АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/767/16 Справа № 209/1915/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000533, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 березня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечуючи фактичні обставини провадження, та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання з обмеження волі строком на 1 рік зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, на покарання у виді штрафу. В обґрунтування скарги обвинувачений зазначає, що покарання слід пом`якшити, оскільки він визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, працевлаштований та має на утриманні малолітню доньку.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення судової експертизи 614,40 грн.
Цим вироком вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без руху та було надано семиденний строк для усунення її недоліків з дня отримання ним копії ухвали.
31 липня 2015 року ухвалою суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 повернуто скаргу у зв`язку з тим, що він не усунув її недоліки в установлений судом строк. Повторно, 05 жовтня 2015 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області від ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга та ухвалою суду від 07 жовтня 2015 року її залишено без руху, а 26 жовтня 2015 року скаргу повернуто обвинуваченому.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 березня 2016 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задоволено, ухвалу суду апеляційної інстанції від 31 липня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
01 квітня 2016 року за скаргою ОСОБА_6 відкрито апеляційне провадження.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим за таких обставин.
ОСОБА_6 , 04 березня 2015 року приблизно о 18-30 годині, знаходився в районі кінотеатру Мир по пр. Перемоги у м. Дніпродзержинську, де зустрів раніше не знайомого хлопця, який назвався ОСОБА_8 , та який в ході спілкування запропонував ОСОБА_6 придбати в нього наркотичний засіб опій за 200,00 грн., на що останній погодився та передав ОСОБА_8 гроші в сумі 200,00 грн., а той передав шприц об`ємом 20 мл.куб., заповнений 4 мл.куб. рідиною коричневого кольору. Вказаний медичний шприц ОСОБА_6 поклав собі в кишеню куртки з метою зберігати для подальшого вживання. Після чого направився додому. 04 березня 2015 року приблизно о 19-10 годині ОСОБА_6 був зупинений співробітниками міліції біля 3-го під`їзду будинку № 6 по пр. Металургів у м. Дніпродзержинську, та в ході його особистого огляду у внутрішній кишені куртки було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл.куб., заповнений 4 мл.куб. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є "опій ацетильований", та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна вага опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0073 г.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор вважав за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на необґрунтованість її доводів, та законність і вмотивованість вироку суду.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічних носіях відсутній запис про проведення судом судових засідань 14 травня 2015 року - підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження, а тільки наявні документи під назвою «Журнал судового засідання», які в повній мірі не відповідають вимогам ст. 108 КПК України щодо змісту журналу судового засідання.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового провадження не фіксувалося за допомогою технічних засобів, тобто судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а постановлене судове рішення не відповідає положенням ст. 370 КПК України, тому на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4