АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/40/16 Справа № 1-211/12 Категорія: ч. 2 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

за участю засудженого ОСОБА_5

потерпілого

захисника

представника потерпілого ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, працює приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного ) року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання за вказаною статтею, у зв`язку із закінченням строків давності; стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 витрати на юридичну допомогу в розмірі 4 000 грн. та моральну шкоду - 2 000 грн., а всього 6 000 грн., -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_5 засуджений за те, що він 08.05.2012 року о 12:00 год. на території бази «ОПС» по вул. Смілянській в м. Черкаси, агресивно реагуючи на звичайну незначну дорожньо-транспортну пригоду, нецензурно висловлюючись, завдав ОСОБА_6 декілька ударів в область обличчя, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у виді травматичного набряку слизової оболонки верхньої губи, вивих першого зуба верхньої щелепи зліва, травматичне запалення (періодонтит) фіксуючого апарату обох перших зубів верхньої щелепи; забій м`яких тканин носа, які згідно з висновком експерта № 559 від 25.03.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 подала апеляцію, в якій просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2016 року скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та закрити справу, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину.

Свої вимоги мотивує тим, що жодний з перелічених в оскаржуваному вироку доказів не підтверджує вини ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині. Водночас покази потерпілого та свідка ОСОБА_9 не узгоджуються з іншими матеріалами справи та містять протиріччя. В оскаржуваному вироку не надана оцінка іншим доказам у справі, які спростовують вину ОСОБА_5 в інкримінованому злочині. При цьому, зазначає апелянт, суд не вказує, чому він надає перевагу іншим доказам, а докази невинуватості підсудного відхиляє.

Також відповідно до ухвали вищого спеціалізованого суду про перегляд вироку першої інстанції місцевий суд не звернув увагу на нескасовану постанову ДІМ Соснівського РВ м. Черкаси від 14 травня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ознаками злочинів, передбачених ст. 296, ст. 125 КК України. Ця постанова була скасована 17.04.2015 року та приєднана до кримінальної справи, коли справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції. Суд жодним чином не мотивує та не дає оцінку поведінці самого потерпілого, відносно якого була скасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 296 КК України.

Крім того зазначає апелянт, у вироку суд першої інстанції зробив висновок щодо неможливості отримання тілесних ушкоджень потерпілим об виступаючі поверхні автомобіля. Разом з тим в ході допиту експерта ОСОБА_10 останній вказував, що такі тілесні ушкодження могли виникнути як при ударі об виступаючі поверхні автомобіля, так і від ударів рукою. При цьому в своєму експертному висновку № 559 від 20.02.2014 року експерт в п. 4.4 вказує, що не виключається можливість отримання таких тілесних ушкоджень від удару об виступаючі поверхні автомобіля. В п. 8/3 цього ж висновку експерт взагалі вказує, що локалізація виявлених у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень доступна для їх спричинення власною рукою. В судовому засіданні в суді першої інстанції експерт ОСОБА_10 , підтвердивши надані ним експертні висновки, також вказав, що у ОСОБА_6 була легка травма, набряк губи, й не було навіть крововиливу.

Також, вказує апелянт, на спростування вини ОСОБА_5 свідчить довідка зі стоматологічної клініки лікаря Мамайсура від 14.12.2012 року, в якій вказаний діагноз потерпілого: парадонтоз 2-го ступеня. Про те, що цей діагноз отриманий потерпілим внаслідок травми, лікар не вказує.

Під час ухвалення обвинувального вироку місцевий суд, продовжує апелянт, не врахував також позицію Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка була викладена в ухвалі суду від 02 грудня 2014 року щодо визначення природи виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_6 ; не усунув протиріччя між показами обвинуваченого та потерпілого, допитаних в судовому засіданні свідків, та інших доказів у справі; не спростував доводів ОСОБА_5 про відсутність в його діях інкримінованого йому складу злочину.

Крім того, не були встановлені мотив і умисел цього злочину. Не встановлений механізм завдання тілесних ушкоджень. Немає підтвердження, що саме від дій ОСОБА_5 потерпілий отримав тілесні ушкодження, про які він вказує.

Тому апелянт вважає, що в цій справі вина ОСОБА_5 недоведена, не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 та його захисник підтримали апеляцію останньої з мотивів, які в ній наведені. Просили її задовольнити.

Потерпілий та його представник заперечили проти апеляції й просили її відхилити. У своїх письмових запереченнях, поданих до суду апеляційної інстанції, а також у судовому засіданні представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставні.

Заслухавши доповідача, засудженого, його захисника, потерпілого, представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції має бути скасований з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 365 КПК (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 87 КПК України (1960 р.) на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Вказані вище вимоги закону судом першої інстанції у повному обсязі виконані не були.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявне клопотання ОСОБА_5 від 06.02.2013 року про здійснення аудіофіксації судового процесу під час судового слідства (а.с. 35).

Однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи повне фіксування судового процесу, який відбувся 02 лютого 2016 року, з допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, журнал судового засідання у матеріалах відсутній. Натомість присутній протокол судового засідання від цієї дати.

Так, у протоколі судового засідання (а.с. 240) є вказівка на те, що сторони не бажають фіксувати процес технічними засобами, однак немає жодної вказівки про те, що обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від свого раніше поданого клопотання про фіксацію чи відкликав його.

Таким чином, вказане клопотання, яке було заявлене раніше у межах цього ж кримінального провадження й залишається наявним у ньому, у будь-якому разі створювало і створює для нього підстави вимагати такої фіксації.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції засуджений указав, що вказане письмове клопотання він не відкликав й не відмовлявся від нього.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що його відмова від раніше поданого клопотання щодо аудіофіксації могла бути вирішена виключно шляхом розгляду іншого його ж клопотання про відмову від аудіофіксації з постановленням окремого процесуального рішення з цього питання. Такого рішення, так само як такого клопотання, не було.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України (1960 р.) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст.370 КПК України (1960 р.) перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами є безумовною підставою для скасування рішення суду, оскільки таке порушення вимог КПК України перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України (1960 р.) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 КПК України. У разі скасування вироку (постанови) внаслідок порушень, допущених при розгляді справи в суді, справа направляється для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.

Колегія суддів вважає необхідним, скасувавши вирок, повернути кримінальну справу на новий розгляд до Соснівського районного суду м. Черкаси у іншому складі суду, в ході якого необхідно усунути недоліки, указані у мотивувальній частині цієї ухвали.

Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України (1960 р.) скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

В зв`язку з цим колегія суддів не перевіряє інші доводи, які зазначені в апеляції захисника. Вони підлягають перевірці судом першої інстанції при розгляді справи по суті.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 323, 365, 366, 367, 370, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінальної справи в Соснівському районному суді м. Черкаси у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :