УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/1298/15 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого :
13.09.2007 Любарським районним судом, за ч. 2 ст.307 КК України, до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч. 4 КК України судом визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням і остаточно обране покарання у вигляді п`яти років і один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
30.10.2014Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.
12.06.2015 Любарським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на чотири роки шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки шість місяців, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любарського районного суду від 12.06.2015 року і призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що будучи засудженим Любарським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України, судимість за що не знята та не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив новий умисний злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, придбав для власних потреб без мети збуту рослини коноплі, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/933 від 29.09.2015 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ (марихуана) загальною масою 18,21 грам, / у висушеному стані /, та які згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/934 від 29.09.2015 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ (марихуана) загальною масою 1,16 грам, / у висушеному стані
Так близько 20 год. 50 хв. 23 вересня 2015 року в ході проведення оперативно-розшукових заходів в с.Громада Любарського району начальником СКР Любарського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Едем» по вул. Жовтнева, 1 с. Громада Любарського району був зупинений громадянин ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло. На вимогу працівника міліції ОСОБА_9 в присутності понятих йому було запропоновано показати вміст кишень одягу. В подальшому він із задньої лівої кишені штанів дістав поліетиленовий пакет блакитного кольору в якому знаходився поліетиленовий пакет прозорого кольору при розгортанні якого виявлено рослини коноплі, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/933 від 30.10.2015 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ (марихуана) загальною масою 18,21 грам, /у висушеному стані /, та із передньої правої кишені штанів дістав паперовий згорток при розгортанні якого виявлено рослини коноплі, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/934 від 29.09.2015 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ (марихуана) загальною масою 1,16 грам, / у висушеному стані /, дані наркотичні речовини він зберігав для власних потреб без мети збуту. Загальна маса наркотичних засобів, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, вчиненому повторно становить 19,37 грам.
Дії ОСОБА_7 які виразились в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, та кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду, а матеріали провадження направити прокурору для проведення додаткового розслідування. Просить надати йому послуги безкоштовного адвоката для захисту своїх прав у суді. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, оскільки справу проти нього сфабриковано працівниками поліції, які підкинути йому в магазині наркотики. Вказує, що свідки під час розгляду провадження плуталися в своїх показаннях, давали неправдиві показання та взагалі не підтвердили того, що бачили як в нього вилучався пакунок з марихуаною, на що суд першої інстанції не звернув уваги. Також зазначає, що суд безпідставно не визнав пом`якшуючими покарання обставинами те, що він є опікуном своєї сестри, яка є інвалідом та крім неї має на утриманні мати-пенсіонерку. Також просить призначити службову перевірку відносно працівників поліції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого з приводу того, що він не вчиняв даного злочину, а справу проти нього сфабрикували працівники поліції, підкинувши йому наркотики в магазині, а свідки дали неправдиві покази є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено час, місце, спосіб вчинення та мотив злочину, та вказано чому, суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, допитані свідки.
Зокрема за показами свідка ОСОБА_9 , він працює в Любарському ВГІ Бердичівського ВП ГУНП у Житомирській області начальником сектору карного розшуку. В вересні 2015 року було відпрацювання і він під`їхав до магазину «Едем». Заходячи до магазину він побачив ОСОБА_7 , який побачивши його пішов назад до магазину. Знаючи, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за аналогічні злочини, запитав у нього, що у нього є в карманах. Останній сам повідомив, що є марихуана. Це все було в магазині і бачили свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .. Марихуана була в задньому кармані штанів та у внутрішньому кармані куртки. Потім викликав оперативну групу працівників міліції. Торгівля в цей час в магазині відбувалась. В райвідділ міліції разом з обвинуваченим не їздив.
За показами свідка ОСОБА_10 вона працює продавцем магазину «Едем» що в с. Еромада Любарського району. В вересні 2015 року день не пам`ятає, вона була на роботі і в магазин зайшов спочатку сам обвинувачений, а потім через одну хвилину зайшов ОСОБА_9 та запитав у ОСОБА_7 , чи є у нього наркотики. На що останній сказав, що є і самостійно витягнув з кармана пакунок в поліетиленовому пакеті. На запитання ОСОБА_12 , де він їх взяв, ОСОБА_13 відповів, що знайшов біля лікарні. Коли розгорнули там була зелена суміш і викликали міліцію. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були в нормальному стані. ОСОБА_7 зауважень не заявляв. Працівники міліції приїхали через пів години і їй було запропоновано бути понятою. Все це тривало десь 1-1.5 години. Людей в магазині було мало.
За показами свідка ОСОБА_11 вона була стажером магазину «Едем» що в с. Громада Любарського району. В вересні 2015 року день не пам`ятає вона була в іншому відділі, а коли зайшла до того відділу де перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , останній самостійно витягував з заднього лівого кармана штанів згорток і коли розмотав ОСОБА_14 його там була зелена суміш. ОСОБА_9 де, на що ОСОБА_7 взяв наркотики, на що той відповів, що знайшов біля лікарні. Люди в магазин заходили і виходили. ОСОБА_9 не чинив тиск на ОСОБА_7 . Вказує, що ОСОБА_7 сам витягував згортки з карма та сказав що це конопля.
Твердження обвинуваченого про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 плуталися в своїх показаннях, оскільки не пам`ятали дати вчинення злочину є безпідставними та не спростовують факту вчинення ОСОБА_7 даного злочину. Дані свідки попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, їх показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з показами свідка ОСОБА_9 , а також з іншими доказами по провадженню. Підстав вважати їх неправдивими немає. Те, що свідки не пам`ятають точну дату даного злочину не свідчить про те, що вони плутаються в своїх показаннях щодо обставин вчинення злочину, крім того вони зазначили що дані події були в вересні 2015 року.
Надуманими є і доводи обвинуваченого про те, що суд безпідставно не врахував пом`якшуючі покарання обставини те, що він має на утриманні сестру-інваліда та пенсіонерку матір. Вказані доводи в даному випадку не впливають на правильність прийнятого судом рішення з урахуванням того, що ОСОБА_7 є неодноразово судимим за аналогічні злочини та вчинив злочин у період іспитового строку. Крім того, ці обставини не можуть бути безумовними підставами для пом`якшення покарання навіть у разі визнання їх пом`якшуючими покарання обставинами та призначення покарання з випробуванням або такого, що не пов`язане з позбавленням волі, враховуючи вчинення даного злочину в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком .
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом з урахуванням ст.ст.65, 66, 67 КК України та із застосуванням ст.71 КК України. Підстав для зміни виду чи міри покарання колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з мотивів зазначених в ній, немає.
Також є безпідставними вимоги обвинуваченого щодо призначення службової перевірки відносно перевищення службових повноважень працівником Любарського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 оскільки обвинуваченим не наедено будь-яких переконливих даних про незаконні дії вказаної особи, в тому числі і в ході виявлення та розслідування даного кримінального правопорушення.
Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, залишаючи вирок суду без зміни, здійснити зарахування обвинуваченому у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України та Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з 02.02.2016 року, тобто з дати затримання, по 02.06.2016 року, тобто по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 100, 409 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 ,71 КК України залишити без змін.

На підставі ст.. 404 КПК України та ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 02.02.2016 року по 02.06.2016 року з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той же строк з моменту отрмання її копії.
Судді: