Справа №488/4329/15-к 08.11.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/759/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002112 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

- за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України

Учасники судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.321, ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

-за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених за кожний злочин покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.03.2015 та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2015 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.321, ч.2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання - за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяців без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попередніми вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.03.2015 та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2015, за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованого застосування ст. 69 КК України, та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що застосовуючи ст.69 КК України, суд першої інстанції хоча й послався, але недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який відноситься до категорії тяжких.
Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив збут особливо небезпечного наркотичного засобу із корисливих мотивів, його злочинна діяльність була припинена за обставин, які від нього не залежали. При цьому судом не надано належної оцінки кількості вчинених ОСОБА_7 епізодів злочинних дій, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, суд не надав об`єктивної оцінки особі ОСОБА_7 , який раніше судимий 16.03.2015 та 03.04.2015, в період невідбутого за попередніми вироками покарання, вчинив новий умисний тяжкий злочин. Зазначене свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, не став і не бажає ставати на шлях виправлення.
Також, на думку апелянта, судом необґрунтовано враховано як обставину, що знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність на утриманні ОСОБА_7 бабусі, яка потребує стороннього догляду, оскільки, зазначена обставина існувала на момент вчинення ним умисних злочинів і не завадила йому розпочати злочинну діяльність. З цих же підстав не погоджується із визнанням судом таким, що пом`якшує покарання, наявність ряду захворювань.
Крім того, не погоджується з висновком суду про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, лише після повідомлення правоохоронними органами про достеменно відомі обставини справи, обвинувачений визнавав свою винуватість, що виключає ознаку сприяння розкриттю злочину.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 21.08.2015 о 10. 42 год., знаходячись за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , керуючись злочинним наміром, направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із корисливих мотивів, отримавши за це попередньо від « ОСОБА_10 » (особи, відносно якої застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) грошові кошти в сумі 200 гривень, незаконно збув останньому медичний шприц, об`ємом 5 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складала 0,152 г, після чого вказаний шприц із наркотичним засобом був виданий « ОСОБА_10 » співробітникам міліції.

Крім того, керуючись таким же наміром і з таких самих мотивів, 29.08.2015 о 10 годин 09 хвилин обвинувачений, знаходячись на вул. Самойловича в м. Миколаєві, отримавши попередньо від « ОСОБА_10 » грошові кошти в сумі 200 гривень, незаконно збув « ОСОБА_10 » медичний шприц об`ємом 5 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складала 0,079 г, після чого вказаний шприц із наркотичним засобом був виданий « ОСОБА_10 » робітникам міліції.

Крім того, 29.08.2015, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та проживає обвинувачений, було виявлено та вилучено одну таблетку, яка містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0,048 г, яку обвинувачений незаконно придбав за невстановлених обставин та зберігав з метою збуту, а також рослинну речовину у двох паперових згортках, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху, речовину складала 8,679 г, яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав за адресою свого мешкання для власного вживання без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, прокурора,який просив скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, прийшов до таких висновків.

Обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація ним скоєного апелянтом не оспорюються. Тому, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевірялись.

При цьому, суд зауважує, що у судовому засіданні прокурор змінив свої вимоги щодо підстав скасування вироку. Проте, у передбаченому законом порядку зміни до апеляційної скарги апеляційному суду не надав. За такого, апеляційний розгляд проводився лише в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до положень ст.69 КК України та п. 8 тієї ж Постанови зазначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин може мати місце лише за наявності декількох (не менш двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України є можливим лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Так, призначаючи ОСОБА_7 основне покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, на підставі ст. 69 КК України, суд першої інстанції вірно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів, зловживання ефедрином, канабіноїдами», проживає разом з бабусею похилого віку, яка потребує стороннього догляду. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини та стан його здоров`я, а саме наявність захворювань, серед яких є гепатит. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів.

Таким чином, рішення суду з приводу виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання є належним чином вмотивоване.

Крім того, відповідно положень ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Відповідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 13.04.2016р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону було скасовано вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.02.2016р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.03.2015 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2015 р., шляхом часткового приєднання не відбутого за попереднім вироком покарання, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.
Таким чином, при новому розгляді справи, у відповідності до вимог ч.2 ст.416 КПК України суд не може посилити покарання обвинуваченого.

В даному випадку, судом першої інстанції дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону.

За такого, доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора на підтвердження необхідності посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суперечать вимогам закону, тому втрачають сенс.

Підстави для скасування вироку та винесення нового з метою посилення покарання, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

Крім того, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 затримано за підозрою у вчинені злочину 29.08.2015 р., а 31.08.2015 р. відносно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Тобто, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.08.2015 р. по 08.11.2016 р. (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 липня 2016 року по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_7 - без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 серпня 2015р. по 08 листопада 2016р. включно у строк відбуття призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі із рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуюча

Судді: