Номер провадження: 11-сс/785/1596/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2016 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_11 )

ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль, уродженця м. Тель-Авів Держави Ізраїль, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

В С Т А Н О В И В :
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , до громадянина США та Держави Ізраїль ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), який 27.10.2016, о 13:30, був затриманий співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-аеропорт», в зв`язку з тим, що він розшукується компетентними органами США з метою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених розділом 18 ст. 1349, ст. 2326, ст. 1956 (h), ч. 2 ст. 1957 (а), ч. 2 ст. 1956 (а)(1)(B)(i) та ст. 1349 КК США, був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (тимчасовий арешт) строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу

В апеляційній скарзі захисник просить увалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (тимчасовий арешт), посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, так як на час розгляду клопотання прокурора в суді не було надано належним чином завірених процесуальних документів, необхідних для застосування тимчасового арешту, згідно вимог ст. 583 ч. 4 КПК України.

При цьому захисник в апеляційній скарзі зазначив, що до клопотання не додані відомості про інкриміновані запитуючою стороною кримінальні правопорушення в порівнянні з диспозиціями та санкціями статей Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомості про стан строків давності інкримінованих правопорушень, внаслідок чого не були враховані істотні обставини, що виключаються застосування тимчасового арешту до ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ).

Крім того, захисник стверджує, що слідчий суддя не врахував вимоги ст. 585 ч.ч.1,2 КПК України, а саме, що в клопотанні відсутні відомості, які б свідчили про ухилення ОСОБА_9 від правосуддя у запитуючої сторони та невиконання останнім процесуальних обов`язків, які взагалі на нього не були покладені.

Також захисник в апеляційній скарзі зазначив, що слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував відомості про особу ОСОБА_9 , який перебуває у післяопераційному стані, хворіє низкою тяжких хронічних захворювань, потребує постійного лікування та нагляду, а також не врахував його вік, наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність мети ухилятися від своїх процесуальних обов`язків.

Заслухавши доповідача, захисників, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції

Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування

одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Відповідно до п. 2а ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони .

В клопотанні прокурора зазначено, що тимчасовий арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) має бути застосований для притягнення останнього до кримінальної відповідальності на території Сполучених Штатів Америки на бездоговірній основі. При розгляді апеляційної скарги прокурор наголосила, що Європейська конвенція з прав людини, а також Європейська конвенція про видачу правопорушників від 13.12.1957 року не застосовуються при розгляді даного клопотання враховуючи, що запитуюча сторона не є Договірною Стороною цих міжнародних договорів.

Апеляційний суд вважає такі твердження прокурора необгрунтованими і вважає за необхідне, при розгляді апеляційної скарги, керуватись положеннями Європейської конвенції з прав людини, а також Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, оскільки вини ратифіковані законами України, згідно ст. 1 Європейської конвенції Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, права і свободи, визначенні в розділі І цієї Конвенції, зокрема, визначені ст. 5 Право на свободу та особисту недоторканість, ст. 6 Право на справедливий суд.

Крім того, згідно ст. 9 ч. 4 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до вимог ст. 583 ч.ч.3-6 КПК України, прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.

До клопотання додаються:1) протокол затримання особи;2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави;3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею у найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту затримання особи.

При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про:1) застосування тимчасового арешту;2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

До клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) від 29.10.2016 року були надані документи на 17 аркушах (в ксерокопіях):

-протокол затримання ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) в приміщенні «Аеропорт-Одеса» співробітниками ВКП Малиновського ВП в м. Одесі та ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.10.2016 року;

- листи сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області на адресу начальника Малиновського відділу поліції та у відділ прокуратури Одеської області від 27 та 28.10.2016 року;

- повідомлення правоохоронних органів США, викладені іноземною мовою (крім ордеру Регіонального суду Сполучених штатів від 16.03.2016 року на арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), який викладений українською мовою);

- документ, що посвідчує особу, іноземною мовою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що до клопотання прокурора не були долучені в повному обсязі документи, передбачені ст. 583 ч. 4 КПК України, а саме не долучені документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, документи, що підтверджують особу затриманого, знаходять підтвердження.

Крім ксерокопій зазначених листів сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області, ксерокопії всіх інших документів надані в суд першої інстанції мовою оригіналу, без перекладу державною українською мовою, яка, згідно ст. 29 ч. 1 КПК України, є мовою кримінального судочинства.

Згідно з положеннями ч.3 ст. 584 КПК України, матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора в суді першої інстанції не були виконані вимоги вимог ч. 6 ст. 583 КПК України щодо дослідження документів, передбачених ч. 4 цієї норми закону, а також ст. 16 п. 2, ст. 12 п. 2а Європейської конвенції про видачу правопорушників, оскільки ці документи не були перекладені державною українською мовою перекладачем, компетенція якого мала бути перевірена прокурором та судом.

До клопотання, як зазначалось, була надана ксерокопія ордеру Регіонального суду Сполучених штатів від 16.03.2016 року на арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) українською мовою, однак, вимоги зазначених норм законодавства щодо перевірки прокурором та судом компетенції перекладача, тобто щодо належного засвідчення виконання офіційного перекладу цього документу перекладачем, не виконані, так як на цьому документі немає жодних вказівок з цих обставин.

Разом з тим, з ухвали слідчого судді вбачається, що саме на підставі цього документа, а також Червоної картки у міжнародній базі Інтерполу від 05.09.2016 року, копія якої до клопотання прокурора долучена не була, суд дійшов до висновку про наявність підстав для застосування тимчасового арешту ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ).

Крім того, зазначені ксерокопії документів на 17 аркушах, надані до клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 від 29.10.2016 року, засвідчені печаткою цієї прокуратури, однак, без зазначення відомостей щодо посадової особи, яка їх завірила, та компетенції посадової особи щодо цієї процедури, передбаченої ст.ст. 573-575, 582 КПК України.

Апеляційний суд, аналізуючи оскаржувану ухвалу, в якій слідчий суддя, на підставі зазначених, наданих до клопотання матеріалів, прийшов до висновку, що вони дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) обвинувачується у скоєні злочину за межами України та об`явлений у міжнародний розшук, а також про необхідність застосування тимчасового арешту, приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що на час розгляду клопотання прокурора в суді не було надано належним чином завірених процесуальних документів, необхідних для застосування тимчасового арешту, згідно вимог ст. 583 ч. 4 КПК України.

Також апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що в клопотанні та в ухвалі слідчого судді фактично не досліджено та не встановлено порівняння інкримінованих ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) правопорушень відповідно до Кримінального Кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень, що передбачено п. 2b ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року.

Апеляційний суд, отримавши 04.11.2016 року в провадження апеляційну скаргу захисника, в судовому засіданні 07.11.2016 року відклав розгляд апеляційної скарги та надав прокурору строк до 11.11.2016 року для здійснення перекладу документів, які долучені в обґрунтування клопотання про тимчасовий арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), а також для виконання процедури щодо їх завірення, зокрема, документів, що посвідчують особу, у відповідності до вимог законодавства, надання відомостей щодо порівняння інкримінованих правопорушень відповідно до Кримінального кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень.

Однак, зазначені документи станом 11.11.2016 року перекладені та завірені належним чином не були, клопотань щодо відкладення розгляду апеляційної скарги для виконання вимог закону щодо зазначених документів не надійшло, що позбавляє апеляційний суд Одеської області дослідити зазначені документи та надати їм оцінку для визначення обґрунтованості висновків оскаржуваної ухвали слідчого судді.

В судовому засіданні 11.11.2016 року апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження ксерокопії письмових свідчень прокурора Окружного суду Сполучених Штатів у справі екстрадиції ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), яка не була надана суду першої інстанції.

Однак, ксерокопія зазначеного документу також не була засвідчена та завірена у встановленому законодавством порядку.

Посилання прокурора на те, що зазначені обставини не повинні враховуватись при застосуванні тимчасового арешту не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є істотними обставинами, які, згідно ст.ст. 585 ч. 2, 586 ч.2 КПК України, є підставами для скасування тимчасового арешту.

При цьому, апеляційний суд вважає, що знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги, щодо розбіжностей в клопотанні прокурора, в ордері Регіонального суду Сполучених штатів, від 16.03.2016 року, та в ухвалі слідчого судді, щодо кількості інкримінованих ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) кримінальних правопорушень, їх кваліфікації.

Так, в ордері Регіонального суду Сполучених штатів від 16.03.2016 року на арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) зазначена кваліфікація злочинів, як змова з метою вчинення електронного шахрайства та банківського шахрайства (18 розділ Кодексу законів США, параграф 1349), змова з метою вчинення відмивання коштів, відмивання коштів (18 розділ Кодексу законів США, параграфи 1956, 1957) без зазначення будь-яких строків покарання, а в клопотанні прокурора та в ухвалі слідчого судді зазначено, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) розшукується за вчинення злочинів, передбачених розділом 18 ст. 1349, ст. 2326, ст. 1956 (h), ч. 2 ст. 1957 (а), ч. 2 ст. 1956 (а)(1)(B)(i) та ст. 1349 КК США, за вчинення яких передбачено максимальне покарання у вигляді 35 років позбавлення волі.

Також апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчого судді не надана оцінка обставинам, що свідчать про відсутність відомостей про ухилення ОСОБА_9 від правосуддя та від виконання процесуальних обов`язків, що учасниками апеляційного розгляду, в тому числі прокурором, не оспорювалося.

Зокрема, при розгляді апеляційної скарги учасники провадження пояснили, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) інкримінується вчинення кримінальних правопорушень в 2013 році.

З клопотання прокурора, протоколу затримання та листів сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області вбачається, що ордер Регіонального суду Сполучених штатів на арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) виданий 16.03.2016 року.

Встановлено також, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) прибув в Україну у серпні 2016 року.

Червона картка у міжнародній базі Інтерполу, щодо розшуку ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), виставлена 05.09.2016 року.

ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) був затриманий 27.10.2016 року прикордонним загоном ПРУ ДПС України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-аеропорт».

Крім того, в ухвалі про застосування тимчасового арешту не надано оцінки особи ОСОБА_9 , а саме обставинам, зазначеним в апеляційній скарзі про те, що останній перебуває у післяопераційному стані, хворіє рядом тяжких хронічних захворювань, потребує постійного медичного лікування та нагляду, що підтверджується відповідними медичними документами, перекладеними державною Українською мовою у встановленому законом порядку, а також не врахуваний вік ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), наявність міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання в м. Одесі за договором оренди квартири від 01.08.2016 року, який також наданий стороною захисту.

Апеляційним судом задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження довідки з медчастини Одеської установи виконання покарань №21 від 02.11.2016 року, згідно якої ув`язнений ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) при прибутті оглянутий скарг на стан здоров`я не висловлював, тілесних ушкоджень не виявлено. З урахуванням довідки огляду МКЛ №1 м. Одеси від 27.10.2016 року встановлений діагноз ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) соматично здоровий.

Однак, апеляційний суд вважає, що відсутні відомості щодо присутності під час проведення медичних оглядів ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) перекладачів для спілкування з медичними працівниками, а також щодо надання під час огляду медичної документації про стан здоров`я останнього, наданої стороною захисту, яка під сумнів учасниками апеляційного розгляду та судом не ставилася.

Апеляційний суд вважає, що викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити обґрунтоване судове рішення, що, згідно з положеннями ст.409 ч.1, п.3) та ст.412 ч.1 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити ухвалу без змін;
2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Апеляційний суд, враховуючи наявність зазначених підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована, з постановленням нової ухвали. Апеляційний суд позбавлений можливості фактично дослідити та дати відповідну оцінку зазначеним документам, в зв`язку з чим, згідно вимог ст. 583 ч. 5 КПК України, за відсутністю належним чином оформлених документів, необхідність подачі яких до суду передбачена ст.583 КПК України, на чому наголошено вище, апеляційний суд зобов`язаний прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ).
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 407, 409-412, 422, 583 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2016 року скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ).

ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ) звільнити з під варти з Одеської установи виконання покарань №21 УДПС України в Одеської області.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2