УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/1495/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 127, ч.1 ст.129, ч.2 ст. 146, ч.3 ст.296 КК України
Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2016 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,, які діють в інтересах обвинуваченого:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 296, ч.1 ст. 129, ч.1 ст. 127, ч.2 ст. 146 КК України,
на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2015 року,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представника потерпілої ОСОБА_12
в апеляційних скаргах адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просять вирок Малинського районного суду Житомирської області від 14.12.2015 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ознаками злочинів передбачених ч. 3 ст.296, ч.1 ст.129, ч.1 ст.127 КК України, скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону.
В обґрунтування доводів апеляційних скарг посилаються на те, що досудове та судове слідство проведено упереджено,однобічно та неповно.
Зазначають, що вирок ґрунтується лише на показах потерпілих,а стороною обвинувачення та судом не допитано жодного свідка, який би підтвердив , що ОСОБА_9 ,перебуваючи у громадському місці, грубо порушив громадський порядок.
Вказують, що у діяннях ОСОБА_9 відсутній склад злочинів, які йому інкримінують, оскільки наведені факти у заявах потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження.
Посилаються на те, що суд використав як доказ вини ОСОБА_9 протокол огляду місця події від 19.04.2015 року, не зважаючи на те, що огляд проводився після події, до якої ОСОБА_9 не має жодного відношення. У вироку судом не встановлено, які саме тілесні ушкодження та побої заподіяно ОСОБА_11 під час діянь, які кваліфіковано за ч.3ст.296 КК України та за ч.1ст.127 КК України.
Також зазначили, що під час судового слідства не встановлено, а стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 більш, ніж 15 ударів.
Крім того, зазначили, що злочин, передбачений ч.1ст.129 КК України, відноситься до злочинів приватного обвинувачення, проте з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 зверталась із заявою про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вказаною нормою кримінального закону, а в судовому засіданні, яке відбулося 14.07.2015 року, під час допиту відмовилась підтримувати обвинувачення в цій частині. Вказаний факт залишився поза увагою суду.
Доводи апеляційних скарг полягають також в тому, що судом було проведено судове засідання та продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без участі адвокатів, які в той день з поважних причин не змогли прибути у судове засідання. Таким чином, не забезпечивши відповідно до діючого КПК ОСОБА_9 захисника навіть для проведення окремої процесуальної дії, судом було грубо порушено право на захист та вимоги ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Малинського районного суду від 14.12.2015 відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України, суд безпідставно послався на те, що у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 добровільно йшла до автомобіля та мала можливість вільно його залишити. При цьому, судом не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона дала в судовому засіданні щодо обставин позбавлення її волі. Зазначив, що судом безпосередньо досліджено, що під дією психічного примусу ОСОБА_11 була змушена підкоритися волі ОСОБА_9 , побоюючись нанесення тілесних ушкоджень, та всупереч волі була змушена сісти до транспортного засобу. Також, не відповідають дослідженим обставинам кримінального провадження висновки суду щодо можливості потерпілої вільно залишити салон автомобіля ОСОБА_9 апелянт зазначає, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 вказують на те, що він діяв умисно, тобто реалізував свій намір на протиправне позбавлення волі потерпілої з метою продовжити чинити щодо неї злочинні дії у безлюдному місці, де ніхто сторонній не зміг би йому чинити будь-які перешкоди у цьому.
Вважає, що в діях ОСОБА_9 вбачаються усі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора полягають також в тому, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом не у повній мірі враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Від потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_12 надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .
В своїх запереченнях потерпілі просять вирок Малинського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2015 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Вказують, що доводи апелянтів є безпідставними, надуманими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 14.12.2015 року ОСОБА_9 виправдано за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Його ж визнано винуватим та призначено покарання:
за ч.3 ст. 296 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі
за ч.1 ст. 129 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі
за ч.1 ст. 127 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72, 82 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 грудня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з часу його затримання з 20 квітня 2015 року.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за хуліганство, 19 квітня 2015 року близько 16-ї години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення хуліганських дій, прибувши до кафе «Малуша» в м. Малині по вул. Гагаріна, 16, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення нормальних та безпечних умов відпочинку присутніх осіб, а також нормального функціонування закладу громадського харчування, діючи з особливою зухвалістю, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, з мотивів явної неповаги до суспільства, з надуманого приводу почав безпричинно чіплятися до працівника закладу ОСОБА_11 , ображати її брутальною лайкою, після чого, наблизившись до останньої, безпричинно наніс їй удар правою рукою в обличчя, від чого та впала на підлогу.
Не припиняючи свої дії, без розриву в часі, обвинувачений наніс численні удари ногами по тулубу та кінцівках ОСОБА_11 , спричиняючи їй сильний фізичний біль, моральні страждання та тілесні ушкодження.
Підчас заподіяння тілесних ушкоджень останній вдалося втекти та сховатись в приміщенні кафе. Під час пошуків обвинувачений зустрівши бармена закладу ОСОБА_14 , порушуючи громадський порядок в частині забезпечення нормальних та безпечних умов відпочинку присутніх осіб, а також нормального функціонування закладу громадського харчування, діючи з особливою зухвалістю, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно наніс їй удар ногою в область стегна лівої ноги та кинув в її обличчя власний мобільний телефон, завдавши ОСОБА_14 фізичний біль.
В подальшому, без розриву в часі, ОСОБА_9 , порушуючи громадський порядок в частині забезпечення нормальних та безпечних умов відпочинку присутніх осіб, а також нормального функціонування закладу громадського харчування, діючи з особливою зухвалістю, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно наніс кухарю закладу ОСОБА_15 , яка перебувала в цьому ж приміщенні, два удари долонею правої руки в ліву частину обличчя, завдавши їй фізичний біль.
Відшукавши ОСОБА_11 , обвинувачений з застосуванням фізичної сили, схопив її за тулуб та проти її волі, силоміць вивів з приміщення кафе та під погрозою застосування фізичної сили, примусив сісти до салону невстановленого слідством легкового автомобілю, на якому ОСОБА_9 приїхав до кафе, та на якому вдвох поїхали до р. Здрівля, що протікає за межами міста Малина неподалік від дачного масиву «Букач», позбавивши у такий спосіб потерпілу можливості пересуватись, чим порушив її конституційне право на свободу пересування та особисту недоторканість.
Близько 16 години 30 хвилин 19 квітня 2015 року під час перебування на березі річки Здрівля, бажаючи завдати сильного фізичного болю та моральних страждань з метою залякати потерпілу ОСОБА_11 , яка в силу застосованого до неї фізичного та психічного насильства була позбавлена можливості вільно пересуватися, обвинувачений відшукав дерев`яну палицю, якою із значною силою наніс ОСОБА_11 протягом тривалого часу не менше 15 ударів по тулубу та кінцівках, спричиняючи їй сильний фізичний біль, тілесні ушкодження та моральні страждання. Після того, як дерев`яна палиця зламалась, ОСОБА_9 , з метою продовження своїх протиправних дій, підібрав на березі річки порожню скляну пляшку та кинув її у праву частину тулубу, спричинивши тілесні ушкодження.
Після цього, висловив погрозу вбити ОСОБА_11 , яку остання за вказаних вище обставин сприймала реально та побоювалась здійснення цієї погрози, в силу чого та з метою уникнення настання тяжких наслідків, була змушена виконувати всі його протиправні вимоги, а саме зайти в холодну воду річки з метою подальшого можливого втоплення. Намагаючись зберегти своє життя, ОСОБА_11 стала на березі річки на коліна з проханням не позбавляти її життя.
В ході вчинення протиправних дій ОСОБА_9 умисно спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців та садин голови, тулубу, кінцівок, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню тяжкості без короткочасного розладу здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційні скарги з викладених в них мотивів, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції, проти доводів апеляційних скарг адвокатів заперечував, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвокатів підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно п.3ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З змістом ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження закріплено у ст. 20 КПК України та передбачає, зокрема, обов`язок суду забезпечити підозрюваному, обвинуваченому його право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Невиконання вимог щодо забезпечення права на захист є істотним порушенням вимог КПК України та тягне за собою скасування судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист обвинуваченого в суді першої інстанції здійснювали адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з якими ОСОБА_9 були укладені угоди про надання правової допомоги. Проте під час прийняття окремих процесуальних рішень у процесі судового розгляду вказаного кримінального провадження не було дотримано вимог кримінально-процесуального закону щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, а саме, судове засідання 27 листопада 2015р., під час якого вирішувалося питання щодо продовження ОСОБА_9 строку тримання під вартою за клопотанням прокурора, відбулося без участі захисників обвинуваченого, хоча останній заперечував проти розгляду провадження у їх відсутності.
Отже, доводи апеляційних скарг адвокатів, які були підтримані під час розгляду даного кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, стосовно того, що приймаючи у судовому засіданні 27 листопада 2015р. процесуальне рішення стосовно ОСОБА_9 без участі його захисників, судом було порушено право обвинуваченого на захист, матеріалами кримінального провадження та під час апеляційного розгляду не спростовані.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурор відповідно до вимог ст.338 КПК України змінив обвинувачення, посилаючись на те, що у ході судового дослідження доказів не знайшло свого підтвердження інкриміновані ОСОБА_9 хуліганські дії по відношенню до ОСОБА_16 , а також щодо умисного пошкодження майна кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у зв`язку з чим в цій частині обвинувачення було виключено.
Згідно ч.2ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.
Частиною 3 статті 338 КПК України передбачено, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, про те, що з обвинувачення ОСОБА_9 було виключено вчинення хуліганських дій щодо ОСОБА_16 , останнього повідомлено не було.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, беручи до уваги, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.7, ч.5ст.9,407, ч.1ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_9 було залишено незмінним до вступу вироку у законну силу, колегія суддів, скасовуючи судове рішення, вважає необхідним з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання ризиків, передбачених ч.1ст.177 КПК України, залишити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 60 днів до 13 травня 2016р.
Керуючись ст. 404, 407,415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишити у вигляді тримання під вартою на строк до 60 днів до 13 травня 2016р.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді