АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/889/16 Справа № 696/758/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 26 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, з неповною середньою освітою, тимчасово не працює, раніше судимий:

- 14.08.1998 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 140 КК України (1960 року) до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 07.08.1999 року за постановою Кременчуцького районного суду Полтавської області умовно-достроково на 2 роки 1 місяць 9 днів;

- 09.07.2003 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України (2001 року) до 3 років позбавлення волі, звільнений 23.09.2005 року постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області, невідбутий термін покарання 6 місяців 17 днів;

- 13.11.2009 Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року і шести місяців позбавлення волі, звільнений за постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.12.2010 умовно-достроково, невідбутий термін 4 місяці 18 днів;

- 21.11.2011 Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (2001 року) до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільнений за ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12.12.2013 року, невідбутий термін 11 місяців 06 днів, судимості не зняті та не погашені.

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили залишено домашній арешт.

Вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, повторно, маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, 14.03.2016 близько 17 год. 30 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , після вживання спиртних напоїв, при раптово виниклому умислу на заволодіння чужим майном, таємно, з особистих корисливих спонукань, скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , викрав зі столу мобільний телефон марки «BRAVIS RAY», вартістю 250 грн. з двома сім-картами «Київстар», вартістю 25 грн. кожна та картою пам`яті «Transcend micro SD» об`ємом 2 GB, вартістю 50 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Зазначив, що судом першої інстанції при ухваленні рішення застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов хибного висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за крадіжки чужого майна, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній наведені, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання за даний злочин в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, є законними і обґрунтованими.

Проте, при вирішенні питання про призначення покарання винному, суд припустився процесуальної помилки, на що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.п. 15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання, як на обтяжуючу обставину наявність рецидиву, що належить виключенню і що фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 26 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Дана ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :