Справа № 373/1469/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/589/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія Розділ 2 01.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
01 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Ярмоленці Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28 травня 2010 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 185 ч.3, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 21 жовтня 2010 Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ст. 185 ч.3, ст. 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі; 19.07.2013, звільненого умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 27 днів;

виправдано у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України в зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України зараховано вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2010 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч.3, ст. 70 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років, частково приєднано невідбуту частину покарання, яка становить 1 рік 6 місяців 27 днів, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців 27 (двадцять сім) днів.
Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання 311 (триста одинадцять) днів попереднього ув`язнення.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 20000 (двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в середині жовтня 2014 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, перебуваючи в приміщенні будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , де він мешкав разом з ОСОБА_10 та її дітьми, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень дитині співмешканки, наніс малолітньому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 удари в область лівої та правої його щоки, в область лівого та правого ока, підборіддя та по вухам, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме: ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряних гематом на правій та на лівій щоці, у виличній ділянці обличчя праворуч у кількості двох, у виличній ділянці ліворуч, синців на лівій внутрішній раковині, на правій внутрішній раковині по передній та по задній поверхнях, на нижній повіці лівого ока, на верхній та нижній повіках правого ока, крововиливу в склеральну оболонку правого ока, саден на нижній повіці лівого ока, на лівій щоці, на підборідді.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час червня 2014 року, перебуваючи за місцем свого проживання на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, взяв у руки палицю, підійшов до малолітнього сина співмешканки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та умисно наніс один удар в область правої сідниці, чим спричинив дитині легке тілесне ушкодження у вигляді синця продовгуватої форми на правій сідниці.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.125 та за ч.2 ст.125 КК України умисному нанесенні легких тілесних ушкоджень та в умисному нанесенні легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 і у зв`язку з цим останній за даною статтею підлягає виправданню.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 вказує, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження по епізоду за яким ОСОБА_7 було виправдано, вважає, що вина обвинуваченого за цим епізодом була доведена.
Також ОСОБА_8 вважає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ч.5 ст.72 КК України та зарахуванню ОСОБА_7 в строк відбування покарання 311 днів попереднього ув`язнення, оскільки на думку апелянта, зарахування строку попереднього ув`язнення, за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області мав розглядати саме Ніжинський міськрайонний суд, а не Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області.

Крім того, апелянт вважає, що покарання призначене обвинуваченому не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а розмір призначеної стягуваної грошової суми не відповідає фактичним стражданням яких зазнав його син.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким його виправдати. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що докази його винуватості, на які послався у вироку суд є сумнівними та не доводять його вини, а обвинувачення ґрунтується на показах потерпілого, з яким у нього існують стійкі неприязні відносини.

Також обвинувачений вважає, що при призначенні покарання суд не врахував, що на його утриманні перебуває дружина та двоє малолітніх дітей. Вважає, що судом не встановлено коли у дитини з`явилися тілесні ушкодження, не дано оцінки показам дружини, про те що Данило рухлива дитина і могла отримати тілесні ушкодження за зовсім інших обставин та безпідставно прийнято до уваги покази лікаря ОСОБА_12 .

Крім того, обвинувачений зазначає, що зі змісту вироку незрозуміло на який конкретно час він повинен бути позбавлений волі, так як після посилання суду на термін позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців 27 днів, суд вказав, що йому зараховано 311 днів попереднього ув`язнення.

В запереченнях на апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України за обставин викладених у вироку підтверджується сукупністю зібраних і належно оцінених судом доказів.

Зокрема, показами потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 15 жовтня 2014 року він приїхав до помешкання колишньої дружини та виявив численні тілесні ушкодження на обличчі сина ОСОБА_13 ; показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснили, що вони ніколи не бачили та навіть не допускають того, що ОСОБА_18 могла вдарити свою дитину, тим більше побити; показами свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що після того, як її колишня невістка ОСОБА_10 зійшлася з ОСОБА_7 вона стала помічати синці на обличчі та тілі онуків, а 15.10.2014 року її син привіз додому внука ОСОБА_13 з синцями на щоках та вухах, а також крововиливом під оком та в оці; показами свідка дільничного лікаря-педіатра ОСОБА_12 , яка пояснила, що в жовтні 2014 року ОСОБА_8 приніс на прийом ОСОБА_13 , який був явно побитий, вихователів дошкільного закладу «Сонечко», показаннями ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також свідка ОСОБА_21 , яка працює медсестрою в дитячому закладі «Сонечко», які в своїх показах вказували, що неодноразово помічали у ОСОБА_11 синці, а у жовтні 2014 року ОСОБА_11 майже не відвідував дитячий садок; показаннями свідка ОСОБА_22 , який ствердив, що в жовтні 2014 року його рідний брат ОСОБА_8 привіз свого сина ОСОБА_13 від колишньої дружини, яка тоді співмешкала з ОСОБА_7 , з численними синцями жовто-синього кольору на обличчі та крововиливом у праве око.

Дані покази узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи № 219 від 17 жовтня 2014 року з фототаблицею, згідно якого на тілі ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження.

Також висновок даної експертизи спростовують доводи свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_11 міг отримати частину ушкоджень при ударі щокою об бильце ліжка, а також, що її син дуже рухлива та непосидюча дитина, оскільки згідно вказаного висновку утворення таких ушкоджень при падінні з висоти власного зросту є малоймовірним.

Не знайшли свого підтвердження і показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що за весь час спільного проживання з ОСОБА_10 він вихованням дітей не займався, а 15 жовтня 2014 року він приїхав додому з м. Вишгорода приблизно о 18 годині і тоді помітив синець в ділянці лівого ока та на вилиці у дитини ОСОБА_11 , але його походженням не цікавився.

Такі пояснення обвинуваченого суперечать показам свідка ОСОБА_23 , який вказав, що бачив як в кінці літа 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 вдарив долонею руки малого Данила по потилиці, щоб той не бешкетував, спростовує його твердження про те, що він ніколи не втручався у виховний процес дітей своєї співмешканки та не застосовував будь-яке фізичне насильство до них.

Крім того, пояснення обвинуваченого про його місцезнаходження до 15 жовтня 2014 року у м. Вишгороді суперечать даним, які зазначені в роздруківці інформації отриманої від операторів мобільного зв`язку «Лайф» та «МТС», з якої вбачається, що кожного дня з 09.10.2014 по 19.10.2014 року обвинуваченому, використовувались в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області. Таким чином, судом вірно зроблено висновок про те, що з 09 жовтня 2014 року і до моменту виявлення тілесних ушкоджень на тілі малолітнього ОСОБА_11 , ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання і саме цей період відповідає терміну давності тілесних ушкоджень, вказаному у висновку судово-медичної експертизи № 219 від 17 жовтня 2014 року.

З врахуванням зібраних та перевірених доказів судом обґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України.

Також на думку апеляційного суду, місцевий суд дійшов вірного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдав його за вказаним злочином, посилаючись на презумпцію невинуватості. Дане рішення суду належним чином вмотивоване у вироку.

З огляду на вищевикладене доводи апелянтів про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження і судового рішення, судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які належним чином проаналізовані та відповідно оцінені.

Обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу та обставини справи. Вважати ОСОБА_7 призначене покарання занадто м`яким підстав не вбачається.

Що стосується доводів потерпілого ОСОБА_8 про неврахування судом обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в іншій залежності від винного, то вони є слушними.

Разом з тим, в апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, однак вказані порушення вимог закону не можуть бути підставою для призначення нового судового розгляду, оскільки не передбачені ст. 415 КПК України.

Тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти процесуальне рішення по вказаним порушенням цього кодексу, оскільки відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи потерпілого про невірне застосування кримінального закону при зарахуванні обвинуваченому в строк відбування покарання 311 днів попереднього ув`язнення на думку апеляційного суду, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, останній у зв`язку з даною справою під вартою не перебував та засуджений за вказане кримінальне правопорушення до 6 місяців арешту. Тому на думку колегії суддів, місцевий суд помилково зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання 311 днів попереднього ув`язнення по іншій справі, за наслідками розгляду якої щодо нього винесено вирок ще в 2010 році, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні, а вказівку суду про зарахування вказаного терміну перебування під вартою в строк відбування покарання обвинуваченому слід виключити із резолютивної частини вироку суду.

Розмір відшкодування моральної шкоди суд правильно визначив у відповідності до вимог ст. ст. 23 та 1168 ЦК України, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, на що посилається обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 має бути задоволена частково, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И ЛА :
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання 311 днів попереднього ув`язнення.
В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:
Судді: