АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/216/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора міста Тернополя ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Тернопіль, жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму
визнано винною і засуджено за ч.1 ст.122 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено їй 1 рік 6 місяців іспитового строку з покладенням на неї обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.
Згідно вироку суду, 17 березня 2014 року біля 20 години 20 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту із її колишнім чоловіком ОСОБА_8 , умисно нанесла йому один удар ногою у праве стегно та декілька ударів долонею лівої руки в праву половину обличчя, чим спричинила йому легкі тілесні ушкодження.
Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , бачачи те, що права нога потерпілого ОСОБА_8 знаходиться поряд з дверми кімнати, умисно штовхнула двері в напрямку його ноги, внаслідок чого спричинила останньому легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що висновки, які зробив суд, у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема зазначає, що своє рішення в частині доведеності її вини в інкримінованому їй злочині, суд базує на показах потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 які в сукупності з іншими доказами, не дають підстави зробити висновок про наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України. Також зазначає, що судом взагалі не взято до уваги її показів, а також показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому, суд лише обмежився констатацією у вироку, що її позицію він розцінює як спосіб захисту з метою уникнення від відповідальності за вчинене.
Крім того вказує, що судом не взято до уваги:
- розбіжності в показах потерпілого та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , так як в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 заявив, що він був повернутий лицем до дверей в момент удару, а свідки повідомили, що потерпілий фактично був повернутий спиною до дверей, що по своїй суті унеможливлювало нанесення удару по нозі та заподіяння перелому;
- розбіжності в показах самого потерпілого. Зокрема, під час першого допиту під час досудового розслідування потерпілий взагалі не згадував про будь-яке тілесне ушкодження на правій нозі. В суді потерпілий пояснив, що це було обумовлено тим, що він не знав, що в нього там є тілесне ушкодження. Проте сам потерпілий та свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час допиту в суді повідомляли про те, що вже ввечері 17 березня 2014 р. потерпілий показував травму на правій нозі і говорив про травму пальців;
- що з того місця, де ніби то стояла обвинувачена з показів потерпілого та свідків, тобто в їдальні, або в проході між їдальнею та коридором фізично не можливо потягнути двері за дверну ручку та нанести удар, через причину великої відстані.
Крім того зазначає, що під час проходження судово-медичної експертизи, потерпілий ОСОБА_8 повідомив експерту про те, що перелом пальця на нозі він отримав не в результаті удару дверима, а в результаті того, що він втратив рівновагу та вдарився пальцями правої стопи до краю дверного прорізу стіни.
Також допущено порушення вимог кримінально-процесуального законодавства України, зокрема не виконано вимог ч.3 ст.376 КПК України та не роз`яснено її право на застосування амністії.
В апеляційній скарзі прокурор м.Тернополя ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України і призначити їй покарання: у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши 2 роки іспитового строку. Покласти обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст.76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи та кваліфіковано злочинні дії ОСОБА_7 . Однак, зазначений вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Вказує, що ОСОБА_7 вчинила злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості. При цьому зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, не визнала та не розкаялася у вчиненому, що свідчить, на його думку, про її підвищену суспільну небезпеку як особи.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та призначити обвинуваченій ОСОБА_7 більш суворе покарання, потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_10 , які вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відносно висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, то колегія суддів приходить до наступних переконань.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст.409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувалася в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Постановляючи вирок по даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 в умисному спричиненні середньої тяжкості тілесному ушкоджені ОСОБА_8 .
Разом з тим, за результатами частково проведеного судового слідства під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, а саме: допиту обвинуваченої, потерпілого, свідків, дослідження висновків експертиз: №365 від 18 березня 2014 року; №468 від 08 квітня 2014 року; №898 від 18 червня 2014 року; прослуховування запису судового засідання суду першої інстанції в частині допиту експерта ОСОБА_17 , оскільки допитати його в суді апеляційної інстанції виявилось неможливим в зв`язку з тим, що він звільнений з роботи Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи, та аналізу інших матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при наявності суперечливих доказів в частині заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не дав їм належної правової оцінки та не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази, а відкинув інші, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого дав неправильну юридичну оцінку кваліфікації дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України.
В даному випадку, суд першої інстанції повинен був ретельно дослідити докази у даному кримінальному провадженні, що мають значення для з`ясування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
Будь-які докази того, що саме внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , а саме те, що вона побачивши, що права нога потерпілого ОСОБА_8 знаходиться поряд з дверми кімнати, умисно штовхнула двері в напрямку його ноги, внаслідок чого спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому проксимальної (ближчої) фаланги 2-го пальця правої стопи, який за ступенем тяжкості належить до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого (понад 21 день) розладу здоров`я, та синець на тильній поверхні цієї стопи, який за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, у даному кримінальному провадженні відсутні.
Так, колегією суддів встановлено, що 17 березня 2014 року біля 20 години 20 хвилин, у ОСОБА_7 , яка перебувала в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту із її колишнім чоловіком ОСОБА_8 , умисно нанесла йому один удар ногою у праве стегно та декілька ударів долонею лівої руки в праву половину обличчя, чим спричинила йому численні садна правої половини обличчя - лобна вилична ділянки і щока, синці лівої половини передньої черевної стінки та на переднє-внутрішній поверхні середньої третини лівого стегна, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.
Висновок суду першої інстанції в цій частині грунтується на досліджених та проаналізованих належним чином доказах, яким дана належна оцінка, вони є послідовними, узгоджуються між собою та повністю спростовують твердження обвинуваченої ОСОБА_7 , про те, що жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 вона не наносила.
Так, будучи допитаною у суді першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у заподіянні тілесних ушкоджень не визнала та пояснила, що 17 березня 2014 року близько 19 год. вона прийшла в будинок до свого колишнього чоловіка ОСОБА_8 , щоб побачитися із сином ОСОБА_18 . Зайшовши в середину будинку, залишила свої речі в коридорі та пішла у їдальню, де ОСОБА_8 із сином вчили уроки. Біля 20 год. 20 хв. вона налагодила контакт із сином та сіла біля нього. В цей час, ОСОБА_18 почав малювати в зошиті, де виконував домашнє завдання. На її запитання син пояснив, що не любить маму, бо вона не живе разом з ним. Тоді, вона почала з ним розмовляти. В процесі цього, ОСОБА_8 вдарив її олівцем в щоку. Після цього, ОСОБА_18 покинув приміщення їдальні та пішов на третій поверх, а ОСОБА_8 почав погрожувати їй. З метою уникнути конфлікту вона пішла в коридор та почала вдягатися. В цей момент, ОСОБА_8 почав шарпати її за одяг та побив мобільний телефон. Після шарпанини вона побачила на лиці потерпілого багряні подряпини і зрозуміла, що це якась провокація. Тоді, ОСОБА_8 покликав ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та почав розповідати, що його побили.
Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_7 у заподіянні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 її винність доводиться дослідженими в суді першої та апеляційної інстанції доказами в сукупності.
Так, допитаний в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 ствердив, що 17 березня 2014 року до нього до дому в АДРЕСА_2 , прийшла його колишня дружина ОСОБА_7 , оскільки у неї був визначений графік відвідування їх спільного сина ОСОБА_18 , який на даний час проживає з ним. Вони знаходилися в будинку, на кухні, де він із сином виконували уроки. Однак, ОСОБА_7 це не сподобалося і вона зробила зауваження, що в цей час син має гратися з нею. Через деякий час, ОСОБА_18 сказав, що не любить маму, на що ОСОБА_7 обурилася та в процесі розмови сказала, що може забрати сина в будь-який момент. Після цих слів, біля 20 год. 20 хв., ОСОБА_18 вийшов із кімнати, де вони знаходилися, а він попросив ОСОБА_7 залишити будинок, однак остання відмовилася це зробити, мотивуючи тим, що її час, згідно встановленого графіку ще не закінчився. Тоді він зімітував дзвінок в міліцію, хоча телефонував до адвоката ОСОБА_19 , та почав виходити із приміщення кухні. ОСОБА_7 наздогнала його біля дверей та вдарила в пах правою ногою, однак він пригнувся, і нога сковзнула в живіт, та удар прийшовся як по нозі так і в живіт, внаслідок чого утворились синці на животі та на нозі. Після чого обвинувачена лівою рукою подряпала йому праву частину обличчя.
Тоді ОСОБА_7 зловилася за ручку дверей та потягнула їх на себе, нанісши йому удар дверима в ногу. Відхиляючись щоб двері не попали в голову, він не втримався на ногах і впав. Під час нанесення удару він знаходився між кухнею та коридором в проході дверей. Після удару конфлікт припинився, а обвинувачена ще близько 40 хвилин знаходилася в будинку і поїхала лише тоді, коли по неї приїхав її батько ОСОБА_15 . Весь цей час в будинку також знаходилися ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які бачили момент нанесення йому обвинуваченою ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. В цей вечір він не звертав увагу на травму ноги, бо не знав про перелом, хоча на той час пальці ноги вже були підпухлі і він про це говорив, однак чи хтось це чув йому не відомо. Саме тому, при написанні заяви про вчинення відносно нього кримінального правопорушення він не описав всіх завданих йому тілесних ушкоджень.
Показання ОСОБА_8 в частині заподіяння йому легких тілесних ушкоджень є послідовними, об`єктивно підтверджені іншими доказами.
Також факт нанесення вказаних ушкоджень підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Так, допитана в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанцій, свідок ОСОБА_20 показала, що 17 березня 2014 року вона разом із батьком ОСОБА_8 , братом ОСОБА_18 та ОСОБА_13 знаходилася вдома, в АДРЕСА_2 . Біля 19год. 30хв. прийшла ОСОБА_7 і вони разом із батьком та ОСОБА_18 знаходилися в їдальні кімнаті. Вона із ОСОБА_13 знаходилися в іншій кімнаті. Через деякий час, вона почула сварку та разом із ОСОБА_13 вийшла в коридор, де побачила в проході між коридором та їдальнею як ОСОБА_7 ногою вдарила її батька у верхню частину лівої ноги, ближче до паху, після чого нанесла йому близько 1 - 2 ударів рукою в праву частину обличчя, від чого у нього почала виступати кров, тоді ОСОБА_7 потягнула на себе двері, вдаривши батька по нозі, від чого він скрикнув. Батько в цей момент тримав у руках телефон та захищався. Конфлікт тривав декілька хвилин. Після конфлікту батько кульгав. Через деякий час, в будинок приїхав батько ОСОБА_7 - ОСОБА_15 . Сварки між її батьком та ОСОБА_7 виникають часто, в основному вони пов`язані із їх спільним сином ОСОБА_18 .
Допитаний в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанцій, свідок ОСОБА_13 суду показав, що 17 березня 2014 року він знаходився в АДРЕСА_2 та разом із ОСОБА_20 перебував у одній із кімнат вказаного будинку. Біля 20 год. він почув сварку та разом із ОСОБА_20 вийшли в коридор, де він побачив що з їдальні вийшов ОСОБА_18 та піднявся на третій поверх. В цей час, в проході між коридором та їдальнею ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_8 декілька ударів рукою в обличчя, скільки саме сказати не може, від чого у нього почала виступати кров, а після цього ОСОБА_21 потягнула на себе двері та вдарила ними в праву ногу ОСОБА_8 , від чого він скрикнув та сказав, що викличе міліцію. Після цього, він бачив кров та почервоніння на обличчі у ОСОБА_8 .
Покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 в частині спричинення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень є послідовними, взаємодоповнюючими та такими що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
Однак, колегія суддів критично відноситься до показів потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 в частині того, що ОСОБА_7 дверми спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_8 , у вигляді закритого перелому проксимальної (ближньої) фаланги 2-го пальця правої стопи та синець на тильній поверхні цієї стопи, виходячи з наступного.
Вказані покази в частині нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень не грунтуються на досліджених в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції доказах та матеріалах кримінального провадження, покази свідків в цій частині є суперечливими, та з них не зрозуміло механізм заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому. Також колегія бере до уваги і родинні стосунки свідків ОСОБА_12 -дочки, а ОСОБА_13 на даний час її чоловік.
З фабули обвинувачення з приводу вказаного, судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 умисно штовхнула двері в напрямку ноги ОСОБА_8 .
Проте, з пояснень потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 допитаних в суді першої та апеляційної інстанції, встановлено, що вони є суперечливими, постійно змінювались та доповнювались.
Потерпілий та свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_13 у своїх свідченнях кожен вказували про різний механізм нанесення обвинуваченою даних тілесних ушкоджень. У своїх показах свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_13 вказують про те, що потерпілому був нанесений удар дверима обвинуваченої ОСОБА_7 , коли вона потягла їх на себе, проте вони не змогли пояснити яким чином по відношенню до потерпілого знаходилась ОСОБА_7 (боком, лицем, спиною), що свідчить про те, що в цій частині покази не є послідовними та такими що узгоджуються між собою, як про це вказує суд першої інстанції.
Також те, що після нанесеного удару дверима по нозі потерпілого ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_13 , чули як він скрикнув. Покази в частині, що потерпілий після удару дверима впав, не підтвердили.
Крім того у вироку суду першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_7 , суд посилається на покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що не були безпосередніми учасниками конфлікту. При цьому, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 заявили, що тілесних ушкоджень на тілі потерпілого не бачили.
Однак із вироку не зрозуміло чим саме вказані покази спростовують чи підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_7 .
В той же час, ніким не ставилося питання про повторний допит вказаних свідків в суді апеляційної інстанції, в зв`язку з чим на даному етапів їх допит в силу ст.404 КПК України є неможливим.
Крім того, всі висновки судово-медичних експертиз підтвердили даний факт.
Вина ОСОБА_7 у спричиненні ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень доводиться зібраними та дослідженими як в суді першої так і апеляційної інстанції наступними доказами.
Так, з дослідженого судом першої та апеляційної інстанції висновку експерта №365 від 18 березня 2014 року, слідує, що при судово-медичній експертизі 18 березня 2014 року в ОСОБА_8 виявлені численні садна правої половини обличчя (лобна, вилична ділянки і щока), синці лівої половини передньої черевної стінки, на переднє-внутрішній поверхні середньої третини лівого стегна на тильній поверхні плеснової ділянки з поширенням на 1-2-ий пальці правої стопи.
Деякі з цих ушкоджень, зокрема, садна обличчя, синці передньої черевної стінки та лівого стегна, описані також в медичній довідці № 2801 при зверненні ОСОБА_8 18 березня 2014 року за медичною допомогою в травмпункт Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги.
Також у нього був встановлений закритий перелом проксимальної (ближньої) фаланги 2-го пальця правої стопи, підтверджений результатом рентгенографічного дослідження, проведеного в цей самий день. Вид і морфологічні властивості зазначених ушкоджень свідчать, що вони утворились в ОСОБА_8 від дії тупих предметів. Стан поверхонь саден, виразність почервоніння шкіри навколо них, забарвлення синців, наявність набряку м`яких тканин в їх межах, а також відсутність ознак зрощення перелому на рентгенограмі від 18 березня 2014 року дозволяють стверджувати, що ці ушкодження виникли в ОСОБА_8 незадовго до звернення за медичною допомогою, в межах доби до його судово-медичної експертизи, не виключено у зазначеній постанові термін події - 17 березня 2014 року. Враховуючи кількість, вогнищевий характер, локалізацію, взаємне розташування синців і саден, а також морфологічні властивості перелому проксимальної фаланги 2-го пальця правої стопи, їх виникнення в ОСОБА_8 за обставин, на які він вказав при судово-медичній експертизі, та які загалом зазначені в постанові, не виключаються. Виявлений у ОСОБА_8 перелом проксимальної фаланги 2-го пальця правої стопи в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більш як 21 день) розладом здоров`я та за цією ознакою належить до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
З дослідженого судом першої та апеляційної інстанції висновку експерта №486 від 08 квітня 2014 року слідує, що в ОСОБА_8 при зверненні 18 березня 2014 року за медичною допомогою в травмпункт Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги та при судово-медичній експертизі в цей самий день були виявлені такі ушкодження: численні садна правої половини обличчя лобна, вилична ділянки і щока; синці лівої половини передньої черевної стінки та на переднє-внутріпшій поверхні середньої третини лівого стегна; закритий перелом проксимальної (ближньої) фаланги 2-го пальця правої стопи та синець на тильній поверхні цієї стопи. Враховуючи описані у висновку експерта № 365 кількість, локалізацію, взаємне розташування та властивості синців і саден, а також морфологічні особливості перелому, їх виникнення в ОСОБА_8 за обставин, на які він вказав і показав під час проведення слідчого експерименту 31 березня 2014 року, що описані у відповідному протоколі та відображені в таблиці ілюстрації, зокрема, саден правої половини обличчя від дії нігтів пальців рук, синців передньої черевної стінки та лівого стегна - при нанесенні удару ногою, а перелому проксимальної фаланги 2-го пальця правої стопи зі синцем на тильній її поверхні - при ударі краєм полотна дверей, не виключається (а.к.п. 145-147).
З вказаним висновком потерпілий та його представник згідні, в тому числі і в частині викладення опису подій.
Дослідженим в суді першої та апеляційної інстанції висновком експерта №898 від 18 червня 2014 року, відповідно до якого, як вже було зазначено у висновках експерта № 365 і № 486, в ОСОБА_8 при зверненні 18 березня 2014 року за медичною допомогою в травмпункт Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги та при судово-медичній експертизі в цей самий день були виявлені численні садна обличчя, синці передньої черевної стінки, лівого стегна та правої стопи, і закритий перелом проксимальної фаланги 2-го пальця цієї стопи. Садна обличчя утворились в ОСОБА_8 від ковзної з невеликим тисненням дії тупих предметів і, враховуючи їх кількість, форму та взаємне розташування, характерні для дії нігтів пальців рук. Синці передньої черевної стінки, лівого стегна та правої стопи утворилися внаслідок ударного впливу тупих предметів, індивідуальні властивості травмуючої поверхні яких у вказаних ушкодженнях не відобразились. Перелом проксимальної фаланги 2-го пальця правої стопи також утворився внаслідок ударного впливу тупого предмету, сила якого була направлена вздовж осі кістки та прикладена в ділянці її анатомічної головки, а індивідуальні властивості його травмуючої поверхні не відобразились. Вирішити питання щодо можливості виникнення в ОСОБА_8 вказаних ушкоджень внаслідок «заподіяння самим собі», за відсутності об`єктивних даних, немає як. Судово-медична експертиза оцінює лише наявні на тілі людини ушкодження. Які тілесні ушкодження могли чи не могли утворитися внаслідок певних дій належить до здогадок, припущень тощо, які не підлягають експертній оцінці через відсутність об`єктивних, фактичних даних.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з вказаними висновками експертиз потерпілий ОСОБА_8 та його представник були згідні, оскільки їх не оскаржували та відводи експерту, який їх проводив, не заявляли.
Так, у своїх показах в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вказує про те, що у нього перелом пальця, він не знав.
Про те, як пояснили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_20 та він сам, що в місці ушкодження, ввечері цього ж дня, нога посиніла та спухла. Також пояснив, що на наступний день, зранку, звернувся в травматологію, де на підставі знімку у нього було виявлено перелом пальця. Після чого з вказаним знімком та висновком лікаря, ОСОБА_8 звернувся до експерта, та у присутності слідчого, пояснив обставини нанесення йому тілесних ушкоджень.
При описі обставин справи в експертизі №365, експертом зазначено, що зі слів освідуваного - близько 20 год. 20 хв. в будинку ОСОБА_7 нанесла йому удар ногою одночасно в ліве стегно та ліву половину передньої черевної стінки, а також нігтями пальців рук подряпала обличчя. Внаслідок цього він втратив рівновагу та вдарився пальцями правої стопи до краю дверного прорізу стіни.
Як пояснив в апеляційній інстанції потерпілий ОСОБА_8 , пояснення при проведенні висновку експертизи №365 від 18 березня 2014 року про те, що він вдарився пальцями правої стопи до краю дверного прорізу стіни, вказав саме такі, оскільки не хотів притягувати ОСОБА_7 до відповідальності.
Разом з цим, ОСОБА_8 неодноразово звертався в правоохоронні органи, з приводу погроз ОСОБА_7 відносно неї, що свідчить про його бажання притягнути обвинувачену до кримінальної відповідальності, а тому колегія суддів вказані пояснення потерпілого оцінює критично.
Також, в своїх поясненнях ОСОБА_8 вказував і про те, що експерт не вірно вказав в описовій частині експертизи №365 його твердження про те, що він сам собі наніс удар, вдарившись об край дверного прорізу стіни.
Однак, з досліджених в судовому засіданні судом апеляційної інстанції пояснень допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції експерта ОСОБА_17 слідує, що висновки експерта №365 від 18 березня 2014 року, №486 від 08 квітня 2014 року, №898 від 18 червня 2014 року у даному кримінальному провадженні він складав особисто, керуючись при цьому нормативно-правовою базою для проведення відповідних видів експертиз. Всі відомості, що містяться у них відповідають дійсності, даних, які взаємно виключають один одного в них не міститься.
Перелом у потерпілого ОСОБА_8 , ним було встановлено на підставі знімку рентгенографії, а яку саме ногу ушкоджено, ліву чи праву, він визначив за допомогою маркування на вказаному знімку. Вказане ушкодження у ОСОБА_8 могло виникнути як за обставин, що вказані у висновку експерта №365 від 18 березня 2014 року (виникнення внаслідок «заподіяння самому собі») так і за обставин вказаних у висновку експерта №898 від 18 червня 2014 року (нанесено ушкодження ОСОБА_7 ), оскільки механізм їх отримання є характерним для обох випадків.
При цьому, для механізму утворення перелому проксимальної фаланги 2-го пальця правої стопи ОСОБА_8 (ударний вплив тупого предмету, сила якого була направлена вздовж осі кістки та прикладена в ділянці її анатомічної головки), не має значення кут впливу цього предмета, оскільки переламана саме проксимальна фаланга, на яку діяла інша фаланга пальця вздовж осі кістки. Синець на стопі утворився внаслідок ударного впливу на неї та поширення кровотечі від перелому.
Щодо ушкоджень виявлених на лицевій частині обличчя у потерпілого ОСОБА_8 (висновок експерта №365 від 18 березня 2014 року, №486 від 08 квітня 2014 року), то частина їх утворилася, та є характерними, в результаті нанесення ударів тупим предметом (ковзаючої дії), а інші нігтів рук людини. У висновку експерта №365 від 18 березня 2014 року описано розташування вказаних ушкоджень (зверху-вниз, зліва направо), а не механізм їх утворення.
У відповідності до ст.ст.100-101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Він повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Тому, твердження представника потерпілого про те, що судом не повинні досліджуватися при дачі аналізу експертизи опис подій, які експертом досліджувалися не відповідає вимогам ст.ст.101, 102 КПК України, згідно яких вони є складовою частиною змісту висновку експертизи, в тому числі експерти, досліджують і пояснення потерпілого про обставини події.
Таким чином, поясненнями експерта спростовується одне із тверджень потерпілого ОСОБА_8 , про те, що у першому висновку судово-медичної експертизи, невірно записано його пояснення щодо обставин події заподіяння самому собі закритого перелому пальця.
Вина ОСОБА_7 у нанесенні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 доводиться іншими дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами, а саме:
- протоколом проведення слідчого експерименту від 31 березня 2014 року, в ході якого ОСОБА_8 запропоновано відтворити обставини, за яких 17 березня 2014 року він отримав тілесні ушкодження;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 07 червня 2014 року із таблицею ілюстрації до протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 від 07 червня 2014 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 07 червня 2014 року із таблицею ілюстрації до протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 від 07 червня 2014 року;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 17 березня 2014 року, з якого вбачається що 17 березня 2014 року біля 20 год. 20 хв. в с. Байківці Тернопільського району по місцю проживання ОСОБА_8 , йому нанесла тілесні ушкодження його колишня дружина ОСОБА_7 .
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 у своїй заяві в міліцію не повідомив жодних відомостей про перелом. Пояснення з цього приводу також відсутні. Лише при слідчому експерименті 31.03.2014 року, ОСОБА_8 повідомив слідчі органи про те, що обвинувачена заподіяла йому перелом пальця ноги, шляхом нанесення удару дверима.
Доводи захисника, про те, що докази в даному кримінальному провадженні здобуті поза межами досудового слідства, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження та не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
Так, як вбачається з постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 28.04.2014 року, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.129 КК України 28.04.2014 року, ще до об`єднання справ в одне провадження (т.1 а.п.21). Після об`єднання даних кримінальних проваджень, 28.05.2014 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а кримінальне провадження за ст.129 КК України, закрите - 30.05.2014 року.
Усі докази у кримінальному провадженні здобуті в межах передбаченого КПК України строку, та жодних фактів, які б свідчили про здобуття доказів поза межами строків слідства, колегією суддів не встановлено.
Суд першої інстанції у вироку зазначає про те, що вина обвинуваченої у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.122 КК України, доводиться показами потерпілого, свідків, допитаних під час судового розгляду та іншими документами, дослідженими в судовому засіданні, хоча вони мають між собою розбіжності, яким суд не дав правової оцінки.
Вищезазначені докази, в своїй сукупності, на думку колегії суддів, спростовують висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
Колегія вважає, що твердження суду про те, що покази потерпілого, свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 узгоджуються між собою в повному обсязі, є таким, що не відповідає дослідженим матеріалам кримінального провадження як в суді першої, так і апеляційної інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Обов`язок доказування обставин, передбачених вищезазначеною статтею покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Дослідивши частково докази, колегія суддів враховує обстановку під час та після вчинення кримінального правопорушення, проаналізувавши та оцінивши докази в їх сукупності, керуючись ст.ст.94, 370 КПК України, згідно яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, враховуючи презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, у відповідності до ст.17 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що доказів вини обвинуваченої ОСОБА_7 в заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень не здобуто.
Однак факт нанесення ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, підтверджується показами потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , які в цій частині є послідовними та взаємодоповнювальними, підтверджуються висновками експертиз та узгоджуються з іншими доказами по справі.
Таким чином, судом при розгляді кримінального провадження допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до вимог ч.1 п.2 ст.409, ч.1 п.2,3 ст.411 КПК України є підставою для його зміни.
Так, як слідує із фабули обвинувачення ОСОБА_7 також заподіяла легкі тілесні ушкодження потерпілому, які охоплювалися ч.1 ст.122 КК України і, на думку колегії, знайшли своє підтвердження в апеляційній інстанції, тому, її дії слід перекваліфікувати з ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, за якою її слід визнати винною.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України, колегія, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, її молодий вік, те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні неповнолітню дитину, конкретні обставини справи, а тому вважає, що покарання їй слід обрати в межах санкції даної статті у вигляді виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із заробітку, яке буде достатнім для її перевиховання та виправлення.
Від застосування амністії ОСОБА_7 відмовилася, хоча в апеляційній скарзі вказувала на те, що дане питання судом у неї не вияснялося.
Також, враховуючи, що звільнення особи від кримінального покарання у зв`язку із закінчення строків давності є обов`язковим, то на підставі п.5 ст.74 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА.
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора м.Тернополя ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із заробітку.
На підставі п.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2