Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________копія_________
У Х В А Л А
Іменем України
06 червня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006955 відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 04 лютого 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки; вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2015 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України;

за апеляційною скаргою захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 березня 2016 року,

За участі:
секретаря с/з - ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 березня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2015 року, ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, та таким, що підлягає скасуванню з підстави невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначає, що ОСОБА_4 не має абсолютно ніякого відношення до вчинення інкримінованого йому злочину (грабежу). Крім того, вказує, що факт заволодіння ОСОБА_4 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 400 (чотириста) грн. не підтверджується жодними доказами кримінального провадження, а грунтується лише на суперечливих показаннях потерпілих. Також доводить, що судом невірно оцінено і наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази, зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках для потерпілих, висновок судово-товарознавчої експертизи та протоколи за результатами проведення слідчих експериментів, які підверджують вину не ОСОБА_4 , а ОСОБА_10 , який був разом з ОСОБА_4 на момент вчинення злочину.

За вироком суду, 06 липня 2015 року, о 05 год. 00 хв., ОСОБА_4 , перебуваючи поблизу кафе «Шикидим», що по вул.Соборній в м.Рівне, маючи умисел відкрито викрасти чуже майно, повторно, за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із розшуком цієї особи, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, що виразилося у тому, що ОСОБА_4 вприскнув сльозогінний газ в обличчя потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з газового балончику «Терен-4м», після чого відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 400 гривень, які знаходилися в кишені сорочки потерпілого ОСОБА_9 .. В цей же час, особа кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, у зв`язку із розшуком, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , завдав їй один удар кулаком в область голови та заволодів її сумкою в якій знаходились особисті речі гігієни на загальну суму 300 гривень, наручний годинник вартістю 200 гривень, два мобільні телефони: марки «Нокіа» вартістю 153 грн. 80 коп. та «Самсунг» вартістю 500 грн., гаманець вартістю 400 грн., в якому знаходились гроші в сумі 2700 грн., два срібні ланцюжки та срібний хрестик вартістю 1000 грн..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5 , яка повністю підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 та його законного представника ОСОБА_8 , які підтримали позицію захисника та також просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які не підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обгрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів справи вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані по справі докази, які були оцінені судом у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 , яка виразилась у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України судом кваліфіковані вірно.
Вказані висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину не визнав. Разом з цим, не заперечував, що 06 липня 2015 року, близько 6-ї год. ранку, він, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 поверталися з нічного клубу та поблизу кафе «Шикидим», що м.Рівне по вул.Соборна, побачили чоловіка та жінку. ОСОБА_10 попросив у чоловіка цигарку. Той дав цигарку, вони покурили. ОСОБА_10 запропонував застосувати сльозогінний газ щодо потерпілих та подивитись їх реакцію на дію сльозогінного газу. Разом з ОСОБА_10 підійшли до потерпілих. Він застосував сльозогінний газ з балончика «Терен-4м», який зберігав при собі, в обличчя ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .. Що відбувалось між ОСОБА_10 та потерпілими не міг бачити, оскільки частина газу потрапила і йому в очі. Ударів потерпілим не наносив, речей не забирав. Про те, що ОСОБА_10 відібрав сумку у потерпілої, стало відомо зі слів ОСОБА_10 .. Зі слів останнього також відомо, що у сумці потерпілої було два мобільні телефони. Один телефон йому запропонував ОСОБА_10 , але він відмовився. Один з телефонів ОСОБА_10 дав його брату, про що його не повідомив. Цей телефон вилучили працівники міліції. Вперше побачив цей телефон коли працівники міліції вилучали його.

Незважаючи на заперечення своєї вини обвинуваченим ОСОБА_4 , місцевий суд дійшов висновку, що вина останнього доведена показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 та матеріалами кримінального провадження.
Допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 зокрема вказували, що ОСОБА_4 бризнув їм сльозогінний газ в обличчя та вдарив газовим балончиком по голові ОСОБА_11 . В цей же час з її рук вирвали сумку, в якій знаходились: особисті речі гігієни на загальну суму 300 гривень; два мобільні телефони: марки «Нокіа» вартістю 153 грн. 80 коп. та «Самсунг» вартістю 500 грн., гаманець вартістю 400 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 2700 грн., два срібні ланцюжки та срібний хрестик загальною вартістю 1000 грн., наручний годинник вартістю 200 грн.. На день розгляду справи органами досудового розслідування їй повернуто телефон «Нокіа», решта шкоди не відшкодована. З кишені ОСОБА_9 обвинувачений витягнув 400 грн.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні детально розповідав про намір ОСОБА_4 та ОСОБА_10 пограбувати потерпілих. Зокрема показав, що 06 липня 2015 року, близько 6-ї год. ранку, він, обвинувачений та ОСОБА_10 повертались з нічного клубу. Неподалік Будинку офіцерів побачили чоловіка та жінку. ОСОБА_10 , знаючи що у ОСОБА_4 є газовий балончик, запропонував останньому застосувати відносно потерпілих сльозогінний газ з газового балончику та пограбувати потерпілих. Сам сказав, що участі у пограбуванні потерпілих приймати не буде та відійшовши за 100 мертів, почув звук розприскування балончика та жіночий крик. Повернувшись, побачив, як ОСОБА_4 та ОСОБА_10 біжать від потерпілих у різні сторони. Дійшовши до супермаркету «Літа», хлопці його наздогнали. Зі слів ОСОБА_10 йому стало відомо, що останній забрав у жінки сумку, у якій знаходились два мобільні телефони.

Покази свідка суд визнав належним та допустимим доказом, оскільки вони не суперечать показанням потерпілих по кримінальному провадженню ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і ці показання повністю узгоджуються між собою та відповідно до ст.ст.85, 86 КПК України учасниками провадження не оспорювались, зокрема і захисником ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_5 .

Отже, покази потерпілих, свідка, допитаних в судовому засіданні, свідчать про єдність та злагодженість дій обвинуваченого з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, які спрямовані на відкрите викрадення майна потерпілих.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

У відповідності до роз`яснень абз.1 п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2015 року зі свідком ОСОБА_12 наявному в матеріалах кримінального провадження з фототаблицею вбачається, що ОСОБА_12 чітко вказував, що обвинувачений ОСОБА_4 та ОСОБА_10 домовлялись між собою пограбувати невідомих йому чоловіка та жінку (а.с.66).

Доводи захисника ОСОБА_5 щодо відсутності попередньої домовленості ОСОБА_4 зі ОСОБА_10 на пограбування потерпілих, зокрема щодо неточності показань свідка ОСОБА_12 на досудовому розслідування і в суді першої інстанції у судових засіданнях 14 січня 2016 року та 03 лютого 2016 року, в контексті щодо сумнівів домовленості обвинуваченого ОСОБА_4 та ОСОБА_10 пограбувати потерпілих чи просто «пшикнути» газовим балончиком в обличчя останніх, спростовуються звукозаписом судового засідання від 14 січня 2016 року, з якого вбачається, що прокурор даний факт уточнював у судовому засіданні, неодноразово запитуючи про це свідка ОСОБА_12 для уточнення його показань, зокрема запитував чи добровільно ОСОБА_12 давав показання слідчому на досудовому розслідуванні, на що останній підтвердив, що все-таки ОСОБА_4 та ОСОБА_10 потерпілих домовлялись пограбувати. До вищезгаданого протоколу проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2015 року заяв та зауважень від учасників не надійшло (а.с.67)).

У пункті п`ятому вищезгаданої постанови пленуму Верховного Суду України №10 зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Згідно висновку експерта №632 від 08 липня 2015 року, у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у обох навколоочних ділянках в склери обох очей, на правому передпліччі, які виникли 06 липня 2015 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с.47).

Тобто, надані потерпілою ОСОБА_11 показання у суді повністю узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 , з висновком експерта №632 від 08 липня 2015 року та з показаннями потерпілого ОСОБА_9 наданими як у суді, так і на досудовому розслідуванні, де він детально вказував на місце, час та спосіб вчиненого ОСОБА_4 злочину у відповідності до протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею (а.с.60-64), всупереч доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 .

Тому доводи захисника, що у обвинуваченого з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, не було попередньої домовленості на відкрите викрадення майна потерпілих, а отже у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є безпідставні.

Також, не грунтуються на матеріалах справи і доводи захисника ОСОБА_5 , що в діях ОСОБА_4 відсутня обов`язкова суб`єктивна сторона грабежу, а саме корисливий мотив (спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна) і корислива мета (збагатитися самому або збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний) та її доводи, що у суді не було доведено, що у ОСОБА_4 був корисливий мотив, оскільки він відмовився взяти один з телефонів, які пропонував йому біля магазину «Літа» по вул.Макарова у м.Рівне ОСОБА_10 після вчинення злочину, а щодо заволодіння ОСОБА_4 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 400 грн., то такий висновок грунтується на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_11 ..

Так, у судовому засіданні обвинувачений не заперечував, що розпилював газовий балончик в очі потерпілих, а потерпіла ОСОБА_11 вказувала, що грошовими коштами ОСОБА_9 заволодів саме обвинувачений.

Крім того:

- в ході пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_11 впізнала особу, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із розшуком цієї особи і дала показання, що саме ця особа і обвинувачений, нанесли їй тілесні ушкодження невідомим предметом після чого відкрито викрали у неї її майно (а.с.44-46).

- під час пред`явлення особи для впізнання, ОСОБА_9 впізнав особу, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із розшуком і дав показання, що саме ця особа і обвинувачений застосували відносно нього сльозогінний газ та відкрито викрали його майно (а.с.57-59).

Вказані обставини захисником ОСОБА_5 в судовому засіданні апеляційного суду та в обгрунтуваннях доводів поданої апеляційної скарги не спростовані.
Щодо наявності корисливого мотиву та умислу на вчинення грабежу відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з боку ОСОБА_4 то він мав місце у даному кримінальному провадженні, не зважаючи на те, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_4 був вилучений лише мобільний телефон марки «Нокіа», який належить потерпілій ОСОБА_11 .. В даному випадку відіграє основну роль той факт, що телефон потерпілої ОСОБА_11 був вилучений працівниками міліції саме у обвинуваченого ОСОБА_4 після вчинення злочину і в даному випадку твердження захисника ОСОБА_5 про те, що телефон ОСОБА_4 забрав у свого брата (зі слів свідка ОСОБА_12 нібито брату ОСОБА_4 цей телефон дав ОСОБА_10 ) і віддав його працівникам міліції добровільно не грунтуються на матеріалах кримінального провадження. Про якого брата ОСОБА_4 йде мова захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не зазначила. Крім того, нібито брат ОСОБА_4 до участі у кримінальному провадженні в якості свідка взагалі не залучався, що підтверджується матеріалами кримінального провадженння.
Доводи захисника ОСОБА_5 про відсутність у ОСОБА_4 корисливого мотиву та мети не грунтуються на матеріалалх справи, оскільки як встановлено судом, ОСОБА_4 за попередньою змовою із особою кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження ( ОСОБА_10 ) діяли спільно, заздалегідь домовились про вчинення злочину, в проміжку часу з моменту вчинення злочину на вул.Соборна в м.Рівне, до зустрічі їх зі свідком ОСОБА_12 біля магазину «Літа» в м.Рівне викинули частину викрадених у потерпілих речей.

У відповідності до п.5 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду скарги на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст.417 КПК України, має право скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, за наявності підстав, передбачених ст.284 КПК України. Зазначені у вказаній нормі закону підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження є вичерпні.

Тому, на думку колегії суддів, клопотання захисника ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку з невстановленням в діянні її підзахисного складу кримінального правопорушення, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України, не грунтується на матеріалах кримінального провадження.

Інші порушення вимог норм кримінального процесуального законодавства, які на думку захисника, допущені судом при розгляді справи по суті, не є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження, як про це вона зазначає в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на певний строк, то колегія судді вважає його призначеним з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням характеризуючих даних на ОСОБА_4 , який раніше судимий, злочин учинив під час іспитового строку встановленого за попереднім вироком суду.

Тому, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його скасування не вбачає.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року внесені зміни до ст.72 КК України, згідно яких строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Із вироку вбачається, що ОСОБА_4 було взято під варту в залі судового засідання після проголошення вироку, тобто 17 березня 2016 року та початок строку відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з дня взяття під варту.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

За таких обставин, вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 березня 2016 року відносно ОСОБА_4 вступає в законну силу з дня проголошення ухвали колегії суддів апеляційного суду, тобто 06 червня 2016 року.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 06 червня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 березня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання, згідно ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 06 червня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1