Справа № 381/4268/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/327/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 16.03.2016

ВИРОК
Іменем України
16 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Забуяния Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,-

визнано винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку-1 (один) рік, не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у розмірі 307 (триста сім) грн. 20 коп. на користь держави.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 12.09.2015, близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Фастові Київської області, а саме на вулиці Соборній, неподалік від будинку №44, біля незавершеного будівництва, яке огорожне парканом, на землі помітив паперовий згорток та піднявши, щоб подивитися, що в даному згортку, виявив одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 4 мл.
В подальшому ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що у вказаному шприці міститься наркотичний засіб, а саме - опій, поклав даний медичний шприц до лівої внутрішньої кишені піджаку, в якому був одягнений, з метою подальшого незаконного зберігання та особистого вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, 12.09.2015 близько 13 години 50 хвилин ОСОБА_7 проходячи по вул. Соборній, що в м. Фастові Київської області, а саме біля буд. .№ 44,був зупинений працівниками СКР Фастівського MB ГУ МВС України в Київській області. В ході проведення огляду в присутності двох понятих у ОСОБА_7 в лівій внутрішній кишені піджаку було виявлено та вилучено шприц одноразового використання, номінальною ємністю 5 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 4 мл, яка згідно висновку експерта №2-30/341 від 14.09.2015 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій (ацетильований). Маса наркотичного засобу опію (ацетильованого) у рідині об`ємом 3,9 мл. у перерахунку на суху речовину становить 0,2629 г., що є достатнім для притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки згідно наказу МОЗ №634 від 27.07.2010 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 №188», невеликі розміри складають 0,005 г.
Опій (ацетильований) згідно «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ №1890 від 12.12.2002 року, №518 (518-2008-п) від 4.06.2008 року, № 1298 від 02.12.2009 року, № 373 від 31.05.2010 року, № 4 від 05.01.2011 року, та № 327 від 02.03.2011 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., в обґрунтуванні апеляції вказує, що на момент постановлення вироку ОСОБА_7 досяг пенсійного віку (його вік становив 62 роки), що відповідно до ч.3 ст.61 КК України унеможливлювало призначення йому покарання у виді обмеження волі, в порушення вказаних вимог закону, суд у своєму вироку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та думку прокурора, які просили задовольнити апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексі, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особі винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі-Постанова) передбачено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помішують і обтяжують покарання.

Згідно п.2 Постанови суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Так, санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Разом з тим, згідно ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто на момент постановлення вироку ОСОБА_7 досяг пенсійного віку (його вік становив 62 роки), а отже був пенсіонером, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України, унеможливлювало призначення йому покарання у вигляді обмеження волі, тобто суд при винесенні вироку застосував закон, який не підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначення апеляційним судом обвинуваченому основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком суду першої інстанції, особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи, рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який вчинив злочин середньої тяжкості, є особою, яка згідно ст. 89 КК України не судима, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин скоєння злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі викладеного, керуючись 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді