АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1291/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-за участю секретаря ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6

-обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1кп/790/1291/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 березня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця уродженця смт. Борова, Борівського району, Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, раніше судимого:

-02.03.1998 р. Борівським районним судом Харківської області за ст. 81 ч. 3, ст. 140 ч. 2, ст. 42 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України рахувати засудженим умовно з випробувальним строком 3 роки;

-15.02.1999 р. Борівським районним судом Харківської області за ст. 140 ч. 3, ст. 17, ст. 140 ч. 3, ст. 215-3 ч. 2, ст. 42, ст. 43 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; - 26.01.2004 р. Борівським районним судом Харківської області за ст. 395 КК України до арешту строком на 1 місяць;

- 05.05.2004 р. Борівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; - 07.07.2005 р. Борівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 19.04.2006 р. Борівським районним судом Харківської області за ст.186 ч. 2, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

-20.12.2013 р. Московським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі; 12.08.2014 р. ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.08.2014 р. звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 23 дні,-

засуджено:

- за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Московського районного суду м.Харкова від 20.12.2013 року у виді одного місяця позбавлення волі, і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, з середньо-спеціальною освітою, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судомості,-
засуджено:

-за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі,

-за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
Як установив суд, 28 вересня 2014 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , таємно, шляхом зламу замку гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться у гаражному кооперативі «Авто-Вікторія» за адресою: м. Харків, пров. 2-й Істоменський, 3-А, проникли у приміщення гаражу, звідки викрали належне ОСОБА_11 майно: 4 литі автомобільні диски 15 дюймів та автомобільний акумулятор, вартість яких становить 1240 грн. 00 коп.
Крім того, 28 вересня 2014 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , таємно, шляхом зламу замку гаражу № НОМЕР_2 , який знаходиться у гаражному кооперативі «Авто-Вікторія» за адресою: м. Харків, пров. 2-й Істоменський, 3-А, проникли у приміщення гаражу, звідки викрали належне ОСОБА_12 майно: 2 мобільні акумулятори, 2 коробки з інструментами, коробку з домкратом, вартість яких становить 2420 грн.

Після чого, ОСОБА_13 , за попередньою змовою з ОСОБА_14 , незаконно заволоділи транспортним засобом VOLKSWAGEN TRANSPORTER реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_12 , вартістю 196 385 грн. 15 коп., який знаходився у вказаному гаражі № НОМЕР_2 .
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що суд, у порушення вимог ст.374 КПК України, при формулюванні обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, визнаного доведеним, не зазначив мотиву і наслідків вчинення цього кримінального правопорушення, а також не вказав спосіб, мотив і наслідки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, що призвело до необґрунтованого призначення обвинуваченим за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке згідно ч.2 ст.59 КК України, встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Просить вироку суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 , посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_13 про його непричетність до вчинення крадіжки майна ОСОБА_15 , вважає, що докази винуватості ОСОБА_13 у вчиненні цього злочину відсутні. Просить вирок щодо ОСОБА_13 змінити, за обвинуваченням останнього за ч.3 ст.185 КК України кримінальне провадження закрити, а призначене ОСОБА_13 за ч.2 ст.289 КК України покарання пом`якшити;

- обвинувачений ОСОБА_7 указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що він не мав умислу на таємне викрадення чужого майна; у вчинення злочинів його втягнув знайомий на ім`я « ОСОБА_16 » і ОСОБА_14 не причетний до вчинення цих злочинів; показання на досудовому слідстві він дав в результаті застосування до нього фізичного і психічного насильства; його вимоги про надання захисника були залишенні без задоволення; висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки доказів цього у справі не здобуто. Ставить питання про перекваліфікацію його дій з урахуванням положень ч.6 ст.27 КК України, якими передбачена відповідальність за заздалегідь необіцяне переховування знарядь і засобів вчинення злочину;

- обвинувачений ОСОБА_8 наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , додатково зазначивши, що попередньої змови на таємне викрадення чужого майна і заволодіння автомобілем у них з ОСОБА_13 не було, у вчиненні цих злочинів він участі не приймав, зазначені злочини вчиненні ОСОБА_13 з невідомою особою. Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити їхні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню, скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 належить залишити без задоволення.

Доводи відповідних апеляційних скарг про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив, вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив форми вини, способу та мотивів вчинення ОСОБА_13 і ОСОБА_14 цього кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинувачених на захист від конкретного обвинувачення.

Крім цього, встановлення мотиву злочину має істотне значення для кримінального провадження, оскільки у даному випадку впливає на вирішення питання щодо можливості призначення обвинуваченим передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання - конфіскації майна, яке згідно вимог ч.2 ст.59 КК України встановлюється лише за тяжкі чи особливо тяжкі корисливі злочини.

Наряду з цим, при викладенні обвинувачення, визнаного доведеним, суд у мотивувальні частині вироку не дав аналізу наявності чи відсутності кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.289 КК України «повторність», хоча кваліфікував дії обвинувачених і за цією ознакою.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені. До того ж клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційних скаргах та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки пред`явлене ОСОБА_13 і ОСОБА_14 обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України тісно пов`язане з обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України, тому вирок підлягає скасуванню у повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незазначення у вироку наслідків вчинення кримінальних правопорушень, то вони необґрунтовані, оскільки ці наслідки у виді матеріальної шкоди та її розмір вказані у мотивувальній частині судового рішення.

Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинувачених, захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, продовжити на 60 днів, тобто до 26 вересня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: