АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/1311/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

ВИРОК
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 17 жовтня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14 травня 2007 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 17 квітня 2009 р. умовно-достроково на 10 місяців 24 дн.;
- 22 червня 2010 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 20 квітня 2012 р. за відбуттям строку покарання;
- 17 листопада 2015 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .
Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2016 року обставини:
16 вересня 2015 р. о 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, перебуваючи на пустирі під дамбою між зупинками громадського транспорту «площа Пушкіна» та «вулиця Гагаріна» по проспекту Леніна в місті Запоріжжя, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого три пласких фрагменти твердої аморфної речовини рослинного походження темно-зеленого кольору загальною масою 0,8791 г, яка згідно висновку експерта № 1455 від 18 вересня 2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу (гашишем), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,8703 г, які завернув у паперовий згорток та пішки переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
17 вересня 2015 p. приблизно об 11:20 год. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати раніше вказаний злочинний умисел, пішки направився до будинку АДРЕСА_3 , де, відмовившись від грошових коштів у сумі 150 гривень, на вулиці біля зазначеного будинку шляхом дарування незаконно збув паперовий згорток з вказаним вище особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу (гашишем), громадянину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який діяв відповідно до постанови про контроль за вчиненням злочину.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2016 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення комплексної судово-хімічної експертизи в розмірі 460 грн. 80 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, посилається на наявність підстав для скасування вироку суду через невідповідність призначеного йому покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що судом при призначенні покарання не повною мірою враховані характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, і, незаконно та необгрунтовано призначено покарання з застосуванням ст. 75 КК України, особливо з урахуванням попереднього звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і повторного вчинення обвинуваченим злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів, а також злочинів проти власності. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, неврахування судом в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів. Вважає, що обвинувачений має понести реальне покарання, а тому, в даному випадку, не допускається застосування принципів повного чи часткового складання покарань, оскільки ОСОБА_6 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року засуджений до покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, врахувати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 посилається на позитивні відомості щодо особистості обвинуваченого, вказує на законність та обгрунтованість оскаржуваного вироку та відсутність підстав для його скасування, необгрунтованість доводів прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого. Вважає, що підстави для скасування вироку, в тому числі й з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, відсутні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги доповненої апеляційної скарги в частині призначення покарання, обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, даючи оцінку дослідженим в судовому засіданні обставинам, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильно кваліфікував вчинені ним дії за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.
Як засвідчують матеріали провадження оскаржуваний вирок ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України, добровільність позиції учасників провадження, правильність розуміння ними змісту положень зазначеної норми, наслідки застосування скороченої процедури судового провадження роз`яснені учасникам провадження та,зокрема, обвинуваченому ОСОБА_6 про що свідчить технічний запис судового засідання.

З урахуванням даного факту, а також вимог апеляційної скарги прокурора, в якій визнання винуватості та правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 не оскаржуються, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України,вирок суду в цій частині не переглядається.

Натомість доводи прокурора про невірне застосування судом норм Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання за вчинений злочин в межах санкції статті Особливої частини КК України з урахуваннм ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання. При цьому призначене покарання повинно бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин і попередження вчинення нею нових злочинів.

Вирок суду відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 374 КПК України повинен містити обгрунтування щодо мотивів призначення обвинуваченому конкретного виду покарання.

Так, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим і на підставі ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Прийняте рішення суд обгрунтував відсутністю тяжких наслідків вчиненого злочину, задовільною характеристикою обвинуваченого за місцем реєстрації та проживання, щирим розкаянням, активним сприянням розкриттю злочину, наявності ряду хронічних захворювань та III групи інвалідності, непрацездатної бабусі та хворої цивільної дружини на утриманні, що було визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання, відсутністю обставин, що обтяжують покарання, наявністю в ОСОБА_6 судимостей, фактом перебування обвинуваченого на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер».

Пом`якшуючі покарання обставини, суд визнав в якості підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, однак не навів належного обґрунтування тих умов і підстав, за яких дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.
Суд, хоч і вказав на наявність у ОСОБА_6 ряду судимостей, які не зняті і не погашені в установленому законом порядку, однак фактично не врахував їх при призначенні покарання.

Відомості стосовно особистості обвинуваченого свідчать про недостатність призначеного з застосуванням ст. 75 КК України покарання для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ґрунтуються на вимогах закону і підтверджуються доказами, наявними в матеріалах провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особистості винного.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок, в якому слід зазначити про самостійне виконання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, попереднього вирокустосовно ОСОБА_6 , ухваленого Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року, що відповідатиме положенню п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, що за класифікацією відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має інвалідність 3 групи, тяжкі хронічні захворювання, що підтверджується медичними довідками та виписками з історії хвороби (а.п. 72-75), з 2007 року перебуває на диспансерному обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» ЗОР з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, психостимуляторів, синдром залежності» (а.п.71), має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно (а.п. 69), перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні хвору дружину та бабусю, також суд приймає до уваги відсутність у справі з боку обвинуваченого корисливого мотиву.
До обставин, які пом`якшують покарання необхідно віднести визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, шляхом надання повних та всебічних свідчень по кримінальному провадженню, інвалідність обвинуваченого 3-ї групи, перебування на утриманні цивільної дружини та непрацездатної бабусі.
Оскільки призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, внаслідок м`якості, судова колегія вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке підлягає до реального відбуття, але з урахуванням низки пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, позитивних відомостей стосовно особистості обвинуваченого, з застосуванням положень ст. 69 КК України, строк якого має бути нижчим від запропонованого прокурором.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром буде відповідати, визначеній ст. 50 КК України, меті покарання, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і узгоджуватися із принципом індивідуалізації покарання.
Оскільки вимога прокурора про визнання обставиною, що обтяжує покарання -рецидив злочину заявлена апелянтом поза межами строку на апеляційне оскарження, згідно положень ч. 4 ст. 403 КПК України, не підлягає до задоволення, так як пов`язана із погіршенням правового становища обвинуваченого.
Оскаржуване рішення переглянуто у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України у межах заявлених апелянтом доводів та вимог.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання, пов`язаного із виконанням даного вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4