Справа №489/26/14-к 20.08.2015 20.08.2015 20.08.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Узбекистан м. Самарканд, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190,ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 190 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
представник потерпілого ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 2 та ст. 15 ч. 2, ст.190 ч. 2 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК Провадження № 11-кп/784/548/15 Головуючий суду 1-ї інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

України - 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки.
На підставі ст. 76 п. п. 2, З КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
1.Вказує на необґрунтовану відмову суду про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України. Вважає, що обвинувальний акт містить в собі неправильне обвинувачення та неправильну кваліфікацію дій його підзахисного і не містить інформації про вагомі на думку апелянта процесуальні акти та фактичні обставини, а саме: ухвали слідчих суддів про бездіяльність прокурорів, слідчого, ухвалу апеляційного суду Миколаївської області про закінчення досудового розслідування ще 25.12.2013 року, у зв`язку з чим він вважає, що обвинувальний акт був надісланий в суд поза межами досудового розслідування, що на його думку було перешкодою для призначення та проведення судового розгляду даного кримінального провадження. Вважає, що з боку слідчого ОСОБА_11 має місце фальсифікація процесуальних документів щодо продовження строку досудового розслідування. Крім того, зазначає, що в обвинувальному акті зазначено про повторність, як кваліфікуючу ознаку і обставину, яка обтяжує покарання, що на думку апелянта є грубим порушенням вимог ч.4 ст. 67 КК України. Наведене вважає свідчить про порушення ст.ст.5,6 Конвенції про захист прав людини. Ігнорування суддею під час підготовчого засідання зазначених ним у клопотанні підстав для повернення обвинувального акту на думку апелянта свідчить про упередженість судді по даному кримінальному провадженню. Пославшись на вимоги ст.350 КПК України, вважає, що порушені права ОСОБА_12 , оскільки суддя не розглянув кожне клопотання окремо, зокрема про допит свідків та дослідження інших доказів.
2. Звертає увагу на безпідставність відмови суду у задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідків, про долучення до матеріалів провадження копій ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 27.12.2013 року про закінчення строку досудового розслідування 25.12.2013 року, трьох ухвал слідчого судді про бездіяльність прокурорів, трьох ухвал про бездіяльність слідчого, характеристику на ОСОБА_6 за місцем навчання і водночас задоволення всіх клопотань сторони обвинувачення, що свідчить про порушення принципу рівності сторін. Також вказує на несвоєчасний розгляд судом заявлених ним в письмовому вигляді клопотань.
3. Зазначає, що головуючим неодноразово знімалися питання сторони захисту до свідків обвинувачення та встановлювалися часові обмеження для його питань цим свідкам, що на думку апелянта свідчить про упередженість суду та порушення принципу змагальності і рівності сторін.
4. Зазначає, що судом не взяті до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, разом з тим були взяті до уваги тільки докази обвинувачення і без належного мотивування відкинуті докази захисту.
5. Також апелянт посилається на те, що стороною захисту неодноразово подавались заяви про видачу технічних записів судових засідань, проведених у цій справі, усього понад 30 подібних заяв, проте на момент ухвалення вироку строна захисту так і не отримала копій технічних записів, що позбавило його можливості порівняти показання свідків, підготувати уточнюючи питання , чим були порушені вимоги ст. 107 КПК України, та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод право на справедливу судову процедуру, ефективну правову допомогу.
6. Також вказує на незаконність ухвали суду про розшук ОСОБА_9 від 03.07.2014 року, оскільки його підзахисний не ухилявся від суду.
7. Вважає, що головуючим допущені порушення прав його підзахисного під час судового розгляду 27.01.2015 року, а саме: принижування захисника і обвинуваченого; позбавлення їх права на ознайомлення з технічними записами судових засідань; встановлення часового ліміту для ознайомлення з матеріалами провадження та підготовки захисту перед судовими дебатами;заборонив захиснику занотувати відповіді свідків обвинувачення; встановив обмеження на кілікість запитань свідкам обвинувачення; погрожував захиснику дисциплінарною відповідальністю за використання практики Європейського суду з прав людини.
8. Вказує на обізнаність головуючого про результати та час розгляду заяви про відвід суддею ОСОБА_13 , виходячи із призначеного головуючим часу продовження судового засідання по даному кримінальному провадженню.
9. Також звертає увагу на те, що 29.04.2015 року головуючий незаконно відмовив у розгляді заяви сторони захисту про його відвід з посиланням на те, що аналогічна заява вже розглядалася, оскільки відвід був заявлений з інших підстав.
10.Вважає, що відмова головуючого про надання обвинуваченому для ознайомлення з матеріалами провадження позбавила його підзахисного можливості підготуватися до судових дебатів.
11.Вказує на порушення головуючим таємниці наради суду з огляду на безпідставне відновлення судового розгляду по даному кримінальному провадженню.
12. Вважає, що без дозволу слідчого судді здійснювався контроль з боку працівників міліції за вчиненням злочину - поставки холодильного обладнання, що на його думку свідчить про провокацію з боку працівників міліції.
13.Вказує на те, що збір доказів тривав майже 4 місяці і лише у грудні 2013 року було повідомлено про підозру ОСОБА_6 і цього ж дня обвинувальний акт було надіслано суду, чим на його думку було порушено право на захист.
14. Вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 свідкам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки в порушення вимог ст. 355 КПК України впізнання проводилося по ксерокопіям фотознімків. Заявлене з цього приводу клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими залишилося головуюючим без задоволення без належного мотивування.
15.Зазначає, що у вироку не знайшов відображення факт незаконного затримання ОСОБА_6 , що підтверджується ухвалою слідчого судді від 06.09.2013 року.
16. Вказує на відсутність доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_9 підписував документи, зокрема договори на поставку обладнання, а умисел на заволодіння майном у значному розмірі взагалі не доведено.
17. Стверджує, що не були досліджені обставини щодо кількості та вартості холодильників, частина яких була вже у користуванні, у зв`язку з чим вважає неправильною кваліфікацією дій його підзахисного за ч.2 ст. 190 КК України, а не за ч.1 вказаної статті.
18. Вказує на те, що не були допитані в якості свідків працівники міліції, які затримували ОСОБА_6 і головуючий належним чином не мотивував відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про їх допит.
19. Вважає, що була добровільна відмова від вчинення злочину по епізоду заволодіння майном ТОВ «Аметист», оскільки особа, яка начебто замовила холодильне обладнання, добровільно відмовилися від його вивозу з подальшим користуванням.
20. В основу обвинувачення були покладені показання потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з чужих слів.
21. Суд не звернув увагу на показання свідка ОСОБА_18 , який показав, що холодильники були без заводської упаковки. Разом з тим свідок ОСОБА_19 показав, що серед поставлених холодильників 2чи 3 були у використанні. Узв`язку з чим на думку апелянта необхідно було провести товарознавчу експертизу для встановлення їх вартості.
22. Вважає, що до показань свідка ОСОБА_20 необхідно відноситися критично, оскільки він не міг пригадати скільки було поставлено холодильників і невірно вказав про місце затримання ОСОБА_6 .
23. Також вважає, що треба відноситися критично до показань свідка ОСОБА_21 , який теж не міг пригадати скільки було поставлено холодильників, а також з ким спілкувався він та ОСОБА_6 в офісі, та в чому полягали домовленості та чи підписував його підзахисний документи.Крім того вважає, що на вказаного свідка чинився тиск з боку прокурора.
24. Пославшись на показання свідка ОСОБА_19 , вважає, що судом не встановлено, чи були холодильники нові, або у використанні.
25.Звертає увагу на те, що розмір майнової шкоди був визначений тільки на підставі заяви директора ТОВ «Аметист», який є заінтересованою особою і значно завищив вартість холодильників.
25. Зазначає, що направлені ним поштою клопотання не розглядалися судом, оскільки на них немає посилань у вироку.
26. Зазначає, що в матеріалах справи відсутнє доручення слідчому ОСОБА_11 з боку керівника досудового розслідування здійснювати розслідування у цьому провадженні, а отже розслідування здійснювалось не процесуальним суб`єктом, а сам обвинувальний акт надсилався до суду особою, яка не мала повноважень.

Встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що 27 серпня 2013 року, у невстановлений в ході досудового слідства час, ОСОБА_6 , маючи намір на вчинення шахрайства та заволодіння чужим майном у значному розмірі, приїхав в м. Миколаїв, де використовуючи копії документів іншої особи на право зайняття підприємницькою діяльністю, а саме: свідоцтво по державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, довідки про взяття на облік платника податків, свідоцтва платника єдиного податку на ім`я ОСОБА_22 та виготовлені ним за допомогою комп`ютерної техніки копію паспорта на ім`я ОСОБА_22 з власного фотографією та неправдивими анкетними даними, 26 серпня 2013 року звернувся до супервайзера ПАТ «Оболонь» ОСОБА_23 , з якою зустрівся 27 серпня 2013 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв. на перехресті вулиць Чкалова та Садової в м. Миколаєві.
Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 , шляхом обману, маючи намір на заволодіння чужим майном, видаючи себе за ОСОБА_22 , усно домовився з представником ПАТ «Оболонь» про поставку продукції та оренду холодильних вітрин загальною вартістю 62634 гривень 57 копійок та відповідно до досягнутих домовленостей холодильне обладнання, яке перебуває в орендних взаємовідносинах між ПАТ «Оболонь» та ТОВ «НПК Аметист», згідно укладених між ними договорів №1989 від 11 вересня 2013 року, №18849 від 20 грудня 2012
року, останній повинен був доставити холодильні вітрини ЗО серпня 2013 року на орендований ОСОБА_6 склад по вул. 295 Стрілкової дивізії, 79 в м. Миколаєві.
В подальшому ОСОБА_6 мав намір не повертати отримане в суборенду обладнання, а заволодіти вказаними холодильними вітринами та розпорядитися на власний розсуд.
30 серпня 2013 року, близько 09 год. 00 хв., холодильне обладнання в кількості 10 холодильних вітрин було доставлено ТОВ «НПК Аметист» на вказаний ОСОБА_6 склад за адресою: м. Миколаїв, вул. 295 Стрілкової дивізії, 79 та передане йому згідно накладній від ЗО серпня 2013 року.
В той же день ОСОБА_6 залишив вказане майно на складі, маючи намір в подальшому, за допомогою найнятого ним вантажного автомобіля марки «ЗІЛ 5301» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_24 , перевезти його до м. Одеса та розпорядитися майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , шляхом шахрайства заволодів майном, яке перебувало у розпорядженні ТОВ «НПК Аметист», згідно договорів оренди між ПАТ «Оболонь» та ТОВ «НПК Аметист» за № 1989 від 11 вересня 2013 року, №18849 від 20 грудня 2012 року, чим завдав останньому матеріальну шкоду у значному розмірі на загальну суму 62634 гривень 57 копійок.
30 серпня 2013 року представники ТОВ «НПК Аметист», запідозривши, що щодо орендованого майна вчиняються шахрайські дії, прибули на склад за адресою: м. Миколаїв, вул. 295 Стрілкової дивізії, 79, та забрали раніше поставлені холодильні вітрини.
Крім того, 29 серпня 2013 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_6 , маючи намір на вчинення шахрайських дій та заволодіння чужим майном в значному розмірі, діючи повторно, приїхав до м. Миколаєва, де використовуючи копії документів іншої особи на право зайняття підприємницькою діяльністю, а саме: свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, довідки про взяття на облік платника податків, свідоцтва платника єдиного податку на ім`я ОСОБА_22 та виготовлені ним за допомогою комп`ютерної техніки копію паспорта на ім`я ОСОБА_22 з власною фотографією та неправдивими анкетними даними, звернувся до офісу ТОВ «Водний Світ Напої» та ТОВ «Водний Світ Південь», які розташовані за адресою в м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 9.
Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 , шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_22 , уклав з ТОВ «Водний світ напої» договір поставки продукції та супутній йому договір на оренду 12 холодильних вітрин загальної вартістю 72 000 гривень, та з ТОВ «Водний світ Південь» договір поставки продукції та супутній йому договір на суборенду 6 холодильних вітрин, які є предметом орендних взаємовідносин між ПАТ «Карлсберг Україна» та ТОВ «Водний світ Південь», згідно укладених між ними договору оренди обладнання за
№ 27002/10 від 01.01.2010 року, загальної вартістю 37200 гривень, та відповідно досягнутих домовленостей вказані підприємства повинні були доставити холодильні вітрини 03 вересня 2013 року на орендований ОСОБА_6 склад по АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_6 мав намір не повертати орендоване обладит - а заволодіти вказаними холодильними вітринами та за допомогою найнятого ним вантажного автомобіля марки «ЗІЛ 5301» державний номер НОМЕР_1 . який належить ОСОБА_24 , перевезти їх до м.Одеса, де продати, а вирученими грошами розпорядитися на власний розсуд.
Однак, свій злочинний намір ОСОБА_6 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки 03 вересня 2013 року, близько 12 год. 00 хв. під час передачі холодильного обладнання на території складів за адресою: м. Миколаїв, вул. 295 Стрілкової дивізії, 79 його було затримано працівниками міліції.
Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав викладені в апеляційній скарзі його захисника всі доводи та уточнив вимогу, а саме - скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження через відсутність в його діях інкримінованого йому складу злочину, думку прокурора, який вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, яка не підлягає задоволенню, а вирок суду - законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому та у замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вироку доказами.

Так, на підтвердження встановлених судом обставин у вироку наведені показання представників потерпілих:

- ОСОБА_25 , який суду показав, що 30 серпня 2013 року, зі слів супервайзера ОСОБА_26 йому стало відомо про досягнення нею домовленості з ОСОБА_22 про поставку 10 одиниць холодильного обладнання на загальну суму близько 62 000 гривень. ТОВ «НПК Аметист» здійснило перевезення холодильного обладнання до складських приміщень по вул. 295 Стрілкової дивізії, де були підписані обома сторонами накладні. Після цього, ОСОБА_26 повідомила, що у неї виникли сумніви щодо справжності наданих ОСОБА_22 копій документів. У зв`язку з чим холодильне обладнання було ними повернуто;
- ОСОБА_27 , який суду показав, що зі слів працівника служби безпеки підприємства ТОВ «Водний світ - напої» стало відомо про те, що 29 серпня 2013 року було укладено договір на поставку холодильного обладнання на суму приблизно 72 000 грн., яке доставили до складу. Вказане обладнання не було передано замовнику у зв`язку з його затриманням;
- ОСОБА_17 , який зі слів працівника служби безпеки дізнався про укладення з їх підприємством договору про поставку 6 одиниць холодильного обладнання на суму близько 36 000 гривень. Вказане обладнання не було передано замовнику у зв`язку з його затриманням.
На думку апеляційного суду зазначені показання представників потерпілих з чужих слів суд першої інстанції, керуючись викладеними у ч.2 ст.97 КПК України умовами, обґрунтовано визнав допустимими доказами.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується не тільки на показаннях вказаних представників потерпілих з чужих слів, а в сукупності з первинними доказами.

Так, допитаний безпосередньо судом свідок ОСОБА_28 показав, що у вересні 2013 року він, як торговий представник по оптовим продажах «Водний світ Південь» супроводжував холодильне обладнання разом із водієм ОСОБА_29 до складських приміщень по вул. 295 Стрілкової дивізії. Обладнання не було передано замовнику, так як працівники міліції запропонували їм проїхати до райвідділу міліції.
Показаннями свідка ОСОБА_18 було встановлено, що він як працівник ТОВ «НПК Аметист» згідно службової записки супервайзера ОСОБА_26 завантажив разом з водієм ОСОБА_19 холодильне обладнання зі складу по АДРЕСА_3 , а саме: в кількості 10 штук. Вказане холодильне обладнання вони відвантажили в складське приміщення по АДРЕСА_4 . На наступний день, холодильники забрали, оскільки ОСОБА_30 повідомила, що у орендаря не гаразд з документами.

Із показань свідка ОСОБА_19 убачається, що в 2013 році, він здійснював перевезення 10 холодильників зі складів по вул. Херсонське Шосе, 100 в м. Миколаєві. 2-3 холодильника були у використанні, а інші нові, в упаковках. Вказані холодильники вони відвезли в склади біля Кульбакіно, їх там зустрів чоловік. При вивантаженні холодильників він не бачив чи підписувались документи, так як його даний факт не цікавив;

Що стосується тверджень захисника стосовно наявності суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_19 , та необхідності критичного ставлення до показань ОСОБА_20 щодо кількості поставлених холодильників та їх стану, то вказаними свідками були надані відомості щодо відомих тільки їм обставин.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_19 не був працівником ТОВ «НПК Аметист», а мав вантажний транспортний засіб і інколи вказана фірма наймала його для здійснення перевезень. Тому на думку апеляційного суду надані ним відомості щодо кількості та стану перевезених холодильників могли мати неточності.

Свідок ОСОБА_18 надав більш конкретні відомості щодо вказаних обставин, оскільки він працював на ТОВ «НПК Аметист» і доставив холодильне обладнання згідно службової записки супервайзера ОСОБА_26 , а саме: в кількості 10 штук, при цьому 8 штук було в упаковках, а 2 холодильники - без заводських упаковок і як стверджував вказаний свідок всі вони були нові.

Свідок ОСОБА_28 є торговим представником по оптовим продажам іншого підприємства - «Водний світ Південь» і супроводжував, наскільки він пом`ятає, 6 холодильників до складських приміщень по вул. 295 Стрілкової дивізії.

Показаннями свідка ОСОБА_22 встановлено, що він, як приватний підприємець, не укладав договорів на оренду холодильного обладнання. Про те, що від його імені невідома йому особа укладає договори, він дізнався від представника торгової марки «Пепсі».
Під час судового провадження свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_33 вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка від імені ОСОБА_22 мала намір придбати холодильне обладнання для торгових точок.

Крім того, свідок ОСОБА_32 показав, що ОСОБА_6 надавав для укладення договору поставки ксерокопії документів на ім`я ОСОБА_22 . Комплект договорів на поставку обладнання був підписаний в офісі фірми «Карсберг Україна» по вул. Новозаводській в м. Миколаєві. Холодильне обладнання необхідно було доставити в орендовані склади по вул. 295 Стрілкової дивізії в м. Миколаєві.

Є надуманими та не підтвердженими доводи захисника про те, що під час допиту на вказаного свідка чинився тиск з боку прокурора.

Із технічного запису судового засіданні від 04.03.2014 року видно, що свідок ОСОБА_32 допитаний у відповідності із вимогами ст. 252 КПК України, а саме: спочатку прокурором, оскільки він є свідком обвинувачення, після чого протилежній стороні кримінального провадження була надана можливість перехресного допиту вказаного свідка і захисник скористався цим правом, а у обвинуваченого запитань не було.

Не було з боку захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 зауважень з приводу поставлених запитань прокурором, а також заяв щодо тиску з боку прокурора на цього свідка, на що вказував в своїй апеляційній скарзі захисник.

Свідок ОСОБА_33 суду показав, що він працював на ТОВ «Ківіт» водієм експедитором. 03 вересня 2013 року, в першій половині дня він разом з ОСОБА_28 відвозили холодильне обладнання до складських приміщень на вул. 295 Стрілкової дивізії, де їх чекав чоловік, який представився ОСОБА_22 та пояснив, що обладнання на торгові точки він буде доставляти сам. Холодильники вивантажені з автомобіля фірми не були, так як до них підійшли працівники міліції та всім запропонували проїхати у райвідділ міліції;

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 (водій вантажного автомобіля) теж вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка у вересні 2013 року звернувся до нього з замовленням перевезти вантаж - холодильне обладнання з м. Миколаєва до м. Одеси. У визначений з ОСОБА_6 час приїхали в м. Миколаїв до складських приміщень (дорогу показував ОСОБА_6 ) Коли вони були готові до погрузки вантажу, до нього підійшов працівник міліції та вони поїхали до райвідділу міліції.

Є безпідставними твердження захисника про упередженість суду, порушення головуючим принципу змагальності під час допиту в судовому засіданні свідків.
У відповідності із вимогами ч.3 ст. 352 КПК України суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідка, щоб уникнути зайвого витрачання часу.
Згідно вимогам ч.8 ст.352 КПК України під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий за протестом сторони має право зняти запитання, що не стосуються суті кримінального провадження.
Головуючий під час допиту свідків сторонами має право ставити їм запитання для уточнення і доповнення відповідей.
У разі постановки запитань, які не пов`язані з досліджуваними обставинами, головуючий має право зняти запитання до свідка.
Апеляційний суд вважає, що головуючий при проведенні допиту свідків вказаних вимог закону дотримався.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання свідків, оскільки вони узгоджуються, як між собою, так і з дослідженими судом письмовими доказами по кримінальному провадженню.

Так, згідно даним протоколу пред`явлення для впізнання від 10 жовтня 2013 року свідок ОСОБА_26 вказала на фотознімок ОСОБА_6 та пояснила, що ця особа представився ОСОБА_22 і йому було здійснено поставку холодильників.
Згідно даним протоколу пред`явлення для впізнання від 21 жовтня 2013 року свідок ОСОБА_19 теж впізнав по фотознімкам ОСОБА_6 , який показував йому, куди саме необхідно відвантажувати холодильники.
При цьому, апеляційний суд вважає, що вказана слідча дія була проведена у відповідності із вимогами ч.6, 7 ст. 228 КПК України, згідно яким впізнання особи може проводитися за фотознімками. Фотознімок ОСОБА_6 , який підлягав впізнанню, пред`являвся вказаним свідкам разом з трьома іншими фотознімками і особи на інших фотознімках були такої ж статі і не мали різких відмінностей у віці, зовнішності з ОСОБА_6 .
Таким чином, ці докази отримані у порядку, встановленому КПК України і тому є безпідставними доводи захисника про необхідність визнання вказаних протоколів пред`явлення особи для впізнання недопустимими доказами.
Що стосується посилання захисника на порушення вимог ст. 355 КПК України, яка передбачає порядок пред`явлення особи для впізнання під час судового розгляду, то впізнання за фотознімками проводилося в ході досудового розслідування, а не під час судового розгляду.
Показання свідка ОСОБА_34 про підписання документів на поставку холодильного обладнання ОСОБА_6 від імені ОСОБА_22 підтверджуються:
- даними договору суборенди обладнання №827 між ОСОБА_22 та ТОВ «Водний світ Південь», в якому юридичні реквізити сторін від імені суборендаря стоїть підпис ОСОБА_35 ;

- даними договору поставки товару № 913 від 29.08.2013 року також підписановід імені ОСОБА_22

- даними договору оренди обладнання №251 між ОСОБА_22 та ТОВ «Водний світ Напої») додатку №1 до договору у якому зазначено: холодильники в кількості 6 штук та стоїть підпис від орендаря ОСОБА_22 ;

- дані договору оренди обладнання №373 та додатку №1 до договору у якому зазначено холодильники в кількості 6 штук та стоїть підпис від імені ОСОБА_22 .

Крім того, до зазначених договорів долучені копії завірених від імені ОСОБА_22 документів на зайняття підприємницькою діяльністю, копія паспорту та оригінали трьох договорів оренди нежитлових приміщень, на яких також є підписи від імені ОСОБА_22 .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що показання свідка ОСОБА_34 про підписання документів на поставку холодильного обладнання ОСОБА_6 від імені ОСОБА_22 , а також вищенаведені показання свідка ОСОБА_22 , який заперечував укладання договорів суборенди холодильного обладнання, у сукупності із наведеними письмовими доказами спростовують твердження захисника про відсутність доказів на підтвердження того, що його підзахисний підписував документи, зокрема договори на поставку обладнання.
В дослідженій судом накладній від 30 серпня 2013 року міститься підпис теж від імені ОСОБА_22 про одержання ним 10 холодильників від ТОВ «НПК Аметист».
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що в цій накладній зазначено місце вивозу холодильного обладнання - до вул. 295 Стрілкової дивізії, 79 в м. Миколаєві, де як пояснив в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , він на той час орендував склад.

Ці дані на думку апеляційного суду теж підтверджують підписання накладної від імені ОСОБА_22 саме ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції правильно оцінив розмір завданої шкоди, врахувавши роз`яснення, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, згідно яким вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. Лише за відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Тому суд обґрунтовано взяв до уваги надані директорами ТОВ «НПК Аметист», ТОВ «Водний світ Південь» та ТОВ «Водний світ Напої» дані довідок про вартість холодильного обладнання відповідно 62634 грн. 57 коп., 37200 грн. та 72000 грн.
При цьому слід зазначити, що з боку сторони захисту, яка не згодна із вартістю холодильного обладнання, не було заявлено клопотання про проведення товарознавчої експертизи.

Виходячи із змісту п.2 примітки до ст. 185 КК України, потерпілим була завдана значна шкода, оскільки їм спричинені збитки на суму від 100 до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Є безпідставними твердження захисника про те, що у особи, яка вчинила вказані злочини (оскільки він заперечує причетність свого підзахисного до їх вчинення) не було умислу на заволодіння холодильним обладнанням саме у значному розмірі.
Виходячи із змісту роз`яснень, які містяться у п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 у випадках, коли умисел винного щодо розміру мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично викраденого майна.

З огляду на наведене судом обґрунтовано взяті до уваги докази обвинувачення з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі яких суд дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому та закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України.

Вищенаведеними доказами спростовується твердження захисника про те, що мала місце добровільна відмова від вчинення злочину по епізоду заволодіння майном ТОВ «НПК Аметист».

Відмову ОСОБА_6 (який винним себе не визнав) від дачі показань, суд правильно оцінив, як обрану ним позицію захисту.
Не вбачає апеляційний суд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Так, позбавлені підстав доводи захисника про необґрунтовану відмову суду про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам ст.291 КПК України.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд провів підготовче судове засідання у відповідності із вимогами ст.314 КПК України та встановивши відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України призначив судовий розгляд, вирішивши питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, передбачені ст. 315 КПК України.

Виходячи із вимог ч.4 ст.291 КПК України, яка містить категоричну вимогу про те, що надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється, суддя вказав на передчасність заявленого захисником клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження копій ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 27.12.2013 року про закінчення строку досудового розслідування 25.12.2013 року, трьох ухвал слідчого судді про бездіяльність прокурорів, трьох ухвал про бездіяльність слідчого, характеристику на ОСОБА_6 за місцем навчання.
Крім того, згідно вимогам ст. 291 КПК України в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію та формулювання обвинувачення.
Вже при ухваленні вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, визначається правильність кваліфікації дій, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та інше.
Суд не вирішує наперед (під час підготовчого засідання) питання про винуватість.
Тому вимоги захисника щодо вирішення питань, які стосуються доведеності обвинувачення, кваліфікації дій під час підготовчого засідання, не відповідають вимогам закону.
У відповідності із вимогами закону при ухваленні вироку суд не визнав зазначену в обвинувальному акті повторність, як обтяжуючу покарання обставину, оскільки вона передбачена санкцією ч.2 ст. 190 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію і згідно роз`яснень, які містяться у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 не може ще раз враховуватися як обтяжуюча покарання обставина.

Відповідно до вимог п.1 ч.4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту був доданий реєстр матеріалів досудового розслідування, який відповідно до вимог ст.109 КПК України відобразив хід і проміжні результати досудового розслідування, використані в розслідуванні джерела доказів.

Також позбавлені підстав твердження апелянта про порушення строків досудового розслідування.

Зідно вимогам п.2 ч.1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 повідомлено про підозру 04.09.2013 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України.

22.10.2013 року Ленінським судом винесена ухвала про привід ОСОБА_6 .

На виконання вказаної ухвали 25.10.2013 року працівниками міліції був здійснений виїзд за місцем проживання ОСОБА_6 , де він не знаходився і матері ОСОБА_6 не було відомо місцезнаходження її сина.

У зв`язку з переховуванням ОСОБА_6 від слідства 25.10.2013 року слідчим винесено постанову про оголошення його в розшук і у відповідності із п.2 ч.1 ст. 280 КПК України строки розслідування було зупинено.

18.11.2013 року строки досудового розслідування були відновлені у зв`язку з явкою ОСОБА_6 до Ленінського районного суду м. Миколаєва, де розглядалося клопотання про обрання йому запобіжного заходу. Тобто підстави для його зупинення перестали існувати.

В той же день йому було обрано запобіжний захід у виглядыіособистого зобов`язання.

22.11.2013 року прокурором винесена постанова про продовження строку досудовго розслідування до трьох місцяців, до 25.12.2013 року.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 не з`явився на виклик слідчого і його місцезнаходження не було відомо, 25.11.2013 року була винесена ухвала про привід ОСОБА_6 .

На виконання вказаної ухвали 11.12.2013 року працівниками міліції був здійснений виїзд за місцем проживання ОСОБА_6 , де він не знаходився, і батько ОСОБА_6 повідомив, що йому невідомо місцезнаходження сину.

У зв`язку з переховуванням ОСОБА_6 від слідства 11.12.2013 року винесено постанову про оголошення його в розшук і у відповідності із п.2 ч.1 ст. 280 КПК України строки розслідування було зупинено.

Постановою слідчого від 19.12.2013 року досудове розслідування було відновлено у зв`язку з явкою ОСОБА_6 до слідчого, тобто підстави для його зупинення перестали існувати.

Постановою прокурора Ленінського району м. Миколаєва від 22.11.2013 строк досудового розслідування продовжувався до 3 місяців.

З огляду на наведене є надуманими та не підтвердженими твердження захисника про фальсифікацію слідчим ОСОБА_11 процесуальних документів щодо продовження строку досудового розслідування.
Крім того, слідчий ОСОБА_11 був уповноважений на проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, що підтверджується витягом з ЄРДР.

Через затягування сторони захисту з ознайомленням з матеріалами кримінального провадження слідчий вимушений був звернутися до суду з клопотанням про встановлення строку для проведення вказаної процесуальної дії, яке ухвалою слідчого судді Ленінського району м. Миколаєва від 27.12. 2013 року задоволено та зазначено що станом на 27. 12.2013 строк досудового розслідування не закінчився, оскільки в цей строк не входить час, коли провадження було зупинено.

25.12.2013 року при наявності достатніх доказів, які були здобуті в ході досудового розслідування, ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України.

Проте обвинувальний акт був складений 30.12.2015 року, а не в день повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, про що стверджував захисник. Також захисник не вказав, в чому саме полягало порушення права на захист ОСОБА_6 у зв`язку із проведеним досудовим розслідуванням.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 не з`являвcя у судове засідання 24.04.2014 року, 14.05.2014 року, 29.05.2014 року, 23.06.2014 року, про причини неявки суду не повідомляв, у зв`язку з чим була винесена ухвала від 23.06.2014 року про його примусовий привід.

На виконання вказаної ухвали працівниками міліції був здійснений виїзд за місцем проживання ОСОБА_6 , де він не знаходився і мати ОСОБА_6 повідомила, що її син знаходиться на дачі, але відмовилася назвати адресу.

Зазначені обставини свідчили про ухиляння ОСОБА_6 від суду, у звязку з чим 3.07.2014 року суд обгрунтовано виніс ухвалу про оголошення розшуку ОСОБА_6 .

Тому є безпідставними твердження захисника про незаконність вказаної ухвали суду.

У відповідності із вимогами ст.350 КПК України, суд розглядав клопотання учасників судового провадження, в тому числі і сторони захисту після заслуховування думки щодо них інших учасників судового провадження. При цьому вказана стаття не містить заборони щодо одночасного розгляду всіх заявлених клопотань, а не окремо кожного, на що вказував захисник.

Таким чином апеляційний суд вважає, що клопотання сторони захисту були розглянуті у відповідності із вимогами закону і право на захист ОСОБА_6 не було порушено.
Належним чином обґрунтована відмова суду у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків (усіх працівників СДСБЕЗ Ленінського РВ УМВС України в Миколаївській області, які затримували ОСОБА_6 та працівника відділу міліції відповідального за перебування ОСОБА_6 у відділенні міліції, оскільки повідомлення щодо незаконного затримання підозрюваного та порушення під час затримання права на захист перевірялося в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000051 за ст. 371 КК України за результатами якого провадження закрито.

Як убачається із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 03.09.2013 близько 11.50 год. було припинено працівниками міліції вчинення злочину, а затримання ОСОБА_6 фактично відбулося о 20.00 год.

Є надуманими та не підтверджуються твердження захисника про здійснення контролю за вчиненням злочину працівниками міліції та провокацію з їх боку.

В матеріалах провадження містяться клопотання сторони захисту і про долучення ряду документів, які судом визнані такими що не є предметом розгляду в даному кримінальному провадженні. Що стосується характеристики відносно ОСОБА_6 за місцем навчання, то як пояснив в апеляційній інстанції обвинувачений, при наявності іншої позитивної характеристики він не наполягає на її долученні до матеріалів кримінального провадження.
Захисником в інтересах обвинуваченого та самим обвинуваченим неодноразово заявлялись відводи головуючому - судді ОСОБА_10 , який здійснював судове провадження одноособово, за наявності обставин, які викликали у них сумніви у його неупередженості і були вирішені у відповідності із вимогами ст.81 КПК України суддями цього ж суду, визначеними у порядку, встановленому ч.3 ст. 35 КПК України - ОСОБА_13 та ОСОБА_36 .

При цьому є надуманими та нічим не підтверджені твердження захисника про те, що суддя ОСОБА_10 знав про результати розгляду заяви про відвід, який вирішувався ОСОБА_13 , тільки з огляду на визначений ним час перерви, яку він оголосив для вирішення цього питання.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_6 відмовлявся від заяви про відвід судді ОСОБА_10 з огляду на викладення ним у заяві тих же самих підстав, на які він вказував раніше.

Крім того головуючий суддя ОСОБА_10 обґрунтовано, у відповідності із вимогами ч.4 ст.81 КПК України послідуючі заяви про відвід залишив без розгляду, оскільки заявлені ОСОБА_6 відводи мали ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Згідно вимогам ч.2 ст. 317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 ознайомився з матеріалами кримінального провадження 13.05.2015 року.
Стаття 107 ч.5 КПК України надає право учасникам судового провадження на отримання копії запису судового засідання.

Проте, цим правом ОСОБА_6 не скористався, про що свідчить складений 13.05.2015 року працівниками суду акт про його відмову від ознайомлення з технічним записом судових засідань по даному кримінальному провадженню.

З метою забезпечення права ОСОБА_6 на захист головуючий відновив судовий розгляд та надав час для підготовки до судових дебатів ОСОБА_6 та забезпечення явки захисника.

Тому позбавлені підстав доводи захисника про порушення судом нарадчої кімнати, оскільки відновлення судового розгляду передбачено ч.4 ст. 365 КПК України.

При визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд у відповідності із вимогами ст.65 КК України враховував вчинення ним злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризуються позитивно , має на утриманні двох малолітніх дітей.

Врахувавши наведене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, оскільки воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу обвинуваченого, а також дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду є законним, обґрунтованим і не підлягає скасуванню, про що вимагав захисник.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3