АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1547/16 Справа № 182/9501/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2. ст 115, ч.4 ст. 187 К України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000761 від 27 липня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 прокурор подав апеляцій скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 п.6, 115, ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання: за п.6 ч.2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ч.4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які є особливо тяжкими злочинами, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того зазначає, що вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд в мотивувальній частині вироку послався на те, що обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, але при судовому розгляді кримінального провадження обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково, і тільки в ході судових дебатів, під тиском усіх детально досліджених судом доказів ОСОБА_7 визнав вину.

Зазначає, що приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців з конфіскацією майна, суд не навів у вироку переконливих доказів того, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Також вказує, що у порушення вимог ч.1 ст. 59 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, в резолютивній частині вироку не вказав чи все майно, що належить обвинуваченому, підлягає конфіскації, чи його частина.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання:

-за п.6. ч.2 ст 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців з конфіскацією майна;

-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом в поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ухвалено залишити без зміни до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який відраховувати з 11 вересня 2014 року по 27 травня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 матеріальні витрати та моральну шкоду загальною сумою 10 000 тисяч гривень.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи 393 гривні 12 копійок; генетико-молекулярної експертизи в сумі 2 217 гривень 60 копійок; генетико-молекулярної експертизи в сумі 2 217 гривень 60 копійок та дактилоскопічної експертизи в сумі 33 гривні 12 копійок.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 26 липня 2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, яке знаходилось в приміщенні, що відведено для перебування сторожів території автомобільної стоянки по АДРЕСА_2 , яку орендувала приватний підприємець ОСОБА_11 . Передбачаючи, що під час вчинення заволодіння майном з боку сторожа, що здійснював в той день чергування, можливий опір, ОСОБА_7 , з метою подолання можливого опору та доведення свого злочинного наміру щодо протиправного заволодіння чужим майно до кінця, узяв із приміщення своєї квартири кухонний ніж, який поклав до правої кишені своїх брюк.

В цей же день, о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_7 з метою вчинення розбійного нападу прибув до території автомобільної стоянки по АДРЕСА_2 , де у приміщенні сторожки побачив раніше йому знайому ОСОБА_11 . Розуміючи, що остання під час його протиправних дій щодо заволодіння майном, буде чинити йому опір, ОСОБА_7 зайшов до приміщення сторожки, де діючи з прямим умислом та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті іншій людині та бажаючи їх настання, тримаючи у правій руці кухонний ніж, з метою розбійного нападу, почав наносити удари по різним частинам тіла ОСОБА_11 , заподіявши їй таким чином тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудей з ушкодженням серця та легені, які відповідно до висновку експерта № 389 від 28 серпня 2014 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілої.

Після спричинення ОСОБА_11 несумісних із життям тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, заволодів грошовими коштами в сумі 5 200 гривень, що належали потерпілій ОСОБА_11 та її цивільному чоловіку ОСОБА_10 , а також заволодів кухонним ножем, керамічною чашкою, калькулятором, коробкою з-під чаю з залишками чаю, зошитом та блокнотом, які знаходились на поверхні столу у приміщенні сторожки та, які не представляють для потерпілого ОСОБА_10 матеріальної цінності.

Після вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, грошовими коштами та іншим майном, якими він заволодів під час вчинення розбійного нападу у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 26 липня 2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у останнього виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, яке знаходилось в приміщенні, що відведено для перебування сторожів території автомобільної стоянки по АДРЕСА_2 , яку орендувала приватний підприємець ОСОБА_11 . Передбачаючи, що під час вчинення заволодіння майном з боку сторожа, що здійснював в той день чергування, можливий опір, ОСОБА_7 з метою подолання можливого супротиву та доведення свого злочинного умислу щодо протиправного заволодіння чужим майном до кінця, узяв із приміщення своєї квартири кухонний ніж, який поклав до правої кишені своїх брюк.

В цей же ж день о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_7 з метою вчинення розбійного нападу прийшов до території автомобільної стоянки по АДРЕСА_2 , де у приміщенні сторожки побачив раніше йому знайому ОСОБА_11 . Розуміючи, що остання під час його протиправних дій щодо заволодіння майном, зможе чинити йому опір, ОСОБА_7 через відчинені вхідні двері зайшов до приміщення сторожки де, тримаючи у правій руці кухонний ніж, з метою розбійного нападу почав наносити удари по різним частинам тіла ОСОБА_11 , заподіявши їй таким чином тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудей з ушкодженням серця та легені, які відповідно до висновку експерта № 389 від 28 серпня 2014 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілої.

Після спричинення ОСОБА_11 несумісних із життям тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямованиий на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, заволодів коштами в сумі 5 200 гривень, що належали потерпілій ОСОБА_11 та її цивільному чоловіку ОСОБА_10 , а також заволодів кухонним ножем, керамічною чашкою, калькулятором, коробкою із під чаю із залишками чаю, зошитом та блокнотом, які знаходились на поверхні столу у приміщенні сторожки та, які не представляють для потерпілого ОСОБА_10 матеріальної цінності. Внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 389 від 28 серпня 2014 року, тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючої колото-різаної рани лоба зліва (рана №1); непроникаючої колото-різаної рани лівої щоки (рана№2); непроникаючої колото-різаної рани лівого плечового суглобу (рана №2); непроникаючі колото-різані рани лівого передпліччя (рани №№4,5); непроникаючу колото-різану рану правого плеча (рана 6); непроникаючу колото-різану рану передньої поверхні грудей справа (рана №7); проникаючу у ліву плевральну порожнину колото-різану рану з ушкодженням серця (рана №8); проникаючу у ліву плевральну порожнину колото-різану рану з ушкодженням лівої легені (рана №9); непроникаючої колото-різаної рани лівої пахвинної області (рана №10); непроникаючі колото-різані рани лівого плеча (рана №11,12); непроникаючої колото-різаної рани потиличної області зліва (рана №13); непроникаючі колото-різані рани спини в проекції хребта (рани №№14,15); крововиливи в м`яких тканинах за ходом ранових каналів; нерівномірність кровонаповнення внутрішніх органів; згідно медичних документів: лівобічний гемоторакс, гемоперикард.

Смерть ОСОБА_11 настала від проникаючих колото-різаних поранень грудей з ушкодженням серця та лівої легені, які ускладнились гемоперикардом та гемотораксом, з розвитком гострої крововтрати, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

Виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудей з ушкодженням серця та легені (рани №№ 8,9) на підставі пункту 2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілої.

Виявлені тілесні ушкодження у вигляді непроникаючих колото різаних ран голови, тулубу, верхніх кінцівок (рани №№ 1-7, 10-15), без ушкодження внутрішніх органів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Всі виявлені тілесні ушкодження (колото-різані рани) спричинені незадовго до смерті, від дії предмету (предметів), маючого колючо-ріжучі властивості, яким міг бути ніж.

Виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран №№ 8,9,11, згідно медико-криміналістичного дослідження, є однотипними колото-різаними ранами, заподіяними, невиключено одним колюче-ріжучим предметом, слідоутворююча частина якого була плоска (типа клинка ножа), шириною не більше 28 мм, 21 мм, 17 мм, відповідно, мала вістря, один нерівномірно заточений край (лезовий), та протилежний не заточений край (обухів), товщиною близько 1,0-1,2 мм, з чітко вираженими ребрами, вірогідно з більш загостреним ребром.

Такі дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 187 ч.4 КК України як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та ст. 115 ч.2 п.6 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 2 части 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначається: стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, як вбачається із вироку, суд у мотивувальній частині послався на всі докази, досліджені ним в судовому засіданні, а потім прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.ю115, ч.4 ст.187 КК України доведена його зізнанням та зазначеними доказами.

Разом з тим, як вбачається із вироку та журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих злочинах визнав частково і надав пояснення щодо своїх дій по заволодінню майном потерпілої та своєї поведінки після вчинення вказаного злочину, але не дав пояснення по поводу спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних пошкоджень, внаслідок яких наступила смерть останньої.

Поясненням обвинуваченого суд не дав належної оцінки в сукупності с дослідженими доказами, вказавши у вироку, що висновок про доведеність його вини зроблений за результатом аналізу доказів, фактично тільки зазначив їх, але не проаналізував фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілого, висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, які з них стосуються обставин, що доказуються по даному провадження.

Крім того, суд першої інстанції у вироку не навів і не мотивував свої висновки щодо кваліфікації злочинів, в яких визнав винним обвинуваченого, а саме, не співставив ознак установлених судом злочинних діянь та ознак злочинів, передбачених кримінальним законом ( статтею, її частиною або пунктом), не сформулював свій висновок про їх відповідність.

У зв`язку з невиконанням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність призначеного обвинуваченому покарання, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 374 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, оскільки таких вимог апеляційна скарга не містить, крім того, перевірка правильності призначення покарання безпосередньо пов`язана із юридичною кваліфікацією дій обвинуваченого, яка судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не вказана, а тому за таких обставин є неможливим прийняття рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Обґрунтування апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального і кримінального закону.

Керуючись ст.ст 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 30 днів, до 4 листопада 2016 рок включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: