11-кп/775/269/2016(м)
263/3661/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ст. 364 ч.1 КК України і призначено покарання за ст. 364 ч.1 КК України у вигляді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4250 грн. без спеціальної конфіскації, визнано винним за ст. 190 ч. 1 КК України, призначено покарання за ст. 190 ч.1 КК України у вигляді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк один рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 грн. без спеціальної конфіскації. Стягнувши з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертизи у розмірі 491 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , згідно наказу начальника Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області № 97 о/с від 18.07.2014р. призначено на посаду начальника відділу нагляду і безпеки Маріупольського виправного центру № 138 ДПтСУ в Донецькій області та на підставі наказу УДПтС України в Донецькій області № 130/ОС-14 від 11.09.2014р. йому присвоєно спеціальне звання - майора внутрішньої служби. Обіймаючи вказану посаду, відповідно до пункту 1 примітки до ст.364 КК України, ч.1 ст.2 ЗУ «Про державний захист працівників суду та працівників правоохоронних органів» від 23.12.1993р., ОСОБА_7 являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою та здійснював функції представника влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків. Виконуючи свої посадові обов`язки ОСОБА_7 зобов`язаний у своїй діяльності керуватися Конституцією України, законами України та покладеними на нього функціональними обов`язками. Відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», основними принципами діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є законність, повага до особи, дотримання прав, свобод людини та громадянина, а також забезпечення і реалізація законних прав та інтересів засуджених. Згідно з п.2.1 посадової інструкції, ОСОБА_7 повинен забезпечувати виконання заходів з нагляду за засудженими відповідно до вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів, що регламентують порядок відбування покарання засудженими. Проте, ОСОБА_7 будучи службовою особою, здійснюючи функції представника влади, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, завдав істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин: 09.12.2014 року, ОСОБА_8 , який відбував покарання у виправному центрі № 138 ДПтСУ в Донецькій області, отримав право на умовно-дострокове звільнення, у зв`язку з чим, 13.12.2014 року старшим інспектором групи по контролю за виконанням судових рішень Маріупольського ВЦ № 138 ОСОБА_9 підготовлено відповідний пакет документів щодо умовно-дострокового звільнення засудженого від подальшого відбування покарання. В той же день, 13.12.2014 року, комісією виправного центру одноголосно прийнято рішення про направлення підготовлених матеріалів стосовно ОСОБА_8 до спостережної комісії при Іллічівській районній адміністрації Маріупольської міської ради для узгодження та подальшого спрямування їх до Іллічівського районного суду м. Маріуполя для прийняття рішення щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 81 КК України. 16.12.2014 року ОСОБА_7 , дізнавшись під час виконання своїх службових обов`язків про бійку, яка виникла між засудженими ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , внаслідок якої ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, розуміючи, що вказаний випадок можна використати на власну користь, всупереч інтересам служби не вжив вичерпних заходів спрямованих на належну фіксацію та розслідування факту побиття ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів висунув вимогу до ОСОБА_8 про необхідність передачі йому грошових коштів у розмірі 3000 грн. за приховування фактичних обставин травмування та не перешкоджанні у умовно-достроковому звільненні. ОСОБА_8 , не бажаючи настання негативних наслідків для нього, введений в оману та розуміючи, що саме від ОСОБА_7 залежить вирішення питання щодо не накладення на нього стягнення за порушення умов відбування покарання та не позбавлення отриманого права на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, вимушено надав згоду. Однак в подальшому, 05.02.2015 року звернувся із заявою щодо протиправних дій ОСОБА_7 до правоохоронних органів, надавши згоду на його участь у викритті останнього у протиправній діяльності. ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу нагляду і безпеки Маріупольського виправного центру № 138 ДПтСУ в Донецькій області, маючи спеціальне звання майора внутрішньої служби, будучи працівником правоохоронного органу, всупереч ч.3 Положення «Про Державну пенітенціарну службу України», затвердженого Указом Президента України №394/2011 від 06.04.2011р., 16.12.2014 року, діючи з корисливих мотивів у своїх власних інтересах, переслідуючи мету неправомірного збагачення, використовуючи права та обов`язки, надані п.2.1 Посадової інструкції, дізнавшись під час виконання своїх службових обов`язків про бійку, яка виникла між засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , внаслідок якої ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, розуміючи, що вказаний випадок можна використати на власну користь, вирішив заволодіти грошима засудженого ОСОБА_8 шляхом повідомлення йому неправдивих відомостей про те, що він особисто може вирішити питання щодо не накладення на нього стягнення та не позбавлення права на умовно-дострокове звільнення за умови передачі йому 3000 грн.. При цьому, ОСОБА_7 достовірно знав, що вирішення вказаного питання не входить до кола його службових повноважень. 04.03.2015р. ОСОБА_7 , приблизно о 13-20 год., згідно раніше обумовленої домовленості, зустрівся з ОСОБА_8 та перебуваючи в автомобілі «КІА» реєстраційний № НОМЕР_1 , який знаходився у нього в використанні, біля торгівельного центру «Обжора», розташованого в б. 125 по пр. Будівельників в Жовтневому районі міста Маріуполя, будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, завдаючи істотної шкоди охоронюваним законом правам потерпілого ОСОБА_8 , у безперешкодному умовно-достроковому звільненні, а також державним інтересам, що виразилось у підриві престижу та авторитету Державної кримінально-виконавчої служби України, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2000 грн. за не позбавлення його права на умовно-дострокове звільнення. Одержані ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 2000 грн. від ОСОБА_8 виявлено та вилучено працівниками правоохоронного органу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини «спеціальну конфіскацію». Не оспорюючи юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані правильно, а саме за ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та за ч.1 ст. 364 КК України, тобто ОСОБА_7 будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи надані йому повноваження всупереч інтересам служби, завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам потерпілого ОСОБА_8 на безперешкодне умовно-дострокове звільнення, державним інтересам, що виразилось у підриві престижу та авторитету Державної кримінально-виконавчої служби України.

Доводи захисника про те, що потерпілий ОСОБА_8 обмовив ОСОБА_7 та те, що покази свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 являються сумнівним, являються безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_10 , 16.12.2014 року між ним та ОСОБА_8 сталася бійка під час відбуття ними покарання в МВЦ №138, ОСОБА_8 повинен був бути звільнений за УДЗ, тому він не став писати заяву про те, що сталося. Через кілька днів ОСОБА_7 покликав його до кабінету, сказав, що він винен, що він про все повідомить, просив, щоб він приніс гроші в сумі 5000 гривень за те, щоб все залагодити, він відмовився. Йому було відомо про те, що ОСОБА_7 вирішував всі проблеми, в тому числі і з питань умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_8 говорив йому, що віддасть гроші, щоб піти на УДЗ, нічого писати про те, що сталося не буде.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_11 , йому відомо про бійку між ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , однак ОСОБА_8 сказав, що підсковзнувся, факт події був прихований. За словами ОСОБА_10 йому відомо, що він повинен був віддати за те, щоб не дали хід справі 5000 гривень, вони домовилися з ОСОБА_8 , гроші в сумі 1500 гривень він віддав йому.

З огляду на пояснення вищезазначених свідків колегія суддів зазначає, що обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджуються в повному обсягу матеріалами кримінального провадження, а також поясненнями вищезазначених свідків, які відповідають поясненням потерпілого ОСОБА_8 .. Колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що потерпілий та свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обмовили обвинуваченого являються надуманими та спростовуються матеріалами провадження.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з яких вбачається, що вони були присутні у якості понятих в УВС, їм пояснили, що мова йде про вимогу хабара, при них позначили кошти, склали протокол, потім приїхали до торгового центру «Обжоро», при них у ОСОБА_7 були вилучені грошові кошти, в приміщенні торгового центру у ОСОБА_7 висвітлили руки, кишені, зробили змиви з рук, кишені одягу ОСОБА_7 світилися синім кольором, ОСОБА_7 при цьому говорив, що це просто подяка.

Дані обставини підтверджують викладені у вироку фактичні обставини кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив умисел та мету одержання ОСОБА_7 будь-якої неправомірної вигоди користуючись та зловживаючи своїм службовим становищем.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді начальника відділу нагляду і безпеки Маріупольського виправного центру № 138 ДПтСУ в Донецької області не має ні якого відношення до умовно дострокового звільнення засудженого, шляхом обману заволодів грошами ОСОБА_8 .

Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не телефонував ОСОБА_8 , а навпаки ОСОБА_8 не одноразово телефонував обвинуваченому не мають правового значення, оскільки судом першої інстанції встановлені факти того, що ОСОБА_8 був достроково звільнений, а ОСОБА_7 отримав від нього гроші.

Перевіривши апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає, що доводи зазначені в ній, про необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку «спеціальну конфіскацію» являються слушними. Однак колегія суддів зазначає, що до статті 364 КК України були внесені зміни та виключено з неї спеціальну конфіскацію, судом першої інстанції спеціальну конфіскацію застосовано не було, а тільки зазначено «без спеціальної конфіскації».

На думку колегії суддів вищезазначене не тягне за собою ніяких правових наслідків та на підставі цього вирок суду першої інстанції зміні не підлягає.

Призначаючи покарання, судом першої інстанції правильно враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, провину не визнав, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, має сім`ю, неповнолітню дитину та призначив необхідне і достатнє покарання передбачене санкцією статті.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3