АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпропетровську матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1965 році в жовтні 30 числа, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

22 грудня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч.2, ст. 79 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002799 від 07 липня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2016 року подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати як незаконний через занадто суворе призначене покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують його вину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та позитивної характеристики з місця відбування покарання.

-прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалили свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу; в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом під час призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального розміру покарання за санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, не враховано низки обставин, а саме: протягом 2014-2015 років ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, громадської безпеки, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема п`ять разів до реальної міри покарання. Вчинення ОСОБА_6 нових умисних злочинів свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.

Зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість призначення мінімального покарання, передбаченої санкцією статті, при цьому, покарання за даний злочин встановлено у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. Вказує, що ОСОБА_6 ніде не працює, неодружений, дітей не має. Зазначене в сукупності свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення. На його думку, наведені судом у вироку такі обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і не впливають на пом`якшення покарання, оскільки ОСОБА_6 визнав свою вину під тягарем безперечних доказів, зібраних органом досудового розслідування.

Вказує, що в порушення вимог ст. ст. 50,65 КК України, судом першої інстанції не дано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за ст. 309 ч.2 КК України, виду наркотичної речовини, а саме опій ацетильовиний особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім того зазначає, що відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» при розгляді судами справ даної категорії треба приділяти увагу з`ясуванню причин вчинення злочинів та умов, які цьому сприяли, і вживати належних заходів до їх усунення, проте, в порушення вищезазначеної норми, судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 є працездатним, на обліках у лікарів у зв`язку зі станом здоров`я не знаходиться, але суспільно-корисною працею не зайнятий, а також не встановлено походження у обвинуваченого такої кількості грошових коштів, на які він придбав наркотичну речовину.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено йому покрання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 26 січня 2016 року.

Зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23 липня 2015 року по 26 січня 2016 року, перерахувавши вказаний період, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 614 гривень 40 копійок.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

06 липня 2015 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 11 по вул. Тверська в м. Дніпропетровську, реалізовуючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, у невстановленої слідством особи, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 2,00 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455 г, який він незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, пересуваючись пішки, доставив до будинку АДРЕСА_2 .

06 липня 2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, біля будинку № 13 по вул. Тельмана в м. Дніпропетровську, ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 2,00 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455 г, який він незаконно, без мети збуту, повторно, придбав і зберігав при собі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання з урахуванням його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та позитивної характеристики з місця відбування покарання; прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора та просив скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу; перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними доказами.

Ні обставини вчинення кримінального правопорушення, ні юридична оцінка дій ОСОБА_6 в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оскаржуються, оскільки кримінальне провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції за правилами ст. 349 ч. 3 КПК України.

Дії ОСОБА_6 відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин правильно кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку суду - не встановлено.

Що стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , то колегія суддів приходить до наступного.

Як убачається з вироку суду першої інстанції при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який за формальними ознаками віднесений до категорії злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем ув`язнення характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

До пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставин суд першої інстанції відніс його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; до обставин, що обтяжують покарання судом віднесено рецидив злочину. З урахуванням ступеня тяжкості і характеру злочину та конкретних обставин його вчинення, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім покаранням для ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, буде покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та згідно положень ст. 70 ч. 4 КК України призначив покарання і за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2015 року і остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 65 - 67 КК України, відповідно до якого мета покарання за ст. 50 КК України буде досягнута.

Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання суд не врахував ті обставини, що ОСОБА_6 протягом 2014-2015 років вчиняв ряд умисних злочинів проти власності, громадської безпеки, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі - не ґрунтуються на законі, оскільки по - перше, вчинення повторно злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів у даному випадку є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України і враховано самим законодавцем; по-друге, ОСОБА_6 призначено вказаним вироком призначено покарання за сукупністю злочинів, по третє, у відповідності до положень ст. 67 ч. 3 КК України при призначенні покарання суд не може визнавати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Посилання прокурора в його апеляційній скарзі на те, що суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки та обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, та належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення мінімального покарання також не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено і зазначено у вироку про наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та те, що на даний час він позитивно характеризується за місцем перебування у слідчому ізоляторі.

Кримінальне правопорушення по даному провадженню було вчинено ОСОБА_6 06 липня 2015 року та за часом раніше ніж були постановлені щодо нього вироки 04 серпня, 08 жовтня та 11 грудня 2015 року, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні одного епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а саме 2, 00 г. опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455г.

Що стосується такої обтяжуючої ознаки, як рецидив злочину, то вона сама по собі не є підставою для обрання ОСОБА_6 більш суворого покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.

Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. ст. 65, 50 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та для запобігання вчиненню нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через його м`якість не вбачається.

Суд обґрунтовано враховував наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Тому посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в його апеляційній скарзі про те, що судом при ухваленні вироку не було враховано всі пом`якшуючі його вину обставини, то вони не відповідають дійсності, підстав для пом`якшення йому покарання за ст. 309 ч. 2КК України колегія суддів не вбачає.

Обґрунтовано суд першої інстанції застосував до ОСОБА_6 і положення ст. 70 ч. 4 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Разом з тим, не вбачає кколегія суддів і підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки усі обставини. На які посилається обвинувачений ОСОБА_6 були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 не вбачає, тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 405, 407 ч. 1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: