АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/9144/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/99/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 березня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні №0000485 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що в обвинувальному акті правова кваліфікація кримінального правопорушення зазначена наступним чином «одержання службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища».

Конструкція правової норми передбачає обов`язкове зазначення такої обставини, для себе чи третьої особи одержує неправомірну вигоду відповідний суб`єкт, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає, неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В обвинувальному акті не конкретизовано, що обвинувачена діяла з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

До того ж, не зазначено які конкретно організаційно-розпорядчі та консультативно-дорадчі функції в межах посадових повноважень було використано ОСОБА_6 .

Вказані недоліки було зазначено судом в ухвалі від 06.11.2015 року про повернення обвинувального акту прокурору, яка набула законної сили, а отже обов`язкова для виконання.

Суд зауважив, що, повертаючи обвинувальний акт прокурору, він не дає оцінку ні пред`явленому обвинуваченню, ні правовій кваліфікації.

Можливість зміни обвинувачення в суді не може бути прийнята до уваги, оскільки правова кваліфікація повинна чітко відповідати нормі закону України про кримінальну відповідальність і не допускає довільного трактування, а зміна обвинувачення в суді згідно з ч.1 ст.338 КПК України відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.

До того ж, реєстр матеріалів досудового розслідування містить помилкові відомості про проведені процесуальні дії, час їх проведення. Так, серед заходів забезпечення кримінального провадження в графі №1, №2 зазначено про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та відсторонення від посади, строком застосування вказано 60 діб, тобто до 23.11.2015 року. Проте, самим прокурором зазначено, що заходи забезпечення кримінального провадження обрано на 2 місяці і їх строк спливає 29.12.2015 року, що є не зрозумілим та не дає можливості визначитись з питанням провадження строку дії заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування обвинувальний акт складено 29.09.2015 року, що підтвердив прокурор у судовому засіданні. Проте, після затвердження обвинувального акту, відповідно до реєстру матеріалів 19.10.2015 року винесено ухвалу слідчого судді про обшук за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Волгоградська 26, 20.10.2015 року винесено ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ, та всі дії зазначені в розділі 1 реєстру матеріалів досудового розслідування з номеру 19 по номер 31, які проводились в період часу з 09.10.2015 року по 29.10.2015 року. В тому числі після складання обвинувального акту відбулося і повідомлення про підозру, ознайомлення з матеріалами справи обвинуваченої тощо.

Також, з цього реєстру не можливо встановити повний та послідовний хронологічний порядок здійснення відповідних процесуальних дії і рішень у кримінальному провадженні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що вказані судом обставини, що стали підставою для повернення обвинувального акта прокурору, можливо усунути під час розгляду кримінального провадження судом, в тому числі в разі необхідності зміни обвинувачення в суді, в порядку ст.338 КПК України. Крім того, необґрунтовані доводи суду щодо невідповідності дати застосування заходів забезпечення в реєстрі та не враховано ту обставину, як технічна помилка (опечатка), що суттєво не порушує права обвинуваченої та вказана обставина булу усунута шляхом надання відповідних ухвал слідчого судді. Також, необґрунтованими є доводи суду щодо проведення слідчих дій після затвердження обвинувального акта прокурором, оскільки сам акт був складений та затверджений 26.11.2015 року. Не є обґрунтованими доводи суду в частині неповноти і непослідовності здійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні, оскільки всі слідчі дії зазначені в реєстрі до обвинувального акта. Отже, повернення обвинувального акта прокурору із вказаних судом підстав не сприяє розгляду кримінального провадження в розумні строки.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акта.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги підстави, з яких обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 був повернутий прокурору, колегія суддів оцінює їх як такі, що є належними та достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як передбачено п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, крім іншого, повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив, і мета вчиненого правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

П.1 ч.3 ст.42 КПК України встановлено, що обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Це право також гарантовано ст.6 Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, тобто право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції з приводу того, що в обвинувальному акті не конкретизовано, обвинувачена діяла з використанням наданої їй влади чи службового становища, також не зазначено, які конкретно організаційно-розпорядчі та консультативно-дорадчі функції в межах посадових повноважень було використано ОСОБА_6 . Тобто, в порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України, слідчім суперечливо та неузгоджено викладені фактичні обставини справи, що, на думку колегії суддів, є обґрунтованою підставою для повернення обвинувального акта прокурору. Отже, доводи апеляції прокурора з приводу того, що вказані недоліки в обвинувальному акті можливо усунути під час розгляду кримінального провадження судом, в тому числі у разі необхідності, зміни обвинувачення в суді, є необґрунтованими.

Крім того, згідно вимог ч.2 ст.109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Згідно ч.1 ст.110 КПК України під процесуальними рішеннями розуміються всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту, що міститься в матеріалах кримінального провадження, в ньому дійсно вказані не всі процесуальні дії, проведенні під час досудового розслідування та не всі прийняті процесуальні рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, суд першої інстанції в ухвалі обґрунтовано вказав на порушення вимог ст.109 КПК України при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування.

Крім інших розбіжностей в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів кримінального провадження, суттєвою є різниця в даті затвердження обвинувального акта прокурором, адже, згідно обвинувального акта, він був затверджений прокурором 26.11.2015 року, а в реєстрі зазначена дата затвердження 29.09.2015 року. В частині першій реєстру матеріалів досудового розслідування зазначається, що повідомлення підозрюваного про завершення досудового розслідування відбулося 29 жовтня 2015 року, а згідно частини другої реєстру матеріалів досудового розслідування обвинувальний акт складено та затверджено 29 вересня 2015 року (а.с.8-11). Отже, всі дії виконані слідчім після затвердження прокурором обвинувального акта мають вважатися незаконними та згідно положень ст.ст.84-86 КПК України, при розгляді кримінального провадження по суті в суді не можуть вважатися належними і допустимими доказами. Таким чином, вказана невідповідність між обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування є неприпустимою (а.с.10-11).

А посилання в апеляції прокурора на технічну помилку (опечатку) під час складання реєстру матеріалів кримінального провадження та обвинувального акта, в зв`язку з чим виникла невідповідність між зазначеними в них даними, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки норми чинного Кримінального процесуального кодексу України не передбачають такого поняття, як технічна помилка при складанні слідчим процесуальних документів.

Крім того, вказані доводи державного обвинувача про те, що розбіжності та неточності є лише технічною помилкою, суд вважає непереконливими та незаконними, оскільки значна їх кількість свідчить про суттєві недоліки та недбальство слідства по даному кримінальному провадженню.

В зв`язку з викладеним, колегія суддів не погоджується з вказаними доводами апеляції прокурора та вважає, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового слідства складені з порушенням норм чинного КПК України, отже висновок суду про повернення обвинувального акта прокурору є правильним, а доводи апеляції прокурора необґрунтованими.

На думку колегії суддів, рішення суду про повернення обвинувального акта прокурору не суперечить вимогам закону, є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора та залишення ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні №0000485 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4