АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/248/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/915/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.414 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000276 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року у відношенні
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червоноград Львівської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, сержанта, головного сержанта командира відділення протитанкового взводу автомобільно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого до призиву на військову службу у якості жильця і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , учасника АТО і маючого пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, раніше не судимого, обвинуваченого за ч.1 ст.414 КК України;
Кримінальне провадження розглянуте за участю: прокурора ОСОБА_12 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_11 ;

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.414 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 3 роки, з покладанням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_11 постановлено не обирати.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 :

- на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3444грн.; вартість лікування потерпілого у державних медичних військових закладах в загальній сумі 160810грн. 03коп.

- на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди в загальній сумі 100000грн., в частині вимог до військових частин відмовлено;

- на користь потерпілого ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250000грн, в рахунок компенсування витрат на лікування 161386грн. 50коп., а в загальній сумі 411386грн. 50коп.;

- на користь потерпілого ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у виді втрат заробітку щомісячно 3432грн. 50коп., який він отримував як військовослужбовець, в інших позовних вимогах з посиланням на ст.1197 ЦК України відмовлено;

- на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 150000грн., в рахунок компенсування витрат на лікування сина 288799грн. 27коп., а в загальній сумі 438799грн. 27коп.;

- на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування втраченого заробітку у зв`язку з постійним доглядом за інвалідом, щомісячно 1218грн.
Як встановив суд, у вересні 2014 року на підставі наказу №13 від 25.09.2014р. командира військової частини НОМЕР_1 особовий склад цієї частини, в тому числі сержант ОСОБА_11 і старший солдат ОСОБА_15 , прибули у відрядження до військової частини НОМЕР_2 , що розташована в АДРЕСА_2 , для виконання завдань за призначенням.

На виконання своїх службових обов`язків сержант ОСОБА_11 повинен був дотримуватись відповідних норм Статуту внутрішньої служби ЗС України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України. У відповідності до вимог ст.ст.21,22 Статуту внутрішньої служби ЗС України і ст.195 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України військовослужбовці мають право застосовувати зброю: для захисту свого здоров`я і життя, здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або чинить збройних опір; до особи, яка намагається втекти з під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становлять загрозу для життя і здоров`я військовослужбовців чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

За правилами встановленими ст.111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, зброя заряджається у випадках виходу на пости, для конвоювання заарештованих або засуджених, для супроводу осіб, що перевіряють варту, а розрядження та огляд зброї здійснюється негайно після повернення до вартового приміщення. При цьому зброя заряджається та розряджається в спеціальному освітленому місці, яке обладнане кулеуловлювачами, перед вартовим приміщенням. Під час заряджання і розряджання ствол зброї має бути направлений вгору, під кутом 45-60 градусів, і в бік від оточуючих жилих приміщень і об`єктів, які охороняються. Забороняється направляти зброю на людей.

В порушення зазначених норм діючого законодавства України, внаслідок недисциплінованості та грубої необережності, сержант ОСОБА_11 , поводячись зі зброєю заподіяв старшому солдату ОСОБА_15 тілесні ушкодження за наступних обставин.

Так, о 14 годині 30 хвилин 01 жовтня 2014 року знаходячись на полігоні військової частини НОМЕР_2 , де проводилися планові заняття з особовим складом, сержант ОСОБА_11 добровільно обмінявся зі старшим солдатом ОСОБА_15 зброєю, взявши у останнього снайперську гвинтівку Драгунова № НОМЕР_3 , з метою налаштування прицілу для суміщення траєкторії польоту кулі з прицільною лінією, під`єднав споряджений набоями калібру 7,62мм магазин, але не поставив гвинтівку на запобіжник. Біля 17 години сержант ОСОБА_11 разом із старшим солдатом ОСОБА_15 , солдатом ОСОБА_16 та сержантом ОСОБА_17 вирішили сфотографуватися на згадку. Для цього ОСОБА_11 ліг на землю, біля нього стали ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , і ОСОБА_11 достовірно знаючи порядок поводження зі зброєю, тримаючи гвинтівку направленою у бік військовослужбовця ОСОБА_15 , не звернувши уваги на те, що до зброї під`єднаний магазин з набоями, помилково розраховуючи, що в результаті його дій не відбудеться постріл, дослав патрон в патронник та натиснув спусковий гачок. В результаті зробленого пострілу старшому солдату ОСОБА_15 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного кульового поранення шиї з численними переломами тіла і дужки 5-го шийного хребця, проникаюче в спинномозковий канал з повним порушенням анатомічної цілісності (розривом) спинного мозку, що призвело до розвитку спинального шоку, тетраплегії (повним паралічем всіх кінцівок) і тазових розладів, які у своєї сукупності, згідно з висновком судово-медичної експертизи №3580-ая/14 від 17.11.2014р., відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпечності для життя.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст.75 КК України, залишивши решту оскарженого вироку без змін. В обґрунтування вимог зазначає, що призначене вироком покарання є занадто м`яким, оскільки судом не враховано висловлену в судових дебатах позицію прокурора та потерпілих щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст.75 КК України, залишивши решту оскарженого вироку без змін. Зазначає, що суд у вироку не мотивував належним чином свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не врахував характер і ступінь тяжкості злочину та його наслідки, посткримінальну поведінку обвинуваченого, дані про його особу та конкретні обставини скоєння злочину, пославшись у вироку на них лише формально. Крім того, вважає безпідставним врахування судом при звільненні ОСОБА_11 від відбування покарання те, що він є військовослужбовцем і знаходиться в бойовій обстановці, яка передбачає певні ризики щодо небезпеки військової служби, оскільки на час вчинення злочину обвинувачений та потерпілий не перебували у бойовій обстановці, а знаходились на заняттях з тактичної підготовки, які не передбачають жодних ризиків для здоров`я та життя військовослужбовців, оскільки боєприпаси їм не видавалися. Також вказує, що суд не дав належної оцінки діям ОСОБА_11 , який незаконно, безпосередньо при собі носив та зберігав боєприпаси, які в установленому порядку військовослужбовцям не видавалися, незаконно носив на заняттях з тактичної та розвідувальної підготовки заряджену снайперську гвинтівку Драгунова, яка не стояла на запобіжнику, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи, та характеризує його не тільки як недисциплінованого та недбалого військовослужбовця, а як зухвалу особу, яка свідомо не додержується вимог статутів Збройних Сил України, не виконує обов`язки військової служби, порушує правила поводження із зброєю, при цьому усвідомлюючи властивості зброї як такої, що становить підвищену небезпеку для оточуючих. Зазначає, що суд у вироку не навів обставин, з яких дійшов висновку, що обвинувачений щиро покаявся і в чому полягає його активне сприяння у розкриті злочину, не врахувавши при цьому показання потерпілої, що протягом року після вчинення злочину ніяких спроб вибачитися перед потерпілим не робив, жодного разу не навідався до нього в лікарню, не цікавився станом його здоров`я, не намагався надати будь-яку допомогу або підтримку родині потерпілого, не надав гроші на коштовне лікування, тобто не зробив жодного кроку аби відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду та спокутати свою вину, що свідчить про те, що обвинувачений після скоєння злочину не надав належної оцінки своїй поведінці, а лише усно заявив в судовому засіданні про своє каяття. Таким чином, апелянт вважає, що будь-які обставини, які пом`якшують покарання відсутні, і зважаючи на те, що заподіяний потерпілим значний розмір шкоди жодним чином не відшкодований, враховуючи посткримінальну поведінку обвинуваченого, суд не повинен був звільняти обвинуваченого від відбування покарання з огляду лише на дані про його особу, не врахувавши думку прокурора та потерпілих.
В апеляційних скаргах представники потерпілих адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст.75 КК України, залишивши решту оскарженого вироку без змін. В обґрунтування вимог апелянти посилаються на доводи, ідентичні викладеним в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, прокурора та представників потерпілих адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які наполягали на задоволенні апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої сторони, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , які вважали вирок законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, заперечували проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не заперечуються . Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції , або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційних скарг.

Аналізуючи доводи прокурора, потерпілої та представників потерпілих щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та відсутність належної мотивації звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд указав про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості з необережною формою вини, наслідків злочину, даних про особу обвинуваченого, а саме того, що по місцю проходження військової служби він характеризується позитивно та має заохочення, одружений, є учасником АТО і має пільги встановлені законодавством для ветеранів війни учасників бойових дій, раніше не судимий, зазначив обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, суд у вироку вказав про врахування тих обставин, що ОСОБА_11 є військовослужбовцем і знаходиться в бойовій обстановці, яка передбачає певні ризики щодо небезпеки військової служби, має кілька обставин, які пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого, дійшов висновку про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що буде достатнім та дієвим для його виправлення та перевиховання.

При цьому, хоча суд і вказав про врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, проте, приймаючи рішення про звільнення його від відбування покарання, поряд зі ступенем тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого, фактично не прийняв до уваги конкретні обставини по справі. Так, суд у вироку лише формально вказав про врахування наслідків вчинення злочину, та не дав належної правової оцінки тому, що в результаті вчинення ОСОБА_11 злочину потерпілому ОСОБА_15 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечності для життя, він став інвалідом І групи «А» довічно та потребує постійного стороннього догляду, після поранення перебуває у нерухомому стані, потребує цілодобової медичної та побутової допомоги, у його житті та житті його родини після поранення настали незворотні погіршення, що зруйнували всі плани на майбутнє, що свідчить про значну суспільну небезпечність вчиненого. Крім того, будь-якої значної матеріальної допомоги на лікування потерпілого обвинуваченим не надано, що не може вказувати на його позитивну посткримінальну поведінку. Також, судом недостатньо враховано позицію потерпілих з приводу призначення ОСОБА_11 покарання, які категорично наполягали на призначенні йому найсуворішого виду покарання з реальним його відбуванням.

У зв`язку з вищевикладеним, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст.ст.75,76 КК України не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_11 і чи повинен він її відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, а також інші обставини справи, у тому числі і ті, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, із його реальним відбуванням.

Водночас, що стосується строку позбавлення ОСОБА_11 волі за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.414 КК України, то на думку колегії суддів, мета його покарання може бути досягнута в більш коротший строк в порівнянні з тим, який пропонується призначити в апеляційних скаргах прокурора та потерпілих, а тому апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_11 покарання не в максимальних межах санкції вказаної вище статті, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої та представників потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_11 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати. Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_11 винуватим за ч.1 ст.414 КК України та призначити йому покарання 2 (ДВА) роки 6 (ШІСТЬ) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з часу затримання з 29 березня 2016 року, взявши його під варту в залі суду.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_11 - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5