АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1230/16 Справа № 185/9374/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженки смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, яка працює на посаді завідувача сектору екологічного контролю природних ресурсів Західно-Донбаського регіону Дніпропетровської області старшим інспектором з охорони навколишнього середовища Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винною за ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено десятого рангу державного службовця.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 02 червня 2014 року, близько 10.00 години, директор СПП «У Петровича» ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернувся до завідувача сектору екологічного контролю природних ресурсів Західно-Донбаського регіону Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області - старшого державного інспектору з охорони навколишнього природного середовища Дніпропетровської області ОСОБА_7 , з приводу подання Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області адміністративного позову до СПП «У Петровича» про застосування заходів реагування за результатами проведеної, у березні - квітні 2014 року, державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Дніпропетровської області, планової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства СПП «У Петровича», та виявлених за її результатами порушень.

ОСОБА_7 , 02 червня 2014 року, близько 10.00 години, знаходячись за місцем роботи за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою створення умов, які переконають ОСОБА_9 в наявності реальної небезпеки правам та законним інтересам СПП «У Петровича» та змусять керівника підприємства погодитися з її пропозицією, повідомила ОСОБА_9 , що Дніпропетровським окружним адміністративним судом за позовом Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області у будь-якому разі, незалежно від реальної наявності порушень вимог природоохоронного законодавства, буде винесено рішення про припинення діяльності СПП «У Петровича». Разом з тим, запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів ОСОБА_9 зможе, однак лише передавши ОСОБА_7 8000 (вісім тисяч) гривень за здійснення нею, в свою чергу, впливу на невстановлену слідством уповноважену службову особу Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, тобто особу, уповноважену на виконання функцій держави, щодо прийняття рішення про відкликання адміністративного позову до СПП «У Петровича».

Таким чином, ОСОБА_7 умисно створила умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був дати грошові кошти у вигляді неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства.

17 червня 2014 року, близько 12.40 години, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем роботи за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел на зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаному з вимаганням такої вигоди, діючи умисно, переслідуючи мету, незаконного збагачення, маючи реальну змогу впливу на невстановлену слідством уповноважену службову особу Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, тобто особу, уповноважену на виконання функцій держави, отримала для себе від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень у вигляді неправомірної вигоди, за здійснення нею впливу на невстановлену досудовим розслідуванням уповноважену службову особу Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області щодо прийняття рішення про відкликання Державною екологічною інспекцію у Дніпропетровській області адміністративного позову до СПП «У Петровича» про застосування заходів реагування.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину, вважає що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність у діях інкримінованих ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «дії поєднані з вимаганням неправомірної вигоди». Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 369 -2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , та ухвалити свій вирок, яким визнати її винною за ч. 3 ст. 369-2 КК України та покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`яти) років з конфіскацією всього належного їй майна, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 (три) роки. У відповідності до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 десятого рангу державного службовця, без спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-2 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Свої доводи мотивує тим, що при постановленні вироку суд безпідставно звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши, що ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнала, не розкаялась. У зв`язку з чим, призначене обвинуваченій покарання, внаслідок м`якості, не відповідає тяжкості злочину, даним про її особу і нездатне сприяти виправленню обвинуваченої, а також попередженню вчиненню нових злочинів як самою обвинуваченою, так і іншими особами.

Не погодившись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, закривши кримінальне провадження. Заперечує правильність установлених фактичних обставин справи, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам і дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в одержані неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Стверджує, що ОСОБА_7 жодним чином на оказувала вплив та взагалі не мала взагалі якимось чином впливати на працівників сектору екологічного контролю природних ресурсів Західно-Донбаського регіону Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, стороною обвинувачення в ході судового засідання не було надано жодного доказу її вини. Більш того на думку захисника, зі сторони працівників правоохоронних органів мало місці провокація. Це його ствердження підтверджує тим, що ОСОБА_9 проходить як хабародавець по іншим, аналогічним справам. Більш того, на момент так званої передачі ОСОБА_9 грошей ОСОБА_7 , а саме 17.06.2014 року, адміністративним судом вже було прийнято рішення на користь ОСОБА_9 . Суд першої інстанції вказані обставини залишив поза увагою, не надавши жодної оцінки, а тому ОСОБА_7 пред`явлено не конкретно обвинувачення, що є порушенням її права на захист, як і те, що під час досудового розгляду, їй не було відкрито матеріалів кримінального провадження.

На підставі положень ст. 284 ч. 1 п. 3 г КПК України вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасування, а кримінальне провадження підлягає закриттю через не встановлення достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_7 а у суду вичерпності можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку захисника ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_11 , який просив свою апеляційну скаргу задовольнити, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

В ухваленому вироку, судом першої інстанції допущена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції, у вступній часині вороку було вказано, що ОСОБА_7 , обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, фактично продублював обвинувачення, викладене в обвинувальному акті та послався на те, що ОСОБА_7 окрім інших дій «умисно створила умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був дати грошові кошти у вигляді неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства», тобто вчинила злочин «поєднаний з вимаганням».

Разом з цим після проведення аналізу досліджених в ході судового розгляду доказів, суд першої інстанції, пришов до висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 , кваліфікуючої ознаки як - «дії поєднані з вимаганням такої вигоди», перекваліфікувавши її дії з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Крім того, згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені статтею 412 КПК України.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, але виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до істотних порушень кримінально процесуального закону відноситься зокрема і не забезпечення права на захист.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Тому слідчий при наявності достатніх доказів має негайно і детально проінформувати зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення повинно бути конкретним, без будь-яких суперечностей та зрозумілим, а невиконання вказаних вимог є безумовним порушення права обвинуваченого на захист, що чітко визначено як національним законодавством, так і в рішеннях Європейського суду.

Оскільки апеляційному суду не притаманно приймати рішення в порядку ст. ст. 314, 315 КПК України з огляду на його повноваження та функції, колегія суддів, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4