Кримінальне провадження № 703/949/15-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 лютого 2016 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

за секретаря судовиз засідань ОСОБА_2

з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та спеціаліста ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміли кримінальне провадження №0000072 про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого на території АДРЕСА_2 , а на території України - АДРЕСА_3 , громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 2 березня 2011 року, близько 19 год. 00 хв., на перехресті вул. Чернишевського та Леніна в м. Сміла Черкаської області, незаконно збув за 60 грн. подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору ОСОБА_9 особі, яка надавши добровільну згоду залучена для проведення оперативної закупки, яка згідно висновку експерта №2/642 від 23 березня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса висушеного наркотичного засобу становить 2,30 грам.

Після цього 2 березня 2011 року близько 20 год. ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2/643 від 14 березня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса висушеного наркотичного засобу становить 3,09 грам.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.307 КК України, на такій кваліфікації наполягало і обвинувачення під час судового розгляду.

Досудове розслідування кримінального провадження було розпочато за нормами КПК (1960 року), а з 22 листопада 2012 року - після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань продовжувалось за нормами чинного КПК України.

Як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, орган досудового слідства та сторона обвинувачення посилається на такі докази:

- показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , що він на пропозицію працівників міліції погодився зробити «контрольну закупку» наркотичного засобу у ОСОБА_7 , якого раніше не знав. У райвідділі його оглянули працівники міліції, вручили кошти для закупки. Зателефонувавши за номером телефону, який йому вказав працівник міліції ОСОБА_10 , він домовився про зустріч для придбання наркотику. На місце приїхав на автомобілі міліції, та на обумовленому місці побачив ОСОБА_7 , який був з трьома хлопцями, підійшов до нього, вдвох вони відійшли на відстань близько 10 метрів, де він передав тому 60 грн. та отримав згорток з наркотиком. Після чого пішов у машину до працівників міліції. На вулиці вони знайшли понятих, зайшли в приміщення райвідділу та він при понятих видав наркотичний засіб, який йому передав ОСОБА_7 . В якій кількості купував наркотик, не пам`ятає. Також зауважив, що ніякої апаратури на нього не установлювали;

- показання допитаного в якості свідка ОСОБА_10 який був на момент слідства старшим оперуповноваженим СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, що саме він здійснював легендування свідка, та стверджує, що це саме ця особа доставлена до суду для допиту в якості свідка. Слідчі дії пов`язані з контролем за злочинною діяльністю ОСОБА_7 , зокрема проведення оперативної закупки здійснювались ним на підставі постанови заступника начальника Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області в межах оперативно-розшукової справи. Зауважив, що на його думку всі слідчі дії проводились в межах вимог КПК України чинного на момент проведення відповідних слідчих дій, а тому здобуті в наслідок таких дій докази є належними та допустимими;

- показання допитаного судом свідка ОСОБА_11 який показав, що в 2011 році він із родиною проживав у домоволодінні, яке належить матері обвинуваченого ОСОБА_12 , яка на той час була в Італії. Обвинувачений та його менший брат також планували виїхати в Італію до матері. На початку березня 2011 року, ввечері, до нього на мобільний зателефонував хтось із знайомих та повідомив, що ОСОБА_13 затримали працівники міліції у кафе «Старий Замок». На місці працівники міліції сказали, що ОСОБА_13 затримали за наркотики, про що він наступного дня телефоном повідомив його матір. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся, та зібравши речі поїхав, і не повертався;

- показання свідка ОСОБА_14 , що у 2011 році вона працювала барменом у барі «Старий Замок». Пам`ятає, як ввечері до закладу зайшли декілька хлопців, замовили каву, і одразу за ними зайшли працівники міліції, одного з яких вона знає. Вони вилучили з каси одну купюру номіналом 10 грн. Хто саме розплатився тією купюрою, яку вилучили міліціонери з каси, вона не пам`ятає. Міліціонери сказали, що у тих хлопців наркотики, але як, і у кого знайшли наркотики, вона не бачила;

- показання свідка ОСОБА_15 який показав, що на початку березня 2011 року, ввечері, він відпочивав у кафе «Старий Замок», де був запрошений працівниками міліції у якості понятого разом з іншим понятим, що працював там барменом. Йому показали грошові купюри та ксерокопії, номінал та номера на них збігались. ОСОБА_7 тоді вказував, що він розплачувався на барі, тому гроші вилучали також і з каси бару. Працівники міліції йому пояснили, що це гроші ОСОБА_7 , які він отримав за маріхуану. Також бачив, як з під стола за яким сиділа компанія ОСОБА_7 доставали згорток із якоюсь подрібненою травою та упакували її в пакет;

- показання свідка ОСОБА_16 який показав, що на початку березня 2011 року, працівники Смілянського МВ запросили його бути понятим. Зайшовши у приміщення райвідділу, на четвертому поверсі в кабінеті він разом з іншим понятим був присутній при тому, як невідомий чоловік добровільно видавав працівникам міліції згорток з подрібненою речовиною, і пояснював що придбав її у когось в районі «машбуду». Де той чоловік взяв згорток йому напевно не відомо. Цей згорток положили у поліетиленовий пакет, про що вони розписались;

- показання свідка ОСОБА_17 , що на початку березня 2011 року, він разом з іншими працівниками СБНОН Смілянського МВ ОСОБА_18 та ОСОБА_10 організовували супровід оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Про те, що ОСОБА_7 займається збутом марихуани було відомо з оперативних джерел ОСОБА_10 . В кабінеті, вони оглянули закупного, якого легендовано як ОСОБА_9 , вручили йому гроші та відвезли на місце, де він підійшов до ОСОБА_7 та повернувшись від нього повідомив, що придбав наркотик. Що саме там відбувалось він не бачив, знаходився на відстані близько 70 метрів. Коли ОСОБА_9 повернувся, вони поїхали в райвідділ, там в присутності двох понятих ОСОБА_9 видав згорток з подрібненою речовиною. Потім вони поїхали в кафе, де вилучили у ОСОБА_7 та в касі кафе гроші, серед яких були ті купюри, що вручались закупному. Крім того, біля лавки на якій сидів ОСОБА_7 було знайдено згорток з подрібненою речовиною, яку імовірно викинув ОСОБА_7 , проте як той це робив, він не бачив. Можливо це бачив ОСОБА_18 , який і виявив згорток;

- показання свідка ОСОБА_18 , який крім показань аналогічних за змістом показанням свідка ОСОБА_17 , повідомив суду, що коли ОСОБА_9 повернувся від ОСОБА_7 та повідомив що придбав наркотичний засіб, то всі поїхали в райвідділ, для документування видачі цього засобу, а він лишився чекати біля кафе. Коли вони повернулись, то всі разом зайшли в кафе, де представились що вони працівники міліції та вилучили у ОСОБА_7 грошові кошти, та 10 грн. вилучили в касі кафе, оскільки ОСОБА_7 розрахувався ними за каву. Він бачив, як ОСОБА_7 , який сидів на лавці до нього спиною, почувши що зайшли працівники міліції, скинув попереду себе під лавку паперовий згорток, про що він повідомив колегам. Колеги, побачивши згорток, сказали, що такий самий їм видав і ОСОБА_9 ;

- показання свідка ОСОБА_19 , що в березні 2011 року ОСОБА_7 запросив його в кафе «Старий Замок» випити кави. По дорозі в кафе біля магазину «Фуршет» вони зустріли ще ОСОБА_20 та якогось хлопця, трохи поспілкувались зайшли до кафе. Майже одразу після того, як вони зайшли в кафе і сіли за стіл, туди забігли працівники міліції, які їх всіх оглянули, а потім хтось із працівників сказав, що під столом лежить пакунок. Звідки він там взявся йому не відомо. При ньому ОСОБА_7 нічого нікому не продавав, та не пам`ятає, щоб він куди-небудь відходив. Після того, як зайшли працівники міліції, він також бачив, як в кафе заходив чоловік, що жив на квартирі у ОСОБА_7 , та спілкувався з працівниками міліції;

- показання свідка ОСОБА_20 , що він «шапошно» знайомий з ОСОБА_7 , у якого на квартирі жив таксист, та він думав, що той може займатись збутом наркотиків. В 2011 році йому зателефонував раніше незнайомий хлопець, та спитав, чи не може він продати йому марихуану, на що він пообіцяв його звезти з ОСОБА_7 , який можливо зможе йому допомогти. В березні 2011 року ввечері вони з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 зустрілись біля магазину «Фуршет» щоб піти в кафе «Старий Замок». Йому зателефонував той хлопець, та він сказав йому підійти. ОСОБА_7 він нічого про цього хлопця не казав. Підійшовши хлопець в капюшоні з ОСОБА_7 відійшли у сторону на хвилин 10 і про щось там розмовляли, про що він не знає. Відразу після цього невідомий йому хлопець кудись пішов, а вони пішли до бару «Старий Замок». Там ОСОБА_19 з ОСОБА_7 пішли до барної стійки щось заказувать, а він пішов розмовляти по телефону на вулицю. Але по дорозі його схопили працівники міліції. Потім міліціонери вказали їм на паперовий згорток, який лежав під лавкою на якій сиділи ОСОБА_7 та ОСОБА_19 . Вони говорили, що його скинув ОСОБА_7 ;

- дані постанови про порушення кримінальної справи від 05 березня 2011 року (т.1 а.с.108), що вручена ОСОБА_7 в той же день (т.1 а.с.109);

- дані протоколу огляду місця події від 2 березня 2011 року, з фото таблицею, з якого вбачається, що в приміщенні бару «Старий Замок», де знаходився ОСОБА_7 виявлено та вилучено дві грошові купюри, серія та номер яких відповідають тим, що були вручені ОСОБА_9 для здійснення оперативної закупівлі, а також паперовий згорток з подрібненою рослинною речовиною (т.1 а.с. 110);

- дані постанови про проведення оперативної закупки від 2 березня 2011 року, якою заступник начальника Смілянського МВ УМВС доручив громадянину із зміненими даними ОСОБА_9 провести оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 , відповідальним за проведення закупівлі призначив старшого оперуповноваженого СБНОН Смілянського МВ ОСОБА_10 (т.1 а.с. 115);

- дані акту огляду покупця від 2 березня 2011 року, відповідно до якого трьома працівниками міліції був оглянути ОСОБА_9 , та йому було вручено гроші в сумі 60 грн. для придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу (т.1 а.с.116);

- дані протоколу добровільної видачі від 2 березня 2011 року, відповідно до якого ОСОБА_9 видав працівникам міліції згорток з подрібненою рослинною речовиною який придбав у ОСОБА_7 (т.1 а.с.117);

- дані висновків спеціаліста №2/548 від 4 березня 2011 року (т.1 а.с.119-120) та № 2/547 від 5 березня 2011 року (т.1 а.с. 122-124);

- дані протоколів огляду предметів від 10 березня 2011 року, якими оглянуто згортки з подрібненою рослинною речовиною (т.1 а.с.130, 136);

- дані висновків експерта № 2/643 від 14 березня 2011 року та № 2/642 від 23 березня 2011 року, де вказано, що надана на дослідження подрібнена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса висушеного засобу з урахуванням попередніх досліджень становить відповідно 3,09 г та 2,30 г (т.1 а.с. 133-135, 139-141);

Оцінивши під час судового розгляду всі докази, надані прокурором, суд вважає, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не довела, з наступних підстав:

Обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав, показав суду що на час інкримінованих йому дій проживав у будинку своєї матері, яка виїхала в Італію та разом з малолітнім братом ОСОБА_21 також мав намір виїхати до Італії, для чого оформляв документи. Разом з ним в будинку, як квартирант, проживав ОСОБА_11 , який працював в таксі. У нього була заборгованість за проживання, та 2 березня 2011 року він частково розрахувався з ним. Не за довго до того, із розмов він зрозумів, що ОСОБА_11 наркозалежний, тому між ними виник конфлікт, та той йому погрожував. Крім того, раніше він бачив у них на подвір`ї ОСОБА_10 , який спілкувався з ОСОБА_11 ..

Ввечері 2 березня 2011 року він разом зі своїм знайомим ОСОБА_19 пішли в кафе «Старий Замок», де планували випити кави та таким чином відсвяткувати те, що він отримав візу і може їхати в Італію. По дорозі зустріли ОСОБА_20 з яким був незнайомий йому хлопець, вони познайомились, привітались за руки та всі разом пішли до «Старого Замку», але вже біля кафе той хлопець пішов від них, і вони в кафе зайшли втрьох. В кафе він пішов замовити два «лате», розплатився і сів за стіл разом з ОСОБА_19 , а ОСОБА_20 пішов по кафе здороватись із знайомими йому хлопцями. Через кілька хвилин в кафе зайшли ОСОБА_18 , за ним ОСОБА_10 та ще працівники міліції у цивільному одязі та по формі. Також зайшов і той хлопець, що був з ОСОБА_20 на вулиці. Майже всім людям, що були в кафе сказали вийти. Хтось із працівників міліції вдарив ОСОБА_20 так, що той навіть плакав. Потім вони почали обшукувати йог та його друзів. В цей час хтось із міліціонерів почав вказувати на якийсь згорток на підлозі, що був під сусіднім столом, та казати що це він його кинув на підлогу. Хоча де взявся той згорток йому не відомо, не виключено, що його підкинув хтось із працівників міліції. Пізніше бачив, як в кафе заходив ОСОБА_11 та спілкувався з кимось із працівників міліції. Того ж дня ОСОБА_10 поїхав разом із ним до його брата, забрати паспорт, після чого відвіз у райвідділ, де він перебував у незрозумілому статусі до 5 березня 2011 року, коли його офіційно затримали по підозрі у вчиненні злочину. Весь цей час з ним спілкувались працівники міліції, та запевняли що він вчинив злочин і вони це доведуть. Але коли його привели до судді для обрання запобіжного заходу, то суддя відмовив у триманні під вартою, і його відпустили. Ніяких розписок він не писав, тому у запланований день він разом із братом виїхав до Італії. Просив врахувати, що ніяких наркотичних засобів він нікому не продавав та виправдати.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі ж сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Шляхом всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження щодо обвинувачення пред`явленого за ч.2 ст. 307 КК України, та оцінки кожного доказу наданого прокурором на підтвердження цього злочину з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності наданих цією стороною доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина їх є сумнівними, а інші, як самі по собі, так і в їх сукупності, не підтверджують ні прямо, ні опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Судом встановлено, і це об`єктивно підтверджується як показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_10 , який як співробітник СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області здійснював контроль за закупівлею, так і показаннями допитаного судом легендованого свідка ОСОБА_9 , - епізод інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.2 ст. 307 КК України, в частині збуту наркотичного засобу було ініційовано на прохання працівника міліції свідком ОСОБА_9 ..

При цьому стороною обвинувачення суду не надано відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 ..

Відповідно до вимог ч.3 ст.6, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті; без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова.

Однак стороною обвинувачення суду не надано будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_7 та не надано постанову про заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи. У суду відсутня інформація про дату заведення оперативно-розшукової справи, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, з точки зору їх допустимості.

Проте, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12 жовтня 2012р. у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», встановлено, що якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак така інформація не може бути використана судом як підстава для визнання винуватості.

При цьому, показання свідка із вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 оспорюються обвинуваченим, який категорично заперечив факт збуту наркотичного засобу. Отже, за умови невизнання обвинуваченим своєї вини у збуті наркотичного засобу та заперечення ним показань свідка із вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б спростували його твердження про непричетність до злочину. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Крім того, оцінюючи обставини ініціювання початку розслідування даного кримінального провадження, суд враховує, що при постановленні рішення у справі "Ванян проти Росії", ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків в наслідок підбурювання. Хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).

Суд наголосив, зокрема, на тому, що втручання працівників поліції не здійснювалося в межах операції з боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді, і що вони не мали підстав підозрювати заявника в торгівлі наркотиками, оскільки раніше він не притягався до кримінальної відповідальності і до моменту, коли до нього підійшли працівники поліції, не було підстав вважати, що він може бути причетний до вчинення цього злочину (пункти 37, 38).

Аналогічні обставини встановлені під час проведення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках як наркозалежна особа не рахується, та будь-яких даних, крім твердження працівника міліції ОСОБА_10 щодо імовірної його причетності до незаконного обігу наркотичних засобів сторона обвинувачення не навела.

Таким чином, судом встановлено, що виходячи з правової позиції Європейського суду з прав людини обставини встановлені судом вказують на провокацію з боку працівників правоохоронних органів, шляхом залучення негласного агента, який підбурюючи повинен був спровокувати ОСОБА_7 до вчинення дій, що мають ознаки злочину передбаченого ст.307 КК України.

За таких обставин, суд вважає самі по собі показання легендованого свідка ОСОБА_9 , щодо обставин контрольної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_7 такими, що здобуті з порушенням норм Закону, а тому вони є не допустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення в якості доказів документи, отримані в ході проведення контрольної закупівлі, суд враховує, що контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури, та результати її проведення можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку, лише за умови її належного документування.

Відповідно до вимог п.8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тому аналізуючи законність проведення контрольної закупки та отримання за її результатами доказів, суд аналізує законодавство, що діяло на момент вчинення відповідних дій.

У п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 р. N 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII) зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 р. N 1065; далі - Інструкція).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст. 9-1 Закону N2135-XII. Про заведення та закриття оперативно-розшукової справи (ст. 9-2 цього Закону) складається мотивована постанова, яку затверджує уповноважена згідно зі ст. 9 зазначеного Закону посадова або службова особа.

Однак стороною обвинувачення суду не надано як постанови про заведення відповідної оперативно-розшукової справи так і постанови про її закриття. Разом з тим, відповідно до письмового повідомлення (т.1 а.с. 224) відповідна оперативно-розшукова справ була знищена у 2012 році, не дивлячись на те, що підстави закриття ОРС, передбачені ст. 9-2 Закону (N2135-XII) відсутні.

Крім того, вимогами ч.2 п.1.5 Інструкції передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.

Стороною обвинувачення не доведено наявності письмової згоди наданої особою під псевдонімом ОСОБА_9 для його участі у проведенні закупівлі. Так, прокурором не надано для огляду суду заяву про згоду ОСОБА_9 на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 .. Більш того, під час допиту судом легендованого свідка, він пояснив, що згоду на свою участь у закупці, надавав усно ОСОБА_10 , під час спілкування у телефонній розмові, що не відповідає вимогам Інструкції.

Зазначені обставини вказують на порушення процедури проведення контрольної закупки та ставить під сумів законність її проведення.

Показання свідка ОСОБА_16 який був понятим при добровільній видачі ОСОБА_9 наркотичного засобу, а також свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 які були присутні при виявленні у ОСОБА_7 ідентифікованих грошових коштів, та на підлозі біля нього паперового згортку з наркотичною речовиною 2 березня 2011 року, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту психотропної речовини, які вони сприймали б безпосередньо, та жодним чином не пояснюють обставин за яких відповідні кошти опинились у ОСОБА_7 а також обставин знаходження поруч з ним паперового згортку з наркотичною речовиною. Показання таких свідків в частині обставин документування, лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах.

Обставини викидання ОСОБА_7 паперового згортку з наркотичною речовиною, що був виявлений біля лавки на якій він сидів, про що в судовому засіданні показав свідок ОСОБА_18 працівник Смілянського МВ, є результатом його професійної діяльності, та не підтверджені жодним іншим доказом, а тому такі його показання суд не приймає до уваги та не може покласти в основу обвинувального вироку, оскільки ця особа не повинна допитуватись як свідок вчинення злочину.

З тих же підстав, суд не бере до уваги показання допитаних в якості свідків обвинувачення працівників Смілянського МВ ОСОБА_10 та ОСОБА_17 .. Так, їх показання в частині обставин придбання ОСОБА_9 у ОСОБА_7 наркотичного засобу не ґрунтуються на безпосередньому сприйнятті відповідних обставин, крім того є результатом їх професійної діяльності. А в частині доводів про дотримання законності при вчиненні відповідних дій, такі показання зазначених свідків не підтверджені належними доказами, а тому враховуючи їх зацікавленість як працівників, що безпосередньо вчиняли відповідні дії, суд вважає такі показання неналежним доказом, який не можна покласти в основу обвинувального вироку.

Крім того, оцінюючи показання допитаних судом в якості свідків працівників міліції ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 а також присутніх під час огляду місця події свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , в тій частині, що ОСОБА_7 безпосередньо на місці події визнавав свою причетність до обігу наркотичних речовин, суд оцінює як недопустимий доказ з наступних підстав.

Під час огляду місця події ОСОБА_7 , не було роз`яснено право на захист та право на мовчання, гарантоване ст. 63 Конституції України. Крім того, після проведення відповідного огляду місця події 2 березня 2011 року ОСОБА_7 було незаконно затримано працівниками міліції, що об`єктивно підтверджується рапортами (т.1 а.с. 199 - 200). Той факт, що ОСОБА_7 продовжували утримувати без законних підстав, знайшов своє підтвердження під час допиту в якості свідка ОСОБА_22 , який підтвердив, що 2 березня 2011 року пізно ввечері до нього приїжджав ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 , який був у кайданках, та забравши у нього паспорт ОСОБА_7 , повіз його у невідомому напрямку, та наступного разу він його бачив 7 березня 2011 року, коли суд його випустив з під варти. Офіційне затримання ОСОБА_7 відбулось 5 березня 2011 року (т. 1 а.с.125-127). Та будь-які дані, що вказували б на законність утримання ОСОБА_7 в період з 2 по 5 березня 2011 року відсутні.

Факт вірогідності безпідставного утримання під вартою ОСОБА_7 в період з 2 по 5 березня 2011 року встановлено і рішенням суду міста Болонья від 31 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 надано статус біженця.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 під час незаконного тримання під вартою, без забезпечення йому в цей період права на доступ до захисника, права відмовитися від надання показань та права не свідчити проти себе, в силу молодого віку а також під психологічним тиском міг повідомляти зізнавальні пояснення, які на думку суду не є добровільними.

Під час судового розгляду обвинувачений заявив про здійснення щодо себе психологічного та фізичного тиску, який проявлявся у незаконному триманні під вартою, тому суд в порядку ч.3 ст.333 КПК України доручив прокуратурі Черкаської області перевірити такі факти. За результатами вказаної перевірки 17 серпня 2015 року до ЄРДР за №0000268 було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, яке закрито 30 грудня 2015 року постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області, у зв`язку з відсутністю ознак складу відповідного кримінального правопорушення в діях колишніх працівників Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області.

До вказаної постанови суд відноситься критично, оскільки з її мотивів вбачається, що перевірка проведена формально та під час перевірки фактично опитано лише причетних колишніх працівників міліції та самого ОСОБА_7 , не проведено опитування інших осіб, які б могли підтвердити чи спростувати інформацію повідомлену ОСОБА_7 , не надано аналізу протиріччям та неузгодженості в процесуальних документах, аналіз яким надавався вище. Отже, постанова про закриття кримінального провадження, прийнята лише на підставі того, що колишні працівники міліції заперечували факт безпідставного тримання під вартою ОСОБА_7 ..

Така практика розслідування жорстокого поводження із затриманими відповідно до позиції Європейського суду з прав людини визнана неефективною, і це відображено в рішенні у справі «Афанасьєв проти України».

За таких обставин, суд вважає, що стороною обвинувачення не спростовано тверджень ОСОБА_7 щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску в період з 2 по 5 березня 2011 року, який виражався в незаконному триманні його під вартою. Органи прокуратури адекватно не намагались з`ясувати обставин, що відбувались із скаржником в зазначений період. Тобто, заявник був позбавлений ефективного розслідування за його скаргою на погане поводження з боку працівників міліції, що дає підстави суду вважати, що надані ОСОБА_7 пояснення, на які вказували допитані судом свідки, отримано в наслідок застосування до нього незаконних засобів слідства, а саме в наслідок фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції.

Показання допитаних судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , не несуть у собі будь-якої інформації, що підтверджувала б вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, оскільки жоден із них не бачив щоб ОСОБА_7 обмінювався будь чим з ОСОБА_9 , чи то викидав згорток із наркотичним засобом на підлогу, а тому такі показання є неналежним доказом відповідно до вимог ст.85 КПК України.

Крім того, стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_7 про те, що гроші, які ідентифіковані як такі, що використані під час контрольної закупки могли потрапити до нього від ОСОБА_11 , який в той день віддав йому частину боргу по оплаті за проживання, та майже одразу після появи міліції також приходив на місце події. Та хоча свідок ОСОБА_11 і заперечував факт оплати ним проживання в будинку ОСОБА_23 , проте допитана судом в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_24 підтвердила факт оплати ОСОБА_11 проживання в будинку, та те, що за домовленістю з нею, іноді гроші він сплачував ОСОБА_7 .

Таким чином на обставини передачі ОСОБА_7 ідентифікованих грошей та отримання від нього наркотичного засобу, вказує лише допитаний судом легендований свідок ОСОБА_9 , показання якого судом визнано недопустимими з наведених вище підстав. Жоден інший свідок, допитаний судом не бачив моменту збуту наркотичного засобу.

Разом з тим у ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_7 у вчиненні збуту наркотичного засобу, органами досудового розслідування не було вжито заходів до фіксації факту такого збуту з використанням технічних засобів, хоча потреба у здійсненні такої фіксації була очевидною, що в результаті, поряд із вищенаведеним, ставить під сумнів достовірність даних, отриманих у ході оперативної закупівлі.

Також, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що перед проведенням оперативної закупки він телефонував на мобільний номер телефону ОСОБА_7 , та домовлявся про покупку наркотику. ОСОБА_7 категорично заперечує таку обставину, а стороною обвинувачення дані обставини взагалі не підтверджені будь-якими доказами, хоча мобільний телефон ОСОБА_7 був вилучений 2.03.2011 року під час ОМП.. Більш того, допитаний судом свідок ОСОБА_20 повідомив, що ОСОБА_9 телефонував йому а не ОСОБА_7 , та він йому нічого конкретного не обіцяв, і ОСОБА_7 також не повідомляв про мету зустрічі з ОСОБА_9 , що також ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_9 щодо домовленості з ОСОБА_7 про придбання у нього наркотичного засобу.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду доказів про законність проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, яка була б проведена в межах оперативно-розшукової справи порушеної у порядку визначеному законом (чинним на момент здійснення таких дій); в межах визначеного строку на проведення відповідної дії; із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої, незацікавленої особи; з належною фіксацією її ходу та результатів. Відтак, всі докази, здобуті в ході оперативно-розшукової справи, в результаті слідчих (розшукових) дій в межах обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України на думку суду отримані поза порядком, встановленим законом, що діяв на момент проведення відповідних дій, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, не можуть бути використані судом, як допустимі докази і визначаються судом недопустимими.

Крім того, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 направлявся до суду відповідно до вимог діючого КПК України, ведення оперативно-розшукової справи, відповідно до вимог чинного законодавства, є такими, що тимчасово обмежувало конституційні права обвинуваченого, та про такі заходи відповідно до вимог ст. 253 КПК України сторона захисту повинна бути повідомлена письмово, не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, що стороною обвинувачення зроблено не було.

За таких обставин всі докази, надані прокурором і здобуті слідством в ході оперативно-розшукової справи, як письмові докази, а саме: акт огляду покупця і вручення йому грошей, протокол добровільної видачі від 2 березня 2011 року, які вже визнані судом недопустимими, не можуть бути прийняті судом, і з тих міркувань, що стороною обвинувачення порушені вимоги ст. 253 КПК України.

При цьому відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, суд не враховує як доказ виконання вимоги ст.253 КПК України, оскільки вказана норма містить пряме зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані із проведенням щодо неї негласних слідчих (розшукових) дій. Це прямий імператив, який потребує неодмінного виконання. Його невиконання є прямим порушенням права обвинуваченого на захист.

Аналізуючи законність проведення огляду місця події від 2 березня 2011 року, суд враховує, що відповідна слідча дія проводилась згідно вимог КПК України (1960 р.). Статтею 190 Кодексу визначено, що огляд місця події проводить слідчий, при цьому зазначено, що в разі проведення такої слідчої дії до порушення кримінальної справи, справа повинна бути порушена негайно після проведення огляду. З наданого суду протоколу огляду (т.1 а.с.110- 114) вбачається, що відповідну слідчу дію проводила особа не уповноважена на її вчинення, а саме старший дізнавач Смілянського МВ ОСОБА_25 .. Крім того, після проведення відповідного огляду, в порушення вимог ч.2 ст. 190 КПК України (1960 р), кримінальна справа була порушена не негайно, а лише за збігом трьох днів, що підтверджується постановою (т.1 а.с.108). Відтак, всі докази, здобуті в ході огляду місця події від 2 березня 2011 року, та покладені прокурором в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України на думку суду отримані поза порядком, встановленим законом, що діяв на момент проведення відповідної слідчої дії, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, не можуть бути використані судом, як допустимі докази і визнаються судом недопустимими.

Враховуючи, що висновки спеціалістів №2/548 від 4 березня 2011 року і № 2/547 від 5 березня 2011 року та експертів № 2/643 від 14 березня 2011 року і № 2/642 від 23 березня 2011 року надавались на підставі дослідження доказів, отриманих в порушення вимог Закону, то результати таких досліджень також є недопустимим доказом, а тому не можуть бути покладні судом в основу обвинувального вироку.

Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення надано не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих доказів того, що ОСОБА_7 зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.2 ст.307 КК України, а тому суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз а також витрати пов`язані з проведенням екстрадиції ОСОБА_7 із Італійської республіки до України стягненню з обвинуваченого не підлягають у зв`язку з його виправданням, тому їх слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу, слід залишити попередній особисте зобов`язання.

Долю речових доказів по справі слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369-371, 374 КПК України, суд,-

у х в а л и в:
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, в якому він обвинувачується.

Зняти арешт накладений на майно ОСОБА_7 постановою слідчого СВ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_26 (т.1 а.с.152-153)

Речові докази які зберігаються в Смілянському МВ:

- наркотичний засіб (квитанція №16; т.1 а.с.142) знищити;

- мобільний телефон «Нокіа 1209» (квитанція №28 т.1 а.с.154), карту мобільного зв`язку та грошові кошти, вилучені під час ОМП 2.03.2011 року в сумі 144 грн. (квитанції б/н т.1 а.с. 155-156) повернути виправданому ОСОБА_7 за належністю.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишити попередній особисте зобов`язання, до вступу вироку в законну силу, після чого скасувати.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1