АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/757/16 Справа № 187/1522/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000495 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року,

Встановила:

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового слідства, істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок щодо нього. Посилається, що суд неповно дослідив матеріали провадження, які свідчать про доведеність його вини в зазначеному злочині. При цьому він зазначає, що вирок не ґрунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані виключно на показаннях потерпілої. Стверджує, що при розгляді кримінального провадження суд порушив його право на захист, в результаті чого його було засуджено за злочин, який не вчиняв. При цьому посилається на обставини, що пом`якшують покарання, які дають підстави для застосування щодо нього ст.75 КК України.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Ювілейне Дніпропетровського району
Дніпропетровської області,
який проживає без реєстрації в
АДРЕСА_1 ,
28 листопада 2005 року судимий за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.2 ст.296 КК України на 8 років позбавлення волі,
засуджено за ч.3 ст.15, ч.1 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 13 серпня 2015 року близько 9 год, перебуваючи у дворі домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_10 1951 року народження.
З метою задоволення своєї статевої пристрасті він зайшов до житлового будинку, в якому в цей час знаходилася ОСОБА_9 , взяв на столі кухонний ніж та демонструючи його, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, знявши з неї одяг, намагався вступити з потерпілою в статеві зносини проти її волі, однак не зміг цього зробити через свій фізичний стан.
Крім того, ОСОБА_10 схопила залишений обвинуваченим ніж і вчинила йому опір, зокрема, вступила в бійку зі ОСОБА_8 , після чого втекла від нього з будинку.
Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та доводи захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а тому просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вимоги його апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст.316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду, копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження не пізніше ніж за п`ять днів до початку судового розгляду.

Порядок ведення судового розгляду, визначений главою 28 КПК України, не може бути порушений або виконаний в іншому порядку. Судовий розгляд кримінального провадження починається з підготовчої частини (статті 342-346 КПК), під час якої згідно зі ст.345 КПК України, зокрема, обвинуваченому надається пам`ятка про його права та обов`язки, які він має у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, вказана пам`ятка у подальшому зберігається у нього, а головуючий надає йому час для ознайомлення з її змістом.

Відповідно до вимог статей 48-49 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим до участі в кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів провадження апеляційним судом установлено, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду є такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу підготовчого судового засідання від 5 листопада 2015 р. вбачається, що всупереч положенням ст.316 КПК України суд не постановив ухвалу, яка б відповідала вимогам ст.371 КПК України. Більш того, після закінчення підготовчого провадження суд за своєю ініціативою відразу розпочав судовий розгляд. При цьому, як свідчать дані журналу судового засідання та прослуховування технічного запису, судовий розгляд кримінального провадження було розпочато не з підготовчої частини (статті 342-346 КПК), яка передбачає оголошення складу суду і роз`яснення права на відвід, обов`язкове вручення обвинуваченому пам`ятки про його права і обов`язки, в тому числі й право на захист, а його відразу було розпочато з оголошення прокурором обвинувального акта (ст.347 КПК).

Про те, що обвинувачений ОСОБА_8 потребував в допомоги професійного захисника, свідчать дані кримінального провадження, звернення його до суду для призначення йому адвоката після ухвалення вироку, зміст апеляційної скарги щодо порушення його права на захист, а також пояснення обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про те, що суд не надав йому можливості скористатися правом мати захисника в суді першої інстанції.

На даний факт в апеляційному суді звернула увагу і адвокат ОСОБА_7 , зазначивши факт порушення права ОСОБА_8 на захист під час судового розгляду.

Відсутність в матеріалах провадження розписки про вручення ОСОБА_8 пам`ятки про його права і обов`язки в суді першої інстанції, а також невиконання судом підготовчої частини судового засідання апеляційним судом розцінюється як істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, в першу чергу, права обвинуваченого на захист, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
За змістом п.3 ч.1 ст. 409 і ч.1 ст.412 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тягнуть за собою скасування вироку.
Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в цих матеріалах відсутні витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань(ст.214 КПК) та дані про вручення ОСОБА_8 письмового повідомлення про підозру (глава 23, статті 276-278 КПК), які в суді першої інстанції навіть не досліджувалися.

В порушення вимог ст.349 КПК України ці матеріали кримінального провадження суд у прокурора не витребував, їх не перевірив, а розглянув справу та прийняв рішення по суті в судовому засіданні на підставі обвинувального акта, що свідчить про неповноту і однобічність судового розгляду.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, - законності і справедливості та ухвалив вирок, який не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в силу статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, зважаючи також на положення статей 91, 92 цього Кодексу, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, подану апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

У зв`язку із скасуванням вироку та враховуючи обставини кримінального правопорушення і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за особливо тяжкі злочини, мешкає без реєстрації, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до початку нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4