АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2265/16 Справа № 204/6015/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року, якою залишено без розгляду клопотання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої вироком Першої постійної сесії міжобласного суду від 30.08.1999 року, про зняття судимості .
За участю учасників провадження:

прокурора : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року, було залишено без розгляду клопотання ОСОБА_6 про зняття судимості.

Так суд першої інстанції в ухвалі зазначив що 30.08.1999 року вироком Першої постійної сесії міжобласного суду ОСОБА_6 визнано винною за ч.2 ст. 167 КК України (в редакції 1960 року) та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими обов`язками протягом 3 (трьох) років та штрафом в дохід держави в розмірі 340 гривень.
Відповідно до ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) виконання вироку відстрочено на 2 (два) роки, з передачею на виправлення та перевиховання колективу ВО ПХЗ.

Залишаючи клопотання без розгляду суд першої інстанції посилається на ч. 3 ст. 88 КК України, та вказують що особи засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі що відбули покарання за діяння, злочинність і карність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості та відповідно до законодавства зняття можливе лише не погашеної судимості.

Таким чином, встановивши що судимість ОСОБА_6 вже погашена, суд залишив без розгляду клопотання ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2016 року та постановити Апеляційним судом Дніпропетровської області ухвалу про зняття судимості відносно ОСОБА_6 , засудженої вироком Першої постійної сесії міжобласного суду від 30.08.1999 року по справі № 1-28/99.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 вказує, що судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані фактичні обставини справи, не досліджено докази та у судовому рішенні не наведено підстави, з яких суд постановив відповідну ухвалу.

У своїх доводах зазначає, що судом не враховано те, що після набрання вироком законної сили від 30.08.1999 року, не вчиняла жодного правопорушення та не притягувалась до відповідальності, також ОСОБА_6 вказує що по сьогоднішній день працює на підприємстві ДП "НВО "Павлоградський хімічний завод" на посаді головного бухгалтера, та вважає що своє відданістю довела своє виправлення та перевиховання.

Також в апеляційній скарзі зазначено що при оголошенні ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2016 року скаржниця була відсутня та нею не було отримано копію ухвали. Про існування ухвали ОСОБА_6 дізналася з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Вислухавши суддюдоповідача, доводи захисника з приводу апеляційної скарги, який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити свою про зняття судимість відносно ОСОБА_6 , думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження відповідно до довідки складеної секретарем с/з ОСОБА_9 , зазначено що у зв`язку зі збоєм к роботі звукозаписувального технічного засобу "Камертон", запис судового засідання та журнал судового засідання від 10.10.2016 року по справі 204/6015/16-к відносно ОСОБА_6 про зняття судимості, не збереглися.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає що фактично відсутній журнал судового засідання та звукозапис судового засідання, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою згідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК безумовне скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Крім того, з матеріалів провадження не вбачається дій суду про сповіщення ОСОБА_6 про дату слухання її клопотання, саме 10 жовтня 2016 року, що порушує право ОСОБА_6 бути присутній у судовому засіданні та захищати свої права.

Вказані істотні порушення норм кримінального процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне обґрунтоване та справедливе рішення та оскільки у даному випадку апеляційний суд позбавлений підстав постановити своє рішення, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду ( п.1 ч.1 ст.415КПК).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід звернути увагу що відповідно до ст. 537 КПК України, питання які вирішуються судом під час виконання вироків є :

1) про відстрочку виконання вироку;
2) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання;
3) про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким;
4) про звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років;
5) про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбування покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох років;
6) про звільнення від покарання за хворобою;
7) про застосування до засуджених примусового лікування та його припинення;
8) про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком;
9) про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку;
10) про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53,частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України;
11) про застосування покарання за наявності кількох вироків;
12) про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді;
13) про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України;
14) інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
З аналізу ст. 538 КПК убачається, що саме вказана норма закону передбачає розгляд питання, які вирішуються судом після виконання вироку ( питання про зняття судимості).
Крім того, колегія суддів звертає увагу що відповідно до роз`яснення постанови Пленуму «Про практику Застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» від 26 грудня 2003 року № 16,зняття судимості є правом, а не обов`язком суду.

Можливе зняття лише непогашеної судимості. Якщо було встановлено, що вона вже погашена, то клопотання про її зняття залишається без розгляду, про що суддя виносить мотивовану постанову.

Суду належить відповідно до вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд клопотання ОСОБА_6 за для забезпечення її законних прав та ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 538 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2016 року, якою було залишено клопотання ОСОБА_6 про зняття судимості без розгляду скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

----------------------- ---------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4