Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/638/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 травня 2016 року, якою стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

-12.11.2014 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 і ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2016 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.08.2014 року по 19.02.2015 року, всього 05 місяців 23 дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, початок строку: 26.08.2014 року, кінець строку: 03.09.2017 року,

залишено без задоволення спільне подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.05.2016 року відмовлено в задоволенні подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно засудженого ОСОБА_7 .

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції вказав, що до засудженого не можливо застосувати ст. 82 КК України, оскільки він не відбув визначений Законом строк покарання, невідбута частина якого може бути замінена на більш м`яке покарання. Свої висновки мотивує тим, що як передбачено ч.3 ст. 82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення, а згідно п.3 ч.4 ст. 82 КК України, така заміна можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

Відповідно довідки про наявність судимостей ОСОБА_7 08.08.2001 року на підставі ст. 81 КК України був звільнений умовно-достроково на 1 рік 04 дні за постановою Маневицького районного суду Волинської області від 30.07.2001 року, однак у період умовно-дострокового звільнення вчинив новий злочин за який був засуджений вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2002 року.

Станом на 10.05.2016 року ОСОБА_7 відбув покарання строком 2 роки 02 місяці 07 днів, залишилось відбувати 1 рік 03 місяці 23 дні, тобто на час розгляду подання він не відбув 2/3 строку призначеного судом покарання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду засуджений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити спільне подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну йому невідбутої частини покарання більш м`яким.

Свої доводи мотивує тим, що районний суд помилково вказав на те, що така заміна може бути застосована до нього на підставі п.3 ч.4 ст. 82 КК України, відповідно до якої заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

При цьому вказує на те, що новий злочин, за який він зараз відбуває покарання він не вчиняв протягом невідбутої частини покарання після умовно-дострокового звільнення, а вчинив вже після повного відбуття покарання за попереднім вироком, а тому вважає, що до нього слід застосувати положення п.2 ч.4 ст. 82 КК України, відповідно до якої заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність повністю задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вказану ухвалу суду та постановити нову, якою задовольнити подання, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який також повністю підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у в задоволенні подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно засудженого ОСОБА_7 дійшов висновку про те, що звільнення останнього можливе лише на підставі п.3 ч.4 ст. 82 КК України, тобто після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, як такого, що призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання, однак останній на момент розгляду подання не відбув двох третин призначеного строку покарання.

Свої висновки суд обґрунтував тим, що ОСОБА_7 08.08.2001 року, на підставі ст. 81 КК України, був звільнений умовно-достроково на 1 рік 04 дні, однак у період умовно-дострокового звільнення вчинив новий злочин за який був засуджений вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2002 року. При цьому, районний суд не звернув увагу на ту обставину, що призначене за вказаним вироком суду покарання засуджений вже повністю відбув.

Тому колегія суддів вважає, що такі висновки районного суду є помилковими виходячи з наступного. Як видно з матеріалів подання засуджений зараз відбуває покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке призначено йому за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12.11.2014 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України і яким визначено початок строку з 26.08.2014 року, тобто за злочини які він не вчиняв у період умовно-дострокового звільнення, а які вчинив після повного відбуття покарання за попереднім вироком від 20.12.2010 року, оскільки остаточне покарання йому призначено без застосування положень ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 82 КК України, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком. А частиною третьою вказаної статті також передбачено, що така заміна може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.

Згідно з п.2 ч.4 ст. 82 КК України, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі.

Враховуючи те, що останні злочини, за вчинення яких відбуває зараз покарання ОСОБА_7 , він вчинив, як особа, яка раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі, тому при вирішенні у даному випадку питання про можливість заміни невідбутої частини покарання більш м`яким до нього правильно слід застосувати положення п.2 ч.4 ст. 82 КК України.

Таким чином аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про необхідність відмовити у задоволенні подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно ОСОБА_7 , оскільки вказане подання є обгрунтованим та підлягає задоволенню.

Згідно матеріалів подання початок строку відбуття покарання засудженому рахується з 26.08.2014 року і кінець строку визначено 03.09.2017 року. Тобто на момент апеляційного розгляду засуджений, з урахуванням ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2016 року, якою зараховано йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення 05 місяців 23 дні, всього відбув із призначеного покарання 2 роки 3 місяці 28 днів і невідбута частина покарання становить 1 рік 02 місяці 02 дні.

За таких обставин апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 слід задовольнити, а ухвалу районного суду скасувати на постановити нову ухвалу про задоволення вказаного подання та заміну засудженому частини покарання більш м`яким, а саме на покарання у виді обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.05.2016 року, якою залишено без задоволення подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою спільне подання начальника Кіровоградської виправної колонії управління ДПтСУ в Кіровоградській області (№6) та заступника голови спостережної комісії при Кіровоградському міськвиконкомі про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно ОСОБА_7 - задовольнити.

На підставі п.2 ч.4 ст. 82 КК України, замінити засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину покарання у виді 1 року 02 місяців 02 днів більш м`яким, тобто у виді обмеження волі на той самий строк.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2