Справа № 743/1421/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1237/2016
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000367 за апеляційними скаргами: прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , неодружений, освіта середня, не працює, раніше судимий:

1) 15 лютого 2005 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.315, ст.ст.70, 76, 104 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

2) 22 листопада 2005 року тим же судом за ч.3 ст.185, ст.304, ст.ст.70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 30 травня 2012 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.185, ст.395, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 12 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 22 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання, час затримання його в якості підозрюваного з 22 вересня 2015 року по 24 вересня 2015 року, а також час перебування під вартою з 24 вересня 2015 року по 28 вересня 2016 року, із розрахунку - один день затримання та один день перебування під вартою, за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 звільнено з-під варти в залі місцевого суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, та покладено на нього наступні обов`язки: не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, тобто з смт. Замглай Ріпкинського району Чернігівської області, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання або місця роботи; прибувати за кожною вимогою до суду.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 460,80 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , повторно, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, незаконно придбав, незаконно, шляхом сушіння і подрібнення, виготовив та незаконно зберігав без мети збуту, для власного вживання, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , до 14 год. 23 хв. 22 вересня 2015 року, речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта 1189 (х) від 28.09.2015 року є наркотичним засобом - каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 68,704 г.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Вказує, що органи досудового розслідування незаконно провели обшук за місцем проживання його підзахисного, а тому всі докази, добуті в ході проведення цього обшуку, є недопустимими, на що суд першої інстанції не звернув уваги. Також, поза увагою суду залишилось те, що в матеріалах провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, що є порушенням вимог ст.276, 277, 283 КПК України.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Крім того, вказує, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 12 днів, що суперечить положенням ст.73 КК України, де зазначено, що строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах.

Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав, а скаргу прокурора - залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; прокурора, котрий просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а скаргу захисника залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, та підтвердив, що він дійсно влітку 2015 року зірвав на смітнику в смт. Замглай рослини коноплі. Потім їх висушив, подрібнив та виготовив з них наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту, для власного вживання, так як він є наркозалежною особою.

Крім повного визнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що він доводиться співмешканцем матері обвинуваченого, був присутнім під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , де в його присутності та голови Замглайської селищної ради, працівники міліції знайшли пакет з коноплею, який лежав біля груби за ширмою, а також порізані пластикові пляшки.

Будучи допитаними в судовому засіданні місцевого суду в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що у вересні 2015 року приймали участь в якості понятих, під час обшуку в одній з квартир в смт. Замглай Ріпкинського району. В їх присутності працівники міліції в квартирі знайшли пакет з коноплею, який лежав біля груби за ширмою, а також пристрої для вживання вказаних наркотичних засобів.

Окрім цього, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, з протоколу обшуку від 22 вересня 2015 р., проведеного, в присутності понятих, та додатку до нього, убачається, що в квартирі АДРЕСА_2 , а саме на грубі, виявлено полімерний пакет чорного кольору з речовиною рослинного походження; відро для сміття, в якому містився пакунок із речовиною рослинного походження, а на столі та підвіконні п`ять фрагментів полімерного матеріалу, схожих на пристрої для куріння коноплі.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28 вересня 2015 року №1189(х), вилучена 22.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,695 г. та 64,009 г., а надане на експертизу насіння зелено-коричневого кольору, є дозрілим насінням роду Коноплі і не містить наркотичних речовин.

Отже, місцевий суд, дослідивши, ретельно перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, вірно прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, є безпідставними та спростовуються показаннями самого обвинуваченого, свідків, які узгоджуються між собою, а також із матеріалами справи та іншими фактичними обставинами кримінального провадження.

Також, не заслуговують на увагу і доводи апелянта про незаконність обшуку за місцем проживання його підзахисного, так як обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді від 22.09.2015 року з дотримання вимог ст.ст.234-236 КПК України. А тому, на думку колегії суддів, добуті в ході обшуку докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є належними та допустимими.

Таку позицію сторони захисту колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення обвинуваченим відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

В той же час, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 12 днів, місцевий суд не дотримався вимог ст.73 КК України, згідно якої строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення, допускається обчислення строків покарання у днях.

За таких підстав, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, шляхом його пом`якшення.

На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією частини статті КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

А тому, доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж визначив місцевий суд, є непереконливими.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 - змінити, пом`якшивши йому покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4