АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2134/16 Справа № 176/1998/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року про повернення клопотання захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Піденнокомунарівська Донецької області, гр-ну України, який проживає у АДРЕСА_1 ,

- засудженому 06.02.2012 року Нахімовським райсудом м. Севастополя АРК за ст.ст. 289 ч.1, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі;

- звільненому 14.04.2015 року за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2015 року умовно-достроково на 1 рік 05 місяців 05 днів на підставі ст. 81 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року було повернуте клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженом ОСОБА_8 .

Обгрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції вказав, що на даний час ОСОБА_8 є звільненим від відбування покарання умовно-достроково, вибув на постійне місце мешкання та не перебуває в межах територіальної юрисдикції Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області.

Не погодившись з даною ухвалою, адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року та постановити нову ухвалу якою:

- зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за період з 11.09.2011 року по 13.12.2012 року в строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- встановити, що при умовно-достроковому звільненні засудженого ОСОБА_8 з ЖВК №26 14.04.2015 року останній звільнився раніше на 1 місяць 23 дні;

- встановити, що засуджений ОСОБА_8 відбув у повному обсязі призначене вироком Нахімовського райсуду м. Севастополя АРК від 06.04.2012 року покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років станом на 09.06.2015 року.

Свої вимоги він обгрунтовує тим, що оскаржувана ним ухвала суду першої інстанції постановлена із грубим порушенням норм процесуального законодавства України. Так, при зарахуванні ОСОБА_8 вказаного строку попереднього ув`язнення в строк покарання, він буде вважатись звільненим умовно-достроково на 1 місяць 23 дні, а таким, що повністю відбув покарання від буде вважатись 09.06.2015 року. При цьому захисник вказує на те, що умовно-дострокове звільнення від відбування покарання слід розуміти як звільнення засудженого від подальшого відбування призначеного йому судом покарання у процесі його відбування за умови невчинення ним нового злочину протягом невідбутої частини покарання. Умовним таке звільнення називається тому, що воно не є остаточним. Особа звільняється від частини строку призначеного покарання за певної умовиневчинення будб-якого злочину протягом невідбутого строку покарання, який залишився. Достроковим звільнення вищзнається тому, що засуджений звільняється від покарання до закінчення строку покарання, призначеного вироком суду.

Засуджений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились та про причини своєї неявки суд не повідомили, хоча належним чином сповіщені про місце, день та час розгляду апеляційної скарги.

Вислухавши: суддю доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який просив у задоволенні апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 відмовити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, так як для задоволення скарги відсутні законні підстави, - дослідивши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 повинна бути залишена без задоволення, а ухвала Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Нахімовського райсуду м. Севастополя АРК від 06.04.2012 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією особистого майна. Вказаний вирок набрав законної сили 13.12.2012 року (а.п.7-9).

Як вбачається з клопотання, підставою для звернення захисника до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області став Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838 - VIII від 26 листопада 2015 року та змінена ним частина п`ята ст. 72 КК України, яка передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі, у строк покарання, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. Разом з цим, вказаний закон, вносячи зміни в Кримінальний кодекс України, тобто в матеріальний закон, не передбачив процесуальний порядок розгляду подібних клопотань. Тому у даному випадку, за думкою колегії суддів, суд першої інстанції повинен був керуватись ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу, до яких зокрема належать верховенство права, законність, доступ до правосуддя. Крім того, зважаючи на те, що виниклі правовідносини стосуються порядку вирішення судом питань, пов`язаних з виконанням вироку, суду першої інстанції при вирішенні цього клопотання необхідно було користуватись кримінальним процесуальним законом про порядок вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, який набрав законної сили, тобто статтями 537-539 КПК України.

Так. Згідно зі ст. 537 ч.1 КПК України у переліку питань, які має право вирішувати суд під час виконання вироків, питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання, - відсутнє. А із змісту ст. 539 КПК України дійсно вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням передбачених цією нормою осіб: 1) місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання; 2) місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок; 3) місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений; 4) судом, який ухвалив вирок. При цьому, клопотання пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції правильно з посиланням на довідку Жовтоводської ВК-26 (а.п.7) встановлено, що ОСОБА_8 відбував покарання у виді позбавлення волі у Жовтоводській ВК-26 тільки до 14.04.2015 року, після чого був звільнений умовно-достроково на 1 рік 05 місяців 05 днів на підставі ст. 81 КК України, та, з посиланням на довідку Ленінського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, яка є в матеріалах особової справи засудженого ОСОБА_8 , - що ОСОБА_8 став і знаходиться на обліку у даному відділенні з 14.04.2015 року як особа, яка раніше судима, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку.

В силу ст.43 ч.2 КПК України ОСОБА_8 до закінчення строку, на який він умовно-достроково звільнений від відбування покарання є засудженим, але він не є особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі. Тому за думкою колегії суддів суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що засуджений не перебуває в межах територіальної юрисдикції Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, як за місцем виконання вироку, так як вирок продовжує виконуватись за місцем проживання засудженого, а клопотання захисника в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування останньому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання - підлягає поверненню на підставі загальних засад кримінального провадження, визначених ст.7 КПК України.

В силу ст. 539 ч.2 п.4 КПК України звернення до суду, який ухвалив вирок, можливе лише у випадках, які стосуються застосування відстрочки виконання вироку, заміни штрафу на громадські роботи, тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі, зняття судимості та вирішення будь-яких сумнівів і протиріч щодо виконання вироку. Питання, з яким захисник звернувся до суду з клопотанням, до цих питань віднести не можна. Це значить, що подання такого клопотання до суду, який ухвалив вирок, буде незаконним. До того ж, суд, який ухвалив вирок, на даний час знаходиться на тимчасово окупованій території України.

Аналіз ст. 539 КПК України та визначених нею правил підсудності свідчить про те, що клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у даному випадку повинне розглядатись: або місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (а він після умовно-дострокового звільнення ОСОБА_8 продовжував виконуватись у Ленінському районі м. Дніпра); або місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений, - а таким судом першої інстанції є Ленінський районний суд м. Дніпропетровська.

Крім того, захисником у поданій ним апеляційній скарзі в обгрунтування вимог апелянта вказані тільки доводи в обгрунтування вимог по суті поданого клопотання (але це клопотання по суті судом не розглядалось), не зазначено, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в частині повернення апеляційної скарги, у чому він вбачає грубе порушення норм процесуального законодавства України та не вказано на закон, який він вважає беззаперечною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення про те, що подане захисником клопотання підлягає поверненню особі, яка його подала, з роз`ясненням права звернення з ним до належного за територіальністю місцевого суду, - є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. 72 ч.5 КК України та ст.ст. 7-9, 404, 407, 419, 537-539 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4