Справа № 466/3649/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/258/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.355 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження №0000513 від 17.02.2015 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.12.2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Вижняни Золочівського району Львівської обл.., українки, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньою, яка працює приватним підприємцем, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.355 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова,українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який тимчасово не працевлаштований, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.355 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:
Захисник - адвокат ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 30.12.2015 року, яким:

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї відповідних зобов`язань.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього відповідних зобов`язань.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами у відповідності до ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та винести ухвалу, якою закрити провадження у справі за ч.2 ст. 355 КК України у зв`язку з відсутністю у діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції прийнятий з порушенням вимог КПК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, фактично має місце неповнота судового розгляду, а також те, що такий вирок постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Покликається, що у відповідності до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Щодо показань свідка ОСОБА_10 про те, що ніби то потерпілий вказав, що на нього здійснено розбійний напад то такі покази не могли бути визнані судом допустимими, оскільки насамперед особу, яка давала такі покази навіть не було запрошено до суду шляхом надсилання повістки, незважаючи на те, що місце реєстрації особи суду було відоме. Окрім того, при показаннях з чужих слів свідок не вказав конкретно осіб, які вчинили напад на потерпілого, хоча як вбачається з матеріалів справи потерпілий та обвинувачена були особисто знайомі і останній міг вказати ім`я обвинуваченої. Окрім того, сумнівним є те, що потерпілий розмовляв із свідком узагалі, оскільки жодних доказів цього стороною обвинувачення не надано, зокрема хоча б доказів дзвінка потерпілого свідку.

Вважає, що факт перебування обвинуваченої ОСОБА_11 в квартирі потерпілого ОСОБА_12 не вказує на вчинення нею кримінального правопорушення, як на це не вказує і наявна в тій же квартирі розірвана скотч-лента.

В своїх доводах апелянт покликається на те, що письмова заява ОСОБА_12 від 17.02.2015 року є неправдивою та вигаданою, та не може братися до уваги судом, оскільки на підставі ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, тобто потерпілий мав надати такі докази безпосередньо, але його в суд не викликали.

Апелянт наголошує, що сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит потерпілого, що є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод. У відповідності до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Таким чином, суд не вправі досліджувати чи обґрунтовувати свої висновки на підставі вказаних протоколів, оскільки такі докази є недопустимими ще й в силу ст. 86 КПК України у зв`язку з позбавленням права сторони захисту на перехресний допит.

З огляду на вказані докази апелянт вважає, що винуватість Скутніцької НП. не є доведена у встановленому законом порядку та не є такою, що доведена поза розумним сумнівом, а тому в цій частині вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та явній невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і взагалі відсутність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , в період часу з серпня по грудень 2014 року, перебуваючи в дружніх відносинах з потерпілим ОСОБА_12 , надала останньому у якості позички під приводом розвитку бізнесу потерпілим, а саме, закупівлі картоплі для подальшої її реалізації з метою отримання прибутку, грошові кошти в сумі 35 000 гривень, а також, під приводом придбання автомобіля потерпілим, з метою його подальшої реалізації для отримання прибутку від такої, грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, та, крім цього, позичила останньому 400 доларів США, шкіряну куртку вартістю 500 доларів США, мобільний телефон торгової марки «НокіаСіроко», чоловічий шкіряний ремінь коричневого кольору, чоловічу кепку, які в подальшому потерпілий ОСОБА_12 використав на власний розсуд, ОСОБА_7 не повернув, та з грудня 2014 року уникав зустрічі з останньою.

Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи умисне уникнення ОСОБА_12 виконання зобов`язання перед нею повернути належні їй грошові кошти та речі, з метою примушування останнього повернути такі, 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля торгового центру «Магнус», що на вулиці Шпитальна у м. Львові, за попередньою домовленістю із візуально знайомою особою чоловічої статті на ім`я ОСОБА_13 , зустрілася із ОСОБА_8 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі.

Під час спілкування із ОСОБА_8 остання повідомила йому про те, що її знайомий ОСОБА_12 заборгував їй велику суму коштів та запропонувала поїхати разом з нею та з невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 з метою примушування його до повернення належного їй майна. При цьому, ОСОБА_7 у разі повернення належного їй майна, пообіцяла ОСОБА_8 та невстановленим досудовим слідством особам грошову винагороду.

Так, 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі, маючи умисел на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме, повернення позичених нею грошових коштів та речей потерпілим ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, зайшли в приміщення квартири АДРЕСА_5 , де вчинили примушування ОСОБА_12 , до виконання цивільно-правових зобов`язань в інтересах ОСОБА_7 , а саме, використовуючи свою раптову, несподівану для потерпілого насильницьку дію, невстановлені досудовим слідством особи чоловічої статі, перебуваючи в попередній змові із ОСОБА_7 , нанесли потерпілому тілесні ушкодження, зв`язавши при цьому останньому скотч-лентою зап`ястя обох рук з-заду. Після цього, ОСОБА_7 , в присутності ОСОБА_8 та невстановлених досудовим слідством осіб чоловічої статі висловила у рішучій (категоричній) формі вимогу потерпілому повернути речі та грошові кошти, які вона йому позичила, при цьому погрожуючи застосуванням насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні та такі, що можуть бути реалізовані. Однак, не отримавши очікуваного для них результату, а саме повернення грошових коштів та речей, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті покинули вищевказану квартиру.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинила примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 355 КК України.

Крім цього, ОСОБА_8 , 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля торгового центру «Магнус», що на вулиці Шпитальна у м. Львові, за попередньою домовленістю із візуально знайомою особою чоловічої статті на ім`я ОСОБА_13 , зустрівся із останнім, ОСОБА_7 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті. Під час спілкування із ОСОБА_7 , остання повідомила йому про те, що її знайомий ОСОБА_12 позичив у неї велику суму коштів та речі, які в подальшому відмовився повертати, та запропонувала поїхати разом з нею та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 з метою примушування останнього до повернення позиченого майна. При цьому, ОСОБА_7 , у разі повернення належного їй майна, пообіцяла ОСОБА_8 грошову винагороду.

Так, ОСОБА_8 погодившись на запропоновану пропозицію, маючи умисел на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме, примушування ОСОБА_12 повернути позичені у ОСОБА_7 грошові кошти та речі, сів в невстановлений досудовим слідством автомобіль, на якому прослідував за місцем проживання потерпілого на АДРЕСА_6 . Прибувши за вище вказаною адресою приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, зайшли в приміщення квартири АДРЕСА_5 , де вчинили примушування ОСОБА_12 до виконання цивільно-правових зобов`язань в інтересах ОСОБА_7 , а саме, використовуючи свою раптову, несподівану для потерпілого насильницьку дію, невстановлені досудовим слідством особи чоловічої статі нанесли потерпілому тілесні ушкодження, зв`язавши при цьому останньому скотч - лентою зап`ястя обох рук з - заду. Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі висловили у рішучій (категоричній) формі вимогу потерпілому повернути речі та грошові кошти належні ОСОБА_7 , які остання йому позичила, при цьому погрожуючи застосуванням насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні та такі, що можуть бути реалізовані. Однак, не отримавши очікуваного результату, а саме, повернення грошових коштів та речей які належали ОСОБА_7 , остання спільно із ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті покинули вищевказану квартиру.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 355 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченою ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, а саме щодо скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд , під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Частиною.1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника про те, що судом першої інстанції були порушені права обвинувачених, зокрема ОСОБА_7 , щодо їх прав на захист, оскільки судовий розгляд був проведений без участі потерпілого ОСОБА_12 , учасники процесу були позбавлені права задати йому запитання, оскільки в суд першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 не прибував, хоча і викликався. При цьому суд першої інстанції з`ясовував обставини щодо його можливого місця перебування, однак міри про забезпечення його явки в суд не здійснював, точного його місцезнаходження не з`ясував.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 410-412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.12.2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: