АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1196/2016 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 128 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року у кримінальному провадженні

№ 0013395 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, у тому числі 26 березня 2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 10 місяців,

за участю: прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, та йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів в строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_10 зараховано повністю відбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та визначено на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за цим вироком та вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2014 року виконувати самостійно.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 62 000 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 23 серпня 2013 року приблизно о 21 годині ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 11 по вул. Котовського в м. Києві, побачивши як раніше незнайома йому ОСОБА_15 поставила на землю пакет зі сміттям, висловив їй в грубій формі зауваження з цього приводу, внаслідок чого між ними виникла сварка, до якої приєднався на захист ОСОБА_15 її батько ОСОБА_14 .

Під час зазначеного конфлікту ОСОБА_10 , приблизно о 21 годині 20 хвилин в цей же день, застосовуючи насильство, небезпечне для життя в момент заподіяння, наніс ОСОБА_14 удар по обличчю, внаслідок чого той впав на землю та вдарився головою, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 не передбачив можливості надання зазначеної вище шкоди іншій особі від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю.

Внаслідок наведених дій ОСОБА_16 потерпілий ОСОБА_17 отримав тяжкі тілесні ушкодження, а саме: відкриту черепно-мозкову травму забій головного мозку з формуванням геморагічних вогнищ у лівій лобно-базальній ділянці, передє-лобній ділянці зліва та обох скроневих долях, епідуральнагематома правої тім`яної ділянки, субарахноїдальний крововилив в лівій заднє-тім`яній ділянці, субарахноідальний крововилив, лінійний перелом тім`яної та скроневої кісток справа з переходом на основу черепа в середній черепній ямці, гемосинусит, розрив барабанної перетинки справа.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину та правильність юридичної кваліфікації діяння, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року та призначити ОСОБА_10 покарання за ст. 128 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд у вироку, враховуючи, що санкція ст. 128 КК України передбачає альтернативні види покарання, не мотивував своє рішення про призначення ОСОБА_10 покарання саме у виді обмеження волі, яке він повинен відбувати реально.

Захисник вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд недостатньо врахував тяжкість скоєнного злочину, фактичні обставини його вчинення, в тому числі й віктивну поведінку самого потерпілого; не прийняв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявні обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, і щире каяття та добровільне відшкодування потерпілому матеріальної і моральної шкоди, що в сукупності з даними про особу обвинуваченого давало суду підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, дані про особу винного, а саме наявність тяжкого хронічного захворювання, доброї репутації і міцних соціальних зв`язків (проживає у м. Києві), перебування на утриманні дружини, яка є інвалідом 2 групи і матері похилого віку, котрі потребують сторонньої допомоги, а також наявність стабільного місця роботи, ведення активної громадської та благодійної діяльності щодо допомоги учасникам АТО, з огляду на думку потерпілого, який просив в суді призначити ОСОБА_10 максимально можливе м`яке покарання, в сукупності з іншими обставинами провадження, як стверджує захисник, переважають такі негативні дані як судимості обвинуваченого та перебування його в розшуку, і дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без реального відбування покарання, тобто призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі та з урахуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ст. 128 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити

ОСОБА_10 покарання за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік

8 місяців, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та керуючись п.п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 та п. б ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців 14 днів.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки не врахував, що обвинувачений 20.06.2012 звільнившись з місць позбавлення волі з невідбутим строком покарання за попереднім вироком 1 рік 7 місяців 14 днів позбавлення волі, 23.08.2013, тобто протягом невідбутого покарання, вчинив новий злочин.

При цьому, не дивлячись на відсутність судового рішення про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 від покарання у виді позбавлення волі за вироком Дзержинським районним судом м. Харкова від 26.03.2007, з огляду на те, що триває досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000005, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а також за наявності довідки ДІТ МВС України від 30.08.2013, яка підтверджує незаконне звільнення ОСОБА_10 з місць відбування покарання з невідбутим покаранням у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців 14 днів, у суду були достатні підстави, як стверджує прокурор, для призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, тобто суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягав застосуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , посилаючись на необґрунтованість доводів прокурора, просить відмовити в її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора на підтримку апеляційного прохання прокурора у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у необережному заподіянні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження та відповідність кримінально-правової кваліфікації цього діяння ст. 128 КК України, за обставин, викладених у вироку, узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, оціненими судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, колегія суддів, не встановивши істотних порушень кримінального процесуального закону в цій частині, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає лише висновки суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що, призначаючи ОСОБА_10 вид і міру покарання за вчинений злочин, передбачений ст. 128 КК України, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь його тяжкості, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, з необережною формою вини, фактичні обставини кримінального правопорушення, його наслідки та віктивну поведінку потерпілого, прийняв до уваги незадовільний стан здоров`я та дані про особу винного, який раніше судимий за умисні злочини, у тому числі за тяжкий умисний злочин проти життя та здоров`я, вчинив новий злочин під час судового розгляду цього провадження, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, займається суспільно-корисною працею та громадською роботою, має міцні сімейні та соціальні зв`язки, утримує дружину, яка є інвалідом 2 групи.

Обґрунтовано суд при призначенні ОСОБА_10 покарання визнав обставинами, які його пом`якшують, визнання вини та щире каяття, добровільне відшкодування завданої потерпілому матеріальної шкоди з частковим відшкодуванням моральної шкоди, не встановивши при цьому обставин, які обтяжують покарання.

Проаналізувавши зазначене у сукупності, суд вважав необхідним призначити ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений ст. 128 КК України, при цьому достатньо мотивував у вироку свій висновок в цій частині, обґрунтувавши відсутність підстав для призначення альтернативного до обмеження волі покарання та застосування положень ст. 69 КК України і призначення покарання у виді штрафу.

Усі обставини та дані про особу ОСОБА_10 , з якими сторона захисту пов`язує свої апеляційні вимоги, судом першої інстанції, як вважає колегія суддів, були враховані. Приймаючи ж до уваги конкретні обставини кримінального провадження та індивідуальні особливості цього злочинного діяння, навіть з огляду на позицію потерпілого в суді першої інстанції та з урахуванням того, що обвинувачений, який раніше неодноразово судимий, на даний час характеризується позитивно та має незадовільний стан здоров`я, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_10 лише в умовах відбування ним покарання у виді обмеження волі та вважає, що призначене обвинуваченому покарання за вчинений ним злочин, передбачений ст. 128 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, а тому і не вбачає підстав для пом`якшення покарання і застосування ст. 69 КК України, як про це просить в апеляційній скарзі захисник.

В той же час, приймаючи до уваги, що прохання прокурора про призначення ОСОБА_10 покарання за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 місяців, взагалі в апеляційній скарзі не обґрунтоване, з підстав викладених вище колегія суддів вважає, що воно також задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню при призначенні ОСОБА_10 покарання, то вони, на думку колегії суддів, є непереконливими.

Так, за правилами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, суд зобов`язаний точно встановити невідбуту частину основного й додаткового покарання за попереднім вироком, при цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається, зокрема частина покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково за правилами ст. 81 КК України, тобто на підставі судового рішення.

На підтвердження того, що ОСОБА_10 раніше судимий і вчинив новий злочин, повністю невідбувши покарання за вироком суду від 26 березня 2007 року, стороною обвинувачення в суді були надані копії відповідних вироків, постановлених щодо обвинуваченого, в тому числі й вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 березня 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_10 за ст. 391 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 12 липня 2006 року остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 6 років 10 місяців, з обрахуванням початку строку відбування покарання з 26 березня 2007 року, а також довідка МВС України від 02.09.2013 про судимості, за змістом якої ОСОБА_10 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі за вищевказаним вироком, 20.06.2012 звільнився з Коростенської виправної колонії Житомирської області № 71 на підставі постанови Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.06.2012 згідно зі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 14 днів.

Водночас, з листа голови Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 31.12.2015 слідує, що подання Коростенської ВК-71 і спостережної комісії Коростенського міськвиконкому про умовно-дострокове звільнення від покарання засудженого ОСОБА_10 судом не розглядалось.

Згідно з витягом з кримінального провадження № 0000005 Шевченківським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з січня 2015 року здійснюється досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, при цьому фабула кримінального правопорушення визначена наступним чином: у 2012 році службовими особами Коростенської виправної колонії № 71 до офіційних документів внесено завідомо неправдиві відомості, що призвело до незаконного звільнення з місць позбавлення волі, а саме з Коростенської виправної колонії № 71 ОСОБА_10 , 1977 р.н., засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.03.2007, з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 14 днів.

В суді ОСОБА_10 не зміг повідомити про час, причини та підстави звільнення з місць позбавлення волі у 2012 році, пояснивши, що довідка про звільнення у нього не збереглася.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достовірні документи, які б містили відомості про дату звільнення ОСОБА_10 з місць позбавлення волі, правові підстави такого звільнення та у разі умовно-дострокового звільнення від відбування покарання - вказівку на невідбутий обвинуваченим строк покарання у виді позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.03.2007, прокурором суду надані не були, як і не були представлені в суді апеляційної інстанції. А тому, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції не було законних підстав для призначення ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а всі доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не спростовують висновки суду першої інстанції, які достатньо мотивовані з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 91, ст. 92 КПК України та з посиланням на докази, які були досліджені в суді.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги як захисника, так і прокурора, задоволенню не підлягають.

Проте, в порядку ч. 2 ст. 404 КК України вирок суду першої інстанції, як вважає колегія суддів, підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку, як помилкове, посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В той же час у ч. 3 ст. 72 КК України визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 17 грудня 2014 року Печерським районним судом м. Києва був засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, і злочин, за який він засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року до покарання у виді обмеження волі, вчинений ним до постановлення вироку від 17 грудня 2014 року, а тому вимоги ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання застосуванню не підлягають, при цьому суд у вироку правильно вказав, що на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва та вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.12.2014 підлягають самостійному виконанню.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України виправити описку в резолютивній частині вироку в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому в строк відбування покарання часу попереднього ув`язнення, бо судом у даті початку такого строку допущена описка, помилково зазначено 2016 рік.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити. Виключити з резолютивної частини цього вироку призначення ОСОБА_10 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4