Справа №484/4087/15-к 02.03.2016 02.03.2016 02.03.2016

Провадження № 11-кп/784/164/16 Категорія ст. 185 ч. ч. 2, 3 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-14.09.2011 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випобуванням з іспитовим строком 2 роки;

-19.04.2012 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, З ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 31.03.2015 року звільнений умовно достроково з невідбутою частиною покарання 3 місяці 10 днів; -

- засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Постановлено:

до набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою;

строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 ;

стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 на відшкодування матеріальних збитків 1 807.27 грн. та на відшкодування моральної шкоди 1 000 грн., а всього - 2 807 грн. 27 коп.;

стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 на відшкодування матеріальних збитків 5 085 грн. та на відшкодування моральної шкоди 1 000 грн., а в сього 6 085 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 (далі прокурор) просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

За ч. 3 ст. 185 КК України просить призначити покарання в виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає: що при застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 суд не звернув уваги, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей;

що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, ніде не працює, кількість епізодів злочинної діяльності (4), наявність невідшкодованих збитків, завданих злочинами, внаслідок чого ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
01 серпня 2015 року близько 11.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 через паркан проник на територію «Євротранс-Юг» на АДРЕСА_3 , звідки таємно повторно викрав наступне майно, а саме: радіатор до автомобіля ГАЗ-53 вартістю 3 385 грн.; чотири комплекти автомобільної проводки загальною вартістю 1 700 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 5 085 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 13 серпня 2015 року близько 14.30 год. обвинувачений ОСОБА_7 через паркан проник до недобудованого приміщення на АДРЕСА_4 звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: металевий диск до тракторного причіпа Т-150 в комплекті з стопорним кільцем вартістю 1 616,67 грн.; 4 оцинковані відра об`ємом 15 літрів з вмістом металевих гайок вартістю 190,60 грн., а всього на загальну суму 1 807,27 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

02 жовтня 2015 року близько 15.00 год. ОСОБА_7 переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де, використовуючи викрутку, зняв скло із віконної рами вказаного будинку та проник до нього, звідки таємно повторно викрав два алюмінієві бідони ємкістю 40 літрів кожен, вартістю 125 грн. за одиницю; залізний масляний камін вартістю 500 грн., чим завдав матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 750 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07 жовтня 2015 року близько 11.00 год. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через пошкоджену ділянку паркану та проник на охоронювану територію ПАТ «Завод Фрегат»» на вул. Корабельна, 50 в м. Первомайськ Миколаївської області. Знаходячись на території вказаного заводу, ОСОБА_7 через отвір у стіні проник до приміщення іспитового стенду ПАТ «Завод «Фрегат»», де повторно здійснив незакінчений замах на таємне викрадення майна ПАТ «Завод «Фрегат»», а саме металевих швелерів та труб, загальною вагою 118 кг. вартістю 413 грн. Проте, свої злочинні дії ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками служби охорони ПАТ «Завод «Фрегат»», та викрадене майно залишив на території заводу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 проти апеляційної скарги прокурора стосовно погіршення становища обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0002545, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації його дій та встановлених судом фактичних обставин справи, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалися.

Призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував: тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів вчинення ним злочинів середньої тяжкості та тяжких; характеризуючі дані про особу обвинуваченого; пом`якшуючу покарання обставини - щире каяття; відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням зазначеного суд прийшов до вірного висновку про призначення покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, вмотивуваши свої рішення тим, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.

Проте, зазначаючи про врахування характеризуючих даних про особу обвинуваченого, суд взагалі не вказав, які ж саме дані про особу ОСОБА_7 він врахував.

А тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Відповідно до роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Так, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 має дві не зняті та не погашені судимості за вчинення аналогічних злочинів, не працює, а також кількість вчинених ним епізодів злочинної діяльності 4 епізоди, наявність невідшкодованих завданих злочинами збитків, і приходить до висновку, що ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено занадто м`яке покарання. Тому апеляційна скарга прокурора і в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Крім того, є цілком вірними доводи прокурора про недотримання судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно роз`яснень п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Проте, суд, в порушення зазначеного, призначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та таке ж саме покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначив його у тому ж виді і розмірі - 3 роки позбавлення волі, що є неприпустимим.

А тому вирок підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю вироків, про що поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями (уточненнями).

Що стосується доводів прокурора про інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України - шляхом часткового складання призначених покарань, то апеляційний суд не вбачає для цього підстав. А тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

При цьому апеляційний суд враховує, що за місцем реєстрації та фактичного місця проживання негативні характеристики ОСОБА_7 відсутні, скарг і заяв на нього від сусідів та жителів кварталу не надходило (а. с. 100, 128); а також його стан здоров`я, оскільки з постанов про доручення призначити захисника від 24.11.2015 року та про залучення захисника від 25.11.2015 року вбачається, що підставою для залучення захисника слідчим визнана та обставина, що ОСОБА_7 тривалий час перебував на диспансерному обліку лікаря-психіатра (а. с. 111, 112). А з вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.09.2011 року відносно ОСОБА_7 вбачається, що згідно акту № 358 амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 03.06.2011 року ОСОБА_7 виявляє ознаки легкої розумової відсталості з поведінковими порушеннями (а. с. 107); що на військовому обліку ОСОБА_7 не перебуває (а. с. 103); з місць позбавлення волі він був звільнений умовно-достроково (а. с. 105).

Крім того, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог прокурора та зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання його під вартою.

Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-УШ, який набув чинності 24.12.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

За положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Суд першої інстанції постановив обчислювати початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 з моменту затримання.

За інформацією Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області від 28.01.2016 року на виконання вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_7 був взятий під варту з залу суду 25.12.2015 року (а. с. 165), тобто, в день ухвалення вироку.

З урахуванням зазначеного, попереднє ув`язнення ОСОБА_7 в період з 25.12.2015 року по 02.03.2016 року (включно), становить 2 місяці 7 днів, а зарахуванню у строк позбавлення волі підлягає 4 місяці 14 днів (2 місяці 7 днів х 2).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні - прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 грудня 2015 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк його попереднього ув`язнення в період з 25 грудня 2015 року по 02 березня 2016 року (включно), що становить 2 місяці 7 днів, зарахувати у строк призначеного йому покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 4 місяці 14 днів.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4