" вилучали, запаковували та опечатували, а також складалися відповідні протоколи, які він та поняті підписували.

На даний час вже не пам`ятає всього, що відбувалося під час цих закупівель, у зв`язку зі спливом часу.

Європейський суд з прав людини у рішенні «Лагутін та інші проти Росії» від 24.04.2014 року вказує, що посилання на оперативну інформацію із невідомих джерел, яка свідчить про причетність особи до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, без надання можливості таку спростувати порушує принципи змагальності та право особи на захист і, як наслідок, на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, встановлено, що ініціатива у діях, які вчинила ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів, у кожному випадку (24.01.2013 року та 31.01.2013 року) належить агенту ОСОБА_10 , який діяв за вказівкою робітників міліції та особисто звертався до ОСОБА_8 з пропозицією щодо придбання наркотичних засобів.

Наведене вище не дає підстав вважати, що злочини, у скоєнні яких визнана винуватою ОСОБА_8 , були би вчинені без втручання агента (покупця). На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачена уже вчиняє чи готується вчинити злочин. При цьому працівники міліції не обмежились пасивним розслідуванням (фіксуванням) злочину. Отже, районний суд не перевірив, чи мало місце підбурювання обвинуваченої до вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд із прав людини визначає, що у випадку, якщо злочин виключною мірою є наслідком провокативних дій таємних агентів і ніщо не дає підстав вважати, що такий злочин був би вчинений особою і без такого втручання, то такі дії уже не є діяльністю таємного агента та являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання та використання його результатів у кримінальному процесі є порушенням права обвинувачено на справедливий судовий розгляд (п. 47 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 128 рішення «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, п. 38-39 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Докази, отримані внаслідок таких дій є недопустимими, не можуть бути використані у кримінальному провадженні в обґрунтування обвинувачення (ст. 271 КПК України) та мають бути виключені, що у повній мірі відповідатиме вимогам п. 1 ст. 6 Європейської конвенції із права людини щодо справедливого судового розгляду.

При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що у відповідності до ст. ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію» правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку, а основними обов`язками міліції є, крім іншого, виявлення, запобігання і припинення кримінальних правопорушень, їх розкриття, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Зі змісту ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру» правові основи діяльності прокуратури та завдання прокурорського нагляду полягають у неухильному дотриманні Конституції України, цього Закону, інших законодавчих актів, загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів. Частиною 3 статті 271 КПК України заборонено при проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Отже, у порушення ст. ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію», ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру», положень ст. 271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 24 січня 2013 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і організувавши 31 січня 2013 року повторну оперативну закупку у неї наркотичних засобів, спровокували ОСОБА_8 на вчинення нового злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ст. 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційному суду надано право призначати новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_8 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в ухвалі апеляційного суду, усунути вищевказані порушення закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У відповідності до ст. 29 Конституції України та ст. ст. 176, 177, 178 КПК України, право на свободу і особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Слід враховувати те, що обираючи запобіжний захід - тримання під вартою, обмежуються конституційні права і свободи особи, ще до визнання її винуватою у вчиненні злочину, а запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і найбільш суворим запобіжним заходом, застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків і належної поведінки останнього. Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_8 має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, має неповнолітню доньку, більше 3 років знаходилась під вартою, колегія суддів приходить до висновку, що належну поведінку останньої можливо забезпечити шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний період доби. На думку колегії суддів, такий запобіжний захід здатний забезпечити виконання процесуальних обов`язків та запобігти спробам обвинуваченої вчиняти інші кримінальні правопорушення чи продовжувати кримінальне правопорушення, у якому вона підозрюється, а також усуне можливості останньої переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Керуючись ст.ст. 181, 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт щодо обвинуваченої ОСОБА_8 із строком дії ухвали до 20 червня 2016 року включно.

Заборонити обвинуваченій ОСОБА_8 покидати житло за адресою: АДРЕСА_4 з 21 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України, а саме:

-прибувати до слідчого, прокурора, суду за викликами.

Роз`яснити ОСОБА_8 , що у разі не виконання покладених на неї обов`язків до неї може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід.

Контроль за виконанням ухвали покласти на Василівський відділ поліції ГУНП в Запорізькій області.

Звільнити з-під варти ОСОБА_8 негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4