Справа №469/569/13-к 01.03.2016 01.03.2016 01.03.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 березня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 000000015, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 7 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеса, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_9

Провадження № 11кп/784/34/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И В:
Захисник ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, скасувати, кримінальне провадження в частині звинувачення ОСОБА_6 закрити на підставі п. п. 2, 3 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів винуватості у суді.
В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з 6 років позбавлення волі на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VIвід 07.04.2011р.), та призначено покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 роки та з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
Тим самим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VIвід 07.04.2011р.), та призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку процесуальні витрати на залучення експертів на користь держави у сумі 23912,24 грн.

Вирішено питання щодо арештів на майно та речових доказів.

На обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_5 посилається на істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що показання свідків не містять інформації на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення. Потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що жодного разу не спілкувався з ОСОБА_6 про будь-які гроші, які нібито необхідно передати в якості хабара чи подяки. Обвинувачений ОСОБА_7 показання про участь ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину надав лише в судовому засіданні по проходженню майже 4 років, що на думку апелянта, є результатом певної угоди ОСОБА_7 з прокуратурою. Звертає увагу, що витяг з ЄРДР не має жодного доказового значення у справі, заява потерпілого ОСОБА_11 ппо вчинене кримінальне правопорушення не містить вхідного штампу та належної реєстрації, тому не могла бути підставою для початку досудового розслідування. Зазначає, що матеріали відеоспостереження та звукозаписи телефонних розмов не містять розмов ОСОБА_6 про будь-яку незаконну винагороду. Зауважує, що ОСОБА_11 звернувся до органів СБУ з відповідною заявою 26.09.2012р., але кримінальну справу було порушено лише 12.10.2012р. Вважає, що процесуальні дії, які були проведені працівниками СБУ до порушення кримінальної справи, є незаконними, зокрема: огляд грошових коштів 29.09.2012р. та залучення понятих при складанні відповідного протоколу, добровільна видача ОСОБА_11 власного диктофону 11.10.2012р. та залучення при цьому понятих. Вважає, що обшук квартири обвинуваченого ОСОБА_6 проведено з порушенням кримінального процесуального закону, а саме: не було запрошено співвласника квартири ОСОБА_12 , не всі учасники знаходились разом в приміщеннях, в яких проводився обшук, протокол обшуку було складено лише в одному примірнику. Крім того, під час обшуку не було допущено адвоката, що є порушенням права на захист обвинуваченого. Вказує, що за відсутності будь-яких виключних обставин або крайньої необхідності в порушення вимог КПК допит обвинуваченого ОСОБА_6 проводився у нічний час. Звертає увагу, що огляд диктофону ОСОБА_11 22.10.2012р. проведено за відсутності понятих. Також вказує на необґрунтованість відмови у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про проведення повторної фоноскопічної експертизи, оскільки зразки його голосу, надані на експертизу, були вилучені неналежним чином.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнає вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, які викладені у вироку суду. Просить врахувати його щире каяття, як пом`якшуючу покарання обставину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, виключно позитивні характеристики ОСОБА_6 , як особи.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що відповідно до постанови Верховної Ради України № 2681-VI від 04.11.2010р. «Про обрання суддів» ОСОБА_6 обрано на посаду судді Суворовського районного суду м. Одеси безстроково.
На підставі статті 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ОСОБА_6 як професійний суддя реалізовує судову владу в Україні, і постійно здійснює функції представника влади, тобто є службовою особою. Відповідно до примітки ст. 368 КК України ОСОБА_6 , займаючи посаду судді, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_7 на підставі рішення Одеської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 1 від 17.09.1993р. має право на заняття адвокатською діяльністю ( відповідне свідоцтво № 24 від 17.09.1993р.).
Проте, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, суддя ОСОБА_6 та ОСОБА_7 працюючи адвокатом, протиправно використали надані їм повноваження та вчинили умисний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
17.07.2008р. СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області порушено кримінальну справу № 5 щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка є матір`ю ОСОБА_11 , за ознаками злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 202, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України. Під час досудового слідства стосовно ОСОБА_16 обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
З метою захисту своїх прав та законних інтересів ОСОБА_16 звернулась до адвоката ОСОБА_7 , з яким уклала договір про надання їй правової допомоги на стадії досудового та судового слідства.
23.02.2012р. кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 202, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, в порядку ст. 225 КПК України направлена прокурору для затвердження обвинувального висновку і направлення справи до суду.Кримінальна справа направлена до Приморського районного суду міста Одеси для розгляду по суті. Під час судового розгляду кримінальна справа неодноразово направлялась на додаткове розслідування. Апеляційним судом Одеської області 02.08.2012р. кримінальну справу направлено для розгляду по суті до Суворовського районного суду міста Одеси, де передано на розгляд судді ОСОБА_6 .
У ході судового розгляду справи у судді ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання хабара від ОСОБА_11 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання хабара, ОСОБА_6 зустрівся з адвокатом ОСОБА_7 , з яким перебуває у дружніх стосунках, та під час розмови, із корисних мотивів, повідомив останньому, що за умови передачі йому хабара у розмірі 5 тис. доларів США він направить кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, не змінюючи при цьому обвинуваченій у справі ОСОБА_16 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Вислухавши злочинні вимоги ОСОБА_6 , ОСОБА_7 погодився їх виконати, тобто повідомити ОСОБА_11 сину обвинуваченої ОСОБА_16 про умови, за яких ОСОБА_6 може направити кримінальну справу на додаткове розслідування і не змінювати стосовно ОСОБА_16 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту.
ОСОБА_7 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_6 щодо передачі останньому хабара у розмірі 5 тис. доларів США, на початку вересня 2012 року, перебуваючи на перехресті вулиць Калантаївської та Серова у м. Одесі, зустрівся з ОСОБА_11 , якому повідомив про те, що суддя Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_6 висунув вимогу про передачу йому хабара у розмірі 5 тис. доларів США за направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_16 для проведення додаткового розслідування і залишення без змін обраної міри запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.
ОСОБА_11 , розуміючи, що за результатами судового розгляду суддя може направити кримінальну справу стосовного його матері на додаткове розслідування без зміни запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, погодився виконати незаконні вимоги судді ОСОБА_6 щодо хабара останньому через адвоката ОСОБА_7 у розмірі 5 тис. доларів США. При цьому ОСОБА_11 зазначив, що всієї суми грошей у нього немає, і йому потрібен певний час для їх збору.
ОСОБА_7 , отримавши згоду від ОСОБА_11 , повідомив про це ОСОБА_6 , а також зазначив, що ОСОБА_11 попросив надати йому час зібрати необхідну суму грошей, з чим ОСОБА_6 погодився.
29.09.2012р. приблизно об 11 год. 45 хв. ОСОБА_11 прибув до приміщення кафе «Капітан Морган», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 30, де зустрівся з ОСОБА_7 . Під час зустрічі ОСОБА_11 передав особисто ОСОБА_7 , для подальшої передачі судді ОСОБА_6 , першу частину хабара, а саме 2,5 тис. доларів США, що згідно з курсом НБУ становить (2500 х 7.9930 = 19982,50) 19 982 грн. 50 коп., за направлення кримінальної справи за обвинуваченням його матері ОСОБА_16 на додаткове досудове слідство і залишення запобіжного заходу щодо неї без змін. Водночас у ході зазначеної зустрічі ОСОБА_11 домовився з ОСОБА_7 , що решту суми хабара він передасть протягом наступного тижня, з чим останній погодився.
Однак у ході зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , яка відбулася 01.10.2012р. приблизно о 13 год. у ресторані «Мерфіс - Ірландський паб», що розташований за адресою: м. Одеса, Митна площа, буд. 1-А, вони домовились про передачу решти частини хабара після винесення постанови щодо направлення справи на додаткове розслідування і залишення стосовно обвинуваченої ОСОБА_11 обраного запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. Крім того, під час зазначеної зустрічі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 працює на автомобільному ринку «Успіх», розташованому у місті Одесі, має приятельські стосунки з власниками автомобільних магазинів, зажадав одержати частину хабара шляхом передачі йому особисто 4 автомобільних дисків на автомобіль марки «Ніссан Патрол», про що повідомив останнього. ОСОБА_11 погодився з ОСОБА_6 щодо передачі частини хабара шляхом купівлі за власні кошти і передачі зазначених дисків.
03.10.2012р. ОСОБА_11 , перебуваючи у своєму автомобілі марки «Ніссан Мурано», д.н.з. НОМЕР_1 , зустрівся на вул. Гайдара у м. Одесі з адвокатом ОСОБА_7 . Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що 02.10.2012р. передав судді ОСОБА_6 першу частину хабара у розмірі 2,5 тис. доларів США, одержаних від нього 29.09.2012р..
20.10.2012р. приблизно о 14 год. 30 хв., під час зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , яка відбулася в автомагазині «Тор Gun», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26-В, ОСОБА_6 відмовився від одержання частини хабара шляхом передачі 4-х автомобільних дисків на автомобіль марки «Ніссан Патрол», мотивуючи тим, що йому потрібні гроші, і заявив, щоб ОСОБА_11 решту хабара у розмірі 2,5 тис. доларів США передав йому через адвоката ОСОБА_7
22.10.2012р. приблизно о 13 год. ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 прибув у кафе «Робін Бобін», розташоване у місті Одесі по вул. Гайдара, 30, де зустрівся з останнім. Під час зустрічі ОСОБА_11 , виконуючи вказівку судді ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , передав особисто в руки останньому гроші у розмірі 2,5 тис. доларів США, що згідно з курсом НБУ становить (2500 х 7.9770 = 19982,50) 19 982 грн. 50 коп., як хабар за направлення кримінальної справи за обвинуваченням його матері, ОСОБА_16 , на додаткове розслідування і залишення запобіжного заходу щодо неї без змін.
Отже, ОСОБА_11 передав хабар ОСОБА_6 через адвоката ОСОБА_7 на загальну суму (19 942,25 + 19 982,50 = 39 924, 75) 39 924 грн. 75 коп., що (39 924, 75 : 536,5 = 74,4) в 74,4 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто за описаних вище обставин суддя Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар у значному розмірі.
Після одержання хабара у розмірі 5 тис. доларів США ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані працівниками Управління служби безпеки України в Одеській області, а предмет хабара вилучений.
Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011р.), як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Дії ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011р.), як пособництво в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили вирок щодо ОСОБА_6 змінити та застосувати до нього ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги щодо зміни вироку відносно ОСОБА_6 та застосування щодо нього ст. 75 КК України, просили вирок щодо ОСОБА_17 залишити без зміни, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 000000015, досудове розслідування по ньому проводив старший слідчий в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України.
Після закінчення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню воно з обвинувальним актом, який 27.05.2013р. затверджено прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 , супроводжувальним листом за підписом останнього було направлено голові Березанського районного суду Миколаївської області для судового розгляду по суті у відповідності, як зазначено у листі, з положеннями ст. 32 КПК України.
Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КПК України кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді. Якщо згідно з частиною першою цієї статті кримінальне провадження стосовно судді має здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду, в якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, іншої адміністративно-територіальної одиниці (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя).
Вказана норма закону передбачає загальні положення та умови для встановлення територіальної підсудності для спеціального суб`єкту кримінальної відповідальності професійного судді. Тобто вказана норма закону містить в собі лише вимогу щодо необхідності розгляду справи стосовно обвинуваченого судді іншим судом, навіть в межах юрисдикції різних апеляційних судів. Сам же порядок направлення кримінального провадження з одного суду до іншого регламентується положення ст. 34 КПК України.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Викладене свідчить про можливість направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів лише за вмотивованою ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ. Це є виключною прерогативою вказаної судової інстанції і такими повноваженнями на зміну територіальної підсудності, органи прокуратури діючим кримінальним процесуальним законом не наділені.
Такі висновки колегії суддів також відповідають рекомендаційним роз`ясненням, які надані в порядку ч.4 ст. 32 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» в листі заступника Голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_19 по запиту апеляційного суду.
Таким чином, по вказаному кримінальному провадженню допущено порушення правил встановлення підсудності, що призвело до розгляду даного кримінального провадження незаконним складом суду.
Вказані обставини у відповідності до вимог п. п. 2, 6 ч.2 ст. 412 КПК України відносяться до таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування вироку і у відповідності до вимог ч. 1 п.1 ст. 415 КПК України є також підставами для призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
З цих же підстав відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України даний вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасування і відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що вирок щодо нього не оскаржувався.
Враховуючи необхідність визначення підсудності по вказаному кримінальному провадженні у встановленому законом порядку, з дотриманням вимог ст. 34 КПК України, розгляд справи в суді 1-ої інстанції слід призначити зі стадії підготовчого провадження.
Приймаючи до уваги наявність безумовних процесуальних підстав для скасування вироку суду, інші доводи апеляційних скарг, колегія суддів не розглядає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 7 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуюча
Судді