Номер провадження: 11-кп/785/1075/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.08.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.06.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Спаськ - Дальній РФ, громадянин України, українця, одруженого, на утриманні н/л дитина, інваліда 3-і групи, освіта вища, працюючого оператором АЗС «Укрнафта», зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 125 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрачені НДЕКЦ судові витрати експертизи у сумі 393 грн. 12 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

24 липня 2014 року ОСОБА_8 , керуючи автомобілем Шкода Фабиа державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи біля будинку № 25/2 по вул. 25 Чапаєвської дивізії в м. Одесі зчинив конфлікт та бійку з раніше незнайомим ОСОБА_10 , що рухався на автомобілі марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , під приводом порушення останнім правил дорожнього руху
28 липня 2014 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , рухаючись по вул. Балківська в м. Одесі на автомобілі марки Шкода Фабиа державний реєстраційний номер НОМЕР_1 почав переслідувати автомобіль марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , що проїжджав повз нього в одному напрямку під керуванням ОСОБА_10 , з яким перебував на той час в неприязнених стосунках, та з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень з наявного при ньому пістолета (місце знаходження якого в ході досудового слідства встановлено не було) почав здійснювати постріли по його автомобілю.
ОСОБА_10 , намагаючись сховатись від куль, заїхав до двору будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає його брат ОСОБА_11 , закривши за собою ворота. ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізуючи свій злочинний намір направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень через отвір у воротах здійснив з наявного при ньому пістолету чотири постріли у двір житлового будинку АДРЕСА_3 , за воротами якого знаходилися ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. В результаті використання вогнепальної зброї ОСОБА_8 , відповідно висновку експерта № 2494 від 26.08.2014 року, спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді двох сліпих вогнепальних поранень грудної клітки, непроникаючих в плевральну порожнину, одного сліпого вогнепального поранення лівого передпліччя. Вищезазначені ушкодження, як в сукупності, так і окремо, викликають розлад здоров`я терміном понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день). За цим критерієм згідно п. п. 2.3.3 і 4.6 «правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткострокове розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_8 , за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. В обвинувальному акті, прокурором була зазначена вірна кваліфікація за ч. 4 ст. 296 КК України, хуліганство.
В вироку, суд перекваліфікував події злочину на ч. 2 ст. 125 КК України підставою якою є відсутність достатніх доказів на підтвердження факту скоєння ОСОБА_8 кваліфікованого хуліганства та 02.06.2016 ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 125 КК України, а саме умисне легке тілесне ушкодження.
Суд при винесенні вироку ОСОБА_8 врахував постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року де зазначено, що необхідновстановлювати всі фактичні обставини справи, в т.ч. направленість умислу, мотиви, ціль характер дій кожного із учасників хуліганства, вияснити чи порушив обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони скоєні по мотивам явної неповаги до суспільства, чи супроводжувались вони особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчиненні винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочин проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікуються лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом».
Не заперечуючи того, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 існували неприязні стосунки, пов`язані з подіями, що трапились 24 липня 2014 року, вважаю, що судом не враховано того, що дії ОСОБА_8 були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, оскільки ОСОБА_8 знаходячись у громадському місці на вулиці Балківській у м. Одесі, рухався на автомобілі марки Skoda Fabia державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю дістав пістолет та почав здійснювати постріли по автомобілю який проїжджав повз нього в одному напрямку, марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 , крім того судом не враховано вимоги зазначені у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.01.2013 за №223-192/0/4-13 «Про практику застосування судами при розгляді справ окремих норм матеріального права щодо кваліфікації хуліганства» де зазначено, що в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебуває і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь- якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки. Що, ми бачимо у даному випадку в протиправних діях ОСОБА_8 який переслідуючи автомобіль ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 здійснював постріли по даному автомобілю з мотиву який зазначеного у листі Вищогоспеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, оскільки ОСОБА_8 перебував у людному місці, що підтверджується показами свідків допитаних під час судового розгляду, у світлий час доби, розумів, що його дії являються грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, та бажав здійснити хуліганські дії щодо ОСОБА_10 так як був знайомим з останнім.
Крім того, у вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 , будучи в неприязних стосунках з ОСОБА_10 переслідував останнього з метою нанесення останньому тілесні ушкодження, однак випадково спричинив їх родичу останнього - ОСОБА_11 . При цьому умислу на спричинення якихось конкретних тілесних ушкоджень не мав, оскільки постріли з травматичної зброї здійснював хаотично.
Дане твердження суду свідчить, що у ОСОБА_8 не було умислу на нанесення тілесних ушкоджень ні ОСОБА_10 ні ОСОБА_11 - однак незважаючи на цей факт судом перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.
Також ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення не зізнався, що свідчить лише про те, що ОСОБА_8 проявив самолюбство, пов`язане з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки та бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене ним діяння.
Заслухавши прокурора, який просив про часткове задоволення апеляційної скарги скасування вироку і направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції, так як обвинуваченому не пред`явлений обвинувальний акт відповідаючий вимогам ст..291 КПК України і по справі частково відсутній технічний запис, захисника та обвинуваченого які просили вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 провину свою в скоєному ним кримінальному правопорушенні не визнав.
Крім невизнання своєї провини, вина обвинуваченого підтверджується зібраними по справи доказами:

-заявою ОСОБА_10 до Портофранківського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області нанесення його брату ОСОБА_11 тілесних ушкоджень з застосуванням травматичної зброї;
-протоколом огляду місця події від 28.07.2014 року (подвір`я будинку АДРЕСА_4 ,), в ході якого в присутності понятих виявлено та вилучено 4 гільзи та 1 патрон, якими були спричинені тілесні пошкодження потерпілому;
-протоколом огляду місця події від 29.07.2014 року, в ході якого на автомобілі марки Шкода Фабиа державний реєстраційний номер НОМЕР_1 належному обвинуваченому, в присутності понятих виявлено пошкодження автомобіля;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.07.2014 року та фототаблицею до нього і ході якого потерпілий ОСОБА_11 в присутності двох понятих впізнав ОСОБА_8 , як особу, га за допомогою травматичної зброї спричинила йому тілесні ушкодження
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.07.2014 року та фототаблицею до нього ї ході якого ОСОБА_10 в присутності двох понятих впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка за допомого травматичної зброї спричинила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 ;
-показаннями потерпілого ОСОБА_11 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що 24 липня 2014 року обвинувачений ОСОБА_8 , керуючи автомобілем Шкода Фабиа державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи біля будинку № 25/2 по вул. 25 Чапаєвської дивізії в м. Одесі зчинив конфлікт та бійку з ОСОБА_10 , що рухався на автомобілі марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , під приводом порушення останнім правил дорожнього рух) Коли він їхав на машині, у вікно машини ОСОБА_8 потрапила вода, останній став переслідувати іх за тим підрізав та почав бити вікна їхньої машини, поводив себе неадекватно.
28 червня 2014 року о 19:00 годині ОСОБА_8 , рухаючись по вул. Банківська в м. Одесі на автомобілі марки Шкода Фабиа державний реєстраційний номер НОМЕР_1 випадково зустрів із став переслідувати автомобіль марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням його браті ОСОБА_12 , з яким перебував на той час в неприязнених стосунках, та з метою спричинення тілесних ушкоджень з наявного при ньому пістолета почав здійснювати постріли по його автомобілю. За тим став переслідувати їх, поїхав за ними на вул. Манежну, де ОСОБА_10 щоби відволікти увагу обвинуваченого та відірватись від нього змушений був ударити автомобіль останнього, здавши назад своїм автомобілем. Далі скориставшись метушнею заїхав на автомобілі у двір, де він став закривати металеві ворота на засуви. В момент коли він закривав ворота ОСОБА_8 засунувши руку у отвір, вистрілив в спину та руку, спричинивши йому ОСОБА_11 тілесні ушкодження .
-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_13 допитаної в судовому засіданні яка на момент скоєння злочину в якості пасажира перебувала в автомобілі марки ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 ;
-показаннями свідка ОСОБА_14 , допитаного в судовому засіданні, який показав, що 28 липня 201 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, він разом зі своїм другом ОСОБА_15 знаходились по вул Манежній, та стали очевидцями того як автомобіль «ВАЗ 2101» в якому сиділи ОСОБА_10 та ОСОБА_13 зупинився перед воротами, де його наздогнав автомобіль марки «Шкода». Зненацька автомобіль ВАЗ 2101» здав назад та врізався в автомобіль «Шкоду» під керуванням обвинуваченою пошкодивши його. Далі з даного автомобіля вибігло три чоловіка, серед яких був обвинувачений та почав стріляти з наявного у нього пістолету. Були чутні постріли та крики про допомогу водія автомобіля ВАЗ 2101 ОСОБА_10 . Після чого вищезгадані троє чоловіків серед яких був обвинувачений повернулися зібрали частини пошкодженого бамперу, та з місця скоєння злочину зникли, номерних знаків автомобілі він не запам`ятав. За ознаками статури та рисами обличчя в обвинуваченому ОСОБА_8 він впізньї водія автомобіля «Шкода», який здійснював постріли з травматичної зброї.
-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні;
-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_16 допитаної в судовому засіданні, яка показала, що обставини скоєного бачила з висоти 4-го поверху, вона погано визначає дальність до об*єктів, однак обставини злочину та обвинуваченого розгледіла добре, т.я. вони відбувались безпосередньо в дворі, прямо під іі будинком.
-висновком експерта № 2494 від 26.08.2014 року, згідно якого спричинені ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді двох сліпих вогнепальних поранень грудної клітки, непроникаючих в плевральну порожнину, одного сліпого вогнепального поранення лівого передпліччю Вищезазначені ушкодження, як в сукупності, так і окремо, викликають розлад здоров`я терміном понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день). За цим критерієм згідно п. п. 2.3.3 і 4.6 «правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткострокове розлад здоров`я;
Наявні пошкодження утворилися від діі вогнепальних зарядів (пластизолевих куль) відстріляних із пристрія для відстріла вищезазначеного боезапаса.
Данні пошкодження виникли незадовго до надходження ОСОБА_11 до стаціонару і таким чином могли бути спричиненні 28.07.2014 року, можливо в єдиний часовий період, що відповідає давності виникнення пошкоджень на яку вказує під експортний.
З урахуванням кількості і локалізації пошкоджень можна стверджувати, що вони виникли в результаті трьох пострілів, з`ясувати послідовність яких неможливо.
Локалізація пошкоджень доступна для дії як самостійно так і для сторонніх людей.
Описані пошкодження не були небезпечними для життя, як в момент їх спричинення так і в наступний період.
-висновком експерта № 494-Б від 26.09.2014 року, згідно якого надані на дослідження об`єкти, вилучені 28 липня 2014 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: чотири гільзи є складовими частинами (стріляними гільзами) патронів травматичної дії калібру 9 мм Р.А, виготовленими промисловим способом, які споряджаються еластичними метальними снарядами та до категорії боєприпасів не відносяться. Наданий один патрон є патроном калібру 9 мм P.A., промислового виробництва, споряджений еластичною кулею травматичної дії, та до категорії боєприпасів не відноситься. Надані на дослідження чотири гільзи калібру 9 мм P.A. стріляні з гладкоствольної зброї калібру 9 мм P.A. Наданий на дослідження один патрон призначений для стрільби з гладкоствольної зброї калібру 9 мм P.A.
-показаннями слідчого ОСОБА_17 , допитаного в судому засіданні в якості свідка, який показав, що 28.07.2014 року в період з 19.35 до 19.55 год. ним проводився огляд місця подіі - подвір`я будинку АДРЕСА_3 , в ході якого в присутності понятих та експерта виявлено та вилучено 4 гільзи та 1 патрон, якими були спричинені тілесні пошкодження потерпілому, про що був складений відповідний протокол та підписаний всіма учасниками слідчих дій. В подальшому жодних ксерокопій зазначеного протоколу та інших матеріалів досудового слідства він нікому не надавав і з таким клопотанням до нього ніхто не звертався. При видачі копій матеріалів існує певна процедура видачі та їх завірення, про походження ксерокопії протоколу огляду місця подіі наданої до суду захисником обвинуваченого йому нічого не відомо
-аналогічними показаннями слідчого ОСОБА_18 , допитаного в судому засіданні в якостісвідка.
Перевіряючи обґрунтованість поданої апеляції і позицію прокурора висловлену в апеляційній інстанції, обґрунтованість обвинувального акту, колегія суддів прийшла до думки, що даний вирок неможливо визнати законним з урахуванням того, що обвинувальний акт винесений відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.. 291 КПК України і урахуванням того, що фактично обвинувачення не відповідає вимогам закону послідуючі дії, то б то судове слідство без пред`явлення обвинувачення неможливо визнати обґрунтованим.

Порушення ст..291КПК України, а конкретно відсутність формулювання обвинувачення тягне за собою безумовне скасування прийнятого рішення, з направленням справи на новий розгляд.

Крім того, по справі відсутній частково технічний запис, що також є безумовною підставою для скасування вироку.

Доводи прокурора які містяться в апеляції не можуть бути розглянуті в повному обсязі в зв`язку з відсутністю обвинувачення і незаконністю винесеного вироку.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування винесеного судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність ст..291 КПК України і прийняти рішення на підставі вимог діючого законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 314, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.06.2016 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд в той же суд та іншому складі суду.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2