Справа №591/6515/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/53/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" травня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду міста Суми від 11 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець та мешканець

АДРЕСА_1 ,

громадянин України, не працюючий,

раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, і йому призначено:

- за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин;

- за ч.2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді арешту на строк 2 місяці, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді арешту на строк 2 місяці, а також ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави - процесуальні витрати в сумі 491 грн.04 коп., на користь ОСОБА_9 - 6899 грн. на відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, на користь ОСОБА_10 - 2771 грн.20 коп. на відшкодування майнової шкоди завданої злочином, і вирішено долю речових доказів,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним в даному кримінальному провадженні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190 КК України, тобто - шахрайства, і ч.2 ст. 190 КК України, тобто - шахрайства, повторно, за таких обставин.

11 березня 2015 року, близько 20 години ОСОБА_7 зустрівся за попередньою домовленістю біля гімназії № 1, розташованої по вул. Троїцькій у м. Суми, з ОСОБА_9 , де шляхом висловлення прохання передачі йому в тимчасове користування на два тижні належавшого ОСОБА_9 планшета «AppleiPadmini 1 WiFi 64 Gb 4G», і таким чином, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , заволодів зазначеним планшетом вартістю 6899 грн., яким в послідуючому розпорядився на власний розсуд.

Крім того, наприкінці березня 2015 року у вечірній час ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , та попрохав у нього дозволу тимчасово скористатись належавшим ОСОБА_10 фотоапаратом «Sony - W130», внаслідок чого повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , заволодів зазначеним фотоапаратом вартістю 550 грн., яким в послідуючому розпорядився на власний розсуд.

Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 15 квітня 2015 року прийшов до ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_2 і попрохав у нього належавший ОСОБА_14 мобільний телефон «Fly IQ 4413 Silver» для здійснення телефонного дзвінка та вийшов на балкон квартири, а через декілька хвилин повідомив ОСОБА_10 , що впустив його мобільний телефон на землю, а сам повторно шляхом зловживання довірою потерпілого заволодів зазначеним телефоном із картою пам`яті, загальною вартістю на суму 2221 грн. 20 коп., яким в послідуючому розпорядився на власний розсуд.

Також, 11 червня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_15 біля торгового центру «Центральний універмаг», що розташований за адресою м. Суми, Покровська площа, 3, та попрохав передати йому у користування на декілька днів належавший ОСОБА_15 ноутбук «HP G - series», внаслідок чого повторно, зловживаючи довірою потерпілого, заволодів вказаним ноутбуком вартістю 5600 грн., яким в послідуючому розпорядився на власний розсуд.

У поданих апеляційних скаргах:

- Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання, вважаючи його занадто суворим і таким, що не відповідає даним про особу винного та ступеню тяжкості скоєного ним злочину, просить вирок суду змінити і призначити йому покарання у виді штрафу. За змістом доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд не взяв до уваги його хворобу, те, що він є інвалідом 3-ї групи, а також, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і частково відшкодував завдані потерпілим збитки.

- Заступник прокурора Сумської області ОСОБА_8 , просить ухвалений щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік, за ч.2 ст. 190 КК України - покарання у виді обмеження волі на строк два роки, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді обмеження волі на строк два роки. Зокрема, прокурор вважає, що суд першої інстанції, врахувавши такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття обвинуваченого, часткове відшкодування ним заподіяної шкоди та стан його здоров`я, не звернув уваги на те, що ці обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та ухвалив вирок з порушенням вимог ст. 69 КК України, оскільки, незважаючи на те, що санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає більш м`які види покарань, такі як виправні роботи, штраф, суд, застосувавши ст. 69 КК України, помилково призначив ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді арешту.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, подав письмові заперечення, які за змістом зводяться до доводів, викладених обвинуваченим в його апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і доводи захисника ОСОБА_13 , які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримують, проти апеляційної скарги прокурора заперечують, думку прокурора ОСОБА_11 , яка підтримує апеляційну скаргу прокурора та заперечує проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши в порядку ст. 404 КПК України в якості доказів дані про репутацію обвинуваченого та стан його здоров"я, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 частково підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненим судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених відповідно, ч. 1 і ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, доказах, яким судом дана належна оцінка, і у поданих апеляційних скаргах під сумнів не ставляться.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла таких висновків.

Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу у розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Як убачається з матеріалів провадження, та досліджених апеляційним судом на підставі ст. 404 КПК України доказів, покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за відсутності обтяжуючих покарання обставин і з урахуванням як таких, що пом`якшують покарання обставин, а саме щирого каяття у вчиненні злочину, стану здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом третьої групи, часткового відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої його злочинними діями.

При цьому, суд відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України цілком правомірно не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу з огляду на характер вчиненого злочину, дані про особу винного та його майновий стан, а визначене судом покарання у виді громадських робіт відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність стосовно загальних засад призначення покарання.

За вищезазначених обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_13 про призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 190 КК України занадто суворого покарання і доводи прокурора про призначення обвинуваченому за цим законом занадто м`якого покарання є непереконливими, оскільки не спростовують законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку суду в цій частині.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ч.1 ст. 69 КК України, та про невідповідність призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) КК України за цей злочин.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України передбачено такі покарання: штраф у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Згідно ст. 51 КК України самим м`яким кримінальним покаранням є покарання у виді штрафу, а покарання у виді виправних робіт відноситься до менш суворих покарань ніж покарання у виді арешту.

Тому, призначення із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке не передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, в умовах, коли санкція даної норми передбачає альтернативні менш суворі покарання у виді штрафу і виправних робіт є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і через цю помилку суду ухвалений щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок в частині призначення покарання є незаконним і на підставі п.3 ч.1 ст. 407 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Обставини кримінального провадження щодо вчинення ОСОБА_7 упродовж нетривалого проміжку часу чотирьох епізодів шахрайства підтверджують слушність доводів прокурора про те, що обвинувачений маючи молодий вік і освіту, не вжив заходів до працевлаштування, а натомість обрав шлях здобування коштів на проживання злочинним шляхом.

Доводи обвинуваченого і його захисника про доцільність призначення ОСОБА_16 покарання у виді штрафу є непереконливими, оскільки таке покарання буде явно несправедливим з огляду на обставини вчинення злочинів та кільість їх епізодів.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не має постійної роботи, призначення йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді виправних робіт суперечить вимогам ч. 1 ст. 57 КК України.

Тому, виходячи з вимог ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити за ч.2 ст. 190 КК України обвинуваченому ОСОБА_16 покарання у виді обмеження волі на строк один рік, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України і призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі передбачених санкцією ч. 2 ст. 190 КК України покарань у виді обмеження волі і позбавлення волі колегія суддів також не вбачає, оскільки даним законом України про кримінальну відповідальність передбачено можливість альтернативного призначення цих видів покарань на мінімальний строк, передбачений відповідно ст.ст. 61 і 63 КК України.

В той же час, враховуючи обставини кримінального провадження, колегія суддів не убачає підстав, передбачених ст. 75 КК України, для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду міста Суми від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити в цій частині свій вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити:

- за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин;

- за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік,

та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

В іншій частині вирок суду першої інстанції у даному провадженні залишити без змін.

Цей вирок може бути оскарженим в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5