АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9305/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/112/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Постдам Федеративної республіки Німеччина, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора прокуратури м. Тернополя задоволено, постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації 4 071 грн., затрачених на лікування потерпілого від злочину.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_8 15 000 грн. моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_8 2 000 грн процесуальних витрати на правову допомогу в розмірі.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення, яке ним вчинено за наступних обставин.

01 лютого 2015 року, о 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на загальному коридорі під`їзду № 2 по вул. С.Петлюри, в м. Тернополі, біля квартири АДРЕСА_3 , в ході словесного конфлікту, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, умисно наніс йому декілька ударів клинком ножа в ділянку грудної клітки та лівої руки, чим спричинив дві рани передньої грудної стінки - в ділянці четвертого міжребер`я зліва і справа, зліва з ушкодженням міжреберної артерії, які не проникли у грудну і черевну порожнини та наскрізне поранення лівої руки з частковим ушкодженням сухожилка латеральної (зовнішньої) голівки трьохголового м`яза плеча і м`язів - розгиначів, які за ступенем тяжкості належать до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

При цьому зазначає, що судом першої інстанції не вмотивовано призначення йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, оскільки санкція ч.1 ст.122 КК України передбачає також інші альтернативні види покарання. Не враховано, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, інкриміноване йому кримінальне правопорушення є не тяжким, його молодий вік, те, що він одружений, має на утриманні дружину та малолітню дитину, стан його здоров`я, позитивну характеристику, сприяння у розкритті кримінального правопорушення, свою вину в заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень визнав в тому, що дійсно заподіяв потерпілому ножове поранення, однак вчинив так через те, що потерпілий в нічний час прийшов у приватне житло без попередження, поводив себе грубо, погрожував розправою, розбудив малолітню дитину і перебував у нетверезому стані.

Вважає, що суд мав всі підстави для обрання йому мінімальної міри покарання не пов`язаної з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.

Крім того зазначив, що під час конфлікту він перебував у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями самого потерпілого, однак суд не дослідив дані обставини. Тому він просить призначити по справі судово-психіатричну експертизу.

Також вважає, що цивільний позов потерпілого не відповідає вимогам ст.128 КПК України і що суд безпідставно задовольнив заяву потерпілого про компенсацію його витрат на правовому допомогу.

Прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, оскільки він не відповідає вимогам закону у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, прокурора, який в судових дебатах просив подану апеляційну скаргу задовольнити, вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст.122 КК України на 3 роки позбавлення волі, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, потерпілого та його представника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають до часткового задоволення з наступних міркувань.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі, щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. Викладені у вироку висновки суду про винність обвинуваченого у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.122 КК України за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, а тому доводи обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.1 ст.122 КК України та необхідність їх перекваліфікації на ст.128 КК України є необґрунтованими.

Суд першої інстанції, ретельно перевіривши доводи обвинуваченого про те, що тілесні ушкодження він спричинив потерпілому з необережності, вірно оцінив їх критично, дані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю спростовуються показами потерпілого, які є логічними та послідовними.

Так, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 01 лютого 2015 року близько 01 год., коли він піднявся у під`їзді на поверх, де проживає ОСОБА_13 , то побачив, як відчинилися вхідні двері і з квартири на сходову клітку вибіг ОСОБА_7 та почав наносити йому удари ножем, а саме: один удар ножем в груди зліва, один удар ножем в груди справа, а також три удари ножем у ліву руку. Коли обвинувачений наносив удари ножем, то кричав, що вб`є його.

З показів обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засідання суду першої інстанції вбачається, що 31 січня 2015 року близько 23 год. він перебував в гостях у своєї дружини ОСОБА_13 , з якою на той час спільно не проживав. Почув, що відчинились вхідні двері у квартиру. Коли підійшов до дверей, то побачив потерпілого ОСОБА_8 , який почав до нього говорити, що він є ніхто для ОСОБА_13 та має піти з її помешкання. ОСОБА_7 запропонував потерпілому вийти із квартири, на що останній відмовився, тому він силою виштовхав його із квартири на коридор.

Крім того, обвинувачений пояснив, що коли ОСОБА_12 зайшов у квартиру, то він в цей час вийшов із кухні квартири з ножем, якого взяв з метою захисту та коли між ним та потерпілим розпочалась шарпанина і він виштовхував потерпілого в коридор, то у нього в правій руці був ніж, яким він міг випадково заподіяти йому тілесне ушкодження.

Свідок ОСОБА_14 показала, що 31 січня 2015 року близько 22 години до неї в квартиру прийшов чоловік ОСОБА_7 . Біля 23 год. вона почула дзвоник у домофон та через якийсь час відчинились вхідні двері у квартиру. Обвинувачений ОСОБА_7 вийшов в коридор квартири і вона почула крик і сварку. Коли вийшла із кухні, то побачила, як він виштовхував потерпілого з коридору квартири в тамбур на загальний коридор. Коли ОСОБА_7 взяв з кухні ножа, вона не бачила.

На наступний день обвинувачений розповів їй про те, що 31 грудня 2015 року у нього з потерпілим відбулась бійка, під час якої він наніс ОСОБА_8 удари ножем. Жодних слідів крові у квартирі не було.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 16 березня 2015 року, потерпілий ОСОБА_12 відтворив обставини події, а саме, на місці вчинення злочину в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , детально показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень 01 лютого 2015 року близько 01 години обвинуваченим ОСОБА_7 .

З висновку експерта, №393 від 20 квітня 2015 року, слідує, що у ОСОБА_8 при госпіталізації 01.02.2015 у були виявлені дві рани передньої грудної стінки - в ділянці, четвертого міжребер`я зліва і справа, зліва з ушкодженням міжреберної артерії, які не проникали у грудну і черевну порожнини; та наскрізне поранення лівої руки з частковим ушкодженням сухожилка латеральної (зовнішньої) голівки трьохголового м`яза плеча і м`язів-розгиначів.

Зазначені вище ушкодження виникли від дії гострих предметів незадовго до госпіталізації, що підтверджується їх характером та описаними у медичних документах властивостями.

Утворення наведених вище ушкоджень за обставин, на які у своїх показаннях посилається ОСОБА_12 , не виключається.

Виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження не були небезпечними для життя однак, потягли за собою тривалий (більше 21 день) розлад здоров`я і за цією ознакою, належать до середньої тяжкості.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України, а його доводи про те, що тілесні ушкодження він потерпілому наніс ножем не умисно, вірно оцінено критично, оскільки його дії були цілеспрямованими, а також враховуючи характер, локалізацію, кількість нанесених ударів ножем, в тому числі, в ділянку грудної клітки, де знаходяться життєво важливі органи, підтверджують наявність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння саме умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Крім того, судом вірно вказано, що спосіб вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим свідчить про спрямованість умислу на спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він під час подій міг бути в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки, виходячи із системного тлумачення положень ст.116 КК України, стан сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) характеризується раптовістю виникнення, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю як реакція на протизаконне посягання на життя, систематичне знущання або тяжку образу з боку потерпілого. Наявність такого стану встановлюється за допомогою судово-психіатричної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Також, п.3 ч.2 вказаної статті передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Оскільки сторона захисту з клопотанням про призначення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не зверталась, а також сумнівів щодо осудності обвинуваченого не виникало, така експертиза не була призначена, а тому доводи про перебування обвинуваченого в стані сильного душевного хвилювання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного його вік, стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання, майновий стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та визначив йому занадто суворе покарання у виді 2 років позбавлення волі, в той час як санкція даної статті передбачає і інші альтернативні більш м`які покарання, у виді виправних робіт або обмеженням волі. При цьому суд не мотивував призначення ОСОБА_7 найбільш тяжкого виду покарання.

З врахуванням вищенаведених обставин, а також того, що обвинувачений вину у вчиненому визнав частково, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання до обмеження волі.

Оскільки ОСОБА_7 не відшкодував потерпілому завдані збитки, потерпілий просив покарати обвинуваченого суворо, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Безпідставними є доводи обвинуваченого про те, що цивільний позов потерпілого не відповідає вимогам ст.128 ЦК України, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цивільний позов потерпілим був заявлений 16 березня 2015 року, тобто під час досудового розслідування, який обвинувачений згідно його розписки отримав 27 травня 2015 року.

Також не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що суд безпідставно задовольнив заяву потерпілого про відшкодування витрат на правову допомогу, оскільки дані витрати згідно ст.118 КПК України є одним із видів процесуальних витрат.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 414, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2