Номер провадження: 11-кп/785/883/16
Номер справи місцевого суду: 520/1184/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дібрівне Городянського району Чернігівської області, є громадянином України, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1)19.08.1998 року Городнянським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 140 КК України в редакції 1960 року до трьох років позбавлення волі; на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки;

2)18.03.1999 року Городнянським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 140, 43 КК України в редакції 1960 року до трьох років і шести місяців позбавлення волі;

3)29.01.2003 року Іллічівським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки;

4)11.07.2003 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до трьох років і шести місяців позбавлення волі;

5)03.10.2007 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік і шість місяців;

6)23.12.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2. ст. 309, 70 КК України до двох років, одного місяця і 17 днів позбавлення волі;

7)24.11.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

8)18.03.2015 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2. ст. 185, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки,

засуджений за: ч. 1 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2015 року, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин:

14.01.2016 року, о 05 год. він, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майна, розбив скло передньої правої двері автомобілю «Hyundai H-1» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого намагався викрасти автомагнітолу «Pioneer» вартістю 5000 грн., але не довів злочин до кінця з незалежних від нього причин, оскільки спрацювала сигналізація автомобілю і він був змушений втекти з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, оскільки вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, внаслідок чого призначив йому надто суворе покарання.

Він вважає, що висновок суду першої інстанції, щодо доведеності його вини не ґрунтується на доказах, а справа розглянута з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

До того ж, суд розглянув справу без участі захисника, внаслідок чого він був змушений визнати себе винуватим у злочині, якого він не вчиняв.

Він, дійсно, загубив телефон, але невідомі йому особи підкинули його на місце злочину, що дало підстави для пред`явлення йому обвинувачення.

За таких підстав він просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити.

В апеляційній скарзі, прокурор зазначив, що, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним призначенням покарання обвинуваченому.

Так, суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив під час іспитового строку за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2015 року, яким він був засуджений за ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2. ст. 185, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.

Оскаржуваним вироком, обвинуваченому, за сукупністю вироків призначено п`ять років позбавлення волі.

Разом з тим, згідно з вимогами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких підстав, прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2015 року і остаточно призначити йому п`ять років і один місяць позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, захисника та прокурора, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг і заперечували проти задоволення апеляційних скарг один одного, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням з обвинуваченим та прокурором, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оскільки суд першої інстанції виконав вимоги зазначеної норми закону, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи обвинуваченого, щодо своєї невинуватості у вчиненні злочину, що йому інкримінується органом досудового розслідування.

Перевіркою доводів апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області, під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено наступне.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив під час іспитового строку за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2015 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 15, ст. 185; ч. 2 ст. 185, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.

Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням зазначеної норми кримінального законодавства, оскільки, у даному випадку, остаточне покарання за сукупністю вироків стосовно обвинуваченого, має бути більшим ніж п`ять років позбавлення волі.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У даному випадку, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, неправильно застосована ч. 4 ст. 71 КК України, тому вирок суду підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, доведена під час судового розгляду із застосуванням дії ч. 3 ст. 349 КПК України, тому суд апеляційної інстанції вважає, що його дії правильно кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

При визначенні виду покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує, що він не вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується.

Відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, колегія суддів не встановила.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції його від суспільства, а покарання йому має бути призначене за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З вироку суду першої інстанції видно, що запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 був застосований 24.02.2016 року, а це означає, що обвинувачений знаходився під вартою під час попереднього ув`язнення: з 24.02.2016 року (день взяття під варту) по 09.08.2016 року (дата набрання законної сили вироком), тому зазначений строк йому необхідно перерахувати із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 420, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України вважати частково приєднаною до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2015 року, яким він був засуджений за ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2. ст. 185, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі та остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у вигляді п`яти років і одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з 24.02.2016 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 24.02.2016 року (день взяття під варту) по 09.08.2016 року (дата набрання вироком законної сили) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4