Дата документу Справа № 337/6787/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/559/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/6787/15-к
Категорія: ст.ст. 186 ч.1, 187 ч.2,
189 ч.2, 289 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003236, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 186 ч. 1, 189 ч. 2, 187 ч. 2, 289 ч. 2 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч. 2, 289 ч. 2 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Хортицькогорайонного суду м. Запоріжжя від 12.01.2016 року /а.п. 140-143/ з апеляційними скаргами звернулись: обвинувачений ОСОБА_7 від 05.03.2016 року /а.п. 177/, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 від 05.03.2016 року /а.п. 171/, в яких:
обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання за вчинені кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, а в решті вирок суду просить залишити без змін.

При задоволенні його вимог обвинувачений просить врахувати, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , яка від нього очікує дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, на диспансерному обліку у наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, відшкодував збитки потерпілим, які при цьому, не наполягали на призначенні йому суворого покарання;

у доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даного провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду, вважаючи, що судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені вимоги ст. 349 КПК України і, відповідно його права. Також звернув увагу на те, що під час судового розгляду у режимі відеоконференції, на яку він згоди не давав, був неякісний зв`язок і не всі пояснення учасників та події йому були зрозумілі;

захисник ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 змінити, застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, за скоєння кримінальних правопорушень за ст. ст. 187 ч. 2, 289 ч. 2 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки.
Апелянт зазначила, що ОСОБА_9 добровільно сплатив потерпілому ОСОБА_13 моральну шкоду, яку потерпілий навіть не заявляв у судовому порядку, після чого цей потерпілий просив суворо ОСОБА_9 не карати та не позбавляти його волі; щиросердно розкаявся, вибачився перед потерпілим, добровільно повідомив органу досудового слідства та суду про обставини скоєння ним кримінального правопорушення, тобто допомагав встановити істину у справі.
Також захисник вказала, що суду були відомі наміри та підстави скоєного ОСОБА_9 , однак останній до кінця не розумів, що він скоїв кримінальне правопорушення, вважав, що навпаки встановлює суспільну справедливість, хоча і дуже незвичайним та неправомірним способом.
Крім того, на думку апелянта, з обвинувального акта не зрозуміло взагалі, що хлопці незвичним способом бажали навести справедливість у суспільстві, покарати осіб, які мають відношення до сексуальних меншин, що у ОСОБА_9 не було умислу на заволодіння чужим майном, а було бажання лише провчити.
Також апелянт просить врахувати позитивні характеристики ОСОБА_9 з місця роботи та проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відшкодування шкоди потерпілому шляхом повернення речей.
Зазначеним вироком
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст. 186 КК України до одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до трьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому за вироком ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання відповідно до ст. 535 КПК України.

Обвинувачений тримається під вартою по іншому кримінальному провадженню на підставі ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13.11.2015 року;

ОСОБА_9 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України до семи років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане покарання, призначене вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06.05.2015 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді семи років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 11.11.2015 року, згідно з протоколом затримання, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням ухвали суду від 29.01.2016 року, у строк відбування покарання зараховано тримання під вартою з 11.11.2015 року по 12.01.2016 року.

Цим самим вироком засуджений й ОСОБА_11 , щодо якого вирок не оскаржений.

В частині цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про стягнення матеріальної та моральної шкоди провадження закрите.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_9 раніше судимий:

- 06.05.2015 Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і просять скасувати вирок та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, наведених у доповненні до апеляційної скарги, також підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ; захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, уточнили вимоги апеляційної скарги та просять скасувати вирок та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та порушення прав обвинуваченого на захист, а також висловили підтримання апеляційної скарги та вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; прокурора на підтримання вимог апеляційних скарг; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з вироком суд визнав обвинувачених по провадженню винними та засудив за те, що 02 серпня 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилині, ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, знаходячись поблизу балки, розташованої біля будинку № 7 по вулиці 14 Жовтня в м. Запоріжжі, всупереч волі ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, відкрито заволодів його годинником "Atlantic" №60342.45.61, вартістю 2 940 гривень 84 копійки, а саме, зняв годинник з руки потерпілого, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім цього, 02 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 10 по вулиці Калнишевського в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, порушуючи загальноприйняті норми права володіння, користування та розпорядження майном, прагнучи заволодіти чужим майном, погрожуючи ОСОБА_14 розголошенням відомостей про нього, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, а саме, що він "нетрадиційної статевої орієнтації", вимагав у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 15 000 гривень, з метою особистого матеріального збагачення.

Не зупиняючись на досягнутому, 09 листопада 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , знаходячись в парку "Поколінь" по вулиці Запорізького Козацтва в м. Запоріжжі, напали на раніше не знайомого ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_9 наніс ліктем лівої руки один удар в обличчя останнього, від чого потерпілий втратив рівновагу, та впав на землю, втративши свідомість. Таким чином, потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно, згідно з висновком експерта № 4666 від 20.11.2015 року, синці у внутрішнього кута лівого ока з переходом на нижню повіку, в потиличній області в центрі, в лівій тім`яній області, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Після того, як ОСОБА_13 упав на землю та знаходився у безпорадному стані, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, заволоділи майном, грошовими коштами, двома банківськими картками, які належать ОСОБА_13 , а також паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , посвідченням водія на ім`я ОСОБА_13 , технічним паспортом на автомобіль та посвідченням священика.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , приблизно о 00 годин 30 хвилин, шляхом проведення транзакції через мережу Інтернет, перерахував з банківської картки № НОМЕР_1 банку "ПриватБанк", якою він заволодів в ході розбійного нападу на ОСОБА_13 , на банківську картку банку "ПриватБанк" № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 , грошові кошти в сумі 1 800 гривень, які 10.11.2015 року ОСОБА_15 зняв готівкою в банкоматі супермаркету "АТБ-Маркет" по вулиці Задніпровській, 25 в м. Запоріжжі і передав ОСОБА_7 .

Отже, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в ході розбійного нападу заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 12 045 гривень 28 копійок, чим спричинили останньому матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 09.11.2015 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля зупинки громадського транспорту "Універсам" по проспекту Ювілейному в м. Запоріжжі, діючи умисно, за допомогою ключа від автомобіля "RENAULT LOGAN" сірого кольору, д.н. НОМЕР_3 , яким вони заволоділи того ж дня о 21 години 00 хвилин в ході розбійного нападу на ОСОБА_13 , незаконно заволоділи транспортним засобом "RENAULT LOGAN" сірого кольору, д.н. НОМЕР_3 , вартість якого згідно з висновком експерта № 12/15 від 12.12.2015 року складає 153 034 гривень 76 копійок, який належить ОСОБА_13 та на ньому зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

Вирок суду згідно з ч.1 ст.404 КПК України переглядається в межах апеляційних скарг з урахуванням вимог, підтриманих та заявлених апелянтами під час апеляційного розгляду.

Доводи апеляційних скарг про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними. Обставини, в них наведені апелянтами, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду

Нормами ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, як передбачено ст.108 КПК України, обов`язковим є ведення журналу судового засідання.
Судове рішення по кримінальному провадженню підлягає безумовному скасуванню у разі відсутності у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції згідно з ч. 2 п. 7) ст. 412 КПК України.
Відповідно до даних матеріалів судового провадження, 12.01.2016 року відбувся судовий розгляд, під час якого проголошувався вирок.
При цьому, журнал зазначеного судового засідання від 12.01.2016 року та технічний носій інформації по цьому судовому засіданню відсутні.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 крім зазначеного, звернув увагу на те, що як у нього, так у обвинуваченого ОСОБА_9 , не з`ясовувалась думка і він не давав згоди на здійснення судового розгляду у режимі відеоконференції зі слідчим ізолятором, який відбувся з застосуванням неякісних технічних засобів, у зв`язку з чим, не всі події в залі судового засідання було видно і чути, у тому числі незрозумілим був і зміст вироку.
Зазначені обставини підтверджуються наявними у провадженні технічними носіями, на яких зафіксовані судові засідання, що вказує на недотримання судом першої інстанції вимог ст.336 та 376 КПК України, а також на порушення прав обвинувачених.
Порушив суд першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону і в частині визначеного законодавцем порядку судового розгляду.

Відповідно до порядку судового розгляду, про початок якого оголошує головуючий, прокурором оголошується обвинувальний акт, оголошується цивільний позов згідно з правилами, визначеними ст.347 КПК України.

У порядку, визначеному нормами ст.348 КПК України, роз`яснюється обвинуваченому суть обвинувачення і з`ясовується його відношення до обвинувачення, у тому числі і до цивільного позову при його наявності.

Згідно з вимогами ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених ст.348 КПК, головуючий, як того вимагає ч.1 зазначеного закону, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, тобто надає можливість прокурору надати суду докази на підтвердження висунутого ним обвинувачення в обсязі і порядку, визначеному ст.ст.84-90 КПК, а також стороні захисту на спростування обвинувачення.

Після отримання доказів від сторін, що законодавцем визначено, як докази для дослідження, головуючий з`ясовує думку і визначає порядок дослідження доказів, у тому числі із застосуванням правил, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, суть застосування яких підлягає обов`язковому роз`ясненню обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду.

Відповідно до інформації на технічних носіях судових засідань від 05.01.2016 року та від 11.01.2016 року, якій не відповідають зміст журналів судових засідань та мотивувальна частина вироку, на стадії виконання вимог ст.348 КПК України суд прийняв рішення про застосування ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись ставленням обвинувачених до висунутого їм обвинувачення. Інформація на технічному носії не містить даних про надання прокурором суду доказів для дослідження, як того вимагає ч.1 ст.349 КПК України, дотримання норм якої у подальшому дає підстави для прийняття судом наступного рішення, а саме про порядок дослідження цих доказів, у тому числі із застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, під час судового розгляду суд не дотримався вимог ст.349 КПК України, не ставив на обговорення і не приймав рішення, передбачені ч.1 ст.349 КПК України, не виконав вимоги та не приймав рішення, передбачені ч.3 ст.349 КПК України, не допитував суд і обвинувачених по суті обвинувачення, як того вимагає ч.4 ст.349 КПК України.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , дані ним при виконанні судом вимог ст.348 КПК України, на технічному носії судового засідання від 05.01.2016 року не прослуховуються. На якій підставі суд дійшов висновку, що цей обвинувачений визнав свою вину по всьому обсягу обвинувачення, встановити неможливо. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він свою вину не визнавав і суд його не допитував по обставинам подій.

Під час апеляційного розгляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , що суд першої інстанції не вирішив питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 захисника.

Наведені обставини вказують на допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, у зв`язку з чим, вирок суду у відношенні всіх обвинувачених, у тому числі у відношенні обвинуваченого ОСОБА_11 відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

По кримінальному провадженню обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, він тримається під вартою по іншому кримінальному провадженню.

Обвинувачений ОСОБА_9 тримається під вартою по цьому кримінальному провадженню.

Під час апеляційного розгляду прокурор просив продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою, виходячи з підстав, покладених в обґрунтування рішення суду про застосування саме цього запобіжного заходу.

Клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 по провадженню запобіжного заходу, або про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 на інший більш м`який не заявлялись.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою на 60 днів по 02 серпня 2016 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням доповнення від 16.05.2016 року та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 від 05.03.2016 року задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 по кримінальному провадженню скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Кримінальне провадження направити до Хортицького районного суду м. Запоріжжя для розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Обвинуваченому ОСОБА_9 продовжити строк тримання під вартою на шістдесят днів по 02 серпня 2016 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4