АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/1169/15-к
Провадження № 11кп/791/560/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309 КК України Доповідач: А. Грушицький

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора і адвоката ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семихатки, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.12.1998р. Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 141 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 500 гривень;
-21.10.1999 р.. Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 229-6 ст. 43 (по вироку від 22.12 1998 року )КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі посиленого режиму із застосуванням ст. 14 - лікування від наркоманії. 10.01.2003 року звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання;
-04.10.2004 р. Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Перегляд вироку 17.03.2005р. засуджений Генічеським районним судом Херсонської області в порядку ст. 408-2 КПК України, ст. 75 КК України відмінена. Направлений в КВУ на 2 роки, початок строку відбуття 17.03.2005р.;
-30.09.2005р., Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі суворого режиму. Звільнений 29.09.2007 року на підставі постанови Железнодорожного районного суду м. Сімферополя в порядку ст. 81 КК України умовно - достроково з невідбутим строком покаранням 1 рік 3 місяці 2 дні;
-14.11.2008 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавленні волі. Звільнений 14 березня 2011 року по відбуттю строку покарання;
-27.11.2012 року Генічеським районним судом Херсонської області ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі. 06.06.2014 року звільнений з місць позбавлення волі з подальшим встановленням адміністративного нагляду строком на 1 рік;
-06.11.2014 року Генічеським районним судом за ч.1 ст.125 КК України до громадських робіт терміном 200 годин;
-24.03.2015 року Генічеським районним судом за ч.2 ст.389 КК України до обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі.

З урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 24.03.2015 року та відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Обрано запобіжний захід до набранням вироком чинності - тримання під вартою. Взято під варту в залі суду.
Строк покарання обчислюється з 21.03.2016 року.
Постановлено стягнути на користь держави (р/р 0002, , МФО 852010, банк одержувач УДКСУ у м. Херсоні) витрати на проведення експертизи №731-х від 08.05.2015р., т|а №29 від 04.05.2015р., згідно довідки розрахунку (а.с.10,17 т.2), в сумі 1197,36 (одна тисяча сто дев`яносто сім) грн. 36 коп.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те що він, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у період часу до 24.04.2015 року, незаконно, умисно, повторно, з метою особистого вживання, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , без мети подальшого збуту для особистого вжитку до 16 години 24.04.2015 року, коли працівниками міліції в ході проведення обшуку була виявлена та вилучена зазначена речовина, яка згідно висновку експерта № 731-х від 08.05.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, висушеною масою 27,51 грамів.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом кримінального закону, оскільки при призначенні покарання не прийнято до уваги та належним чином не враховано особу обвинуваченого, а саме його попередні судимості, та його ставлення до вчиненого. Судом також не було належним чином оцінено попередні судимості обвинуваченого, з яких чотири, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів. Тому прокурор вважає призначене ОСОБА_8 покарання недостатнім для його виправлення, оскільки воно не відповідає особі засудженого внаслідок його м`якості.

Просить вирок скасувати. Постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавленя волі на строк 3 роки 6 місяців. З урахуванням вироку Генічеського районного суду від 24.03.2015 р. та відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Адвокат в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним і вважає, що він підлягає скасуванню. Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону а також на неповноту судового розгляду. Оскільки в основу обвинувального вироку покладено покази свідків з якими обвинувачений був у неприязних стосунках.

Домоволодіння, у якому було виявлено наркотичний засіб належить ОСОБА_9 і в нього є доступ до будь-якого приміщення у цьому домоволодінні. Таким чином, у всіх цих свідків могли бути мотиви для того щоб оговорити ОСОБА_8 , проте суд не взяв цього до уваги. А також не з`ясовано куди саме зникла вилучена в ході обшуку металева банка, яка була разом з пакетом із наркотичним засобом та чому вона не пройшла дактилоскопічну експертизу.

Наголошує, що стороною захисту було заявлено клопотання про повторне дослідження відеозапису проведення обшуку, яке мало істотне значення для встановлення достовірності обставин викладених у справі, однак в задоволенні такого клопотання було відмовлено.

Судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки частина судових засідань по справі фіксувалася не секретарем судових засідань, а помічником судді. Клопотання захисту щодо витребування посадової інструкції цього працівника з метою упевнитися в тому, що він може здійснювати такі заходи, судом було відхилено і захисту було «роз`яснено», що помічник судді може контролювати секретаря судового засідання щодо здійснення фіксування судового процесу.

За таких обставин, наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації не можна вважати таким, що виготовлений у встановленому законом порядку.
Просить суд скасувати вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на обґрунтування апеляційної скарги, адвоката, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та обґрунтував доводи власної апеляції, пояснення та останнє слово засудженого ОСОБА_8 , який просив про задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає що апеляційні скарги прокурора і адвоката не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Кримінальним провадженням і судом дотримано вимог ст. ст.93, 94 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Доводи у апеляційній скарзі адвоката, а також засудженого ОСОБА_8 про непричетність до інкримінованого йому злочину спростовуються фактичними даними, встановленими у кримінальному провадженні.

Так, свідок ОСОБА_9 пояснив, що він є власником та прожирає в будинку АДРЕСА_1 . Разом з ним в будинку мешкає його дружина та двоє синів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . ОСОБА_11 давно вживає наркотичні засоби, в тому числі вживає їх вдома в літній кухні, в нього є спеціальний пристрій, через який він курить коноплю. 24.04.2015 року в його будинку працівниками міліції проводився ошук, під час якого були присутні він, поняті та ОСОБА_8 . В кімнаті де мешкає ОСОБА_8 , якою крім ОСОБА_8 ніхто більше не користується, на полиці в шафі, працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб коноплю.
ОСОБА_12 , засвідчила, що мешкає по АДРЕСА_1 , обвинуваченого ОСОБА_8 знає дитинства. Бачила як ОСОБА_8 йшов по селу, його стан не був схожий на перебування в алкогольному сп`янінні. На її зауваження, одного разу він навіть запропонував їй покурити.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_8 знає давно, їй відомо, що він вживає алкогольні напої та наркотичні засоби. Вона бачила його біля магазину в стані наркотичного сп`яніння, він курив, запах диму був схожий на запах коноплі. Неодноразово бачила його в селі в стані наркотичного сп`яніння. Також їй відомо, що перебуваючи в стані сп`яніння, він влаштовує скандали вдома з батьками.

Згідно показань свідка ОСОБА_14 , під час обшуку в будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , застосовувалась відео зйомка. Під час обшуку в одній з кімнат, в шафі, працівниками міліції було виявлено поліетиленовий пакет в якому у загорнутій газеті знаходилась буро-зелена речовина рослинного походження, схожа на коноплю. В подальшому вказана речовина була поміщена працівниками міліції в спеціальний пакет, який був опечатаний. ОСОБА_8 на запитання працівників міліції кому належить вказана речовина, відповів, що зазначений пакунок йому не належить.
Свідок ОСОБА_15 , пояснив, що він працює в Генічеському відділі поліції та приймав участь у проведенні обшуку в будинку АДРЕСА_1 , під час якого в кімнаті, де мешкає ОСОБА_8 , на полиці в шафі був виявлений пакет, у якому в газеті була загорнута речовина рослинного походження з пряним запахом, схожа на коноплю.
Свідок ОСОБА_16 , підтвердив, що працює в Генічеському відділі поліції, та приймав участь у проведенні обшуку в будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 . Під час обшуку у шафі було виявлено поліетиленовий пакет, в якому у газету була загорнута речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, ззовні схожа на коноплю. Під час виявлення пакету з наркотичним засобом, поряд з ним буди присутні інші працівники міліції, поняті, а також сам ОСОБА_8 , одночасно проведення обшуку фіксувалося на портативну відеокамеру, відеозапис з якою був долучений до письмового протоколу обшуку від 24.04.2015р.
Протоколом обшуку від 24.04.2015р., підтверджено факт виявлення у кімнаті житлового будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , речовини рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, схожої на коноплю (а.п.5-7 т. 2).
Відеозаписом проведення обшуку 24.05.2015р., зафіксовано хід подій під час обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 , а також момент виявлення та вилучення поліетиленового пакету з речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, схожою на коноплю (а.п.8 т. 2).
Висновком експерта №29 від 04.05.2015р., встановлено, що на пакеті та фрагменті аркушу газети, в яких була загорнута речовина рослинного походження, вилучена 24.04.2015 року в ході обшуку в кімнаті за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , слідів папілярних узорів, придатних для ідентифікації особи, не виявлено (а.с. 11-15 т.2).
З урахуванням висновків експерта доводи сторони захисту по призначення у провадженні дактилоскопічної експертизи є неспроможними.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Невизнання вини ОСОБА_8 , суд обгрунтовано розцінив як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання, оскільки його вина підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів.
Посилання адвоката ОСОБА_7 , на порушення судом вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, як на підставу для скасування вироку є безпідставними, оскільки згідно рішення № 14 від 25.03.2011 про затвердження Положень про помічника судді суду загальної юрисдикції відповідно до пункту 21, розділу 3, за дорученням судді помічник судді: контролює надходження та приєднання до судової справи відповідних матеріалів; координує роботу секретаря судового засідання та надає йому методичну та практичну допомогу, в тому числі із забезпечення фіксування судового процесу технічними засобами; здійснює перевірку своєчасності оформлення протоколів судових засідань у справах, що знаходяться в провадженні судді; здійснює контроль за своєчасною здачею секретарем судового засідання судових справ, розглянутих під головуванням судді; здійснює оформлення та підготовку статистичних даних, звітів, узагальнень, інформації про кількість і стан розгляду суддею справ усіх категорій тощо; вивчає та узагальнює практику розгляду справ і застосування законодавства; аналізує повідомлення засобів масової інформації з питань судочинства, готує пропозиції щодо необхідності реагування на такі повідомлення відповідно до чинного законодавства; підписує не процесуальні документи інформаційного та організаційного характеру; виконує інші доручення судді, що стосуються організації розгляду судових справ.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів. Підстав для визнання його таким що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого немає.

Виходячи з наведеного, апеляційні скарги прокурора і адвоката ОСОБА_7 про скасування вироку стосовно ОСОБА_8 є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги прокурора і адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а

вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 без зміни.

Головуючий (підпис) ОСОБА_17
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 червня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 15 червня 2016 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_17