АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 654/2224/15-к
Провадження №11-кп/791/875/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.191 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

29 вересня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 6.07.2016р. по кримінальному провадженню №0002910 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Ємельчене, Житомирської області, гр-на України, одруженого, працюючого директором КВТП «Дайна», проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
виправданий за ст.ст.191 ч.2, 366 ч.1 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що, обіймаючи посаду заступника директора КВТП «Дайна», розташованого за адресою: Херсонська область, м.Херсон, смт.Антонівка вул.Будьонного,12, являючись службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив заволодіння грошовими коштами за роботи, які фактично не виконувались, а також службове підроблення офіційних документів, а саме: на виконання своїх службових обов`язків, відповідно до посадової інструкції, для забезпечення умов укладених договорів, у період з 01.12.2013р. по 31.12.2013р., вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів: - акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень місяць 2013 року, щодо виконання робіт з капітального ремонту покрівлі майстерні КП «Міськтеплокомунєнерго», розташованого за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, м.Гола Пристань, вул.Лєрмонтова,21, в частині обсягів виконаних робіт щодо влаштування крокв з дощок на 3,89м3, в результаті чого на підставі платіжних доручень від 30.12.2013р. на банківський рахунок КВТП «Дайна» було перераховано кошти на загальну суму 91505,60 грн., та в подальшому заступник директора зазначеного підприємства ОСОБА_9 незаконно заволодів коштами за роботи які фактично не виконувались на суму 19230 грн.

Дії ОСОБА_10 органами досудового слідства кваліфіковані за ст.191 ч.2 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та ст.366 ч.1 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність та не вмотивованість вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів доведена. Зазначає про порушення судом вимог ст.290 КПК України, при долучені до справи висновку будівельно-технічної експертизи від 14.07.2015 року на підставі якої зроблений судом необґрунтований висновок про виправдання обвинуваченого. Вказує на недопустимість цього доказу, який крім того не спростовує висновки попередньої експертизи. Суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших, які в суді повідомили про укладення договору підряду між КП та КВТП «Дайна», та на підставі якого виконувались роботи по ремонту покрівлі, під час яких частково замінено крокви. Показання свідків вказують на вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень. Зазначає, що у вироку судом не вказано підстав виправдання в порушення ст.284 ч.1 п.п.1, 2, ч.7 та ст.374 ч.ч.3, 4 КПК України, а саме: відсутність події кримінального правопорушення, або відсутність в діянні його складу. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок згідно яким ОСОБА_10 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст. ст.191 ч. 2, 366 ч.1 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 2 роки; призначити ОСОБА_13 покарання за ч.1 ст.366 КК України у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в сумі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених пунктами 1-3 ст. 76 КК України, запобіжний захід не обирати, судові витрати покласти на обвинуваченого.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказує що вирок суду є законним, а доводи прокурора необґрунтованими, просить їх відхилити, а вирок залишити без змін.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.191 ч. 2, 366 ч.1 КК України та призначити йому покарання за вказаними статтями відповідно до вимог апеляційної скарги; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.366 ч.1, 191 ч.2 КК України не доведена, про що суд обґрунтовано зробив висновок на підставі досліджених та належним чином оцінених доказів.

Так, надані суду докази або не вказують на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила злочини, або спростовують докази обвинувачення, або викликають сумнів у їх достовірності, тому доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах є безґрунтовними.
Вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК України, а його висновки фактичним обставинам провадження.

Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у відповідності зі ст.62 Конституції України, по якій всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на її користь, і по який обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях - прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_14 інкримінованих злочинів.

Як слідує з матеріалів провадження в підтвердженні висунутого ОСОБА_9 обвинувачення сторона обвинувачення надала такі докази як договір підряду, акти виконаних робіт, висновок будівельно-технічної експертизи від 16.03.2015 року та представила свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Вказані свідки в судовому засіданні підтвердили наявність договору підряду між КП «Міськтеплокомуненерго» та КВТП «Дайна», проведення робіт по ремонту покрівлі майстерні під час якого частково замінено крокви.

Аналогічні пояснення в суді дав представник потерпілого - ОСОБА_20 , та показав що за домовленістю сторін договір підряду є діючим, за ним ще виконуються роботи, претензій до КВТП у потерпілого не має.

Суд вказаним показанням дав належну оцінку і правильно зазначив, що ці свідчення не підтверджують вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів.

Також стороною обвинувачення суду були надані таки письмові докази як: договір підряду, укладений 17 липня 2013 року сторонами на виконання робіт, який свідчить про наявність між КВТП «Дайна» і комунальним підприємством цивільно-правових відносин, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, підписаний замовником та підрядчиком і висновок будівельно-технічної експертизи від 16.03.2015 року, проведеної експертом ОСОБА_21 з якої вбачається, що у вищевказаному акті вартість фактично виконаних робіт відповідає їх обсягу за виключенням п.4 «влаштування крокв з дощок». В цій позиції є завищення обсягу на 3,89 м3, сума перевищення вартості робіт становить 19230 грн.

Тобто, як правильно вказав суд першої інстанції, обвинувачення ґрунтується саме на даній експертизі, яка викриває обвинуваченого (т.1 а.п.219-226).

Проте, суд обґрунтовано відкинув цей доказ та навів переконливі доводи чому він не бере його до уваги. Так, оцінюючи цей доказ, суд першої інстанції правильно вказав, що при призначені будівельно-технічної експертизи слідчим було поставлено та з`ясовувалось експертом тільки одне питання щодо об`єму і вартості фактично виконаних робіт згідно акту приймання робіт №1 за грудень 2013 року, та розмір їх завищення. Експерту для дослідження надавався тільки вказаний акт, інші наявні документи: акт коригування обсягів робіт, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року і за березень 2015 року, та акти на додаткові роботи, контрольного заміру, що стосувалися обставин провадження, слідчим на дослідження не направлялися.

Стороною захисту суду надано інший висновок будівельно-технічної експертизи від 14.07.2015р., яку проведено тим же експертом ОСОБА_21 з врахуванням вищевказаних документів (т.1 а.п.261-269).

Відповідно до висновку цієї експертизи: обсяги та вартість робіт за договором підряду № 17/07 від 17.07.2013р., укладеного між КВТП «Дайна» та КП «Міськтеплокомуненерго» зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 108026 грн., акті (корегування обсягів робіт) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року на суму - 9662 грн., акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2015 року на суму 9607 грн. в цілому відповідають фактично виконаним роботам. Виявлено завищення обсягу робіт по одній позиції: «Облаштування крокв з брусу», яке становить 0,39 м3. Загальна сума перевищення вартості робіт внаслідок цієї невідповідності становить - 1306 грн., з урахуванням ПДВ - 1567 грн. Складання актів корегування обсягів роботи, в разі виявлення помилок, як спосіб їх виправлення передбачено п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Використання дерев`яних балок при проектування та влаштуванні покрівель малоповерхових будівель виробничого призначення не суперечить вимогам будівельних норм та правил.

Таким чином, сам факт перевищення в акті корегування обсягу робіт на 0,39м2 не свідчать про умисел ОСОБА_9 на вчинення інкримінованих йому злочинів.

Враховуючи наведене, суд правильно визнав цей доказ допустимим, а доводи прокурора в апеляційній скарзі про необґрунтованість такого рішення колегія суддів вважає безпідставним, оскільки відповідно ст.243 ч.2 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи.

При цьому, згідно з положенням ст.101 ч.2 КПК України, кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Посилання апелянта на порушення ст.290 ч.12 КПК України, зокрема на те, що стороною захисту не відкривався цей висновок експерта є неспроможним, оскільки, як слідує з матеріалів провадження (т.1 а.п.270), даний доказ стороною захисту прокурору відкривався, про що свідчить повідомлення, вручене останньому про наявність такого доказу та про можливість з ним ознайомитися.

Інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах - стороною обвинувачення суду не надано.

Згідно зі ст.373 ч.1 п.3 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 ч.3 п.1 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до вимог ст.374 ч.4 п.1 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Суд вказані вимоги закону, щодо необхідності зазначення у вироку підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема: через недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, - виконав, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, не відповідають дійсності.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують являються безпідставними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.07.2016р. щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :