Справа №592/9568/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/134/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" квітня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0004519 від 05 серпня 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 01 грудня 2015 року яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с. Піщане м. Суми Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 ,т освіта середня, не працюючий, раніше неодноразово судимий, остання судимість

- 12 травня 2015 року Сумським районним судом Сумської області за ст.ст. 185 ч. 3, 69 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Вироком Апеляційного суду Сумської області від 28 липня 2015 року вирок Сумського районного суду Сумської області від 12 травня 2015 року в частині призначеного покарання скасовано і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Сумської області від 28.07.2015 року більш суворим призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації особистого майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 491 грн. 04 коп. на користь держави, процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:

- обвинувачений оскаржує правильність юридичної кваліфікації його дій за ст. 289 КК України і просить застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні покарання;

- прокурор оскаржує вирок в частині призначеного покарання, яке вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Відповідно до вироку - ОСОБА_10 04 серпня 2015 року, близько 16 год. 45 хв. перебуваючи біля 2 під`їзду, буд. АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом моделі «Рига - 13», вартістю 700 грн., належним ОСОБА_9 ..

Мотивуючи апеляційну скаргу обвинувачений посилається на неправильну юридичну кваліфікацію його дій за ст. 289 КК України та вважає, що його дії містять інший склад злочину пов`язаний не з незаконним заволодінням транспортним засобом, а із заволодінням грошовими коштами від продажу товару, оскільки мопед виступав як товар, а не як об`єкт окремого складу злочину.

Зазначає, що судом безпідставно не призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом. Посилаючись на обставини, які пом`якшують покарання суд мав підстави застосувати положення ст. 69 КК України.

Просить вирок змінити в частині юридичної кваліфікації та застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні покарання.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 просить врахувати, що саме він вказав місце знаходження викраденого мопеду, а також відсутність претензій до нього з боку потерпілого, у зв`язку з чим просить перекваліфікувати його дії з незаконного заволодіння транспортним засобом на інший склад злочину, що передбачає заволодіння майном шляхом зловживання довірою та обману і зарахувати строк попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч. 5 КК України.

В апеляційні скарзі прокурор зазначає про безпідставне визнання судом пом`якшуючої покарання обставини - відшкодування завданих збитків, оскільки це суперечить п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті». Мопед «Рига - 13» повернуто власнику співробітниками міліції.

Судом при призначенні покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, також судом при призначені покарання помилково застосовано положення ст. 70 ч. 4 КК України замість ст. 71 КК України, оскільки правопорушення за даним вироком вчинено 04 серпня 2015 року, тобто після вироку Сумського районного суду Сумської області від 12 травня 2015 року..

Ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та виключення із мотивувальної частини вироку пом`якшуючої покарання обставини відшкодування завданої шкоди. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, за вироком суду від 12 травня 2015року, остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора та доповненні до заперечення ОСОБА_10 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, оскільки державний обвинувач не приділив належної уваги його діям направлених на відшукання мопеда, відсутності претензій до нього з боку потерпілого та відсутності, на його думку, в даній справі сукупності вироків. Зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання згідно ст. 72 ч.5 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційних скарг не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу, подану ним та вважав, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає; адвоката, яка повністю підтримала апеляцію обвинуваченого та частково апеляцію прокурора; прокурора, котрий вважав, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку та призначенням більш суворого покарання; потерпілого, який вважав, що ОСОБА_12 необхідно пом`якшити покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, відповідає фактичним обставинам справи, які досліджувалися в порядку ст. 349 КПК України в обсязі, визначеному сторонами кримінального провадження.

У матеріалах кримінального провадження наявна розписка (а.с. 43), яка засвідчує те, що обвинуваченому було роз`яснено особливості та порядок оскарження спрощеного порядку дослідження доказів. Визначення обсягу доказів, що підлягали дослідженню також підтверджується звукозаписом судового засідання від 26 листопада 2015 року (15 год. 48 хв.), де головуючим було роз`яснено порядок дослідження доказів, з`ясовано думку учасників судового провадження з приводу цього та отримано згоду обвинуваченого щодо обсягу доказів. При цьому головуючим окремо було приділено увагу особливостям оскарження судового рішення в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспрювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України.

У судовому засіданні досліджувалися показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 та характеризуючі особу ОСОБА_12 дані.

Обвинувачений ОСОБА_10 погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті, вину у вчиненому визнав повністю та пояснив суду, що 04 серпня 2015 року, близько 16 год. 45 хв. перебуваючи біля 2 під`їзду, буд. АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом моделі «Рига - 13», належного ОСОБА_9 ..

Зазначене також підтвердив суду потерпілий ОСОБА_9 , який пояснив, що вийшовши на вулицю біля свого мопеду побачив ОСОБА_10 , якому дозволив проїхати на мопеді оскільки останній виявив бажання його придбати, однак обвинувачений сів на мопед поїхав і не повернувся. Після цього ОСОБА_13 звернувся до міліції з заявою про вчинення злочину.

За вказаних обставин твердження обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій повністю спростовуються матеріалами справи і показаннями наданими їм суду.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом шляхом запуску двигуна або на буксирі з допомогою іншого транспортного засобу. Заволодіння може вчинятися таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Тобто вказаний склад злочину повністю охоплює дії обвинуваченого ОСОБА_10 , які були ним вчинені по заволодінню мопедом.

Доводи обвинуваченого про безпідставне незастосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання колегія суддів вважає не обгрунтованими.

Так, за змістом ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

При цьому, визнання вини, сприяння органам слідства, посередні характеристики, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, вказаним обставинам судом надано належний аналіз при обранні покарання ОСОБА_10 ..

Що стосується доводів апеляції прокурора з приводу безпідставного врахування обставини, що пом`якшує покарання - відшкодування матеріальної шкоди, то вони, на думку колегії суддів, спростовуються позицією потерпілого ОСОБА_14 , який і при апеляційному розгляді підтвердив про відсутність претензій матеріального характеру до обвинуваченого, оскільки мопед йому повернутий.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неналежне врахування вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, то вони на думку колегії суддів не є обґрунтованими.

Суд належним чином урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 289 КК України.

Призначене покарання, на думку колегії суддів, є належно мотивоване і таким, що відповідає вимогам закону. Підстав вважати покарання у виді позбавлення волі строком 5 років за скоєння злочину ОСОБА_12 , передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, явно несправедливим через м,якість або через суворість не має. Як не має підстав і для подальшого пом`якшення покарання, про що ставить питання в апеляції обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 70 ч. 4 КК України при призначенні остаточно покарання є слушними.

Відповідно до положень ст. 70 ч. 4 КК України покарання призначається, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 злочин вчинено 04 серпня 2015 року, попередній вирок було ухвалено Сумським районним судом Сумської області 12 травня 2015 року, який в послідуючому був скасований вироком Апеляційного суду Сумської області в частині призначення покарання 28 липня 2015 року.

Тобто, кримінальне правопорушення передбачене ст. 289 ч. 2 КК України за яке ОСОБА_10 оскаржуваним вироком визнаний винуватим, скоєно після постановлення попереднього вироку, тому в даному випадку остаточне покарання має бути призначено за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Ураховуючи обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, на які є посилання суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що покарання за сукупністю вироків необхідно призначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за ст. 289 ч. 2 КК України невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни вироку, є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення підлягають задоволенню..

24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-У111 від 26.11.2015 р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_10 .. Згідно ухвали Сумського районного суду Сумської області від 21 вересня 2015 року ОСОБА_10 був залишений у СІЗО м. Суми для проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження №0004519

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 01 грудня 2015 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Сумської області від 28 липня 2015 року за ст. 185 ч. 3 КК України, остаточно призначити ОСОБА_10 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації особистого майна.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк тримання під вартою із 21 вересня 2015 року по 07 квітня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити тримання під вартою.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5