Єдиний унікальний номер 233/781/14-к
Номер провадження 11-кп/775/271/2016

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ

про адміністративні правопорушення апеляційного суду

Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 ,

за участю захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши 24 лютого 2016 року у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0002463 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, українець, судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до двох років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України призначене остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 18 серпня 2013 року, знаходячись з 22.30 год. у стані алкогольного сп`яніння на території кафе «Шатер» по вул. Абрамова у м. Костянтинівка Донецької області, розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_8 . Близько 01.00 год. ОСОБА_7 , побачивши в руці ОСОБА_8 мобільний телефон «Нокиа Х2-02», шляхом обману та зловживання довірою заволодів ним, заподіявши матеріальну шкоду в сумі 481,50 грн., після чого розпорядився приналежним потерпілому майном на свій розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та закрити кримінальну справу за відсутністю умислу на шахрайство, посилаючись на те, що досудове і судове слідство велося з обвинувальним ухилом, у нього не було умислу на заволодіння телефоном потерпілого. Крім того, він відшкодував потерпілому матеріальний збиток і моральну шкоду, виплативши через матір потерпілого 700 грн.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях підзахисного складу злочину, мотивуючи тим, що ОСОБА_9 попросив мобільний телефон у потерпілого, щоб зателефонувати додому та попередити рідних, що затримується, а потім вони загубили один одного і обвинувачений не зміг повернути телефон власникові ОСОБА_10 . Крім того, суд не прийняв за обставину, що пом`якшує покарання, сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, а тому на думку захисника суд позбавив себе можливості для застосування ст. 69 КК України і обмежитися штрафом.

Будучі належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений до суду не прибув і про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив. Виходячи з вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, участь обвинуваченого в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги є обов`язковою лише в тому випадку якщо в ній порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь.

Так як ні захисник, ні прокурор не заперечували проти проведення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без його участі.

Вислухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 , який підтримав апеляційні скарги; прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні при викладених у вироку обставинах шахрайства відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону доказами, які викладені у вироку.

Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на покази потерпілого ОСОБА_8 про те, що обвинувачений попросив у нього мобільний телефон зателефонувати, а потім не віддав його, повідомивши, що телефона у нього немає, що він віддав його. Аналогічні покази він дав на досудовому слідстві, підтвердивши їх при проведенні слідчих експериментів, протоколи цих експериментів були досліджені в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що у вечорі 18 березня 2013 року, коли він знаходився у кафе «Шатер», до нього підійшов ОСОБА_9 і запропонував купити мобільний телефон «Нокіа Х2-02». Телефон був вимкнутий, а тому не було можливості перевірити його на приналежність. Купив у ОСОБА_9 телефон за 100 грн. Обвинувачений запевнив його, що телефон належить йому, що йому терміново потрібні гроші. Телефон у ОСОБА_11 був оглянутий, після чого вилучений.

Згідно дослідженому судом протоколу опізнання свідок ОСОБА_11 пізнав в ОСОБА_7 особу, що продала йому мобільний телефон «Нокія» у кафе «Шатер» 18 березня 2013 року.

Сам ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечував факт продажу ОСОБА_12 мобільного телефону «Нокія», який взяв у Гергердта, щоб зателефонувати. При цьому він пояснив, що не збирався заволодіти ним, а не повернув його власнику, так як не зміг знайти потерпілого.

Колегія суддів вважає, що викладені у апеляціях доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність у ОСОБА_9 умислу на заволодіння шляхом шахрайства приналежного ОСОБА_10 мобільним телефоном спростовуються наведеними у вироку доказами, які суд першої інстанції належним чином проаналізував і обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ознаків кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Що стосується призначеного покарання, то воно визначено судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

При визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання суд правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, так як кримінальне правопорушення він вчинив у період іспитового строку за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2012 року.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність зібраних по справі доказів вини обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів також не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку і пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2014 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: