Провадження 11-кп/792/87/16 Головуючий в 1-й інстанції
Справа № 686/3990/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000485 за апеляційними скаргами заступника прокурора Хмельницької області та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 квітня 2015 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не
одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого 30.09.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України на 5 років позбавлення волі,на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.09.2014 року, ОСОБА_14 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_14 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до неї для реєстрації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 10 534 грн., 10 000 грн. моральної шкоди, задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 3000 грн., в решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_14 3 420,15 грн. судових витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду 11.07.2014 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_15 за допомогою металевого лому, пошкодивши врізний замок запасних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , який належить ПП ОСОБА_12 , звідки таємно, умисно викрав дві упаковки морозива «Справжній пломбір», вагою 1 кг, вартістю 46 грн. за одну упаковку загальною вартістю 92 грн., двадцять упаковок морозива «Каштан», вартістю 5,87 грн. за одну упаковку, загальною вартістю 117,40 грн., вісім упаковок морозива «Маша та ведмідь», вартістю 4,60 грн. за одну упаковку, загальною вартістю 36,80 грн., 400 г спинки тунця, вартістю 160 грн., три в`ялено-сушених ляща вартістю 25 грн. за одну рибину, загальною вартістю 75 грн., двадцять в`ялено-сушених карасів, вартістю 2,50 грн. за одну рибину, загальною вартістю 50 грн., 1,965 кг ковбаси «Салямі домашня», вартістю 130 грн., 1,755 кг ковбаси «Салямі зі свинини», вартістю 105,30 грн., дві плитки шоколаду «Рошен», вартістю 15 грн. за одну, загальною вартістю 30 грн., три плитки шоколаду «Міленіум», вартістю 17 грн. за одну плитку, загальною вартістю 51 грн., чотири батончики «Снікерс», вартістю 8,50 грн. за один батончик, загальною вартістю 34 грн., три пачки сухариків «Флінт», вартістю 2,70 грн. за одну пачку, загальною вартістю 8,10 грн., 0,300 кг цукерок «Паріжель», вартістю 14 грн., 0,400 кг цукерок «Флоренція», вартістю 19 грн., три упаковки чіпсів «Санчо», вартістю 3,50 грн. за одну упаковку, загальною вартістю 10,50 грн., три банки пива, «Бермікс» об`ємом 0,5 л, вартістю 8,50 грн. за одну банку, загальною вартістю 25,50 грн., чотири пляшки пива «Львівське 1715» об`ємом 0,5л, вартістю 6,50 грн. за одну пляшку, загальною вартістю 26 грн., одну пляшку солодкої води «Кока-кола» об`ємом 2л, вартістю 18 грн., дві пляшки солодкої води «Енергетик» об`ємом 1 л, вартістю 11 грн. за одну пляшку, загальною вартістю 22 грн., вісім поліетиленових пакетів «Вишиванка», вартістю 0,50 грн. за один пакет, загальною вартістю 4 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1 028,60 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винуватим в межах пред`явленого йому органами досудового розслідування обвинувачення, в тому числі в частині викрадення з магазину «Шоколадка» 500 грн., зібраних для передачі учасникам АТО, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.09.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін. Прокурор стверджує, що судом першої інстанції в порушення вимог абз. 4 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначено мотивів зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, що призвело до постановлення необґрунтовано вироку. Крім того, судом було порушено правила призначення покарання при сукупності злочинів, при застосуванні ст. 75 КК України.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 просить вирок місцевого суду змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі реально та задоволити у повному обсязі його цивільний позов. Вважає, що судом безпідставно при призначенні ОСОБА_14 покарання було застосовано вимоги ст. 75 КК України, оскільки для виправлення обвинуваченого, на його думку, необхідне більш жорстке реальне покарання. Несправедливо та з порушенням матеріального права, на думку потерпілого, вирішено і питання стосовно його цивільного позову, необґрунтовано відмовлено в його задоволенні в повному об`ємі.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги, кожен зокрема, обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_13 , які проти задоволення поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_14 у скоєнні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_15 не заперечував своєї вини у проникненні в магазин ОСОБА_12 та викрадення звідти товарів увечері 11.07.2014 року, шляхом зламу замка запасних вхідних дверей. Однак не визнає викрадення 500 грн. благодійної допомоги, суму заподіяної матеріальної та моральної шкоди, зазначених у позовних вимогах потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_12 , оскільки не було необхідності ставити захисні решітки, нові запасні двері та ролети, старі двері підлягають ремонту без заміни.
Потерпілий ОСОБА_12 підтвердив викрадення з магазину, який він орендує у батька, вказаних вище товарів та близько 500 грн., зібраних з ініціативи благодійного фонду покупцями магазину як допомогу для передачі учасникам АТО, а також пошкодження при цьому запасних вхідних дверей та захисних ролет. Після крадіжки він вимушений був встановити захисні металеві решітки та нові вхідні двері, що потягло додаткові матеріальні витрати, які просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_16 в повному об`ємі.
Об`єктивно винність ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується даними:

-протоколу прийняття заяви ОСОБА_12 від 12.07.2014 року щодо вжиття заходів до встановлення особи, причетної до проникнення в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по
АДРЕСА_2 , в період часу з 20 год. 11.07.2014 року по 07 год. 12.07.2014 року, та таємного викрадення продуктів харчування;
-протоколу огляду місця події із фототаблицями до нього від 12.07.2014 року, в ході якого було виявлено та вилучено об`ємний слід знаряддя злому;
-протоколу огляду місця події із фототаблицями до нього від 15.07.2014 року, згідно якого на території непрацюючої ферми в с. Гвардійське було виявлено та вилучені обгортки з-під цукерок, 5 шматків риби, 2 картонні коробки з-під шоколаду «MILLENIUM»;
-висновку трасологічної експертизи № 95 від 04.08.2014 року із фототаблицями, відповідно до якого слід знаряддя зламу, вилучений 12.07.2014 року по факту крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , придатний для встановлення групової належності знаряддя зламу, яким його було залишено. Слід знаряддя зламу утворений внаслідок натискання твердого металевого тупого предмета, що має одну робочу поверхню (фомка, лом тощо);
-висновку дактилоскопічної експертизи № 94 від 30.07.2014 року із фототаблицями до нього, відповідного до якого, на поверхнях двох обгорток з шоколаду «MILLENNIUM» виявлено слід пальця руки розмірами 25x18 мм, який придатний для ідентифікації особи, що його залишила;
-протоколу огляду місця події від 09.02.2015 року, в ході якого ОСОБА_15 видав лом, за допомогою якого проник до магазину в с. Гвардійське, який визнано речовим доказом;
-висновку трасологічної експертизи № 13 від 16.02.2015 року із фототаблицями до нього, відповідно до якого слід знаряддя зламу, вилучений 12.07.2014 року при огляді місця події по факту крадіжки, залишений робочою частиною, яка аналогічна
робочій частині металевого лома, що добровільно видав ОСОБА_15 ;
-висновку дактилоскопічної експертизи № 12 від 14.02.2015 року із фототаблицями, відповідно до якого слід пальця розміром 25x18 мм, виявлений на обгортці шоколаду «Міленіум», залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_14 .
Всім цим доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, дії ОСОБА_16 вірно кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у приміщення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність виключення з обвинувачення викрадення з магазину 500 грн., які були зібрані відвідувачами магазину «Шоколадка», як благодійна допомога для передачі учасникам АТО, оскільки ОСОБА_14 заперечує їх викрадення, а доказів зворотнього ні на досудовому слідстві, ні в суді не здобуто.
Крім того слід відмітити, що дані кошти потерпілому ОСОБА_12 не належать, а благодійний фонд, який збирав гроші для учасників АТО і в магазині потерпілого залишив відповідну скриньку (опечатану банку), потерпілим та цивільним позивачем не визнаний. Яку конкретно суму грошей викрадено не встановлено. Це неможливо зробити, оскільки банка була опломбована і гроші ніхто не перераховував.
Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, фактичних обставин справи, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тих обставин, на які прокурор та потерпілий ОСОБА_12 посилаються в своїх апеляційних скаргах.

ОСОБА_15 вчинив тяжкий злочин, по місцю проживання характеризуються посередньо, по місцю тимчасового проживання у монастирі характеризується позитивно, судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а тому місцевий суд прийшов до вірного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, однак припустився помилки при застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що колегією суддів буде виправлено і приведено у відповідність до чинного законодавства.

Підстав для посилення покарання не вбачається.

При вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 місцевий суд також припустився помилки, не врахував реальну матеріальну шкоду, спричинену злочинними діями ОСОБА_14 .

Не було встановлено, чи потребують заміни пошкоджені ОСОБА_14 вхідні двері та захисні ролети, відповідні дослідження, експертизи не були проведені, потерпілий не представив суду доказів, що вони не придатні для подальшої експлуатації після відновлювального ремонту і взагалі, чи є практична необхідність в проведенні такого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що в цій частині рішення суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_12 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_14 змінити.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до неї для реєстрації.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.09.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до неї для реєстрації.
Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 , в частині відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням дверей та захисних ролет, скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_14 , який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .