Справа №485/2066/15-к 29.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000642, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.08.2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.12.2015р. Обвинувачені:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 . Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_9

обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_10

ОСОБА_7

потерпілий: ОСОБА_11

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/152/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Категорія: ст. 186 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисників.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ст. 186 ч.2 на ч.2 ст. 185 КК України, призначити останньому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, закрити відносно ОСОБА_8 кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2015 року:

- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 05 лютого 2013 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27 січня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь держави в особі фінансового управління Снігурівської райдержадміністрації кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілого від злочину у розмірі 204 грн. 77 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь держави витрати на залучення експерта за проведення судово-генетичної експертизи у розмірі 6 647 грн. 76 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи захисника ОСОБА_10 .
Вказує, що суд першої інстанції у вироку не вірно виклав показання потерпілого, зазначивши, що він пояснив про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 підійшли до нього разом і інших підстав для нанесення йому тілесних ушкоджень, як забрати в нього майно в них не було.

Зазначає, що в дійсності в судовому засіданні потерпілий пояснив, що не знає чому ОСОБА_6 наніс йому удар. Стверджує, що після удару потерпілий втратив свідомість, в нього з рук випав планшет, хто його забрав він не бачив, про те, що в нього пропали гроші в сумі 160 грн. дізнався дома і думав, що їх загубив.

Звертає увагу, що інших доказів, які підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєнні грабежу в суді встановлено не було. При цьому вказує, що допитані в судовому засіданні свідки не підтверджують скоєння грабежу саме ОСОБА_6 .

Вказує, що факт наявності на одежі ОСОБА_6 крові потерпілого також факту грабежу не підтверджують. Наголошує, що ОСОБА_6 не заперечує, що вдарив ОСОБА_11 ногою, в зв`язку з тим, що останній висловлювався образливо на його адресу.

Крім того, вказує, що вилучення у ОСОБА_6 грошей також факту грабежу не підтверджують, оскільки гроші в нього були, як свої так і від продажу планшета.

Вказує, що потерпілий в судовому засіданні пояснив, що претензій до Тустановського не має.

Узагальнені доводи захисника ОСОБА_7 .

Вважає, що дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України невірно кваліфіковані судом, оскільки обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення та суперечить показанням потерпілого ОСОБА_11 .

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування так і під час розгляду справи в суді категорично заперечував факт скоєння вказаного кримінального правопорушення, зазначаючи лише факт допомоги іншому обвинуваченому ОСОБА_6 в збуті викраденого планшету. При цьому зазначає, що коштами розпоряджався саме обвинувачений ОСОБА_6 .

Вказує, що ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснював, що жодних тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав та взагалі був відсутній на місці події, належний потерпілому планшет виявив обвинувачений ОСОБА_6 , при цьому потерпілого на місці події вже не було.

Крім того, вказує, що аналогічні показання дав і потерпілий ОСОБА_11 , який вказав, що ніхто з обвинувачених не висловлював йому вимог стосовно незаконної передачі обвинуваченим належного йому планшета. Стверджує, що планшет потерпілий випустив з рук після отримання першого удару і його відсутність він виявив лише коли прийшов до тями.

Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що підтверджується аудіо записом фіксації судового процесу, де потерпілий вказує хто і як саме його бив, що на його думку свідчить про порушення судом принципу законності та верховенства права, а також оцінки доказів, передбачених ст. 94 КПК України. Вважає, що суд невірно розтлумачив показання потерпілого і поклав їх в основу вироку.

Узагальнена позиція інших учасників процесу.
В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 прокурор Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг вказаних захисників, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

29 серпня 2015 року приблизно о 20 години 30 хвилин в м. Снігурівка Миколаївської області ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які були у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 1 по вул. Бульварній, за попередньою змовою, нанесли ОСОБА_11 не менше дев`яти ударів руками та ногами по голові та тулубу, чим спричинили останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, на спинці носа, на лівій щоці, забоїв м`яких тканин лівої щоки, носа, саден на обличчі, під лівим вухом, під підборіддям, на правій руці та грудях, які не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого. Після чого відкрито викрали у потерпілого планшет марки «Assistant AР-727 G» вартістю 3000 грн. та грошові кошти в сумі 160 грн. Викраденим обвинувачені розпорядились на свій розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених, захисників, потерпілого на підтримку апеляційних скарг захисників, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали провадження та провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України частково повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.
Вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за наведених у вироку обставин підтверджена наданими стороною обвинувачення доказами, які досліджені в судовому засіданні.

Так, як вбачається із заяви потерпілого ОСОБА_11 , що міститься в матеріалах провадження, 29 серпня 2015 року близько 20 години біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_13 та двоє невідомих осіб, спричинили йому тілесні ушкодження, після чого заволоділи його планшетом вартістю 3 000 грн. та грошима в сумі 160 грн. (а.п.103).

Вказані пояснення ОСОБА_11 надав і під час проведення судово-медичної експертизи. Крім того зазначив, що ОСОБА_8 та двоє невідомих осіб били його руками по обличчю, після того як він впав били ногами в груди, по голові, за вухом, в обличчя, шию. Після чого він втратив свідомість (а.п. 112).

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 змінив показання, давав непослідовні, противоречиві показання.

Так, як вбачається з технічного носія інформації та журналу судового засідання суду першої інстанції, 02 грудня 2015 року потерпілий ОСОБА_11 стверджував, що його бив тільки ОСОБА_6 , який наніс йому не менше семи ударів руками та ногами в обличчя та тулуб. Вказував, що ОСОБА_8 стояв збоку ззаду і не бив його (а.п. 210). Аналогічні показання потерпілий давав і в суді апеляційної інстанції.

Але, 11 грудня 2015 року в суді першої інстанції, вказав, що точно не пам`ятає хто наніс йому перший удар і хто наносив удари в подальшому. Припускає, що удари йому міг наносити і ОСОБА_8 (а.п. 233- 234).

В суді першої інстанції потерпілий зазначив, що в нього з обвинуваченим ОСОБА_8 товариські стосунки тривалий час, обвинувачений має тяжке захворювання, його мати проживає одна і потребує допомоги сина. Просив суд призначити ОСОБА_8 менш тяжке покарання.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 вказав, що знайомий з ОСОБА_8 багато років, знає його матір. Зазначив, що їхні сім`ї перебувають в дружніх стосунках.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що така позиція потерпілого направлена на вигороджування ОСОБА_8 , з метою уникнення останнього від відповідальності за вчинене.

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 наданих як в суді першої так і апеляційної інстанції вбачається, що 29.08.2015р. біля одного з під`їздів будинку по АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з особистих неприязних стосунків через некоректні висловлювання про Збройні Сили, штовхнув ОСОБА_11 рукою в груди, а коли той впав, ногою вдарив в обличчя. Потім піднявся до квартири ОСОБА_8 . Після чого, він з ОСОБА_14 вийшли на вулицю і побачили планшет, який вирішили забрати, з метою покарати потерпілого за неналежну поведінку. Після чого біля магазину «АТБ» продали планшет за 300 грн. і поїхали в бар.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанцій пояснив, що 29.08.2015р. він разом з Пересуньком та ОСОБА_15 вживали спиртні напої. Зазначив, що він не бив потерпілого. Вказав, що біля під`їзду залишився ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , а він пішов до своєї квартири. Зазначив, що його планшет, він з ОСОБА_15 найшли на доріжці та вирішили забрати, а потім продали.

Доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та їх захисників про не вчинення ОСОБА_8 злочину та відсутність ознак кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України в діях ОСОБА_6 є необґрунтованими. Вказане спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів та направлені на ухилення обвинувачених від відповідальності.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 30 серпня 2015 року біля під`їзду № 1 будинку по АДРЕСА_3 на бетонованому порозі виявлено три плями бурого кольору, схожі на кров. На відстані 1,5 м від порогу розташована клумба, огороджена автомобільними шинами. Потерпілий в суді першої інстанції стверджував, що після побиття у нього з ран йшла кров, сліди якої залишилися на порозі під`їзду через який він проходив на шляху додому (а.п. 104-110).

Відповідно до висновку судово-медичного обстеження № 159 у ОСОБА_11 встановлені тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, на спинці носа, на лівій щоці, забоїв м`яких тканин лівої щоки, носа, саден на обличчі, під лівим вухом, під підборіддям, на правій руці та грудях, які утворилися в результаті неодноразових дій тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею (кулаки, взуті ноги), в межах двох діб до експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Експерт вказав, що враховуючи кількість тілесних ушкоджень потерпілому нанесено не менше дев`яти ударів ( а.п. 112).

31 серпня 2015 року за письмовою заявою ОСОБА_17 видав планшет чорного кольору іноземного виробництва, вказавши, що придбав його за 300 грн. 29.08.2015 року в м. Снігурівка Миколаївської області біля магазину «АТБ» (а. п. 113).

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 31.08.2015 року ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 і ОСОБА_8 як осіб які продали йому планшет (а.п. 120-122).

Згідно висновку експерта № 685 на вилученому при затриманні ОСОБА_6 одязі та взутті виявлена кров людини, яка відповідно до висновку № 911 від 28.10.2015 року судової молекулярно-генетичної експертизи належить потерпілому ОСОБА_11 (а.п. 129 130; 135-139).

З матеріалів провадження видно, що у день події обвинувачені та потерпілий, який постійно мав при собі планшет і тримав його на видному місці, проводили час разом, вживаючи спиртне. Потерпілий в суді апеляційної інстанції заперечував факт конфліктних відносин між ним та обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та вказав, що іншої підстави нанесення йому тілесних ушкоджень як з метою заволодіння його майном не було.

Крім того, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_11 наданих як в суді першої так і апеляційної інстанції йому було нанесено не менше дев`яти ударів, тоді як обвинувачений ОСОБА_6 наголошував на тому, що штовхнув потерпілого та наніс йому удар в обличчя ногою.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не заперечували що разом вони вирішили заволодіти планшетом, належним потерпілому, разом його продали та разом розпорядились грошовими коштами, що також вказує на вчинення обвинуваченими злочинних дій за попередньою змовою.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65 - 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особи обвинувачених , які неодноразово судимі, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, злочин скоїли у період умовно - дострокового звільнення. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 негативно характеризується за місцем проживання, має тяжке захворювання.

Окрім того, судом першої інстанції врахована обставина, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є мінімальним розміром, передбаченим санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Враховуючи те, що злочини ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вчинили у період умовно-дострокового звільнення, призначене їм судом першої інстанції остаточне покарання. за сукупністю вироків є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст. 71 КК України.

За такого, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників, апеляційний суд, не вбачає.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог, змінити вирок суду в частині стягнення з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в солідарному порядку процесуальні витрати у розмірі 6 647 грн. 76 коп. з наступних підстав.

Так, відповідно до п.11 роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» (із змінами та доповненнями) у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Отже, з огляду на наведене вищезазначені судові витрати з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підлягають стягненню в дольовому порядку.

Враховуючи меншу ступінь участі ОСОБА_8 у вчинені злочину, а також його майновий стан та наявність тяжкої хвороби, апеляційний суд вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_8 меншу частку процесуальних витрат.

Відповідно до положень ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII, який набув чинності 24.12.2015 р.) у строк попереднього ув`язнення, серед іншого, включається затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Матеріали кримінального провадження містять відомості про фактичне затримання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 30 серпня 2015 року.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 становить період з 30.08.2015 року по 29.03.2016 року (включно) , що складає 6 місяців 29 днів. Зарахуванню у строк позбавлення волі підлягає 1 рік 1 місяць 28 днів (6 місяців 29 днів х 2).
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.12.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в частині стягнення з обвинувачених в солідарному порядку процесуальних витрат на суму 6 647, 76 грн. змінити.
Стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судово-генетичної експертизи:
- з обвинуваченого ОСОБА_6 4 323, 88 грн.
- з обвинуваченого ОСОБА_8 2 323, 88 грн.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII) строк попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження № 0000642 у період з 30.08.2015 року по 29.03.2016 року (включно), що становить 6 місяців 29 днів, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 1 місяць 28 днів позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з 30.08.2015 року
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Головуючий:

Судді: