АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0007055 від 20.08.2014 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 11 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання скасовано.
Судом вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме в тому, що він у невстановленому в ході досудового розслідування місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин придбав пістолет Browning High Power (HP35), калібру 9х19 мм № НОМЕР_1 , та два пістолетних патрони Парабелум (Люгер) калібру 9х19 мм, які вирішив незаконно зберігати за місцем свого проживання. Для цього вказаний пістолет та патрони помістив до полімерного пакету, незаконно переніс їх за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де заховав у відомому лише йому місці. Тим самим ОСОБА_9 незаконно, без передбаченого законом дозволу, став зберігати за місцем свого проживання у розібраному стані пістолет Browning High Power (HP35), калібру 9х19 мм № НОМЕР_1 , магазин якого було споряджено двома пістолетними патронами Парабелум (Люгер) калібру 9х19 мм.
18.07.2013 року о 07 годині працівники міліції з метою проведення обшуку у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактами вимагання коштів у підприємців ринку «Фермер» в місті Києві, на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва прибули до квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_10 .
Після повідомлення ОСОБА_7 мети проведення обшуку в його житлі, останній, під приводом необхідності одягнутися, направився до кімнати, в якій незаконно зберігав зазначену вогнепальну зброю і боєприпаси, та з метою уникнення кримінальної відповідальності за незаконний обіг вогнепальної зброїв та боєприпасів, через відчинене вікно квартири викинув зазначену вогнепальну зброю та боєприпаси, що знаходилися у полімерному пакеті у подвір`я будинку, однак його дії були помічені працівниками міліції.
В ході проведення обшуку території, прилеглої до п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , під вікном кімнати квартири ОСОБА_7 виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходився пістолет Browning High Power (HP35), калібру 9х19 мм № НОМЕР_1 , який є вогнепальною зброєю, виготовлений промисловим способом (виробництва Бельгії), справний та придатний для стрільби, магазин якого було споряджено двома пістолетними патронами Парабелум (Люгер) калібру 9х19 мм, виготовленими промисловим способом (виробництво США), придатними для стрільби.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зазначає, що суд першої інстанції незаконно визнав недопустимим доказом протокол обшуку квартири від 18.07.2014 року, який складений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та яким зафіксовано, що під правим вікном квартири ОСОБА_7 виявлений полімерний пакет, в якому в розібраному вигляді знаходився пістолет невстановленої марки під номером НОМЕР_1 , з двома патронами калібру 9х12 мм LUGER. Зазначений обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді від 02.07.2013 року, за участю двох понятих.
Крім цього, з позиції апелянта, вина ОСОБА_7 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо обставин проведення обшуку у будинку за місцем проживання ОСОБА_7 та виявлення пістолета під вікнами квартири, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими під час обшуку.

З урахуванням викладеного вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, які, відповідно до ст.ст. 409, 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та поданих заперечень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні. За клопотаннями учасників судового провадження суд повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, та докази.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

При цьому, статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України не знайшло свого підтвердження. Вважає, що достатніх та допустимих доказів доведення участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано та судом не виявлено. У зв`язку з цим, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, суд визнав необхідним виправдати ОСОБА_7 , через недоведеність вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відкидаючи надані стороною обвинувачення докази на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , здобуті за результатами проведеного досудового розслідування, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом дані протоколу обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_7 та прилеглої території до будинку АДРЕСА_3 від 18 липня 2013 року (т.1 а.с.111-116).

Зокрема, незважаючи на те, що дана процесуальна дія здійснювалась на підставі попереднього дозволу суду, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що при її здійсненні та фіксуванні результатів обшуку були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результат проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість знайомитися із текстом протоколу.

За правилами ч.5 ст.237 КПК України усі вилучені під час обшуку речі та документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіреннями підписами осіб, які беруть участь у проведенні огляду.

Допитані в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 пояснили, що брали участь в якості понятих при проведенні обшуку квартири по місцю проживання ОСОБА_7 . Під час обшуку їх попросили вийти на вулицю, де працівник міліції повідомив, що з вікна квартири ОСОБА_7 хтось викинув білий пакет. В їх присутності працівники міліції оглянули даний пакет, в якому знаходився загорнутий в ганчір`я пістолет в розібраному стані. Протокол обшуку на місці проведення процесуальної дії їм для ознайомлення не надавався і був підписаний ними через декілька годин за місцем їх роботи, куди його підвезли працівники міліції. В їх присутності оглянуті речі пістолет в розібраному стані, не опечатувався.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом дані протоколу обшуку від 18 липня 2013 року про те, що в ході обшуку території, прилеглої до будинку АДРЕСА_3 , під вікном кімнати, розташованої праворуч з коридору квартири ОСОБА_10 , виявлений полімерний пакет, у якому в розібраному вигляді знаходився пістолет невстановленої марки, на якому зазначений номер НОМЕР_2 , та два патрони калібру 9х19 мм «Luger».

Посилання прокурора у поданій апеляційній скарзі на те, що зазначена процесуальна дія здійснювалась на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2013 року, якою надавався дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення зазначених у клопотанні речей та документів, а також зброї, також не спростовує висновок суду першої інстанції про недопустимість доказу, оскільки процесуальні порушення правил складання і засвідчення протоколу слідчої дії, вилучення речей, які є предметом інкримінованого злочину, викликає у суду обґрунтований сумнів у достовірності викладених у ньому відомостей і тягне за собою недопустимість їх використання у кримінальному провадженні.

На підтвердження цього свідчить і той факт, що виявлений працівниками міліції під вікнами квартири, де проводився обшук, підозрілий пакет, а також місцевість, де він був виявлений, не були оглянуті слідчим у відповідності до положень ст.235 КПК України. Вилучені в ході обшуку речі не були опечатані із завіренням підписами понятих.

Як правильно зазначає суд першої інстанції у вироку, визнання недопустимим доказом протоколу обшуку житла обвинуваченого тягне за собою недопустимість й інших доказів, які були отримані у результаті процесуальних дій, проведених після обшуку, зокрема даних висновку судово-балістичної експертизи № 5-51б від 09.08.2013 року (а.с. 122 - 130) та постанови про визнання речовими доказами пістолету BrowningHighPower (HP35), калібру 9х19 мм № НОМЕР_1 та боєприпасів - двох патронів з маркуванням «9mm LUGER WIN» калібру 9х19 мм.

Цим самим спростовуються доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно визнав недопустимим доказом протокол обшуку квартири від 18.07.2014 року, складеного у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а також речі, здобуті в ході обшуку.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції з передбачених законом підстав відкинув як докази обвинувачення показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обґрунтовано визнавши їх суперечливими та такими, що не узгоджуються з показаннями понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_14 .

Згідно показань працівників міліції ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які були залучені до проведення обшуку, слідує, що коли вони зайшли до квартири ОСОБА_7 , він пішов одягатись у спальну кімнату. Вони до спальні не заходили, оскільки там у ліжку також знаходилась роздягнута жінка. При цьому ОСОБА_13 залишився біля дверей, але за тим, що відбувається в спальній кімнаті, не спостерігав. Через декілька хвилин від працівника міліції, який знаходився на вулиці, по рації надійшла інформація про те, що з вікна квартири випав пакет. Це повідомлення почули всі присутні в квартирі, в тому числі і поняті. ОСОБА_13 засвідчив, що одразу ж відкрив двері та зайшов до кімнати, де знаходився ОСОБА_7 і побачив, як останній йшов йому назустріч від вікна квартири.

В той же час, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в суді першої та апеляційної інстанції стверджували, що коли працівники міліції їх запросили до квартири, ОСОБА_7 вже був одягнутий та сидів на кухні. Під час обшуку працівники міліції попросили їх спуститись на вулицю, де на лавці оглянули пакет зі зброєю.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_14 не підтверджується той факт, що ОСОБА_7 під приводом необхідності одягнутися, зайшов до кімнати, в якій незаконно зберігав зазначену вогнепальну зброю і боєприпаси, та з метою уникнення кримінальної відповідальності за незаконний обіг вогнепальної зброїв та боєприпасів, через відчинене вікно квартири викинув зазначену вогнепальну зброю та боєприпаси, що знаходилися у полімерному пакеті, як про це в апеляційній скарзі зазначає прокурор.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що представлені до суду стороною обвинувачення докази здобуті з тими порушеннями кримінального процесуального закону, які підривають довіру до них щодо їх достовірності. А тому використання цих доказів не буде відповідати вимогам справедливого судочинства. Також представлені стороною обвинувачення докази не є настільки переконливими, що давало б суду підстави дійти висновку про винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

Із дослідженого судом висновку дактилоскопічної експертизи №6-38 від 25.07.2013 року встановлено, що на наданих на дослідження частинах механізму пістолета та на двох патронах слідів пальців рук не виявлено (т.1 а.с.213-216).

За клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції також досліджено висновок судово-молекулярної експертизи №20-567 від 16.09.2013 року, згідно якого на затворі та руків`ї наданого на дослідження пістолета виявлені клітини з ядрами та встановлені їх генетичні ознаки (ДНК-профіль), які збігаються між собою і належать невстановленій особі жіночої статі (т.1 а.с.225-229).

Тобто, як обґрунтовано посилається сторона захисту у поданих запереченнях, зазначеними висновками експерта підтверджується, що на предметах злочину частинах зброї та бойових приписах відсутні сліди, які можуть належати ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що представлені стороною обвинувачення докази, як кожен по собі, так і в сукупності з іншими доказами не доводять винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, що відноситься до об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

З огляду на викладене та враховуючи положення ст.62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, та, що усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного правопорушення, законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _______________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3