АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/445/16 ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

ВИРОК
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
*22 жовтня 1997 р. Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст. 17, ст. 141 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 42 ч.3 КК України частково приєднано покарання за вироком Мелітопольського міського суду Запорізької області від 15 травня 1995 року і остаточно призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі посиленого режиму з конфіскацією майна;
*25 червня 2003 р. Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст. 309 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
*04 липня 2005 р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 121, ч.1 ст.71 КК України до 9 років позбавлення волі;
*13 травня 2014 р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 ,
Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2015 року обставини:
19 липня 2014 року ОСОБА_6 , приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з ОСОБА_9 , що виникла на грунті особистої неприязні, маючи умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , наявним в нього при собі ножем, наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар в область грудей, заподіявши йому тим самим відповідно до висновку судово-медичного експерта № 611 від 02 вересня 2014 року тілесне ушкодження у вигляді рани передньої поверхні лівої половини грудної клітини, розташованої по зовнішньому краю грудини на рівні 5-6 міжребер`я, що проникає в ліву плевральну порожнину та в порожнину серцевої сорочки з пошкодженням правого шлуночка серця з крововиливом в порожнину серцевої сорочки (300-400 мл) та виділенням повітря та крові (500-600 мл) в плевральну порожнину, що супроводжувалоcm тяжким геморагічним шоком та викликало необхідність у проведенні термінової хірургічної операції розтину грудної клітини, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2015 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4, ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням на ОСОБА_6 певних обов`язків.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, внаслідок м`якості, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання. Зазначає, що суд безпідставно не врахував рецидив злочину в якості обставини, що обтяжує покарання, залишив поза увагою кількість судимостей ОСОБА_6 за вчинення умисних злочинів, які не зняті і не погашені в установленому законом порядку, дві з яких відносяться до категорії тяжких, не взяв до уваги, що даний злочин вчинений обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, і безпідставно призначив покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.
Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Що ж стосується судового рішення в частині виду та строку покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з огляду на стан здоров`яОСОБА_6 , який переніс інсульт та має ускладнення здоров`я з цього приводу, враховуючи позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді визнання ОСОБА_6 провини та щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та встановленню істини у справі, судова колегія погоджується з висновком районного суду щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у мінімальній межі, передбаченій санкцією ч.1 ст. 121 КК України.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.
Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного.
Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_6 скоїв тяжкий злочин, за обтяжуючою покарання обставиною у вигляді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, має чотири не погашені судимості, в тому числі за аналогічне кримінальне правопорушення, за яке відбував покарання реально, але належних висновків для себе не зробив, суспільно-корисною працею не займається.
Судова колегія, за наведених підстав наявності судимостей, визнає обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Покарання у виді реального позбавлення волі буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.
Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ст.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України з постановленням свого вироку, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування апеляційною інстанцією оскаржуваного вироку і ухвалення свого вироку.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому слід зарахувати в строк відбуття ним покарання за даним вироком час попереднього ув`язнення в період з дня фактичного затримання з 19.07.2014 року по 08.12.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст. 121 КК України в частині

звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту фактичного затримання останнього.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 19.07.2014 року по 08.12.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4