АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2088/15 Справа № 198/551/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2015р., у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 0000225, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Матяшівка Великобагачанського району Полтавської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2
був визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не дотримався вимог ст. 67 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».

Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Згідно вироку суду 08 серпня 2015 року ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що в приміщенні господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_1 знаходяться металева труба та металевий кутник, вирішив здійснити крадіжку цього чужого майна.

08 серпня 2015 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, керуючись корисливим мотивом, разом із ОСОБА_9 , якого ОСОБА_8 запевнив, що металева труба і металевий кутник належать йому, взявши велосипед, прибули на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через незачинені двері проникли в приміщення господарської будівлі, звідки винесли металеву трубу довжиною 4 метри, діаметром 100 мм., з товщиною стінок 5 мм., вартістю 146,50 грн. за 1 погонний метр та металевий кутник розмірами 50Х50 мм., довжиною 1.5 м., вартістю 33 грн. за 1 погонний метр, котрі належали ОСОБА_10 і таємно його викрав.

Викраденим ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, заподіявши кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 635,50 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і наполягав на зміні вироку суду, та виключенню з його мотивувальної частини рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ч.3 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України - у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне ним кримінальне правопорушення. При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненного обвинуваченим кримінального правопорушення, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та особу обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення

ОСОБА_8 покарання у межах санкції частин статей інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

З такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитись не може.

Так, згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із змісту абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вбачається, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відтак, доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 всупереч вимог ч.4 ст.67 КК було враховано рецидив злочину, як обставину, яку обтяжує кримінальну відповідальність, є законними та обґрунтованими.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України, непогашені судимості ОСОБА_8 є кваліфікуючою ознакою вчиненого ним кримінального правопорушення, зокрема, повторністю.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з поміж іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Юрьївського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: