Номер провадження: 11-кп/785/33/16
Номер справи місцевого суду: 495/6852/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретарів с/з: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000161 від 01.06.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білгород-Дністровський Одеської області, українець, громадянин України, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним та засуджений за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VІІ від 18.04.2013 року) до 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією всього належного йому майна;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, українець, громадянин України, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним та засуджений за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VІІ від 18.04.2013 року) до 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та без конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на 2 (два) роки,

встановив
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за скоєння злочинів при наступних обставинах:

У провадженні старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_8 перебували матеріали кримінального провадження № 0001338 від 22.05.2013 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_12 .
Під час проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_8 22.05.2013 року тимчасово вилучено майно автомобіль ВАЗ 21093 р/н НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 ..
В подальшому 04.06.2013 року, приблизно 19.00 годині, слідчий ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області отримав через слідчого ОСОБА_9 від ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3900 гривень, за закриття кримінального провадження № 0001338 та повернення належному ОСОБА_12 автомобіля ВАЗ 21093 р/н НОМЕР_1 з арешт-майданчика.
Неправомірну вигоду слідчий ОСОБА_8 отримав через свого колегу слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_9 , який сприяв йому у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення.
В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, допущених при досудовому розслідуванні та розгляді справи грубих порушень вимог кримінального процесуального закону та недоведеність його вини у скоєному злочині, порушує питання щодо скасування вироку та постановлення відносно нього виправдувального вироку.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що судом першої інстанції при винесенні вироку відносно останнього не надана оцінка допущеним під час розслідування кримінального правопорушення вимог Кримінального процесуального Закону та Конституції України, отримання неналежних та недопустимих доказів, які судом безпідставно покладені в основу вироку. Крім того вказує на допущені судом під час судового розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист та неналежного розгляду клопотань.

Крім того обвинувачений посилається на те, що при винесенні вироку судом не були прийняті до уваги матеріали, які характеризують його особу, а саме той факт, що у нього на утриманні знаходиться тяжко хвора мати ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка страждає на ішемічну хворобу серця та катаракту обох очей.

Прокурор Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації його дій, вказав, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор вважає, що оскільки з урахуванням відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутності обставин, які пом`якшують його покарання, суд безпідставно призначив йому покарання у мінімальних межах санкції інкримінованої йому статі кримінального закону.

Просить вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України покарання скасувати та ухвалити новий вирок, якимпризначити останньому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляції у повному обсязі та заперечував проти апеляції прокурора; думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури Одеської області та заперечували проти апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 ; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с.1-3).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за цим обвинувальним актом, фактично мають статус підозрюваних.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Окрім того, з обвинувального акту видно, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останні скоїли кримінальне правопорушення, що є неприпустимим.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при складанні обвинувального акту, з урахуванням положень ст. 17 КПК України, можливо зазначати лише те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

При цьому, вказівка в обвинувальному акті, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли кримінальні правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі змісту ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких, кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Незважаючи на факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд першої інстанції при виконанні положень ст. 314 КПК України на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим та унеможливлювало за таких обставин постановлення обвинувального вироку.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Ст. 317 КПК України передбачено, що документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

У розумінні норм кримінального процесуального закону, які регламентують порядок звернення до суду з обвинувальним актом та проведення судового провадження, після отримання обвинувального акту, судом формується відповідна справа, яка і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

З наявних матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором ОСОБА_11 , 20.11.2013 року на адресу судді ОСОБА_14 , який на той час розглядав обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно обвинувачених та після призначення обвинувального акту у кримінальному провадженні до судового розгляду, було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи матеріалів, зібраних під час досудового розслідування (т.1 а.с.108),

При цьому, до початку судового розгляду по суті, у судовому засіданні, яке відбулося 20.11.2013 року, районним судом було задоволено зазначене клопотання та долучені до матеріалів матеріали кримінального провадження, які фактично містять усі матеріали досудового розслідування (т.2 а.с.206-208)

Однак долучення до сформованої судом справи - кримінального провадження (кримінальної справи) матеріалів досудового розслідування, у яких фактично містяться усі наявні докази на підтвердження обвинувачення особи - протирічить основним засадам кримінального провадження та нормам кримінального процесуального закону та є неприпустимим.

Фактично на початку судового провадження суд мав у наявності та був знайомий з показами самого обвинуваченого, потерпілого та свідків по справі, які були дані ними у ході досудового розслідування, іншими матеріалами, які на думку судової колегії могли вплинути на прийняття судом зазначеного рішення. При цьому, при проведені судового провадження, обґрунтовуючи своє рішення про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у інкримінованих їм органом досудового розслідування злочині, суд послався на досліджені в судовому засіданні докази, які перебували саме у матеріалах досудового розслідування, наданих прокурором.

При цьому головуючим суддею, який отримав обвинувальний акт з іншими матеріалами для розгляду та який ухвалив оскаржуваний вирок, не були враховані допущені попереднім складом суду порушення та не прийняті заходи щодо повернення прокурору наданих ними матеріалів досудового розслідування. Крім того, зазначеним складом суду взагалі не було проведено підготовче судове засідання, під час проведення якого головуючий повинен був розглянути вищенаведені питання, в тому числі і перевірити обвинувальний акт на відповідність його вимогам кримінального процесуального закону.

Наведені вище порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, перешкоджали розгляду обвинувального акту по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційні скарги осіб, які їх подали, підлягають частковому задоволенню.

Разом з тим, з метою уникнення порушень закону при новому розгляді, судова колегія вважає за необхідним звернути увагу суду на допущені порушення та повернути надані прокурором і долучені судом до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування для надання належним чином доказів безпосередньо у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,412, 415,419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-
постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000161 від 01.06.2013 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України та ОСОБА_9 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.
Матеріали кримінального провадження №0000161 від 01.06.2013 року на 146 та 200 аркушах, які містять усі матеріали досудового розслідування - повернути прокурору Білгород-Дністровського району Одеської області для належного долучення їх в судовому засіданні при новому розгляді обвинувального акту.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4