АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/418/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/497/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула 18 листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000016 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововоскресенівка, Нововоронцовського району Херсонської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.08.2014 року Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 850 гривень.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків: 2 роки позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн., який виконувати самостійно.

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі, та штрафу в розмірі 850 грн., який призначений за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2014 року, та який ухвалено виконувати самостійно. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 04.01.2016 року ОСОБА_6 дізнався від невстановлених осіб про те, що в парковій зоні біля пам`ятника «Катюша» по вул. Косіора в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, не встановлена особа збуває наркотичний засіб «опій ацетильований», на що у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

04.01.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, гр. ОСОБА_6 , з метою придбання наркотичного засобу без мети подальшого його збуту прибув на вул. Косіора в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де біля пам`ятника «Катюша», повторно, у невстановленої особи незаконно придбав за 120 гривень невстановлену кількість рідини коричневого кольору, що знаходилася в медичному шприці, градуйованому до позначки 5 мл., який він поклав у ліву внутрішню кишеню одягненої на ньому куртки і незаконно, прямуючи пішки по вул. Косіора в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу в напрямку зупинки громадського транспорту «Площа Домнобудівників », зберігав при собі без мети збуту.

Надалі, того ж дня, приблизно о 12 годині 50 хвилин, гр. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку № 105 по вул. Косіора в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, був зупинений співробітниками сектору кримінальної поліції Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, у якого в період часу з 12 години 50 хвилин до 13 години 01 хвилини в ході проведення огляду, у лівій внутрішній кишені одягненої на ньому куртки, був виявлений і вилучений медичний шприц , градуйований до позначки 5 мл., що містив рідину масою 1,2402 г., яка згідно висновку експерта № 58/10-8 від 15.01.2016 року , містить особливо -небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, в наданих на експертизу 1,2402 г. рідини, складає 0,1252 г., що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» достатньо для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, а саме не застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Так, суд не звернув уваги на те, що обвинуваченим ОСОБА_6 не сплачено штраф за попереднім вироком суду та не визначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків, з зазначенням про самостійне виконання покарань у виді позбавлення волі та штрафу, в той час як злочин було ним вчинено у період відбування основного покарання у виді штрафу. Крім того, враховуючи той факт, що ОСОБА_6 протягом незначного періоду часу, не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчиняє умисний злочин, застосування щодо нього положень ст..75 КК України є необґрунтованим, оскільки особа не може бути звільнена від відбування частини покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив призначити покарання обвинуваченому без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання - скасувати; обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки з вироку суду вбачається протилежне.

Відповідно до вироку суду, суд першої інстанції вирішуючи питання про остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував те, що вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.08.2014 року його було засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. (а.кп.65-66), який обвинуваченим на день ухвалення вироку не було сплачено.

Таким чином, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин за оскаржуваним вироком, фактично не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.08.2014 року та відповідно застосовано положення ст.ст.71, 72 КК України, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу та позбавлення волі.

Таке рішення суду першої інстанції відповідає положенням п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, у разі призначення покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, не зважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75, 76 КК України після прийняття рішення про призначення йому покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що взагалі виключає можливість застосування положень ст.75 КК України в конкретному випадку.
Таким чином рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суперечить загальним засадам призначення покарання та є незаконним.
За таких обставин, вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно до відбування ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 850 гривень, який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Відповідно до ст.534 КПК України застосувати до ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту взяття під варту.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4