Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/223/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000234 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рівне Новоукраїнського району Кіровоградської області, не працюючого, освіта неповна-середня, не одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 04.11.2014 року Новоукраїнським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 389 КК України - 2 роки обмеження волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом переведення менш суворого виду покарання, призначеного попереднім вироком, в більш суворий, повністю приєднано до призначеного даним вироком покарання, не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 8 днів.
Вирішено долю речових доказів.
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката: ОСОБА_8 ,

обвинувачено: ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив ухилення від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а саме громадських робіт та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт. Після набрання вироком законної сили, ОСОБА_6 , письмово було попереджено про кримінальну відповідальність за порушення порядку та умов відбування покарання. 19.12.2014 року Добровеличківським МВ КВІ УДПтС в області ОСОБА_6 було направлено для відбування покарання до Рівнянської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області. Відповідно до розпорядження № 226 від 22.12.2014 року, ОСОБА_6 прийнято на відпрацювання громадських робіт. Згідно довідки № 4177 від 25.12.2014 року ОСОБА_6 з`явився до Рівнянської сільської ради на відпрацювання громадських робіт, але згідно табелів відпрацював лише 90 із 150 годин.
Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , приблизно о 22:00 годин в період з 24.03.2015 року по 25.03.2015 року, приїхав на велосипеді на подвір`я будинку свого знайомого ОСОБА_9 в гості, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Погостювавши у ОСОБА_9 , він вийшовши з будинку та побачив, що в сараї, який розташований на подвір`ї, наявні каністри з пальним. Реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, будучи раніше судимим за вчинення корисливого правопорушення, маючи не зняту та непогашену судимість, з корисливих мотивів та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, він зайшов до сараю та викрав п`ять пластикових каністр із дизельним паливом. З місця вчинення правопорушення зник, викрадене дизельне паливо продав та коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2494 грн.
Своїми діями ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 скасувати через невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 389 КК України - 3 роки обмеження волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, визначивши покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом переведення менш суворого виду покарання, призначеного попереднім вироком, в більш суворий, повністю приєднати до призначеного даним вироком покарання, не відбуту частину покарання, призначеного вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 днів.

В обгрунтування вимог зазначає, що перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України суд аргументував тим, що територія подвір`я будинку та недобудоване приміщення, в якому знаходилися каністри з пальним, - не належить до сховища. Суд також зазначив, що наявність відповідної огорожі сама по собі не є достатньою підставою для визнання подвір`я іншим сховищем. Проте у ході судового слідства були допитані потерпілий ОСОБА_9 який зазначив, що каністри з дизельним пальним знаходилися в господарському приміщенні, двір добре освітлений в нічний час. Також показав що провів до дверей ОСОБА_6 і вважав, що той вийшов з території двору. При допиті ОСОБА_6 на питання прокурора не зміг пояснити яким саме чином без сторонньої допомоги останній одномоментно погрузив на велосипед та вивіз 5 каністр в яких знаходилося 100 л. дизельного пального, що свідчить про той факт, що ОСОБА_6 упродовж короткого проміжку часу, неодноразово вивіз викрадене.

Проте, відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року суди вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, повинні мати на увазі таке: під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Крім того, призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, суд призначив покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає ступеню тяжкості і вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого. Так, при постановленні ОСОБА_6 вироку, судом не враховано ту обставину, що останній раніше неодноразово судимий, вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про те, що обвинувачений усвідомлював суспільну небезпечність та правові наслідки вчинюваних ним кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став. Також судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи повнолітнім, офіційно в трудових відносинах з роботодавцями не перебував, як і на обліку в службі зайнятості, як особа, яка шукає роботу, тобто фактично намірів забезпечення себе коштами здобутими законним шляхом не проявляв.

За місцем проживання ОСОБА_6 , характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, ніде не працює, схильний до вчинення насильства в сім`ї, що підтверджується відповідною характеристикою від 19.04.2015 року за №163 виданою Рівнянською сільською радою Новоукраїнського району Кіровоградської області та копіями протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно довідки Новоукраїнскьої ЦРЛ за №85 від 26.03.2015 року ОСОБА_6 , на «Д» обліку у лікаря-нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався, згідно довідки Новоукраїнської ЦРЛ за №76 від 26.03.2015 року ОСОБА_6 , на «Д» обліку у лікаря-психіатра не перебуває за психіатричною допомогою не звертався. Раніше неодноразово судимий, останній раз, 04.11.2014 року Новоукраїнським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, з яких відпрацьовано лише 90 годин, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, що підтверджується вироком суду, який набрав законної сили та вимогою про судимість від 26.03.2015 року за №39/1260. Таким чином, судом без достатніх на те підстав призначено обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно не справедливим внаслідок своєї м`якості.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав всебічну, повну та об`єктивну оцінку. Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, - ухилення від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а саме громадських робіт за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, є обґрунтованим підтверджується наявними у справі доказами в їх сукупності, які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України і правильно визнав його винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, винним себе не визнав та пояснив, що в кінці березня 2015 року приблизно о 22:00 год. він приїхав на велосипеді на подвір`я свого знайомого ОСОБА_9 в гості за адресою АДРЕСА_2 . Вони випили каву, побалакали. Вийшовши з будинку, він побачив недобудоване приміщення без вікон та дверей. З-над двору, біля входу цього приміщення він побачив п`ять каністр з паливом. ОСОБА_9 , провівши його до дверей будинку, залишився в хаті. Вирішивши вкрасти ці каністри з пальним, він підкотив свій велосипед, погрузив ці каністри на нього та залишив подвір`я знайомого. Каністри привіз додому, вивантажив в гараж. Згодом ці каністри з паливом він продав ОСОБА_10 за суму, яку не пам`ятає, а грішми розпорядився на власний розсуд. Вказав, що вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки на подвір`я свого знайомого він прийшов без мети вкрасти майно, умисел на крадіжку виник вже після того, як він погостював, а приміщення, з якого він викрав каністри було без вікон та дверей, каністри було видно з-над двору, а тому він безперешкодно їх вкрав. Щиро розкаявся у вчиненні крадіжки та ухиленні від відпрацювання призначеного покарання та просив суворо не карати.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_6 має дружні стосунки, останній заходив в гості, вони спілкувались. В середині березня 2015 року він придбав каністри з дизельним паливом, які поставив в недобудоване приміщення, біля входу. Каністри було видно з-над двору та його подвір`я в нічний час добре освітлювалось. Приблизно в кінці березня 2015 року, точно дати не пам`ятає, ввечері до нього в гості приїхав ОСОБА_6 . Залишивши свій велосипед на подвір`ї, він разом з гостем зайшли до будинку, пили каву, спілкувались. Приблизно о 22:00 год. він провів ОСОБА_6 до дверей свого будинку та пішов дивитись телевізор. Наступного дня вранці він виявив відсутність каністр з паливом. Подзвонив до ОСОБА_6 та попросив його їх повернути. Останній відмовив та зазначив, що не знає куди поділось його майно. Він звернувся до міліції, які виявили злочинця, ним був ОСОБА_6 . Матеріальних претензій він не має, шкоду йому відшкодовано, цивільний позов ним не заявлявся.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище. У пред`явленій обвинуваченому ОСОБА_6 підозрі зазначена кваліфікуюча ознака крадіжки проникнення у сховище.
Разом з тим, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища). Тобто необхідними умовами визнання місця чи території іншим сховищем є не лише обладнання їх огорожею або іншими засобами, які обмежують доступ сторонніх осіб, але й функціональне призначення такого місця чи території саме для зберігання матеріальних цінностей і наявність необхідних для цього конструктивних ознак. Наявність відповідної огорожі сама по собі не є достатньою підставою для визнання подвір`я іншим сховищем, оскільки огорожа встановлює лише видимі межі території та запобігає вільному доступу на цю територію сторонніх осіб, тварин тощо. За наявності на такій території будинку, приміщень і споруд спеціально призначених для зберігання матеріальних цінностей, підстави визнання сховищем ще і огородженої території подвір`я відсутні.
З показань обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , вбачається, що подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 немає спеціальної охорони або сигналізації. Приміщення, де знаходилось пальне було недобудованим. У вказаному приміщенні відсутні вікна та двері, каністри з дизпаливом було добре видно з-над двору, яке у вечірній час добре освітлювалось. За таких обставин територія подвір`я будинку та недобудоване приміщення, в якому знаходились викрадені каністри з пальним, - не належить до сховища, отже на переконання колегії суддів суд першої інстанції правильно визнав, що у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака проникнення у сховище, та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України. З огляду на викладене доводи апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими.
Також колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляції відносно того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає ступеню тяжкості і вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, виходячи з наступного.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості. За місцем проживання ОСОБА_6 , характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, ніде не працює, відповідною до характеристики від 19.04.2015 року за № 163, виданою Рівнянською сільською радою Новоукраїнського району Кіровоградської області схильний до вчинення насильства в сім`ї. Відповідно до довідки Новоукраїнської ЦРЛ за № 85 від 26.03.2015 року, ОСОБА_6 на «Д» обліку у лікаря-нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався; згідно із довідкою Новоукраїнської ЦРЛ за № 76 від 26.03.2015 року ОСОБА_6 , на «Д» обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за психіатричною допомогою не звертався. Раніше неодноразово судимий, останній раз, 04.11.2014 року Новоукраїнським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, з яких відпрацьовано лише 90 годин, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, що підтверджується вироком суду, який набрав законної сили та вимогою про судимість від 26.03.2015 року за №39/1260.

Обставиною, що пом`якшує покарання згідно із ст. 66 КК України, суд правильно визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На переконання колегії суддів, врахувавши те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 04.11.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, не працює, характеризується негативно, суд першої інстанції призначив покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, який є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Отже, як вбачається з вироку суду, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд врахував всі обставини, які наведені в апеляційній скарзі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2015 року, стосовно ОСОБА_6 -без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4