Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/934/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю:прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000085 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх та недієздатних осіб не має, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.05.2014 року Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та виправдано його у зв`язку із недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 у березні 2016 року близько 17:30 год., знаходячись поряд з домоволодінням ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу умисно, користуючись відсутністю власника майна, повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон ємністю 25 літрів, що належить ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 163 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України стороною обвинувачення не доказані обставини події кримінального правопорушення в частині виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, приєднати до призначеного покарання, невідбуте покарання за вироком Компаніївського районного суду від 28.05.2014 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення доведено в повному обсязі винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, прямий умисел на вчинення крадіжки, корисливий мотив, мету та всі інші елементи зазначеного складу злочину. Надані прокурором докази досліджено судом, вони є належними, допустимими і узгоджені між собою, та встановлюють обставини, що мають значення у кримінальному провадженні.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєній крадіжці бідону визнав повністю і показав, що 12.03.2016 року близько 17.30 год. він проходив по АДРЕСА_2 і біля паркану домоволодіння АДРЕСА_2 побачив алюмінієвий бідон з водою та таємно викрав його.

Захисником ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 в кінці судового засідання заявлено клопотання про визнання доказу недопустимим, а саме висновку судової товарознавчої експертизи від 07.04.2016 року № 561, оскільки експертом з власної ініціативи уточнено питання, яке зазначено в постанові слідчого від 28.03.2016 року. А саме, питання слідчого про те - «яка залишкова вартість станом цін з 10.03.2016 року по 12.03.2016 року наданого на експертизу алюмінієвого бідона ємкістю 25 літрів», а експертом у висновку зазначено, що у відповідності з основним переліком питань зазначених в науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз (наказ Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5), ним уточнено дане питання та прийнято на вирішення в наступній редакції: «Яка ринкова вартість алюмінієвого бідона ємкістю 25 літрів, наданого на експертизу, станом цін в період з 10.03.2016 року по 12.03.2016 року.

Прокурор вважає, що провідний судовий експерт Кіровоградського відділення ОНДІСЕ МЮ України ОСОБА_10 , який має кваліфікацію судового експерта 2 класу, зі спеціальністю 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини, товарів народного споживання, вищу технічну освіту, освітньо - кваліфікаційний рівень - спеціаліст, стаж експертної роботи з 2004 року, свідоцтво від 26.12.2014 року № 371, видане ЕКК Одеського НДІСЕ Міністерства юстиції України, дійсне до 26.12.2019 року, не вийшов за межі своєї компетенції, маючи спеціальні знання та допуски, керуючись методичними рекомендаціями і на підставі законодавства України, провів дослідження наданого йому товару та надав висновок про вартість бідону з урахуванням зносу, зазначивши, що «ринкова вартість алюмінієвого бідона ємкістю 25 літрів, станом цін в період з 10 по 12.03.2016 року складала 163 грн.

Не погоджуючись з вказаним висновком експерта суд зазначив, що особливої цінності для потерпілого ОСОБА_9 викрадений бідон не мав і його вартість ним оцінюється в межах 100 грн. При цьому вказує, що судом безпідставно враховано пояснення захисника про неможливість використання за призначенням бідону без кришки, а тому його вартість може бути оцінена як вартість металобрухту з розрахунку 1 кг. алюмінію 25 грн., тобто 100 грн., оскільки його вага приблизно 4 кг. Таке обґрунтування не може враховуватись, так як викрадений бідон оцінений як виріб бувший у використанні, є придатний для використання і використовувався потерпілим. До того ж його зважування не проводилось, інформація про вартість 1 кг. алюмінію суду не надавалася, сторонам не відкривалась.

Також, у вироку зазначено, що експертом досліджувався бідон з кришкою і це не враховано у вартості. Однак, це не відповідає дійсності, так як в описовій частині висновку є детальний опис предмету із зазначенням, що кришка відсутня, і це підтверджується висновком експертизи де є фото бідону, що досліджувався.

Надані в судовому засіданні захисником роздруківки із Інтернет сайтів, про вартість алюмінієвих бідонів, судом безпідставно долучено до матеріалів провадження і враховано під час оцінки висновку експерта, оскільки в порушення вимог ст.ст. 290, 358 КПК України, оскільки не заслуховувались думки сторони обвинувачення, інших учасників, та не надано для ознайомлення і відкриття сторонам.

Вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.

Інші надані докази винуватості ОСОБА_8 ніким не оспорювалися і є доведеними в ході судового слідства.

Тому прокурор вважає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та судом безпідставно не враховано докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме висновок судової товарознавчої експертизи від 07.04.2016 року № 561.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили задоволення апеляції прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 344 КПК України головуючий оголошує склад суду, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Як вбачається з журналів судового засідання, а також технічного запису фіксування кримінального провадження, судом першої інстанції не виконано зазначених вимог закону, оскільки під час судового розгляду головуючим, хоч і оголошено склад суду, однак жодного разу не роз`яснено учасникам судового провадження право відводу, чим грубо порушено вимоги ч. 1 ст. 344 КПК України.

Крім того, слухання справи розпочиналось за участі прокурора ОСОБА_6 , але в судових засіданнях 12.07.2016 року та 21.07.2016 року змінювались прокурори, а саме приймали участь прокурори відповідно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте під час відкриття судових засідань головуючий помилково оголошував, що склад суду є незмінним і також не роз`яснював учасникам судового провадження право відводу вказаних прокурорів.

Як вбачається з обвинувального акту (а.п.2), кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 вчинене 12 березня 2016 року близько 17.30 год., однак згідно мотивувальної частини даного вироку (а.п.126), районним судом у порушення вимог ст. 374 КПК України, неправильно зазначено дату скоєння кримінального правопорушення, оскільки вказано лише березень місяць 2016 року.

До того ж, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначається наряду з іншим, зокрема і рішення щодо процесуальних витрат.

Згідно обвинувального акту (а.п.3) по даному кримінальному провадженню є процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 264 грн. 30 коп.

Рішення щодо вказаних процесуальних витрат судом першої інстанції при ухваленні вироку не прийняте, що також є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що при новому розгляді справи, суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази по даному кримінальному провадженню, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому також і доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, об`єктивно та повно дослідити всі докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, надавши їм належну юридичну оцінку та належно умотивувавши прийняте судом рішення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а данийвирок суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 344, 376, 404, 405, 407, 409, 412 ч.2 п.2, 415 ч.1 п.1,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000085 у Компаніївському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2