Дата документу Справа № 310/3713/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №310/3713/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1340/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.ст.309, 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001659 від 20 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом),

ВСТАНОВИЛА:
прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 червня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 квітня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, з конфіскацією майна.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого з 06 травня 2016 року, зарахувавши, відповідно до положень ст.72 КК України, строк його попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, до дня набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави документально підтвердженні процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 1320,60 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити - виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за ч.2 ст.317 КК України із застосуванням конфіскації майна, та вважати ОСОБА_6 засудженим відповідно до ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а відповідно до ст.71 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. В іншій частині оскаржуваний вирок прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що призначене судом ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна суперечить вимогам ч.2 ст.59 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.317 КК України, ОСОБА_6 вчинено не з корисливих мотивів. Крім того, апелянт зазначає, що встановлення конфіскації майна, як обов`язкового додаткового покарання в санкції ч.2 ст.317 КК України, має характер колізії з ч.2 ст.59 КК України, а тому пріоритет у даній колізії повинно мати положення, передбачене Загальною частиною Кримінального кодексу України, оскільки воно загального характеру і вирішує ситуацію з колізійним правовим змістом на користь особи.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 06 травня 2016 року приблизно о 07-00 годині, знаходячись на Центральному ринку в м.Бердянськ Запорізької області, у невстановленої в ході досудового розслідування особи придбав насіння маку, після чого направився в сторону Автомобільного ринку по вул.Дзержинського в м.Бердянськ, де у не встановленої в ході досудового розслідування особи придбав «Розчинник №650», з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (екстракційного опію).

06 травня 2016 року приблизно о 07 годині 30 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, умисно, незаконно виготовив екстракційний опій, який став зберігати без мети збуту.

Після цього, діючи умисно, повторно, на прохання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодився надати приміщення своєї квартири, розташованої за вищевказаною адресою для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (екстракційного опію).

06 травня 2016 приблизно о 08 годині 20 хвилин ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання останнього, вживали вказаний наркотичний засіб.

06 травня 2016 в період часу з 09 години 05 хвилин до 10 години 30 хвилин працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 3,617 г, який ОСОБА_6 , незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника-адвоката ОСОБА_8 , який погодися з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду у межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України; за ч.2 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, вчинене повторно.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, фактичні обставини провадження, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, повторно скоїв злочин середньої тяжкості під час іспитового строку, визначеному йому за попереднім вироком суду. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому та сприяння органу досудового розслідування у встановлені істини по справі. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Посилаючись у вироку на всі встановлені обставини, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, дані про особу обвинуваченого, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на строк, передбачений санкціями статей обвинувачення, із застосуванням положень ст.ст.70, 71 КК України.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, через наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд має призначати покарання в т.ч. відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Умови застосування покарання у виді конфіскації майна визначені у Загальній частині КК України, а саме у ч.2 ст.59 КК України.

Згідно з положеннями вказаної статті, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Як обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі, під корисливим мотивом у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальних благ для себе або інших осіб, одержати або зберігати певні майнові права, уникнути матеріальних затрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на прохання останніх приміщення своєї квартири для подальшого спільного незаконного вживання ними наркотичного засобу. Даних про те, що обвинувачений діяв з корисливих мотивів, судом не встановлено.

Вказані дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.317 КК України за ознакою повторності.

Колегія суддів вважає, що оскільки в діях ОСОБА_6 , кваліфікованих за вказаною статтею, відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину з корисливих мотивів», тому, виходячи зі змісту ч.2 ст.59 КК України, останньому не може бути призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням викладеного, відповідно до положень ст.409 КПК України, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні з виключенням з його резолютивної частини вказівки про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 червня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини зазначеного вироку суду вказівку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4