АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/531/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/6747/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.396, ч.3 ст.405 КК України
УХВАЛА
Іменем України
01 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, одружений, має на утриманні двох дітей 2005р.н та 2015р.н., з середньо-спеціальною освітою, командир відділення зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , прапорщик, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджений за: - ч.3 ст.405 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням

військового звання прапорщик;

-ч.1 ст.396 КК України до 2(двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання - 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням військового звання прапорщик.

Та

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Хані Нерюнгрінського району Саха-Якутії РФ, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2014р.н., з середньою-спеціальною освітою, солдат номеру обслуги радіо-телефоніст зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджений за ч.3 ст.405 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3(три) роки та покладанням на них обов`язків передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком задоволений позов прокурора та вирішена доля речових доказів в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 05.12.2014р., о 17год. 00хв., перебуваючи на території польового табору військової частини НОМЕР_1 , розташованого на території ІНФОРМАЦІЯ_3 у АДРЕСА_3 , солдат ОСОБА_13 , в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та прапорщик ОСОБА_12 , в порушення вимог ст.ст.6, 11, 16, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і обидва в порушення ст.ст.4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння як і потерпілий ОСОБА_14 , з надуманих підстав, висловлюючи уявні претензії до ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що останній являється начальником для них за посадою, з приводу незадовільного, на їх думку, проходження ОСОБА_14 військової служби, вирішили застосувати до останнього фізичне насильство.

Солдат ОСОБА_13 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на заподіяння побоїв начальнику солдату ОСОБА_14 , у зв`язку з тим, що саме ОСОБА_14 відповідає за військову дисципліну особового складу взводу, внутрішній порядок у взводі, правильне несення служби, на ґрунті незадовільного, як на думку ОСОБА_13 , проходження ОСОБА_14 , військової служби та виконанням службового обов`язку, близько 17год. 20хв. 05.12.2014р., знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, розташованого на території раніше вказаного навчального центру, діючи умисно, групою осіб, разом з прапорщиком ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наніс один сильний удар кулаком правої руки в область голови солдату ОСОБА_14 .

У свою чергу, прапорщик ОСОБА_12 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, направлений на застосування насильства щодо начальника солдата ОСОБА_14 , діючи умисно, обійшовши останнього ззаду, міцно схопив та тримав ОСОБА_14 , за руки і тулуб, чим позбавив його можливості захищатися чи в інший спосіб припинити правопорушення, яке вчинювалося щодо нього, та надав можливість солдату ОСОБА_13 безперешкодно продовжувати вчиняти насильство щодо солдата ОСОБА_14 .

Солдат ОСОБА_13 , використовуючи надану йому, у такий спосіб, прапорщиком ОСОБА_12 фізичну перевагу над солдатом ОСОБА_14 , наніс останньому, щонайменше, 5-ть сильних ударів кулаками рук в область голови та тулуба, після чого прапорщик ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_14 , на землю та, коли той впав, то ОСОБА_13 та ОСОБА_12 продовжували йому наносити удари в область голови та по тілу, з обох боків одночасно. ОСОБА_12 наніс ОСОБА_14 не менше трьох сильних ударів ногою, взутою у військовий черевик чим спричинили останньому легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи злочинні дії, солдат ОСОБА_13 в ході вищевказаного застосування фізичного насильства до солдата ОСОБА_14 , близько 17год. 30хв. того ж дня, знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, цілком усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, керуючись раптово виниклим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_14 , у зв`язку з раніше вказаних підстав, діючи умисно, взяв у праву руку ніж, який зберігав при собі та цим ножем, шляхом супротивного натиску і упиранням в черевну порожнину ОСОБА_14 , завдав тілесне ушкодження у виді колото-різаної рани життєво важливого органу черевної порожнини, внаслідок чого солдату ОСОБА_14 було заподіяно, тяжке тілесне ушкодження. Також, цим ножем наніс ОСОБА_14 тілесне ушкодження в область спини та один удар по правій руці, внаслідок чого солдату ОСОБА_14 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я терміном більш 6 днів, але менш ніж 21 день.

Окрім цього, 05.12.2014р., о 19год. 00хв., ОСОБА_12 , знаходячись на території вказаного польового табору, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, цілком розуміючи вчинення солдатом ОСОБА_13 закінченого злочину відносно солдата ОСОБА_14 , вчиняючи активні дії для приховування тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_13 , у той же день надав останньому поради та вказівки щодо знищення слідів злочину, а саме: плям крові солдата ОСОБА_14 , які залишилися на одязі ОСОБА_13 , а також чистий одяг та пластикову пляшку з паливо-мастильними матеріалами після чого, спільно з останнім, з пластикової пляшки облив вказані брюки паливо-мастильними матеріалами та підпалив.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч.3 ст.405 КК України 6 років позбавлення волі та за ч.1 ст.396 КК України 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_12 в поданій апеляції оскаржує лише кваліфікацію його дій за ч.3 ст.405 КК України при цьому посилається на ст.123 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних сил України» згідно якої ОСОБА_14 не являється для нього командиром або начальником, а тому просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.406 КК України.

У поданих письмових запереченнях:

-захисник обвинуваченого ОСОБА_12 , звертає увагу на те, що його підзахисний приймав менш активну участь у конфлікті, при цьому ініціатором цього не був, а разом з встановленими судом першої інстанції пом`якшуючими обставинами вважає, що суд першої інстанції правильно призначив покарання, а тому апеляційну скаргу прокурора слід відхилити;

-прокурор, посилаючись на положення ст.ст.28-31, 58, 59, 123-126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вказує на те, що потерпілий ОСОБА_14 являвся начальником для обвинуваченого ОСОБА_12 за посадою, а тому просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги прокурора в повному обсязі; з`ясувавши позицію обвинувачених та захисників, які заперечували проти апеляції прокурора і просили задовольнити апеляцію обвинуваченого; представник потерпілого також заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків..

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.ст.29-31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців, начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців, які мають право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання, а підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до
нього з повагою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прапорщик ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №607/2014 від 21.07.2014р. був призваний на військову службу, яку проходить у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира відділення зенітного артилерійського взводу 1 механізованого батальйону (т.4 а.с.169).
Солдат ОСОБА_14 , згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 20.08.2014р. №174 назначений заступником командира зенітного артилерійського взводу командиром відділення 1 механізованого батальйону(т.4 а.с.167).
Зі ст.125 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України випливає, що командир відділення підпорядковується командирові взводу та його заступникові.

Таким чином, з урахуванням положення, що у разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад старший за військовим званням передбаченого ст.34 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_14 являвся начальником для обвинуваченого ОСОБА_12 за посадою.

Таким чином, апеляція обвинуваченого, яка ґрунтується на тому, що ОСОБА_14 не був начальником для обвинуваченого ОСОБА_12 виглядає безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів; особу обвинуваченого, який одружений і має на утриманні двох малолітніх доньок 2005 та 2015р.н., дружина знаходиться у відпустці по догляду за дитиною; мати являється пенсіонеркою і у 2010 році перенесла інсульт; за місцем с служби характеризується позитивно, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває (т.2 а.с.197, 205-212 т.3 а.с.242-246 т.4 а.с.19-21).

При цьому, відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире розкаяння в скоєному, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної матеріальної та моральної шкоди, скоєння злочину при особливих умовах проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією, молодий вік обвинуваченого, скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Разом з цим, обґрунтовуючи застосування ст.75 КК України суд вказав, що позбавлення волі є крайньою мірою покарання, а судовим слідством встановлено, що обвинувачений у добровільному порядку повністю задовольнив вимоги потерпілого, сплативши кошти в рахунок погашення матеріальної та моральної шкоди; мають молодий вік; кожен одружений і на утриманні, окрім дружини, має малолітніх дітей; характеризуються, в цілому, позитивно, а притаманні риси характеру, на думку суду, не можуть впливати на вид покарання; мають постійне місце проживання та роботи, проходили строкову військову службу у Збройних Силах України в десантних військах де характеризується тільки з позитивного боку; мати ОСОБА_12 1955р.н., перебуває на «Д» обліку в лікарняному закладі з приводу перенесеного інсульту, отже обвинувачений є єдиними утримувачем в своїй сім`ї.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що виправити обвинуваченого та запобігти його злочинній діяльності можливо без фактичної ізоляції від суспільства та в зв`язку з чим ОСОБА_12 має бути засуджений за ч.3 ст.405 та ч.1 ст.396 КК України до покарання в межах, передбачених санкцією даних статей і на підставі ст.54 КК України з урахуванням того, що ОСОБА_12 скоїв тяжкий злочин із застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення військового звання.

Отже, порядок призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.3 ст.405 та ч.1 ст.396 КК України, а потім остаточного покарання за правилами ст.70 КК України, на думку колегії суддів є правильним, а застосування ст.75 КК України вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про несправедливе призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_12 через м`якість, на думку колегії суддів є необґрунтованими оскільки його неможна визнати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора в частині обвинуваченого ОСОБА_12 та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_12 без зміни.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді