Єдиний унікальний номер 219/523/16-к Номер провадження 11-кп/775/557/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 року, колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001114 від 21.11.2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Гольмівський Микитівського району м. Горлівки Донецькій області, киргиза, громадянина України, офіційно не працюючого, раніше не судимого, неодруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 21 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

встановила:

Згідно вироку ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_6 20 липня 2015 року, діючи умисно, маючи намір на вступ до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» (далі - «ДНР»), прибув до військового комісаріату м. Горлівка Донецької області, де висловив бажання щодо добровільного вступу до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «ДНР», погодившись підкоритися жорсткій ієрархії і дисципліні в цьому не передбаченому законом збройному формування, як структурної одиниці так званої «ДНР».

При цьому ОСОБА_6 , вступаючи до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «ДНР», був достовірно обізнаним, що останнє не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу Безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

У подальшому, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою участі у діяльності не передбаченого законами України збройного формування, ОСОБА_6 , після проходження медичного огляду в м. Донецьку, приблизно 26 липня 2015 року (більш точний час не встановлено) разом із іншими невідомими особами із числа добровольців прибув до с. Новогригорівка Артемівського району Донецької області, територія якого на той час знаходилась під контролем незаконного збройного формування, де увійшов до незаконного збройного формування, під командуванням невстановленої особи. Ознайомившись з встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного збройного формування, ОСОБА_6 дав свою згоду на їх дотримання та виконання, тим самим, підтвердив свої наміри на участь у вищевказаному незаконному збройному формуванні та виконанню його цілей і завдань.

Так, починаючи з кінця липня 2015 року (більш точний час не встановлено), ОСОБА_6 перебував на посаді бійця мотострілкового батальйону незаконного збройного формування так званої «ДНР», де від невідомої особи - представника так званої «ДНР», отримав камуфльований одяг та зброю, а саме автомат системи Калашникова (АК-47), та один споряджений магазин з набоями до нього.

Після цього до 10 вересня 2015 року включно ОСОБА_6 спільно з іншими представниками так званої «ДНР» із зброєю, у камуфльованому одязі систематично виконував накази свого керівництва, які отримував від своїх керівників з числа незаконного збройного військового формування самопроголошеної так званої «ДНР».

Діючи у складі незаконного збройного формування ОСОБА_6 виконував наступні обов`язки: перевірка документів громадян на окупованій території м. Дебальцеве Донецької області; охорона незаконно зайнятого учасниками НЗФ «ДНР» адміністративної будівлі гуртожитку у м. Дебальцеве Донецької області.

Таким чином, в період з кінця липня 2015 року по 10 вересня 2015 року, ОСОБА_6 здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі не передбаченого законами України збройного формування, систематично виконував накази свого безпосереднього командира, а також виконував інші протиправні накази направлені проти представників влади із застосуванням вогнепальної зброї, які отримував від своїх керівників з числа незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «ДНР».span>

На вказаний вирок прокурор ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить змінити міру покарання, застосувати ст. 75 КК України. Зазначає, що через ЗМІ він дізнався про програму СБ України, відповідно до якої особа, яка добровільно зізналася та розкаялася у скоєному злочині і за умови відсутності постраждалих та збитку від скоєного, звільняється від відповідальності. Через це він добровільно здався працівникам Свєтлодарського відділу поліції. Вказує, що судом не враховано те, що він раніше не судимий, добровільно здався працівникам поліції, відсутність потерпілих та збитку внаслідок скоєння ним злочину.

Прокурор ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність провини обвинуваченого, просить в апеляційній скарзі вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. Зазначає, що законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» від 07.10.2014 р. внесено зміни до санкції ч.2 ст. 260 КК України в частині застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, проте судом першої інстанції при ухваленні вироку питання про конфіскацію майна обвинуваченого не вирішено.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 учасниками судового розгляду не оспорюється. Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 260 КК України, оскільки останній брав участь у діяльності не передбачених законом збройних формувань, про що він повідомив під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем навчання характеризується задовільно, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття. Обставини, що обтяжують його покарання судом не встановлені.

Покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 260 КК України у виді 4 років позбавлення волі із зарахуванням на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання перебування в установах попереднього ув`язнення призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неприйняття судом до уваги того, що він раніше не судимий є необґрунтованими та спростовуються вироком суду.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що він добровільно здався працівникам поліції згідно програми СБУ, то колегія суддів їх до уваги не приймає, оскільки таки дані в матеріалах кримінального провадження відсутні. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 підтвердив, що з письмовою заявою відповідно до вказаної програми він до органів влади не звертався.

Водночас, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі суд допустив порушення вимог кримінального закону.

Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» від 07.10.2014 внесено зміни до санкції ч.2 ст. 260 КК України в частині застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Так, відповідно до пункту 13 розділу 1 зазначеного закону, внесено зміни до Кримінального кодексу України, абзац другий частин першої - п`ятої статті 260 доповнено словами "з конфіскацією майна або без такої", тобто відповідно до ч. 2 ст. 260 КК України створення не передбачених законом збройних формувань або участь у їх діяльності карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Призначаючи покарання у виді позбавлення волі судом першої не визначено додаткове покарання, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування судового рішення в частини застосування додаткового покарання.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

З огляду на обставини скоєння кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне не застосовувати додаткового покарання у вигляді конфіскації майна при засудженні ОСОБА_6 за ст. 260 ч. 2 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2016 року щодо нього за ч.2 ст. 260 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 260 КК України задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 260 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 260 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 21 листопада 2015 року по 19 травня 2016 року з розрахунку: одному дня попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3