Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Києві 26 січня 2016 року касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 у кримінальному провадженні № 0000045 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2013 року, вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2013 року

ОСОБА_20 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_20 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

ОСОБА_16 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_16 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_13 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_15 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_15 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяців.

ОСОБА_17 ,
ІНФОРМАЦІЯ_5 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_17 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

ОСОБА_18 ,
ІНФОРМАЦІЯ_6 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_18 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_19 ,
ІНФОРМАЦІЯ_7 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_7 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_19 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця м. Хмельницького, мешканця

АДРЕСА_8 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_14 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_21 ,
ІНФОРМАЦІЯ_8 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_9 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_21 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 296 КК України (за епізодом від 25 липня 2010 року біля НК «Токіо») виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_22 ,
ІНФОРМАЦІЯ_9 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_10 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України. На підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 року, ст. 74 КК України ОСОБА_22 звільнено від покарання за вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Цивільні позови про відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину потерпілим ОСОБА_23 та ОСОБА_24 задоволено частково.
Стягнуто солідарно:
- з засуджених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на користь потерпілої ОСОБА_23 300 000 грн.
- з засуджених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на користь ОСОБА_24 100 000 грн.
- з засуджених ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на користь потерпілої ОСОБА_23 50 000 грн.
- з засуджених ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_24 25 000 грн.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , в частині кваліфікації їх дій, призначеного покарання та вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_23 скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким:
ОСОБА_20 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_20 визначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_16 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_16 визначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_13 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_13 визначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_15 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_15 визначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_17 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_17 визначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_18 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_18 визначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_19 , засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_19 визначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_14 засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_14 визначено покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину потерпілій ОСОБА_23 задоволено частково.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 ОСОБА_19 , ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_23 350 000 грн.; на користь потерпілого ОСОБА_24 125 000 грн.

В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року:
вирок місцевого суду щодо ОСОБА_22 на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України скасовано, а кримінальне провадження закрито. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_22 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності;

вирок місцевого суду щодо ОСОБА_21 , в порядку ст. 404 КПК України, змінено, звільнено останнього від відбуття призначеного місцевим судом покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 296 КК України, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ст. ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_25 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_16 ,
ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,

У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу апеляційного суду від 20 липня 2015 року щодо засуджених ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 (вирок суду щодо ОСОБА_22 просить скасувати окрім засудження його за епізодами від 15 лютого 2009 року та 16 квітня 2009 року біля нічного клубу «Шторм» у м. Хмельницькому) скасувати із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування кримінального закону у зв`язку з виключенням з обвинувачення засуджених кваліфікуючої ознаки вчинення злочинів у складі організованої групи, що діяла відповідно до єдиного розробленого плану, відомого всім учасникам групи, мала стійкість у зв`язках між її учасниками як на особистому, так і на спортивно-професійному рівнях, та при наявності безумовного підпорядкування її організатору ОСОБА_21 . Вважає безпідставною кваліфікацією судом дій засуджених ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 та ОСОБА_13 за епізодом від 21 листопада 2009 року вчинення хуліганських дій та заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_26 , ОСОБА_27 і спричинення побоїв потерпілим ОСОБА_28 і ОСОБА_29 у нічному клубі «Токіо» за ч. 3 ст. 296 КК України замість за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 296 КК України, вважає в цій частині вирок суду немотивованим через неврахування доказів зі сторони обвинувачення. За цим же епізодом від 21 листопада 2009 року вказав й на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, оскільки суд за даним епізодом дав оцінку доводам засудженого ОСОБА_16 в частині доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, при цьому доводи прокурора залишив без розгляду. Вказує на безпідставну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_16 , ОСОБА_30 ОСОБА_20 та ОСОБА_15 ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 з ч. 3 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_14 з ч. 2 ст. 28, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296, ч. ст. 121 КК України та безпідставне виправдання ОСОБА_21 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 296; ч. 3 ст. 28, п.п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за епізодом від 25 липня 2010 року умисного вбивства з хуліганських мотивів потерпілого ОСОБА_31 . Стверджує, що неправильне застосування кримінального закону призвело до призначення засудженим покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та їх особам внаслідок м`якості. Крім того, судом необґрунтовано не враховано обставину, яка обтяжує покарання, вчинення засудженими злочинів у стані алкогольного сп`яніння, повторно та тяжкі наслідки завдані злочином, оскільки вказані обставини знайшли своє підтвердження доказами, дослідженими під час судового слідства, однак суд апеляційної інстанції визнав ці доводи прокурора та потерпілих безпідставними. Недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України виразилось й в тому, що залишаючи апеляційні скарги прокурора та потерпілих без задоволення, не дослідивши доказів обвинувачення, на які вказувалось учасниками судового розгляду, апеляційний суд фактично послався на ті ж докази, що і суд першої інстанції, при цьому безпосередньо апеляційним судом вони не досліджувалися, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 за епізодом від 25 липня 2010 року щодо вбивства ОСОБА_32 із призначенням в цій частині нового розгляду у суді першої інстанції. На обґрунтування вказує на неправильне застосування судом кримінального закону при кваліфікації дій засуджених за ст. ст. 296, ст. 121 України, оскільки винність останніх у пред`явленому обвинуваченні за вчинення умисного вбивства з хуліганських мотивів у складі організованої групи повністю доведена та підтверджується сукупністю зібраних на досудовому слідстві і досліджених у судовому засіданні доказах. Також вказує на безпідставне виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину у складі організованої групи та безпідставне виправдання організатора. Неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій засуджених призвело до призначення останнім покарання, що не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам внаслідок м`якості. Стверджує й на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі з доповненнями захисника ОСОБА_6 порушується питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_17 та закриття провадження в зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому посилається на те, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Крім того, зазначає, що докази, якими обґрунтовується винність засудженого, отримані із порушеннями норм КПК України. Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 374, 420 КПК України. Вказує, що апеляційним судом під час розгляду провадження повністю проігноровано вказівки, які зазначені в ухвалі апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2013 року та ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 листопада 2014 року.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з вироком апеляційного суду оскільки вважає, що під час його винесення судом апеляційної інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ст. 76, ст. 370, ст. 439 КПК України, неправильно застосовано кримінальний закон ( ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України), в результаті чого було ухвалено незаконний і необґрунтований вирок, що у відповідності до ст. ст. 438, 412 КПК України є підставою для скасування вироку. На аргументування своєї позиції посилається на те, що вказана кримінальна справа судами різних інстанцій розглядалася неодноразово. Перший вирок суду першої інстанції у даній кримінальній справі був ухвалений Хмельницьким міськрайонним судом 10 серпня 2012 року. Вказаним вироком ОСОБА_14 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і засуджено до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області у складі суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 від 23 січня 2013 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2012 року було скасовано, а справу повернуто на додаткове розслідування прокурору Хмельницької області. Після проведення додаткового розслідування дана кримінальна справа була направлена для розгляду до Хмельницького міськрайонного суду за правилами КПК України 2012 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року ОСОБА_14 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області у складі суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 від 17 лютого 2014р. вказаний вирок Хмельницького міськрайонного суду було залишено без змін.

Після скасування вказаної ухвали суду апеляційної інстанції ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року було призначено новий розгляд даного кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. У новому провадженні суду апеляційної інстанції після скасування попередньої ухвали апеляційного суду справа розглядалася колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі суддів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 . При цьому суддя ОСОБА_38 (дошлюбне прізвище ОСОБА_41 ) є дружиною судді ОСОБА_37 , який розглядав дану справу у складі колегії суддів апеляційного суду 17 лютого 2014 року.

Суддя ОСОБА_42 під дошлюбним прізвищем ОСОБА_41 особисто брала

участь у даному кримінальному провадженні у складі колегії суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , яка ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2013 року скасувала вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2012 року, а справу повернула на додаткове розслідування прокурору Хмельницької області.

Суддя ОСОБА_38 у якості головуючого судді також брала участь у новому провадженні після скасування ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року судом касаційної інстанції і у складі колегії суддів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_43 ухвалила оскаржуваний вирок від 20 липня 2015 року. А тому, на думку захисника, вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року, який був ухвалений незаконним складом суду всупереч вимогам ст. 76 КПК України, за будь яких обставин підлягає скасуванню в касаційному порядку.

Одночасно, захисник вказує на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 439 КПК України під час ухвалення вироку від 20 липня 2015 року. Так, ч. 3 статті 439 КПК України визначено, що при новому розгляді у суді першої

чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке

кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року у даному кримінальному провадженні було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції за касаційними скаргами прокурора, потерпілого та засуджених ОСОБА_16 та ОСОБА_44 не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника. Таким чином, у відповідності до вимог ст. 439 КПК України, суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даної справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції не мав права застосувати суворіше покарання чи закон про більш тяжке кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_14 , оскільки попередня ухвала суду апеляційної інстанції від 17 лютого 2014 року була скасована не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а з інших підстав. Крім того, вказує на порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки він не вправі був давати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, оскільки їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи. Так, Апеляційний суд Хмельницької області, ухвалюючи оскаржуване рішення послався на показання свідків обвинувачення ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 не дослідивши вказані докази в суді апеляційної інстанції і не допитавши вказаних свідків безпосередньо в суді апеляційної інстанції. При цьому апеляційний суд Хмельницької області дав цим доказам іншу (протилежну за змістом) оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції у вироку від 18 листопада 2013 року.

Крім того, захисник посилається на неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, оскільки суд не з`ясував і зазначив у вироку характер дій кожного з засуджених, ступінь участі у вчиненні злочину кожного з них, не зазначив хто саме з засуджених і які конкретно удари у які частини тіла потерпілого ОСОБА_32 наносив, не вказав які наслідки мали вказані удари, не зазначив якими саме належними і допустимими доказами доводиться вина кожного з засуджених, зокрема ОСОБА_14 , у нанесенні ударів в голову потерпілому, від яких настала смерть останнього. В зв`язку з чим порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_14 та закриття провадження через недоведеність його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку апеляційного суду. Вказує, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції, про що вказується у ч.3 ст.76 кпк України і стосується головуючої у справі судді ОСОБА_38 , дошлюбне прізвище якої ОСОБА_41 , котра у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області приймала участь у розгляді вказаного кримінального провадження, що підтверджується ухвалою від 28 січня 2013 року, зазначивши у ній про необхідність конкретизації обвинувачення, усунення суперечностей у ньому та у ухваленому на той час у справі вироку, який повинен відповідати вимогам ст. 334 (ст. 374) КПК України у чинній на той час редакції. Також вказує, що обвинувальний акт у вказаному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки існуючий суперечливий виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись формулюванням обвинувачення, згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України суд не мав права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції в передбаченому законом порядку. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 374, 420 КПК України, оскільки ухвалюючи вирок, апеляційний суд Хмельницької області дав невірну правову оцінку обставинам справи, які (як стверджується у оскаржуваному вироку), у повній мірі досліджені місцевим судом при перевірці доказів, при цьому, повторно апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційному порядку, докази не досліджував, а обмежився лише допитом свідка ОСОБА_49 .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку апеляційного суду через неповноту проведення судового розгляду, порушення принципу безпосередності дослідження доказів, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Проте, в зв`язку з тим, що пройшло багато часу з моменту вчинення злочинів та встановити істину по справі майже не можливо, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_16 в частині призначеного йому покарання та зменшити призначене ОСОБА_16 покарання, оскільки призначене за своєю суворістю не відповідає обставинам справи.

У касаційній скарзі захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вважають, що вирок апеляційного суду підлягає скасування через те, що провадження розглянуто незаконним складом суду, оскільки головуюча у справі суддя ОСОБА_38 приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні, чим порушила вимоги ч. 3 ст. 76 КПК України. Крім того, зазначають, що апеляційним судом, при повторному розгляді провадження, не виконано вказівки касаційного суду, які у відповідності до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. Також, вказують на те, що апеляційний суд, порушуючи принцип безпосередності, дав обставинам справи іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, при цьому не досліджуючи ці обставини під час апеляційного розгляду справи. Крім того, посилаються на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 439 КПК України, застосував суворіше покарання та закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча під час нового судового розгляду справи апеляційним судом не було встановлено жодної обставини, яка б вказувала на те, що ОСОБА_50 вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, не було збільшено і обсяг обвинувачення прокурором. Також посилаються на те, що вирок апеляційного суду ґрунтується на припущеннях та суперечливих показаннях свідків, що призвело до неправильного застосування кримінального закону, який в свою чергу, привів до призначення занадто суворого покарання. В зв`язку з чим захисники просять вирок апеляційного суду скасувати та залишити без зміни вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_20 скасувати та залишити без зміни в цій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року. Вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасування через те, що провадження розглянуто незаконним складом суду, оскільки головуюча у справі суддя ОСОБА_38 приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні після скасування рішення, чим порушила вимоги ч. 3 ст. 76 КПК України. Також, посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 439 КПК України, застосував суворіше покарання та закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча при повторному розгляді справи цього робити не мав права, оскільки попередня ухвала апеляційного суду була скасована лише з процесуальних підстав. Крім того, незаконність рішення апеляційного суду полягає й у тому, що апеляційний суд неповно провів судовий розгляд, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_13 просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю й його діях складу злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому посилається на те, що викладені у вироку апеляційного суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок ґрунтується на припущеннях, без відповідної перевірки, про що вказував Вищий спеціалізований суд в своїй ухвалі під час скасування попереднього рішення апеляційного суду.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_14 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього та закрити провадження через недоведеність його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Також вказує на те, що головуюча у справі суддя ОСОБА_38 не мала права приймати участь в розгляді справи, оскільки вона приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні після скасування рішення, чим порушила вимоги ч. 3 ст. 76 КПК України. Також, посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 439 КПК України, застосував суворіше покарання та закон більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча при повторному розгляді справи цього робити не мав права, оскільки попередня ухвала апеляційного суду була скасована лише з процесуальних підстав. Крім того, апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок не є належно мотивованим.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_15 просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та залишити без зміни в цій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року. При цьому посилається на те, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Крім того, зазначає, що докази, якими обґрунтовується винність засудженого, отримані із порушеннями норм КПК України, а сам апеляційний суд, під час розгляду справи в апеляційному порядку, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, в результаті чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_16 просить змінити вирок апеляційного суду та пом`якшити призначене йому покарання, оскільки вважає його невідповідним тяжкості вчиненого та його особі внаслідок суворості. Крім того, посилається на неповноту та однобічність судового розгляду, заперечує свою участь у побитті потерпілого ОСОБА_31 . Вважає безпідставним покладенням в основу вироку показання засуджених ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , що його викривають у вчиненні злочинів, оскільки останні стверджували про застосування до них недозволених методів ведення досудового розслідування, заперечує також показання свідків, які вважає непослідовними та суперечливими. Одночасно вказує на порушення апеляційним судом його права на захист через незадоволення клопотань його та захисника з метою встановлення істини по справі.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_17 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо нього та закриття провадження в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому посилається на те, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Крім того, зазначає, що докази, якими обґрунтовується винність засудженого, отримані із порушеннями норм КПК України. Також вказує на те, що головуюча у справі суддя ОСОБА_38 не мала права приймати участь в розгляді справи, оскільки вона приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні після скасування рішення. Крім того, посилається на те, що апеляційний суд не виконав вказівки попередніх судових рішень, які приймалися у цьому провадженні, що вплинуло на встановлення істині у справі, оскільки судом не було усунуто суперечностей та неточностей у показаннях свідків, засуджених. Вважає свою винність у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено, недоведеною.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_18 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього та закрити провадження через недоведеність його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує на те, що головуюча у справі суддя ОСОБА_38 не мала права приймати участь в розгляді справи, оскільки вона приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні після скасування рішення. Посилається на те, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Також, посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 439 КПК України, застосував суворіше покарання та закон більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча при повторному розгляді справи цього робити не мав права, оскільки попередня ухвала апеляційного суду була скасована лише з процесуальних підстав. Також вказує, що апеляційний суд самоусунувся від дослідження доказів по справі, а свої висновки виклав лише на припущеннях.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_19 просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та залишити без зміни в цій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року. При цьому посилається на те, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильного застосування судом кримінального закону. Зазначає, що суддя апеляційного суду ОСОБА_38 безпідставно не заявила собі самовідвід за наявності для цього підстав, оскільки вона вже приймала участь у розгляді даного провадження.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_20 просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та залишити без зміни в цій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року. Вказує на те, що суддя апеляційного суду ОСОБА_38 не мала права приймати участь у даному кримінальному провадженні, оскільки вона вже приймала участь в цьому ж кримінальному провадженні. Також, посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 439 КПК України, застосував суворіше покарання та закон більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча при повторному розгляді справи цього робити не мав права, оскільки попередня ухвала апеляційного суду була скасована лише з процесуальних підстав. Крім того, вважає, що допущені судом апеляційної інстанції однобічність та неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

У запереченнях на касаційні скарги захисник засудженого ОСОБА_21 адвокат ОСОБА_51 просить залишити судове рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення, як безпідставні.

За вироком місцевого суду, з урахуванням змін внесених апеляційним судом визнані винними у вчиненні злочинів ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , а ОСОБА_21 виправданий за наступних обставин.

15 лютого 2009 року, приблизно о 1.00 год., обвинувачений ОСОБА_22 разом з невстановленими слідством особами, кримінальна справа відносно яких виділена в окреме провадження, перебуваючи біля нічного клубу „Шторм" за адресою: м. Хмельницький, вул. Панаса Мирного, 28/3, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс декілька ударів в голову потерпілому ОСОБА_52 , від яких останній впав на землю, а ОСОБА_22 та невстановлені слідством особи, продовжували наносити ОСОБА_52 удари руками та ногами по голові та інших частинах тіла. Внаслідок вказаних дій, обвинуваченого ОСОБА_22 та невстановлених слідством осіб, потерпілому ОСОБА_52 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу під кон`юктиву лівого очного яблука, набряків м`яких тканин голови правої половини обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та закритого перелому нижньої щелепи в ділянці правого кута, які згідно того ж висновку відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Крім того, 16 квітня 2009 року, приблизно о 3 год. 25 хв., обвинувачений ОСОБА_22 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з невстановленими слідством особами, біля входу до нічного клубу «Шторм», що по вул. П. Мирного, 28/3 м. Хмельницького, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, перешкодив проїзду автомобіля таксі «Хюндай Акцент» під керуванням ОСОБА_53 . При цьому, поводячись зухвало і агресивно, умисно наніс удар кулаком по капоту автомобіля деформувавши його та виламав бокове скло вказаного авто. Після чого, ОСОБА_22 разом із двома невстановленими слідством особами, умисно та демонстративно з хуліганських спонукань, нанесли ОСОБА_54 удари руками та ногами в голову, а також чинили опір шляхом нанесення ударів руками та ногами ОСОБА_55 та ОСОБА_56 , які намагались захистити ОСОБА_57 та припинити хуліганські дії вказаних осіб. Внаслідок вчинених хуліганських дій, ОСОБА_22 та невстановленими особами було пошкоджено легковий автомобіль «Хюндай Акцент», який належить ОСОБА_54 , на загальну суму 939,76 грн., а також спричинено легкі тілесні ушкодження ОСОБА_54 та ОСОБА_55 , а ОСОБА_56 спричинено фізичний біль.

Крім того, 21 грудня 2009 року, приблизно о 3 години ночі ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , перебуваючи у нічному клубі «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницького, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх хуліганські дії, безпричинно побили охоронців нічного клубу «Токіо» ОСОБА_58 , ОСОБА_26 , ОСОБА_59 , ОСОБА_28 . При цьому, у вказаний день, приблизно о 2 години 30 хвилин ночі ОСОБА_21 , пройшовши до фойє нічного клубу «Токіо», та, всупереч установленого у вказаному розважальному закладі порядку, намагався пройти до танцювального залу у верхньому одязі. Проте, охоронець вказаного розважального закладу ОСОБА_26 , зупинивши його, запропонував йому здати верхній одяг до гардеробу. ОСОБА_21 , ігноруючи існуючі правила поведінки у вказаному громадському закладі, порушуючи громадський порядок, вступив з ОСОБА_26 у конфлікт, в ході якого проявляв нахабство, зухвалість та висловлювався на адресу останнього нецензурною лайкою. Під психологічним тиском ОСОБА_21 ОСОБА_26 пропустив його до танцювального залу розважального закладу у верхньому одязі. Згодом до вказаного закладу увійшли ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , які, в свою чергу, ігноруючи встановлений у вказаному розважальному закладі порядок, також зайшли до танцювального залу у верхньому одязі та підійшли до столика, за яким знаходився ОСОБА_21 . Виходячи з залу, ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 вивели з собою в фойє охоронців вказаного розважального закладу ОСОБА_58 , ОСОБА_26 , ОСОБА_59 та їх начальника ОСОБА_28 Опинившись в фойє клубу та продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_21 наніс охоронцю вказаного розважального закладу ОСОБА_60 удар кулаком в обличчя. Приєднавшись до хуліганських дій ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 також нанесли по кілька ударів кулаками в обличчя та корпус ОСОБА_58 , від яких останній втратив свідомість та впав на підлогу. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_21 наніс удари кулаком в обличчя ОСОБА_26 , від яких потерпілий присів та, захищаючись, прикрив обличчя руками. До вказаних протиправних дій ОСОБА_21 приєднались невстановлені особи, які нанесли ОСОБА_26 руками та ногами кілька ударів в голову та корпус. В цей час начальник охорони вказаного розважального закладу ОСОБА_28 підійшов до ОСОБА_21 та попросив припинити хуліганські дії. Натомість, ОСОБА_21 , не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх, намагався умисно нанести удар кулаком в обличчя ОСОБА_28 , від якого останній ухилився. В цей момент до ОСОБА_28 підійшли ОСОБА_20 і ОСОБА_13 та на підтримку хуліганських дій ОСОБА_21 продовжили наносити йому удари руками і ногами в голову та корпус. В свою чергу ОСОБА_16 , ОСОБА_22 та невстановлені особи, на підтримку хуліганських дій ОСОБА_21 , нанесли охоронцю ОСОБА_61 удари руками та ногами по різних частинах тіла. Таким чином, внаслідок вчинення ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , та невстановленими особами хуліганських дій за наведених обставин було порушено громадський порядок у розважальному закладі «Токіо», потерпілим ОСОБА_60 та ОСОБА_26 заподіяно легкі тілесні ушкодження, а потерпілим ОСОБА_61 та ОСОБА_28 завдано фізичного болю.

Крім того, 25 липня 2010 року, в період з 2 год. 20 хв. до 3 год. 03 хв., ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_62 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 перебуваючи поблизу нічного клубу «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницького грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб вчинили сварку та бійку з умисним нанесенням потерпілому ОСОБА_63 тілесних ушкоджень, в тому числі і тяжких, що спричинили смерть потерпілого на місці події, припинивши тим самим достроково роботу розважального закладу нічного клубу «Токіо». Так, 25 липня 2010 року, приблизно о 2 год. 20 хв. в приміщенні нічного клубу «Токіо», обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , використовуючи незначний привід, вчинили конфлікт з потерпілим ОСОБА_64 . В подальшому, цей конфлікт переріс у штовханину, в ході якої ОСОБА_65 умисно наніс обвинуваченому ОСОБА_13 удар кулаком в обличчя, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді крайового перелому альвеолярного краю верхньої щелепи, які згідно висновку експерта № 1533 від 25.08.2010р. відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після припинення конфлікту охоронцями клубу, його учасники залишили приміщення та вийшли на вулицю. Надалі ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перейшли на протилежний бік дороги від НК «Токіо» до паркану ЗАТ «Кондфіл», де зустріли своїх товаришів - ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_66 та ОСОБА_18 і розповіли їм про невідомого, який наніс удар ОСОБА_13 . Згодом до паркану ЗАТ «Кондфіл» підійшов потерпілий ОСОБА_65 зі своїми товаришами ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 та іншими. В цей час між ОСОБА_71 та ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_72 та ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 виникла суперечка, яка переросла в бійку. В ході бійки ОСОБА_16 , використавши малозначний привід, умисно наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_63 , від якого останній похитнувся в сторону ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_15 умисно штовхнув ОСОБА_32 руками, від чого останній впав на землю, а обвинувачені ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_62 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 почали наносити йому удари в різні частини тіла. З метою припинення подальшого побиття ОСОБА_32 , товариш потерпілого ОСОБА_73 , накрив його своїм тілом і бійка припинилась. Надалі ОСОБА_74 з товаришами перейшли на інший бік вул. Старокостянтинівське шосе, до автомобіля потерпілого, а обвинувачені залишились на місці. Згодом у вказаний розважальний заклад приїхав ОСОБА_19 , який підійшовши до компанії ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_66 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 і поспілкувавшись з ними декілька хвилин, пішов до входу у НК «Токіо». Слідом за ним перейшов на іншу частину вулиці до літнього майданчику перед НК «Токіо» ОСОБА_15 , а згодом і ОСОБА_14 . Через деякий час до майданчика перед НК «Токіо», де знаходився ОСОБА_74 , перейшли обвинувачені ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_62 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 та, з хуліганських спонукань, знову вступили з потерпілим в словесну суперечку, яка згодом переросла в бійку, що супроводжувалась особливою зухвалістю, вчиненою групою осіб і демонстрацією великій кількості присутніх своєї відвертої зневаги до існуючих норм поведінки у суспільстві та грубої фізичної сили. В ході бійки, з хуліганських спонукань, діючи узгоджено, та за попередньою змовою групою осіб, обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 умисно нанесли удари руками ОСОБА_63 по різним частинах тіла, від яких останній почав тікати в напрямку входу до приміщення НК «Токіо», де зіткнувся з ОСОБА_19 , який, з хуліганських спонукань, перегородив йому шлях. Надалі ОСОБА_19 умисно відштовхнув потерпілого від себе, внаслідок чого той впав на землю під ноги ОСОБА_15 . Останній, спільно з ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_72 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб, за попередньою змовою між собою, умисно, внаслідок ударів руками та ногами в різні частини тіла, а переважно в голову, а ОСОБА_14 , спершись рукою на плече ОСОБА_20 , умисно наніс удар ногою потерпілому в голову, заподіяли потерпілому ОСОБА_63 тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті, від яких останній помер на місці події.

В результаті вказаних дій обвинувачених ОСОБА_63 спричинено тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми: забою довгастого мозку, субарахноїдального крововиливу в на базальних поверхнях головного мозку та бокових поверхнях скроневих часток, крововиливу в шлуночки мозку, окремих крововиливів лобної ділянки справа на межі з волосяною частиною-2, в скроневій ділянці справа -1, в завушній ділянці справа з переходом на потиличну -1, в лобній ділянці справа біля середньої лінії -1 на фоні якого садна, крововиливу на межі лобної та скроневої ділянки справа - 1, вушної раковини справа -1, в завушній ділянці в області сонцеподібного паростка та верхньої бокової частину шиї-1, на фоні якого садна, в виличній ділянці справа, з переходом на скроневу - крововилив-1, біля зовнішнього краю правої бровної дуги - 1, біля внутрішнього краю правої бровної дуги -1, в лобній ділянці справа над бровною дугою - 1, в ділянці лоба зліва - 1, в лобній ділянці зліва з переходом на скроневу - 1 на фоні якого - садно, на межі потиличної та скроневої ділянки зліва - 1, виличної ділянки зліва -1, біля зовнішнього краю лівого ока з переходом на виличну ділянку -1, в підочній ділянці зліва - 1, в ділянці спинки носа - 1 на фоні якого садно, слизової нижньої губи зліва - 1, слизової нижньої губи по середній лінії-1, крововилив в слизову по середній лінії верхньої губи -1, забійної рани верхньої губи справа -1, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- травми грудної клітини: прямі переломи 7, 8, 9 ребер по середній аксілярній лінії зліва, продовгастого крововиливу по середній аксілярній лінії зліва, які за своїм характером відносяться до категорії середніх тілесних пошкоджень, що спричиняють тривалий розлад здоров`я та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають;

- пошкодження у вигляді: садна бокової поверхні грудної клітки справа по середній аксілярній лінії в проекції реберної дуги, крововиливу в підключичній ділянці справа, крововиливу в ділянці правої лопатки, крововиливу по задній поверхні шиї в середній частині, крововиливу в м`які тканини між передньою аксілярною та середньоключичною лініями справа, крововиливу в м`язи задньої поверхні шиї зліва, крововиливу поперекової ділянки зліва; крововилив в проекції з п`ясно-фалангового суглобу по тильній поверхні, на фоні якого забійна рана; садна по передній поверхні лівого та правого колінних суглобів, які відносяться до легких тілесних пошкоджень та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_65 помер на місці події.

Заслухавши доповідь судді, думку потерпілого та прокурора, які підтримали свої касаційні скарги та не підтримали касаційні скарги засуджених та захисників, захисників та засуджених на підтримання своїх касаційних скарг та які заперечили проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарги прокурора, потерпілого, захисників та засуджених підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо засуджених судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинен відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим, відповідати загальним вимогам до вироків. Суперечливість й невмотивованість висновків суду у вироку, прийняття необґрунтованого рішення є неприпустимим.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу. Отже, вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Крім того, за приписами норм процесуального права та загальних засад кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили. При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Також, у відповідності до роз`яснень, що містяться у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року № 1 № «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» вирок апеляційного суду має відповідати тим же вимогам, що й вирок місцевого суду. Крім того, у ньому необхідно викласти зміст вироку суду першої інстанції та суть апеляції, а в разі проведення судового слідства - навести пояснення осіб, які брали участь у засіданні; аналіз досліджених доказів; аргументи на підтвердження викладених в апеляціях доводів; оцінку правильності рішень, прийнятих судом першої інстанції; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (якщо його обсяг було збільшено); обґрунтування кваліфікації дій засудженого та міри покарання.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.

За матеріалами кримінального провадження на вирок місцевого суду убачається, що сторони захисту та обвинувачення подали апеляційні скарги.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, вважав, що вирок місцевого суду підлягав скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених, а тому просив постановити свій вирок. Посилався на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених та неправильно застосував закон, виключивши з обвинувачення таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочинів організованою групою. Вважав доведеним та таким, що знайшло своє підтвердження, здобутими на досудовому слідстві доказами те, що ОСОБА_21 створив організовану групу, згідно розробленого плану взяв на себе роль організатора та виконавця, а засуджені та невстановлені слідством особи виступили виконавцями злочинів. При вчиненні злочинів, у період з початку 2009 року до 25.07.2010 року, члени організованої злочинної групи діяли як в повному так і не в повному складі.

Потерпілі в поданих апеляційних скаргах, просили вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким застосувати кримінальний закон про більш тяжкий злочин та призначити більш суворе покарання.

Обвинувачені та захисники в поданих апеляційних скаргах, просили вирок місцевого суду скасувати, а кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях засуджених складу злочинів. Вказували, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а суд послався на суперечливі докази та показання свідків. Також зазначали й інші численні процесуальні порушення допущені, на їх думку, місцевим судом при розгляді кримінального провадження, зокрема, невстановлення форми вини в інкримінованих ним злочинах, мотиву і мети їх вчинення, невизначенням від якого саме тілесного ушкодження настала смерть потерпілого, невідповідністю показань свідків, вказаних у вироку, тим, які останніми були надані в судовому засіданні, оскільки показання останніх є непослідовними та не узгоджуються між собою.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року ухвалу апеляційного суду від 17 лютого 2014 року було скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з підстав невиконання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України.

Як зазначив суд касаційної інстанції, за наявності посилань у апеляційних скаргах як стороною обвинувачення, так і потерпілими на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив потерпілим у дослідженні доказів, на перевірці яких вони наголошували. Крім того, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг суті всіх зазначених апелянтами доводів ретельно не перевірив, відповіді на усі питання не дав і свого рішення належним чином не мотивував.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Проте, вказаних вимог, суд апеляційної інстанції також недотримався.

Так, повторно розглядаючи провадження у апеляційному порядку, апеляційний суд знову, по-суті, у вироку лише перерахував докази, не розкриваючи і не аналізуючи їх змісту, не перевірив та належним чином не проаналізував усі доводи апеляцій учасників процесу, а доказів, якими вони спростовуються, у вироку не навів, як не навів й докладних мотивів прийнятого рішення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 95 КПК України встановлює, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Проте, як убачається з журналу судового засідання, з технічного носія інформації, а також зі змісту вироку апеляційного суду допит свідків (крім свідка ОСОБА_46 ), а також дослідження доказів в суді апеляційного суду не проводився, що, враховуючи позицію засуджених щодо своєї невинуватості, а також враховуючи конкретні обставини справи у даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, є обов`язковим, з урахуванням принципу рівності та змагальності сторін в поданні ними суду своїх доказів.

Також, ст. 374 КПК України, встановлює, що у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, у тому числі, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, апеляційний суд, жодним чином не аргументував свого рішення щодо неврахування показань засуджених, враховуючи, що вони в судовому засіданні заперечували свою вину у вчиненні злочинів. Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, останній належним чином не спростовував доводів засуджених та їх захисників, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки судом не усунуті суперечності.

Зі змісту вироку апеляційного суду вбачається, що апеляційним судом не надано належної оцінки доказам, на які посилалися потерпілі, прокурор, засуджені та їх захисники, зокрема, показанням свідків, які, з урахуванням ст. 84 КПК України, є джерелом доказу.

У вироку апеляційного суду не вказано чому суд не бере до уваги зазначені докази, тобто не наведено мотивів визнання цих доказів недопустимими чи неналежними, хоча висновки апеляційного суду щодо обставин вчинених засудженими правопорушень, істотно різняться із висновками місцевого суду.

Разом із тим, апеляційним судом, на порушення вимог ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, в цій частині, повторно не досліджувались. Свідки ОСОБА_75 та ОСОБА_76 не допитувались щодо обставин обвинувачення.

Згідно зі ст. 404 зазначеного Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Проте, як убачається з журналу судового засідання, апеляційний суд вибірково дослідив докази по справі та допитав лише одного свідка, хоча у своєму рішення послався на інші докази, що не були предметом дослідження апеляційного суду.

Отже, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо інших зібраних у провадженні доказів, проте дав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, тим самим порушив вимоги ст. 94, 95 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону України, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України.

Таким чином, вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим, якщо обставини, що впливають на кваліфікацію вчиненого не були належно досліджені й оцінені.

Окремо суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що апеляційним судом були формально виконані вимоги закону щодо примусового приводу свідків на яких наполягали як сторона обвинувачення так й сторона захисту. Так, з технічного носія інформації, а також з матеріалів провадження, убачається, що апеляційний суд в ухвалах про примусовий привід зазначав неправильні адреси свідків, а в судовому засіданні головуючим було повідомлено, що свідки перебувають за межами України, хоча особисто свідком на адресу апеляційного суду були неодноразово подані заяви про неможливість явки до суду апеляційної інстанції у зв`язку із зайнятістю, в якій свідок зазначав фактичну адресу свого проживання.

Таким чином, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Обґрунтовуючи в обвинувальному вироку свій висновок показаннями свідків, яких апеляційним судом не було допитано, що й місцевий суд, який безпосередньо їх допитував (досліджував), апеляційний суд не мав права дати іншу оцінку показанням цих осіб, ніж дав суд першої інстанції, безпосередньо не допитавши їх.

Вищевказані порушення закону могли вплинути на остаточні висновки апеляційного суду при перегляді вироку суду першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, передбачені статтями 75, 76 КПК України, які виключали участь судді в розгляді справи.

Як указав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своєму рішенні по справі «Фельдман проти України» Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі «Фельдман проти України», заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97 ).

Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі «Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії» (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).

У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (DeCubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення у справі Веттштайна (Wettstein), там само, та рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (CastilloAlgar v. Spain), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).

Як убачається з матеріалів провадження, кримінальна справа судами різних інстанцій розглядалася неодноразово. Перший вирок суду першої інстанції у даній кримінальній справі був ухвалений Хмельницьким міськрайонним судом 10 серпня 2012 року.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області у складі суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 від 23 січня 2013 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2012 року було скасовано, а справу повернуто на додаткове розслідування прокурору Хмельницької області.

В подальшому, щодо засуджених був ухвалений вирок Хмельницьким міськрайонним судом від 18 листопада 2013 року.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області у складі суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 від 17 лютого 2014р. вказаний вирок Хмельницького міськрайонного суду було залишено без змін.

Після скасування вказаної ухвали суду апеляційної інстанції ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року було призначено новий розгляд даного кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

У новому провадженні суду апеляційної інстанції справа розглядалася колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі суддів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 .

З відповіді апеляційного суду Хмельницької області від 18 січня 2016 року вбачається, що суддя апеляційного суду ОСОБА_77 та ОСОБА_78 є однією і тією ж особою (прізвище ОСОБА_79 після одруження).

Таким чином, суддя ОСОБА_38 (дошлюбне прізвище ОСОБА_41 ) приймала участь у даному кримінальному провадженні у складі колегії суддів ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , яка ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2013 року скасувала вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2012 року, а справу повернула на додаткове розслідування прокурору Хмельницької області.

Після чого, суддя ОСОБА_38 у якості головуючого судді також брала участь у новому провадженні після скасування ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року судом касаційної інстанції і у складі колегії суддів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_43 ухвалила оскаржуваний вирок від 20 липня 2015 року.

В своїй ухвалі про повернення справи на додаткове розслідування прокурору апеляційний суд зазначив, що пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення є неконкретним та суперечливим та таким, що порушує право обвинувачених на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу. Вказані обставини стали підставою для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування.

Таким чином, суд, повернувши кримінальну справу на додаткове розслідування, та висловивши думку, щодо пред`явленого обвинувачення, сформував свою думку по справі.

Як указав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), вказані обставини можуть викликати обґрунтовані побоювання, що у судді уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді можна вважати об`єктивно обґрунтованими.

Таким чином, в порушення вимог ст. ст. 75, 76 КПК України, під час розгляду даного провадження, незважаючи на наявність обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді, суддя по справі в суді апеляційної інстанції ОСОБА_80 не заявила про самовідвід, а натомість розглянула провадження в складі колегії та 20 липня 2015 року постановила вирок, не забезпечивши при цьому достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності.

На думку колегії суддів, доводи засуджених та захисників щодо необ`єктивності та упередженості судді можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки має місце порушення ст. 75 КПК України з урахуванням вищезазначених рішень Європейського суду з прав людини.

Порушення вимог кримінального процесуального закону в цій частині, допущені судом апеляційної інстанції під час ухвалення судових рішень, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі і є такими, що тягнуть необхідність скасування вироку та ухвали апеляційного суду.

Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок та ухвала апеляційного суду в силу п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, під час якого ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, перевірити інші доводи, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 цього Кодексу.

Інші доводи касаційних скарг підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

Враховуючи, що ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 перебувають під вартою у зв`язку з обранням їм покарання у виді позбавлення волі за вироком апеляційного суду, який скасовується, вони повинні бути звільнені з-під варти.

Питання про необхідність обрання засудженим запобіжного заходу підлягає вирішенню відповідно до положень глави 18 КПК України.

Крім того, вирок апеляційного суду набрав законної сили 20 липня 2015 року.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 були затримані 13 серпня 2010 року.

Вирок апеляційного суду щодо вказаних осіб набрав законної сили 20 липня 2015 року.

Таким чином, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 з 13 серпня 2010 року по 20 липня 2015 року перебували під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду в установах попереднього ув`язнення і цей час перебування під вартою підлягає перерахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим засуджені підлягають звільненню.

З огляду на викладене, клопотання захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про застосування щодо засуджених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 положень Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п.п. 2, 3 Прикінцевих положень Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів

постановила:

Касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_21 та ОСОБА_22 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 з-під варти.

Клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_16 , засудженого ОСОБА_17 - задовольнити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року):
- ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця та мешканця м. Хмельницького, засудженого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2013 року на 8 років 6 місяців позбавлення волі - звільнити з-під варти.

- ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця м. Хмельницького, засудженого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2013 року на 8 років 6 місяців позбавлення волі - звільнити з-під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3