АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1024/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/471/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України,
українця, не працює, раніше судимий:
1)04.12.2007 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області
за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України до позбавлення волі строком на 5 років
6 місяців. Звільнений 04.08.2011 року згідно ухвали Ленінського районного суду
м. Дніпропетровськ від 28.07.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк
1 рік 10 місяців 20 днів;
2)15.05.2015 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області
за ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 198, ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 72, 71 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 11 місяців 01 день. Звільнений по відбуттю строку покарання
до затримання проживав за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник, адвокат ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, 15.03.2015 року приблизно о 13 годині, перебуваючи біля будинку № 88 по вул. Шкільна в м. Апостолове Дніпропетровської області, побачив мопед марки «Хонда Діо», який належить ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мопедом «Хонда Діо», а саме, завів двигун мопеду ключами, які перебували у замку запалення, та поїхав на ньому, зникши з місця злочину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальну шкоду на суму 7260 грн. 10 коп.
Повторно, в середині серпня 2015 року (більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим), приблизно о 12 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території належного ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу проник до приміщення сараю, розташованого на вищезазначеній території, звідки таємно умисно з корисливих мотивів викрав кутову шліфувальну машину (болгарку) «STERN», після чого з місця події зник, обернувши викрадене на власну користь, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 800 грн.
Окрім цього, повторно в середині серпня 2015 року (більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) приблизно о 13 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території належного ОСОБА_13 домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження віконного скла вікна житлового будинку, розташованого на території вищезазначеного домоволодіння, проник до приміщення вищевказаного житлового будинку, звідки таємно умисно з корисливих мотивів викрав металевий трьохсекційний регістр парового опалення, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на власну користь, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 400 грн.
Повторно, 25.10.2015 року, приблизно о 01 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території належного ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу проник до приміщення сараю, розташованого на вищезазначеній території, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав бензопилу «Ростек», після чого з місця події зник, обернувши викрадене на власну користь, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 2000 грн.
Повторно, 13.01.2016 року близько 21 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_4 , у якому проживає ОСОБА_14 , звідки таємно умисно із корисливих мотивів викрав металеві ворота огорожі домоволодіння, вартістю 379 гр., після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 379 грн.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до приміщення; за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення та житло; за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням покарання, призначеного даним вироком за ч. 2 ст. 289 КК України, та покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2015 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки, призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду від 04.12.2007 року, невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду від 15.05.2015 року, та остаточно призначено до відбування ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 30 серпня 2011 року по 01 серпня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовими вирішене.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , при застосуванні положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироками Апостолівського районного суд Дніпропетровської області від 15.05.2015 року та від 04.07.2007 року, не звернувши увагу на те, що засуджений повністю відбув покарання, призначене вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2015 року, яким, на підставі ст. 71 КК України, було враховано невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04.12.2007 року.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та просили залишити вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення судом покарання, то вони заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, за ч. 2 ст. 185 КК України, та йому остаточно призначено до відбування покарання, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, із врахуванням покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.05.2015 року та вироком Апостолівського районного суду від 04.12.2007 року (т. 1 а.к.п. 159-162).
Але за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 396, ст. 198, ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 було визначено за сукупністю даного вироку та вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04.12.2007 року.
Крім того, зазначеним вироком в строк відбуття покарання обвинуваченого зараховано строк його перебування під вартою з 30 серпня 2011 року по 01 серпня 2014 року, та вирішено вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання.
Враховуючи, що за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_6 відбув покарання, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків необґрунтовано застосував вимоги ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, та призначив остаточне покарання, приєднавши вже відбуте покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.
Крім того, суд першої інстанції також необґрунтовано зарахував в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 30 серпня 2011 року по 01 серпня 2014 року, оскільки цей період вже було враховано при обчисленню строку покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року, де зазначено, що ОСОБА_6 відбув покарання повністю.
Враховуючи, що по даному кримінальному провадженню запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався, а згідно протоколу затримання, останнього було затримано 17 березня 2016 року (т. 1 а.к.п. 147-148) по іншому кримінальному провадженню, внаслідок чого колегія суддів не може застосувати вимог ч. 5 ст. 72 КК України, але строк відбуття покарання по оскаржуваному вироку слід відраховувати саме з 17 березня 2016 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Призначити ОСОБА_6 :
за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;
за ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року слід відраховувати з 17 березня 2016 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4