АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/743/15-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/399/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 cт. 307 КК України
У Х В А Л А
іменем України
18 липня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000344 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик Херсонської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз Дарницьким районним судом м. Києва 03.12.2012 року за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 26.06.2014 року на підставі ст. 4 п. «б» Закону України « Про амністію у 2014 році»;

засуджено: за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

Запобіжний захід тримання під вартою з 27.06.2015 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, перебуваючи під адміністративним наглядом Великолепетиського РВ УМВС України в Херсонській області, який йому було встановлено на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсон від 26.06.2014 року, близько 19:15 год. 25.06.2015 року, перебуваючи на території колишнього сільського комунального господарства, що розташоване по вул. Лермонтова в смт. Велика Лепетиха, Херсонської області, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, переслідуючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, продав ОСОБА_9 , якому згідно ст. 5 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» було змінено анкетні дані, за 255,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,036 грам.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, мотивуючи свої доводи тим, що оперативна закупна у ОСОБА_8 проведена з порушенням чинного законодавства України, а тому докази в результаті її проведення отримані незаконним шляхом і не можуть прийматися судом як доказ вини останнього. Стороною обвинувачення не було надано доказів про наявність інформації про підготовлюваний ОСОБА_8 злочин та законність проведеної оперативно закупки. Стверджує, що огляду місця події від 25.06.2015 фактично не проводився, дані якого суперечать показанням закупника щодо суми отриманих грошей, та який ОСОБА_10 збув закупнику шприц з рідиною, ємкості 6 мл., тоді як на дослідження надійшов шприц 5 мл. Вважає, що протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи є сфальсифікованим, оскільки в ньому неправильно зазначено час даної негласної дії та якої ємкості шприц з рідиною ОСОБА_10 збув закупнику. На його думку, закупник мав час підмінити шприц з рідиною, так як був поза візуальним контролем працівників міліції та понятих. На відеозапису зафіксовано, що закупник благав ОСОБА_10 дати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_10 відмовлявся брати гроші, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є провокацією з боку правоохоронних органів. Отже, інформація, що була отримана за результатами негласних слідчих дій, є доказом, що не відповідає загальним вимогам щодо його допустимості, а тому усі отримані докази є недопустимими. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості у суді і вичерпані можливості їх отримання;

- обвинувачений ОСОБА_8 указує на незаконність вироку, посилаючись на те, що наркотичні засоби не збував, що докази у справи сфальсифіковані працівниками міліції, які його незаконно затримали. Суд не взяв до уваги, що показання свідків ОСОБА_11 та закупника ОСОБА_9 є суперечливими та недостовірними. Також у протоколі огляду та у висновку експертизи містяться розбіжності, щодо ємкості шприца. Крім того, протоколи огляду складені з порушенням закону. Тому вважає, що обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вказує, що судом не враховано, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в їх апеляційних скаргах, та просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у незаконному збуті наркотичних засобів, не заперечував той факт, що він 25.06.2015 року зустрічався зі своїм давнім знайомим ОСОБА_9 , який заборгував йому гроші та в погашення боргу приніс йому наркотики.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення у незаконному збуті наркотичних засобів, а також аналогічні доводи захисника та обвинуваченого про непричетність до збуту наркотичних засобів, були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Так, свідок ОСОБА_9 показав, що він 25.06.2015 року в смт. Велика Лепетиха за участю понятих, давши власну згоду, за дорученням працівників міліції провів закупку наркотичного засобу (опій ацетильований) у ОСОБА_8 за 255 гривень. Шприц з наркотичним засобом у нього (свідка) був вилучений працівниками міліції.

Такі показання свідка перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 (понятий) - учасник закупки показав, що він 25.06.2015 року у в смт. Велика Лепетиха приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 .. Для цього покупцю ОСОБА_9 були вручені гроші, після чого останній придбав у ОСОБА_8 шприц з наркотичним засобом, який був вилучений працівниками міліції.

Наведені показання свідків підтверджуються наступними матеріалами справи:

- даними протоколу огляду місця події від 25.06.2015 року, відповідно до якого, було проведено особистий огляд та огляд речей покупця ОСОБА_9 , якому було вручено грошові кошти у сумі 255 гривень, купюрами номіналом 100, 50 і 5 гривень;

(т.1 а.п.95-98)

- даними протоколу огляду місця події від 25.06.2015 року, згідно якого, у свідка ОСОБА_9 було вилучено шприц з рідиною жовто-коричневого кольору об`ємом 1,5мл.; (т.1 а.п. 103 -105)

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 25.06.2015 року, згідно якого ОСОБА_8 продав ОСОБА_13 за 255 гривень медичний шприц з рідиною жовто-коричневого кольору об`ємом 1,5мл.; (т.1 а.п. 99-101)

Висновком фізико-хімічної експертизи № 1026 підтверджено, що придбана ОСОБА_9 у ОСОБА_8 рідина світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичними засобом, обіг якого заборонено, ацетильований опій, масою 0,036г. (т.1 а.п. 109 -111)

Дані, що містяться у протоколах огляду місця події, у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, у висновку фізико-хімічної експертизи, не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків щодо місця і обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, яким підтверджуються той факт, що ОСОБА_8 збув наркотичний засіб ОСОБА_9 , якими спростовуються твердження сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на суперечливих доказах.

Як убачається з матеріалів справи, оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_8 проведена з дотриманням вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність та кримінального процесуального закону на підставі постанови прокурора від 22.05.2015 року про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину оперативна закупка та ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 25.05.2015 року про аудіо-, відеоконтроль за особою (т.1 а.п. 99 -101), а тому посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на те, що докази отримані незаконним шляхом, слід визнати безпідставними.

Також позбавлені підстав їх доводи про фальсифікацію доказів у справі. Даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Крім того, ніяких заяв чи клопотань щодо можливої фальсифікації доказів під час розслідування справи від ОСОБА_8 і його захисника не надходило. (т.1 а.п. 184, 185)

Не встановлено і факту провокації з боку правоохоронних органів, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_9 і обвинувачений ОСОБА_8 раніше знайомі, у якого ОСОБА_9 неодноразово купував наркотичні засоби, про що було відомо правоохоронним органам до проведення оперативної закупки, згоду на яку дав ОСОБА_9 ..

Сам по собі факт того, що в повідомленні про підозру, в обвинувальному акті та у вироку судом помилково зазначено, що ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 шприц 6мл., тоді як, згідно висновку експерта, на дослідження надійшов шприц 5 мл., то ця обставина не свідчить про фальсифікацію та недопустимість доказів, на що посилаються апелянти, оскільки з протоколу огляду місця події і висновку експерта випливає, що у ОСОБА_9 було вилучено шприц 5 мл., і ця помилка не впливає на висновки суду.

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_8 злочину та відповідають фактичним обставинам справи, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість та достовірність, зокрема, показання свідків - учасників оперативної закупки, дані протоколів огляду місця події, дані протоколів про результати негласних слідчих дій, які обґрунтовано покладено судом в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів вважає, що зібрані та дослідженні у справі докази є належними, достовірними, допустимими та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів.

У зв`язку з чим, доводи захисника та обвинуваченого про те, що обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних засобів ґрунтується на недопустимих та сфальсифікованих доказах, слід визнати безпідставними та такими, що суперечать наведеним доказам.

Дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Тому доводи захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незаконність засудження ОСОБА_8 , не ґрунтуються на матеріалах справи.

Підстав для скасування вироку через невинність ОСОБА_8 та закриття справи, як про це ставлять питання апелянти, колегія суддів не знаходить.

Як убачається з матеріалів справи, в процесі досудового розслідування та судовому розгляді справи були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, свідків, які приймали участь у проведенні оперативної закупки, дослідження протоколів слідчих дій, висновків експертизи.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового слідства сторона захисту не заявляла.

Порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист, при збирання, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості і суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу винного, який характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, у межах санкції статті кримінального закону, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2016 року щодо нього - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_14 Черства
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 липня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 18 липня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2