Номер провадження: 11-кп/785/67/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.03.2013 року за № 0001619 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24 червня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Одеса, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, працювавшого до арешту в фірмі «АгроінвестА», перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, раніше судимого:

- 26 червня 2000 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.140, ст.17 ч.2 ст.140 КК України (1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, звільненого від покарання внаслідок амністії;

- 11 листопада 2002 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст140, ч.1 ст.215-3, ч.3 ст.215-3 КК України (1960 року), ч.5 ст.185, ч.3 ст.289 КК України до 12 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого з місць відбуття покарання 31 грудня 2011 року на підставі постанови Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 грудня 2011 року, із заміною не відбутого строку на виправні роботи строком 1 рік 10 місяців 10 днів, з щомісячним відрахуванням в дохід держави 20% від суми заробітку,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпроперовська від 11.11.2002 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 (два) місяці.

Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_10 зараховано в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в періоди з 3 квітня 2013 року по 5 серпня 2013 року, а також з 23 грудня 2014 року до набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набирання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Внесену 3 серпня 2013 року ОСОБА_11 заставу розмірі 23 000 гривен за ОСОБА_10 , на підставі ч. 8 ст. 182 КПК України, звернуто в дохід держави, та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України для використання у порядку встановленому законом для використання коштів судового збору.

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за вимагання передачі чужого майна з погрозою застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_12 , яке не було небезпечним для життя і здоров`я останньої (вимагання), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з вироком суду, вказане кримінальне правопорушення обвинувачений скоїв за наступних обставин.

ОСОБА_10 , будучи судимим за ч.5 ст.185 КК України, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_13 (матеріали щодо якої окремо внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 червня 2013 року (т.1 а.п.274), з корисливих спонукань, перебуваючи в ніч з 23 на 24 березня 2013 року біля Куяльницького лиману, із застосуванням насилля, яке не було небезпечним для життя і здоров`я, а саме, шляхом нанесення ударів руками в обличчя потерпілої, вимагав від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 33 000 доларів США.

Не погодившись із вироком суду ОСОБА_10 та його захисник подали на нього апеляційні скарги.

Захисник в апеляційній скарзі просить змінити вирок у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосувати кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, з пом`якшенням призначеного покарання.

Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст.189 ч. 2 КК України, у зв`язку з чим призначене її підзахисному покарання є занадто суворим.

В доповненні до апеляційної скарги захисник, посилаючись на порушення норм КПК України, а саме п.5 ч.2 ст.291 КПК України, просить вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, але не направляти справу до Суворовського районного суду, оскільки не довіряє його суддям. Також обвинувачений просить змінити рішення суду в частині застави. Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, під час розгляду кримінального провадження було порушено його права, суд неповно та однобічно дослідив докази по справі, невірно кваліфікував його дії, а докази його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відсутні.

Крім того від ОСОБА_10 надійшло ряд клопотань, в яких він, посилаючись на порушення судом норм закону, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та перекваліфікувати його дії відносно потерпілої зі ч.2 ст.189 КК України на ч.1 ст. 355 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерплої, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги, та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді в іншому складі, з наступних підстав.

Враховуючи те, що відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її до початку апеляційного розгляду, колегія суддів позбавлена можливості враховувати доводи викладені у доповненні захисника ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Статтею 3 КПК України, серед інших, визначені основні терміни Кодексу, які мають таке значення:

- обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом;

- зі змісту вказаної статті вбачається, що повідомлення особі про підозру є початком стадії кримінального провадження - притягнення до кримінальної відповідальності

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції, під час підготовчого провадження, зобов`язаний був, крім іншого, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, та з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (т.2 а.с.2-4), досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину за ч.2 ст.189 КК України, так як обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не містилось формулювання обвинувачення, а була висунута лише підозра у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, під час підготовчого судового засідання, на вказану помилку уваги не звернув, та не прийняв рішення про її усунення.
Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є підставою для скасування вироку суду першої інстанції й направленню кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки вказані порушення не можуть бути усунуті під час перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону, вжити передбачених кримінальним процесуальним законом заходів для усунення вищевказаних порушень, більш ретельно пере провірити доводи сторін, та, на підставі поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів, об`єктивно з`ясувати обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дати юридичну оцінку доказам у справі в їх сукупності, та у межах висунутих обвинувачень прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, і, у разі визнання ОСОБА_10 винуватим у скоєнні інкримінованого йому правопорушення, призначити йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

З урахуванням викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24 червня 2015 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначено покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 залишити без зміни, у вигляді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4