Номер провадження: 11-кп/785/1100/16
Номер справи місцевого суду: 496/177/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 14.06.2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Піщанка Вінницької області, є громадянином України, має середню освіту, одружений, офіційно не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий

засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України до семи років і шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна, строк відбування покарання обчислений з 02.12.2015 року,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 11.11.2015 року, близько 14 год. 30 хв. він, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з іншою особою, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, під приводом придбання автомобілю «BMW-735i» номерний знак НОМЕР_1 , що належить компанії «Privat Company II MK-cars» та знаходиться у користуванні за довіреністю у громадянина Іраку ОСОБА_9 та необхідністю, нібито, перевірки його технічного стану, рухались на зазначеному автомобілі в напрямку автодороги «Одеса-Київ».

Зупинившись в районі автосалону «Мерседес Центр» по вул. Ленінградське шосе, 27А (землі Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області), ОСОБА_7 та інша особа представились працівниками міліції і, погрожуючи заздалегідь приготовленими пістолетами, наказали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який також знаходився в автомобілі, вийти з нього.

Сприйнявши погрозу застосування вогнепальної зброї, як реальну, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли з автомобілю, а ОСОБА_7 та інша особа, заволодівши автомобілем, поїхали в напрямку с. Нерубайське Біляївського району Одеської області.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним. На його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки наведені докази не підтверджуються показаннями, наданими суду. Суд не дав оцінки тій обставині, що досудове розслідування проведено не об`єктивно, а матеріали справи свідчать про безпідставність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289 КК України. Доводи на підтвердження цих обставин він надасть особисто під час апеляційного розгляду справи. За таких підстав, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції;

- захисник ОСОБА_8 зазначила, що її підзахисний визнав себе винуватим частково. Не заперечуючи факт знаходження у автомобілі, він заперечує наявність попередньої змови з іншою особою на застосування зброї та погроз життю потерпілого. На думку захисника, під час судового розгляду не були встановлені дійсні наміри її підзахисного та не індивідуалізовані дії кожного з учасників події. Захисник просить врахувати позитивну характеристику підзахисного, першу судимість та призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який відмовився від надання доводів по апеляційній скарзі і просив пом`якшити йому покарання, захисника, яка підтримала апеляційні скарги і просила їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, доведена дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив суду, що він мав намір продати автомобіль «BMW 735і», реєстраційний знак НОМЕР_1 , тому 11.11.2015 року о 14 год. 30 хв. він зі своїм другом ОСОБА_10 зустрілись з обвинуваченим та його товаришем на вул. Ядова в м. Одеса. Покупці запропонували протестувати автомобіль. Навпроти «Мерседес Центру» обвинувачений та його товариш пред`явили посвідчення працівників міліції і, погрожуючи пістолетами, примусили їх вийти з автомобілю, заволодівши його транспортним засобом;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_10 , який уточнив, що в автомобілі перебував на прохання потерпілого;

- показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які суду пояснили, що до чергової частини надійшло повідомлення про заволодіння транспортним засобом громадянина Іраку. 11.11.2015 року о 23 год. 30 хв., за допомогою технічних засобів, викрадений автомобіль було знайдено в районі с. Нерубайське. Біля автомобілю було затримано ОСОБА_7 , а іншій особі вдалось втекти;

- протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього від 11.11.2015 року, у якому зафіксоване місце знайдення викраденого автомобілю «BMW 735і»; (а.с.115-120)

- протоколом огляду від 12.11.2015 року автомобілю «BMW 735і»; (а.с.121-130)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого випливає, що свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка незаконно заволоділа автомобілем потерпілого; (а.с.134-135)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого випливає, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка незаконно заволоділа його автомобілем; (а.с.137-138)

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого видно, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка була затримана біля викраденого автомобілю; (а.с.140-141, 143-144)

- висновком експерта №1255 від 29.12.2015 року, відповідно до якого, на полімерному пакеті, викрутці, вилучених при огляді місця події, виявлено потожирові виділення, походження яких не виключається від ОСОБА_7 ; (а.с.146-148)

- висновком експерта №1253 від 28.12.2015 року, згідно з яким, на шкіряній сумці, кепці чорного кольору, полімерному пакеті з ліками, а також на ліках «Анальгін» та «Солпадеін», виявлені потожирові виділення, походження яких не виключається від ОСОБА_7 ; (а.с.150-152)

- висновком експерта №1256 від 04.01.2016 р., відповідно до якого, на сумці чорного кольору, електронасосі, вилучених з місця події, виявлені потожирові виділення, походження яких не виключається від ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ; (а.с.154-156)

- висновком експерта №1263 від 11.01.2016 р., відповідно до якого, на полімерному пакеті, ящику з автомобільним інструментом та дротах для підзарядки акумулятора, вилучених з місця події, виявлені потожирові виділення, походження яких не виключається від ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ; (а.с.158-160)

- протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного від 02.12.2015 року, з якого видно, що ОСОБА_7 розповів та продемонстрував, яким чином спільно з іншою особою незаконно заволоділи автомобілем «BMW 735і»; (а.с.167-176)

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом першої інстанції доказів беззаперечно доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_7 , а саме: позитивну характеристику та першу судимість.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано не встановив.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому в межах, близьких до мінімальної санкції ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі.

При цьому, суд апеляційної інстанції зважає також і на те, що усі доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника враховані судом при призначенні покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до приписів ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Натомість, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення, в порядку, передбаченому ст. 404 КПК України.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що зараховує строк попереднього ув`язнення ОСОБА_13 з 02.12.2015 року по 14.06.2016 року, тобто по день ухвалення вироку, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.2015 року по 17.11.2016 року, тобто по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
У задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , - відмовити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 14.06.2016 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з 02.12.2015 року по 17.11.2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4