АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/18/16 Справа № 703/1604/15-к Категорія: ч. 1 ст. 115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника - адвоката ОСОБА_13 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 червня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий: 23.11.2010 року Смілянським міськрайсудом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України; 13.09.2011 року тим же судом за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі (звільнений 24.07.2013 року умовно-достроково на 11 місяців 3 дні),

визнаний невинуватим та виправданий за обвинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, через недоведення його участі у вчиненні злочину.

Обраний щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з під варти з зали суду негайно.

Вирішено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 491 грн. 92 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України: одяг ОСОБА_14 : куртку, спортивні штани, підштаники, футболку, труси, шкарпетки, светр, черевики, які зберігаються в Смілянському МВ - передати потерпілому ОСОБА_8 ; кофту, кофту з капюшоном, рушник, які належні ОСОБА_10 і знаходяться там же - повернути останньому; 3 шапки, шкарпетки, рукавиці, змиви крові, пляшку з-під пива, корпус дверного дзвінка, наволочку та рушник - знищити.

ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням його в тому, що він 08 січня 2015 року близько 2 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на літньому майданчику бару «Світанок», що розташований по пров. Московському, 2 в м. Сміла Черкаської області, під час сварки, яка виникла на грунті раптово виниклих неприязних відносин та в подальшому переросла в бійку, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою заподіяння смерті ОСОБА_14 умисно наніс останньому кілька ударів по тулубу та один удар ножем в груди, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді поодиноких крововиливів у товщі брижі кишківника, проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням ребер, навколосерцевої сумки, серця, діафрагми та подальшим проникненням у черевну порожнину з ушкодженням печінки, кровотечею у ліву грудну порожнину, у порожнину навколосерцевої сумки та черевну порожнину, крововиливів у м`які тканини по ходу раневого каналу, що спричинили смерть ОСОБА_14 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

В основу виправдувального вироку суд першої інстанції поклав принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ч.3 ст. 63 Конституції України, ст. 17 КПК України, з посиланням на те, що об`єктивних та беззаперечних доказів причетності ОСОБА_15 до скоєння умисного вбивства ОСОБА_14 не здобуто, що органом досудового розслідування не було виконано вимоги ч. 2 ст. 9 КПК України про всебічне, повне і неупереджене дослідження обставини кримінального провадження, що такі обставини не були належним чином з`ясовані, а рішення про притягнення останнього до кримінальної відповідальності прийнято без передбачених для цього підстав.

В обґрунтування таких висновків суд зазначив, що свідки обвинувачення прямо не вказали на причетність до заподіяння смерті ОСОБА_14 саме обвинуваченого ОСОБА_10 , а згідно висновку судово-медичної експертизи № 023 від 24.02.2015 року виявлено невідповідність виявлених на трупі потерпілого тілесного ушкодження - проникаючого ножового поранення, механізму його заподіяння - нанесення удару ножем, який був зазначений обвинуваченим ОСОБА_10 під час слідчого експерименту, що дало суду підстави піддати сумніву показання обвинуваченого під час досудового розслідування і зокрема під час слідчого експерименту, про вчинення злочину, від яких він в подальшому відмовився, визнати їх неправдивими та такими, що були отримані працівниками міліції із застосуванням недозволених методів слідства.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги, як доказ винуватості обвинуваченого, показання свідка ОСОБА_16 (про те, що під час перебування з ОСОБА_10 в одній камері ІТТ Смілянського МВ УМВС останній розповідав, що біля кафе «Світанок» в м. Сміла він ножем смертельно поранив чоловіка), мотивуючи, що органом досудового розслідування і прокурором не надано відповідних процесуальних документів, на підставі яких було змінено анкетні дані свідка та прийнято рішення про взяття його під захист.

Суд констатував, що у кримінальному провадження вичерпані всі можливості по виявленню та дослідженню доказів по справі, приймались всі міри для належного з`ясування обставин справи шляхом детальних допитів обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів та відеоматеріалів, а пошук інших, зокрема нових доказів, не входить до компетенції суду.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 вважає, що суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, неналежно оцінив показання свідків обвинувачення, безпідставно зосередився на з`ясуванні обставин бійки ОСОБА_17 з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з ОСОБА_10 , яка відбувалась після поранення ОСОБА_14 , об`єктивно не з`ясував обставини бійки обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_14 , в ході якої останньому, як доводить сторона обвинувачення, і було заподіяне тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_10 . Також прокурор вважає, що судом дана неналежна оцінка визнавальним показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , які він, як підозрюваний, дав в ході досудового розслідування і зокрема під час слідчого експерименту, а також - що суд помилково визнав їх неправдивими та та такими, що отримані працівниками міліції з застосуванням недозволених методів слідства, звернувши увагу, що такий висновок суду побудовано лише на показаннях самого обвинуваченого.

У зв`язку з чим прокурор просив в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити докази обвинувачення: допитати потерпілого, свідків, дослідити протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2015 за участю обвинуваченого ОСОБА_10 (а.с. 130) і просить про скасування вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у вигляді 14 років позбавлення волі;

- потерпілий ОСОБА_8 просив скасувати вирок щодо ОСОБА_10 , вважаючи його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а в доповненні до апеляційної скарги від 02.07.2015 року просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України і призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі;

- представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 також вважає, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується доказами, зокрема, показаннями потерпілого та свідків про вчинення убивства саме обвинуваченим, даними слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_10 та висновками судово-медичних експертиз №011, 023 від 23.02.2015, 24.07.2015 року, яким, як він вважає, суд дав неправильну оцінку, не допитавши судово-медичного експерта щодо протиріч, які містяться у його висновку судово-медичного експертизи №023, а тому просить скасувати вирок через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання в межах санкції цього кримінального закону. Просить задовольнити заявлений потерпілим цивільний позов в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілого та його представника, думку потерпілого ОСОБА_8 та його представника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі і просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 про законність та обґрунтованість вироку суду і відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, вивчивши та повторно за клопотанням сторін дослідивши обставини і докази у кримінальному провадженні, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та його представника підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 судом першої інстанції не дотримано належно, а викладені у вироку висновки про відсутність доказів злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_10 не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності.

За результатами проведеного апеляційного розгляду з частковим повторним дослідженням обставин провадження і наданих суду доказів, колегія суддів знайшла такі висновки і рішення суду невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження, побудовані на неповно досліджених доказах і не правильній оцінці в їх сукупності, а також не урахуванні судом обставин, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження по суті.

Так, посилання суду на те, що органом досудового розслідування не було виконано вимоги ч. 2 ст. 9 КПК України про всебічне, повне і неупереджене дослідження обставини кримінального провадження, не обґрунтовано у вироку належно і конкретно, тоді, як стороною обвинувачення були надані суду конкретні докази, на підтвердження пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення: показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 - очевидців пригоди, дані протоколів огляду місця пригоди та проведених слідчих експериментів свідків, а також обвинуваченого, висновків судово-медичної експертизи про встановлення факту насильницької смерті ОСОБА_14 , виявлення на тілі останнього ножового поранення, яке і явилося причиною смерті потерпілого та інші, які сторона обвинувачення вважає достатніми для вирішення кримінального провадження в суді.

Зазначаючи у вироку про те, що свідки обвинувачення в цілому прямо не вказали на причетність до заподіяння смерті ОСОБА_14 саме обвинуваченого ОСОБА_10 , суд не звернув уваги і не дав оцінки з цього питання окремо показанням кожного свідка, зокрема про те, що будь-яких інших осіб, крім них (свідків), потерпілого і обвинуваченого на місці пригоди не було, ніхто із них не наносив потерпілому ножових поранень і ніхто із них, крім обвинуваченого ОСОБА_10 , не бився з потерпілим. При цьому судом також не було ураховано, що ніхто, крім обвинуваченого ОСОБА_10 , не мав будь-яких мотивів для нанесення потерпілому ножового поранення, тоді, як із показань згаданих осіб встановлено, що між ОСОБА_10 і ОСОБА_14 виникла бійка із-за неправомірної образливої та агресивної поведінки останнього щодо жінок - свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 (остання дівчина ОСОБА_10 ), що встановлено судом і не оспорюються сторонами у кримінальному провадженні.

Посилання у вироку суду як на підставу виправдання обвинуваченого на висновок судово-медичної експертизи № 023 від 24.02.2015 року про невідповідність виявленого на трупі потерпілого проникаючого ножового поранення, механізму заподіяння удару ножем, який був зазначений обвинуваченим ОСОБА_10 під час слідчого експерименту, і на підставі такого висновку критична оцінка отриманих даних слідчого експерименту за участі обвинуваченого, не є безумовною обставиною, яка вказує про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні вбивства ОСОБА_14 , без урахування інших встановлених фактичних обставин та наявності сукупності інших доказів. При цьому судом не було враховано, що згадані висновки експерта побудовані на неповних і неконкретних показаннях ОСОБА_10 щодо механізму нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , і, що під час слідчого експерименту ОСОБА_10 не зміг показати, в якому положенні знаходилися він і потерпілий в момент нанесення удару ножем, незважаючи на численні запитання експерта з цього приводу, а також, судом не було ураховано, що в подальшому ОСОБА_10 відмовився від таких своїх показань.

Таким чином колегія судді знаходить, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування, а саме - не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що вказує на обґрунтованість апеляційних вимог прокурора, а також потерпілого і його представника, щодо наявності передбачених ст. 409, 410, 411, 413 КПК України підстав для скасування вироку, як необґрунтованого.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження колегія суддів дійшла таких висновків.

ОСОБА_10 08 січня 2015 року близько 2 год. в м. Сміла Черкаської області, на літньому майданчику бару «Світанок», по пров. Московському, 2, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, яка в подальшому переросла в бійку, з незнайомим ОСОБА_14 , який також знаходився у стані алкогольного сп`яніння та образив його (обвинуваченого) дівчину, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно та цілеспрямовано з метою заподіяння смерті ОСОБА_14 , умисно наніс останньому кілька ударів по тулубу та один удар ножем в груди, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді поодиноких крововиливів у товщі брижі кишківника, проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням ребер, навколосерцевої сумки, серця, діафрагми та подальшим проникненням у черевну порожнину з ушкодженням печінки, кровотечею у ліву грудну порожнину, у порожнину навколосерцевої сумки та черевну порожнину, крововиливів у м`які тканини по ходу раневого каналу, від яких ОСОБА_14 помер на місці пригоди.

В суді ОСОБА_10 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, і показав, що в ніч на 08.01.2015 року в м. Сміла він разом з своєю дівчиною ОСОБА_22 , та знайомими останньої подругами, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , відпочивав в кафе «Світанок», в якому також знаходилася компанія чотирьох чоловіків у тому числі незнайомого йому ОСОБА_14 , між яким і дівчатами, спочатку в приміщенні кафе, а потім, коли вони близько 2 год. вийшли з кафе, поблизу кафе, виник словесний конфлікт. Побачивши, що ОСОБА_14 образив ОСОБА_22 та намагався її вдарити, він заступився за неї, а ОСОБА_14 став його бити. Потім він бачив ОСОБА_14 , який лежав в кількох метрах від нього і чув, як хтось казав, що він поранений. Особисто він ОСОБА_14 поранень не наносив і хто це зробив не знає. Під час досудового розслідування, коли його затримали, він, побоюючись тиску з боку працівників міліції щодо нього та щодо ОСОБА_22 , дійсно дав показання, від яких в подальшому відмовився, про те, що ніби то наніс ОСОБА_14 поранення ножем, який ніби то викинув, та під час слідчого експерименту показав, як це він ніби то зробив, обмовивши таким чином себе. Заявляє, що до вбивства ОСОБА_14 він не причетний.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_14 підтверджується дослідженими в судовому засіданні наступними доками в їх сукупності.

Потерпілий ОСОБА_8 показав, що в ніч на 08.01.2015 року йому по телефону повідомили, що його брат ОСОБА_14 поранений і знаходиться на станції ім. Шевченка в м. Сміла біля кафе, де по приїзду побачив в автомобілі швидкої допомоги свого брата без ознак життя, а на грудях останнього рану. Він поніс матеріальні затрати на похорони свого брата ОСОБА_14 , про що надав суду відповідні підтверджуючі документи, а також отримав моральну травму і до цього часу несе моральні страждання, а тому просив про стягнення з ОСОБА_10 на відшкодування майнової шкоди 13549 грн. 60 коп., - моральної шкоди 150000 грн., а також процесуальних витрат на правову допомогу адвоката.

З показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 вбачається, що в ніч на 08.01.2015 року вони та ОСОБА_14 перебували в кафе «Світанок» в м. Сміла, а районі залізничного вокзалу на станції ім. Шевченка, відзначаючи день народження ОСОБА_17 , та вживали спиртні напої. До них за столик підсіла дівчина ( ОСОБА_21 ) з компанії незнайомих тоді їм осіб, що також відпочивали в цьому кафе (під час розслідування було з`ясовано, що це були дівчата: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та обвинувачений ОСОБА_10 ). Після чого між ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , яка намагалася повернути ОСОБА_21 до своєї компанії, відбулася суперечка. Пізніше всі вони близько 2 години ночі вийшли з кафе. ОСОБА_14 пішов сваритися до згаданої компанії дівчат та обвинуваченого, які також вийшли з кафе і знаходилися за декілька метрів від них. Тоді між ОСОБА_18 та ОСОБА_17 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_18 ударив ОСОБА_17 в обличчя, від чого той упав. В цей же час свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 бачили, як ОСОБА_14 , який перебував за декілька метрів від них біля компанії дівчат і обвинуваченого, розвернувся та підняв на собі светр, відкривши живіт, на якому була кров. ОСОБА_18 пішов на зустріч ОСОБА_14 , який впав непритомний. Свідок ОСОБА_19 , побачивши, що в цей час тоді незнайомий обвинувачений ОСОБА_10 став відходити з місця події в напрямку вокзалу, догнав обвинуваченого та запитав, чи це він наніс поранення ОСОБА_14 , на що обвинувачений заперечив, але промовив: щоб не чіпав дівчат. Після чого між ним і ОСОБА_10 відбулася бійка.

Як видно з показань сідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , вони всі та обвинувачений ОСОБА_10 дійсно в ніч на 08.01.2015 року знаходилися в кафе «Світанок» в м. Сміла поблизу станції ім.. Шевченка, де також за іншим столиком знаходилась компанія з чотирьох чоловіків (під час розслідування було з`ясовано, що це були ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_14 ), які вели себе непристойно, виражаючись нецензурною лайкою, на що ОСОБА_21 спочатку зробила їм зауваження, але потім, на запрошення цих чоловіків, присіла до них за стіл. ОСОБА_20 намагалася повернути ОСОБА_21 за свій стіл, але ОСОБА_14 почав ображати та відштовнув її. Потім, коли ОСОБА_21 повернулася до своєї компанії, вони всі вийшли з приміщення кафе, стали перекурити. Вони знаходилися біля кафе на відстані декількох метрів від компанії тих же чоловіків, і ОСОБА_14 один підійшов до них, і став чіплятися до ОСОБА_20 із зауваженням щодо паління нею цигарки, та став ображати ОСОБА_20 , а потім і ОСОБА_22 на її зауваження щодо його непристойної поведінки, та намагався вдарити ОСОБА_22 . Через це виникла спочатку сварка, а потім бійка між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , який став на захист ОСОБА_22 . Тоді ж між чоловіками компанії ОСОБА_14 , які знаходилися збоку за декілька метрів від них, також виникла сварка, в ході якої один вдарив іншого, від чого той упав. Потім свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 чули крик ОСОБА_14 про те, що його підрізали, та після того як він упав без свідомості, намагалися надати першу медичну допомогу та викликали швидку, але потерпілий помер на місці пригоди. Свідки заявляють, що ножа в руках будь-кого з учасників події не бачили, і не знають, хто завдав потерпілому ножове поранення.

При цьому, як свідок ОСОБА_20 , так і свідок ОСОБА_21 показали суду, що на момент заподіяння ножового поранення ОСОБА_14 в безпосередньому контакті з останнім був лише ОСОБА_10 , який заступився за ОСОБА_22 , і лише він бився з потерпілим. Інші особи, в тому числі ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 в цей час перебували за декілька метрів від місця де відбувалась бійка обвинуваченого та потерпілого та участь в ній не брали.

Крім того, свідок ОСОБА_20 в суді підтвердила первинні свої показання, які вона давала в ході досудового розслідування і повідомила, що бачила, як при цьому ОСОБА_10 штовхнув чи вдарив потерпілого, а останній різко розвернувся до своїх друзів, зробив крок, задер светр і промовив:він мене пирнув, та упав на землю без свідомості.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 011 від 23.02.2015 року, смерть ОСОБА_14 наступила внаслідок проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням ребер, навколосерцевої сумки, серця, діафрагми з подальшим проникненням у черевну порожнину та ушкодженням печінки. Дане ушкодження є колото-різаним і виникло від дії знаряддя, що володіє властивостями плаского колюче-ріжучого, можливо ножа (т. 1, а.п.24).

За висновком судово-медичної експертизи № 023 від 24.02.2015 року не виключається, що тілесне ушкодження у виді проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням відповідних органів, виявлене на трупі ОСОБА_14 , могло виникнути від дії ножа, опис якого дав в своїх показаннях від 09.01.2015 року тоді підозрюваний ОСОБА_10 .

За даними додаткової судово-медичної експертизи № 05-6-01/170 від 13.06.2016, вбачається, що виникнення (локалізація) виявлених на тілі потерпілого гр.. ОСОБА_14 тілесних ушкоджень залежить від положення тіла потерпілого в момент нанесення йому тілесного ушкодження.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в ході досудового розслідування вживались передбачені процесуальним законом заходи по відшукуванню знаряддя вчинення злочину на який вказав ОСОБА_10 , зокрема викидного ножа, який він, з його слів, після нанесення ушкодження ОСОБА_14 викинув на накриття кафе «Світанок»: проведено огляд та додатковий огляд місця події злочину за допомогою металошукача, в тому числі даху на території кафе «Світанок», домоволодінь обвинуваченого та свідків, в порядку ст. 40 КПК України проведено ряд слідчих (розшукових) дій, але встановити знаряддя злочину не надалось можливим (т. 1, а.п. 9-18, 28-30, 31-32, 33-35, 37-41, 42-87).

За висновком комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи № 12 від 14.01.2015 року вбачається, що ОСОБА_10 в період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння не знаходився в стані фізіологічного афекту або в іншому вираженому емоційному стані, котрий міг би суттєво вплинути на його свідомість та поведінку, у нього не відмічалось проявів тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, що свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними. На теперішній час ОСОБА_10 хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством або іншим хворобливим станом психіки не страждає, а виявляє прояви емоційно-нестійкого розладу особистості в стані компенсації, що при збереженні у нього процесів мислення, пам`яті, інтелекту, вольового контролю, критичних і прогностичних функцій свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.

При цьому колегія суддів звернула увагу на те, що в ході проведення комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_10 повідомляв лікарям про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, зокрема про те, що в ході бійки з ОСОБА_14 закривався від його ударів руками, а потім щоб налякати останнього дістав із кишені ніж, тому потерпілий почав викручувати його руку і в процесі боротьби отримав ножове поранення (т. 1, а.п. 175-183).

Зазначені докази в їх сукупності об`єктивно вказують на факт виникнення конфліктної ситуації між ОСОБА_23 та ОСОБА_14 через некоректну і непристойну поведінку останнього, як щодо знайомих обвинуваченого дівчат ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 (остання дівчина обвинуваченого), такі щодо самого обвинуваченого, та в подальшому вчинення бійки з обвинуваченим, якому потерпілий першим став наносити удари, що визнається і не оспорюються сторонами кримінального провадження.

Також встановлено, що ніхто із встановлених осіб, крім ОСОБА_10 , в конфлікт та бійку з ОСОБА_14 не вступав, не мав будь-яких мотивів завдавати потерпілому шкоду, тоді як ОСОБА_10 діяв на грунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим із-за образи його дівчини, що підтверджується як показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , так і показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до вбивства потерпілого ОСОБА_14 розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту з метою ухилення від відповідальності.

Його твердження про участь в бійці ще одного чоловіка з компанії потерпілого, який разом з останнім повалили його на землю та стали бити ногами, після чого він ще біля двох хвилин не підводився з підлоги літнього майданчика бару «Світанок», а коли підвівся, то побачив як двоє чоловіків із компанії потерпілого кудись поїхали, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки жоден із свідків, у тому числі ОСОБА_21 та ОСОБА_20 не підтвердили факт участь у бійці ОСОБА_10 з ОСОБА_14 іншої особи, як і нанесення ударів ОСОБА_10 ногами чи того, що він лежав близько двох хвилин на підлозі літнього майданчика бару.

З тих же підстав колегія суддів відкидає і показання свідка ОСОБА_22 про участь ще одного чоловіка саме в бійці, що відбувалася між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , оскільки ОСОБА_22 являється зацікавленою особою (співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_10 ) про що сторони не заперечують, і, кріт того, такі показання суперечать показанням інших свідків очевидців події.

Показання свідка обвинуваченого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_22 , узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що дійсно між ним і ОСОБА_10 , який намагався піти з місця події в напрямку вокзалу, і якого ОСОБА_19 догнав, відбулася бійка, але, як показав останній, така бійка відбулася вже після того, як ОСОБА_14 був поранений.

Невідповідними іншим доказам також є частково показання свідка ОСОБА_20 про те, що після бійки з ОСОБА_10 . ОСОБА_14 відійшов до своєї компанії і лише після того показав живіт, задерши светр, та промовив, що його поранили.

При з`ясуванні достовірності показань свідка на запитання сторін кримінального провадження в суді свідок ОСОБА_20 підтвердила первинні свої показання, які вона давала в ході досудового розслідування і також показала в суді про те, що вона бачила, як ОСОБА_15 штовхнув чи вдарив потерпілого, який різко повернувся до своїх друзів, зробив крок, задер светр і промовив, що його порнули та впав без свідомості.

Колегія суддів знаходить такі показання свідка ОСОБА_20 достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами в їх сукупності, з яких слідує, що в безпосередньому контакті з потерпілим ОСОБА_14 , на момент заподіяння йому ножового поранення, був лише ОСОБА_10 і лише він бився з потерпілим. Інші особи, в тому числі ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 в цей час перебували за декілька метрів від місця де відбувалась бійка обвинуваченого та потерпілого та участь в ній не брали, а будь-яких даних про нанесення удару ножем ОСОБА_21 , ОСОБА_20 чи ОСОБА_22 немає.

Колегія суддів не бере до уваги заявлений в обвинувальному акті доказ - показання свідка ОСОБА_16 про те, що під час перебування в одній камері ІТТ Смілянського МВ УМВС з ОСОБА_10 , останній розповів йому, що біля кафе «Світанок» в м. Сміла ножем смертельно поранив чоловіка, які суд першої інтенції відкинув як доказ з підстав ненадання суду відповідних процесуальних документів, на підставі яких було змінено анкетні дані свідка та прийнято рішення про взяття його під захист, оскільки клопотань про його дослідження апеляційним судом не заявлялось.

Колегія суддів дає критичну оцінку висновку судово-медичної експертизи № 023 від 24.02.2015 року, поясненням експерта ОСОБА_24 в суді та додаткового висновку № 05-6-01/170 від 13.06.2016 експерт щодо невідповідності механізму нанесення ножового поранення, про який зазначив під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_10 , з рановим каналом, виявленим в ході судово-медичного дослідження № 011 на трупі ОСОБА_14 , і, що для того, щоб відбулося співпадання направлення дії ножа, яким обвинувачений гр.. ОСОБА_10 наніс удар, як це останній оказував під час слідчого експерименту 09.01.2015 року із направленням ранового каналу, який виявлений на трупі гр.. ОСОБА_14 , потрібно, щоб тіло останнього було розташоване вверх нижніми кінцівками і головою вниз, а гр. ОСОБА_10 із ножем стояв за його спиною.

Такі висновки і пояснення судово-медичного експерта не заслуговують на увагу при вирішенні даного провадження по суті, з огляду на наявність інших досліджених в судовому засіданні доказів, аналіз і оцінка яких в їх сукупності дає суду достатні підстави вважати доведеним факт заподіяння ножового поранення потерпілому саме обвинуваченим ОСОБА_10 , з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_10 з самого початку намагався уникнути відповідальності, залишити місце злочину, що вбачається з показань свідка ОСОБА_19 , в ході досудового розслідування змінював свої показання, спочатку в присутності захисника визнав свою причетність до вбивства ОСОБА_14 та докладно розповідав про обставини вчинення злочину і мотиви його вчинення, про знаряддя злочину ніж, який він сховав (викинув на місці пригоди), опис якого він дав в своїх показаннях 09.01.2015, на підставі яких згідно висновку того ж експерта не виключається можливість заподіяння тілесного ушкодження у виді проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням відповідних органів, виявленого на трупі ОСОБА_14 .

Крім того такі висновки експерта побудовані на неповних даних наданих ОСОБА_10 щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_10 так і не зміг показати в якому положенні знаходилися він і потерпілий в момент нанесення удару ножем, незважаючи на численні запитання експерта з цього приводу, показував, що в той момент, коли він наносив потерпілому удар ножем, він закривав лівою рукою обличчя, а тому не міг точно бачити у якому положенні по відношенню до нього знаходився потерпілий ОСОБА_14 , під яким кутом ніж проник у тіло останнього, тобто не міг однозначно стверджувати про механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, в тому числі і ножового поранення, що не було взято до уваги експертом, як і те, обвинувачений і потерпілий на момент пригоди перебували в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що згадані висновки експерта не є безумовним спростуванням обвинувачення, оцінює їх критично, тобто такими, що не впливають на правильність встановлення апеляційним судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, з урахуванням даних додаткової судово-медичної експертизи № 05-6-01/170 від 13.06.2016, про те, що виникнення (локалізація) виявлених на трупі ОСОБА_14 тілесного ушкодження залежить від положення тіла потерпілого в момент нанесення йому тілесного ушкодження, а також з урахуванням даних судової психолого-психіатричної експертизи про те, що ОСОБА_10 невимушено повідомляв лікарям про бійку з ОСОБА_14 , про те, що в ході бійки о останнім він, щоб налякати, дістав із кишені ніж, яким в процесі боротьби і було завдано ножове поранення ОСОБА_14 .

Посилання обвинуваченого про вчинення на нього тиску з боку працівників міліції під час його допиту в якості підозрюваного та під час слідчого експерименту також не заслуговують на увагу, з огляду на те, що допит останнього в якості підозрюваного здійснювався в присутності захисника, слідчий експеримент проводився у тому числі при понятих, за участі експерта, які під час розгляду провадження як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, не підтвердили застосування будь-якого тиску з боку працівників міліції щодо ОСОБА_10 . Під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 пояснив, що він побоювався тиску з боку працівників міліції щодо нього та щодо його дівчини, а тому самостійно давав показання про вчинення злочину, від яких в подальшому відмовився, у зв`язку з чим з відповідною заявою з-приводу вказаних обставин не звертався і не бажає звертатися.

Оцінюючи таким чином розглянуті у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_10 в умисному протиправному заподіяння смерті ОСОБА_14 доведена.

Встановлені обставини взаємостосунків між обвинуваченим і потерпілим до і в момент кримінального правопорушення, їх стан сп`яніння, виникнення неприязних стосунків із-за непристойної поведінки потерпілого та здійснення останнім образи зокрема щодо знайомої дівчини обвинуваченого, що вказує на наявність мотиву в обвинуваченого застосувати насильство щодо потерпілого, застосування при цьому під час обоюдної бійки такого знаряддя злочину як - ніж та завдання ним удару в область серця - життєво важливий орган потерпілого, вказує на те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер таких своїх дій, передбачав їх наслідки - настання смерті потерпілого, та бажав таких наслідків своїх дій, а отже діяв умисно з метою вбивства потерпілого.

За таких обставин колегія судді кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі .

Вирішуючи питання про призначення покарання, ОСОБА_10 колегія суддів відповідно до вимог ст. 65, 66, 67 КК України враховує ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, вчиненого обвинуваченим, всі обставини провадження в їх сукупності, особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_10 , вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Як особа він позитивно характеризується за місцем проживання, має молодий вік, згідно наданих Смілянською міською поліклінікою на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, однак знаходився на стаціонарному лікуванні в КЗ «Черкаська обласна психіатрична лікарня» через розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України колегія суддів визнає рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення, будучи раніше судимим (рецидив) у стані сп`яніння.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає неправомірну поведінку самого потерпілого

Колегія суддів, призначаючи ОСОБА_10 покарання, також враховує вимоги ч. 2 ст. 61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер та ст.ст. 50, 65 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто має бути необхідним і достатнім для її виправлення та перевиховання.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України та в такому необхідному та достатньому розмірі, що об`єктивно разом з метою кари одночасно забезпечить досягнення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, проте,строк такого покарання має бути більш м`яким, ніж це вимагається стороною обвинувачення (у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню).

При цьому, відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 08 січня 2015 року по 03 червня 2015 року.

Оскільки вироком суду першої інстанції обраний щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з під варти в залі суду у зв`язку з постановленням виправдувального вироку, а колегія суддів прийшла до висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та необхідність його засудження, тому останнього необхідно взяти під варту в залі суду для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобіганню ризиків, що продовжують існувати та на виконання вироку суду..

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 колегія суддів приходить до висновку про необхідність його часткового задоволення виходячи з наступного.

Потерпілим ОСОБА_8 заявлено цивільний позов про відшкодування заподіяних йому злочином майнових збитків в сумі 13549 грн. 60 коп. та моральної шкоди в сумі 150 000 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 127, ст. 128 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст.ст.1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, що заподіяла його.

В результаті винних дій обвинуваченого ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_8 були спричиненні майнові збитки у зв`язку з чим ним були витрачені кошти на організацію та проведення поховання рідного брата ОСОБА_14 на загальну суму 13549 грн. 60 коп., що підтверджується доданими квитанціями та рахунками, зокрема: накладною ФОП « ОСОБА_25 » № 643 від 08.01.2015 року на суму 4068 грн.; рахунком-фактурою ПП ОСОБА_26 № 3 від 10.01.2015 року на суму 7800 грн.; договорами-замовленнями № 000031, 000032 від 09.01.2015 року на суму 882 грн. 10 коп. та, відповідно, на суму 799 грн. 50 коп. (т.2, а.п. 21-30).

Вказані понесені потерпілим ОСОБА_8 витрати до теперішнього часу не відшкодовані, тому сума майнової шкоди в загальному розмірі 13549 грн. 60 коп., що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 в повному обсязі.

Відповідно до ст.1167 ЦК України та моральна шкода, завдана громадянинові неправомірними діями іншої особи, відшкодовується особою, що заподіяла шкоду.

Згідно ч. 3 ст. 23 ЦК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, колегія суддів дотримуючи вимоги розумності та справедливості враховує характер та обсяг заподіяних потерпілому ОСОБА_8 моральних і фізичних страждань внаслідок трагічної загибелі його рідного брата, характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, зокрема і того, що він вчинений обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, ступінь негативних змін, що сталися в житті потерпілого, глибину й тривалості його переживань, та вважає оцінену моральну шкоду потерпілим ОСОБА_8 в сумі 150000 грн. такою, що підлягає до задоволення в повному обсязі.

Разом з цим, цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 процесуальних витрат на правову допомогу адвоката, належить залишити без розгляду, оскільки на виконання вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а в апеляційних скаргах ні самим потерпілим, а ні його представником адвокатом ОСОБА_13 не було порушено питання про стягнення з обвинуваченого таких витрат.

Також, відповідно до вимог ст. 122 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 491 грн. 92 коп.

Питання про долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.404, п. 3 ч. 1 ст.407, п.1, 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 410,ст.411, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційні скарги прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника потерпілого - адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, і призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту взяття під варту 29.08.2016 року, взявши його під варту в залі суду.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 08 січня 2015 року по 03 червня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 13549 грн. 60 коп. на відшкодування майнової та 150000 грн. моральної шкоди. В частині вимог про стягнення з ОСОБА_10 відшкодування процесуальних витрат на правову допомогу адвоката позов залишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 491 грн. 92 коп.

Речові докази: одяг ОСОБА_14 : куртку, спортивні штани, підштаники, футболку, труси, шкарпетки, светр, черевики, які зберігаються в Смілянському МВ (а.с. 228, т.1) - передати потерпілому ОСОБА_8 ; хрестик та ланцюжок з металу білого кольору, запальничку зеленого кольору, мобільний телефон «Nokia» 113 IМЕI НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_14 і передані на зберігання ОСОБА_8 залишити за належністю; кофту, кофту з капюшоном, рушник, які належні ОСОБА_10 і знаходяться там же - повернути останньому; 3 шапки, шкарпетки, рукавиці, змиви крові, пляшку з-під пива, корпус дверного дзвінка, наволочку та рушник знищити; флеш-карту «Transcend SDHC 166В» - зберігати при справі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим ОСОБА_10 в цей же строк з моменту вручення його копії.

Головуючий :

Судді :