АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 05 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 січня 2016 року

у кримінальному провадженні № 0001993 щодо

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: - вироком від 05.07.1996 року Першотравневим районного суду м. Чернівці за ст.17, ст.140 ч. 2, ст. 145 ч.1, ст. 42 КК України ( в ред. 1960р.) до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. - вироком від 31.05.2000 року Шевченківським районного суду м. Чернівці за ст. 213 ч.3, ст. 193 ч. 2, ст. 183 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. - вироком від 23.01.2003 року Першотравневим районного суду м. Чернівці за ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк до 4 роки. - вироком від 31.10.2002 року Першотравневим районного суду м. Чернівці за ст. 289 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. - вироком від 10.10.2007 року Першотравневим районного суду м. Чернівці за ст. 289 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. - вироком від 26.11. 2015 року Першотравневого районного суду м. Чернівці за ст. 162 ч.1, 395, 70 ч.1, 70 ч.4, ч.1 ст. 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

Провадження №11кп/794/96 /16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.ст. 185 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, раніше неодноразово судимого, в останнє: вироком від 11.07.2012 року Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців позбавлення волі, вироком від 18.02.2015 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. 185 ч. 1 КК України до 3 місяців арешту
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0001993 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за даною статтею у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України , за сукупністю злочинів, до призначеного покарання , шляхом часткового складання, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26.11.2015 року і остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу обрану відносно ОСОБА_6 залишено до вступу вироку в законну силу - у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 , обчислено з 27.08.2015 року та на підставі п.5 ст. 72 КК України, Закону України № 838-УІІІ від 26.11. 2015 року, який набрав чинності з 24.12. 2015 року «Про внесення змін

до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення (початок строку - 27.08. 2015р. до набрання чинності вироком суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого, цивільного позивача ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної і моральної шкоди від кримінального правопорушення задоволено. Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 2120 грн. матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням та 400 грн. моральної шкоди. ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за даною статтею у вигляді одного року шести місяців обмеження волі. Міру запобіжного заходу обрану відносно ОСОБА_10 , залишено до вступу вироку в законну силу у вигляді домашнього арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі, тобто, з дня затримання. Вирішено питання про речові докази по справі відповідно до ст. 100 КПК України . Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 797, 94 грн.

На вказаний вирок суду І інстанції адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги , в яких просять змінити вирок районного суду від 27.01.2016 року щодо засудження ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України та призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 рік та 6 місяців позбавлення волі, та остаточне покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України , призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3-х років 6 місяців позбавлення волі.

Посилаються на те, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так судом не враховано розмір завданої двома епізодами крадіжки шкоди, яка є незначною. Також не враховано усі обставини , що пом`якшують покарання, а саме повне визнання ОСОБА_6 вини у пред`явленому обвинуваченні, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність встановлених судом обставин , що обтяжують покарання обвинуваченого.

Обвинувачений посилається в своїй апеляційній скарзі на те, що після ухвалення вироку 27.01.2016 року йому стало відомо додаткові обставини, які чітко вказують на те, що в момент скоєння проникнення в авто потерпілого ОСОБА_11 , він в той час знаходився в іншому місці і не маючи ніяких зловмисних намірів займався особистими справами. Тільки згодом він з`явився на місці злочину, вже після побиття скла у автомобілі та викрадення певних речей з авто потерплого. Більшість речей які описувались як ним викрадені він навіть не бачив. Тому просить суд дослідити дані обставини, викликати та допитати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дати належну оцінку та врахувати при прийнятті рішення.

Обвинувачений ОСОБА_10 та потерпілі вирок районного суду не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого як необґрунтовані без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а також обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 28.06. 2015 року біля 24 години, перебуваючи на Центральній площі м. Чернівці, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, повторно, з транспортного засобу - автомобіля, марки «Шкода Октавіа» д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований на стоянці, що навпроти Чернівецької міської ради, шляхом пошкодження переднього водійського скла дверей, із салону викрав аудіо магнітолу, марки «Pioneer», моделі DEH- 2820 MPVXMEW5, вартістю 350 грн., сумку-чохол для утримання CD-дисків, марки «Wannianhua», вартістю 70 грн., сонцезахисні окуляри, марки «Армані», з оправою коричневого кольору вартістю 300 грн. та наручний годинник, марки «A.Lange Sohne», вартістю 400 грн., які належали ОСОБА_11 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1120 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_6 спільно з обвинуваченим ОСОБА_10 за попередньою змовою, 11.08.2015 о 02.50 годин ночі, діючи умисно, повторно, протиправно, із корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи на вулиці Героїв Майдану, 103 в м. Чернівці біля приміщення «Пивоварня «Наше пиво», шляхом вільного доступу, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, таємно викрали майно належне TOB «Пивоварня «Наше пиво», а саме: відеокамеру зовнішнього спостереження 1/3 ІСХ 673 АК, 700 TBJI, f=3,6 мм, DC 12 В, вартістю 1058 грн., після чого, з місця вчинення злочину пішли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим самим своїми протиправними діями спричинили TOB «Пивоварня «Наше пиво» матеріальну шкоду вказану суму.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 185 ч.2 КК України , який таємно викрав чуже майно (крадіжку) за кваліфікуючою ознакою повторно, за попередньою змовою групою осіб .
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Районний суд, розглядаючи кримінальне провадження у відповідності до вимог ст.. 349 КПК України , допитавши обвинувачених по справі, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України, оскільки останній своїми умисними діями направленими на таємне викрадення чужого майна потерпілого, вчинив крадіжку за кваліфікуючою ознакою повторно, за попередньою змовою групою осіб .
Колегія суддів вважає, що не може бути розглянуто в суді апеляційної інстанції питання щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 КК України, дослідження доказів, допиту свідків, оскільки районним судом дане кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України та суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин , які ні ким не оспорюються.
Тому обвинувачений ОСОБА_6 позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, обставини, які пом`якшують покарання, та призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно врахував, що він скоїв кримінальне правопорушення середньої тяжкості, врахував особу винного , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, має постійне місце проживання , є особою молодого віку, завдану матеріальну шкоду потерпілій відшкодував частково.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, районний суд визнав повне визнання ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину і дійшов до правильного висновку за можливе призначити обвинуваченому покарання в межах встановленої в санкції статі 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі, та застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, враховуючи вище викладене на думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що з врахуванням пом`якшуючих обставин, особи винного необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є обрання йому міри покарання за сукупністю злочинів у вигляді чотирьох років позбавлення волі і підстав для скасування чи зміни вироку районного суду з підстав неправильного визначення міри покарання колегія суддів не знаходить, та апеляційні скарги в цієї частині не підлягають задоволенню.
Разом з тим суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив повністю цивільний позов потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_11 до ОСОБА_6 та стягнув з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 2120 грн. матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням не врахувавши що викрадену частину майна , а саме аудіо магнітолу, марки «Pioneer», моделі DEH- 2820 MPVXMEW5, вартістю 350 грн., сумку-чохол для утримання CD-дисків, марки «Wannianhua», вартістю 70 грн., повернуто потерпілому.

Також суд першої інстанції при застосуванні ч.4 ст. 70 КК України необґрунтовано зазначив на приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, так як дана стаття не передбачає приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а передбачає при сукупністю злочинів визначення остаточного покарання в даному конкретному випадку шляхом часткового складання призначених покарань.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні в частині застосування ч.4 ст. 70 КК України та в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частинах застосування ч.4 ст. 70 КК України та вирішення цивільного позову ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком, та попереднім вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 листопада 2015 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 1700 гривень.

В інший частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .
Копія вірна суддя