АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2355/15 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.4 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника Харківської виправної колонії (№43) ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_10 за апеляційною скаргою захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2015р.,-
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2015 року відмовлено у задоволенні спільного подання адміністрації Харківської виправної колонії (№43) і спостережної комісії в Орджонікідзевському районі м.Харкова про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Московського районного суду м.Харкова від 06 червня 2013 року за ч.4 ст.187 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 років позбавлення з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно з оскаржуваною ухвалою, адміністрація виправної колонії і спостережна комісія звернулися до суду зі спільним поданням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого, посилаючись на те, що під час відбування покарання ОСОБА_10 характеризувався позитивно, до праці ставився добре, мав 3 стягнення, які погашені в установленому порядку, за сумлінну поведінку до праці має 3 заохочення, активно приймає участь у культурно-масових та фізкультурно-оздоровчих заходах, вину у вчиненні злочину визнав.

Відмовляючи у задоволенні подання, суд своє рішення обґрунтував тим, що надані адміністрацією Харківської виправної колонії докази, а також матеріали особової справи засудженого не свідчать про те, що він впевнено став на шлях виправлення та своєю сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів відсутність необхідності подальшого відбування ним покарання у виді позбавлення волі, як це передбачено вимогами ч.2 ст.81 КК України. При цьому суд зазначив, що сумлінна поведінка і ставлення до праці засудженого протягом перебування у ХВК №43 не є тією обставиною, якої достатньо для висновку, що ОСОБА_10 довів своє виправлення і заслуговує на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання на такий великий строк 1 рік 5 місяців.

В апеляційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу та застосувати до ОСОБА_10 умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Вважає прийняте судом рішення необґрунтованим, оскільки засуджений в повному обсязі відшкодував збитки потерпілим, визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся, під час досудового розслідування та судового розгляду справи давав щирі свідчення, не намагаючись уникнути відповідальності. Крім того, просить врахувати такі докази, як надану Харківською виправною колонією (№43) характеристику на засудженого ОСОБА_10 , довідку про стягнення та заохочення, свідоцтво про народження дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідь судді, захисника адвоката ОСОБА_9 та засудженого, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав, що ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Відповідно до вимог ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
З матеріалів провадження вбачається, що злочин, за який засуджено ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, проте суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону судовий розгляд здійснив без захисника, не забезпечивши його участь у встановленому законом порядку.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску. Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

До матеріалів кримінального провадження долучено CD-диск зі звукозаписом судового засідання (т.1 а.с.24), на якому відсутня фонограма судового засідання від 19.11.2015р.

Крім того, в матеріалах справи на а.с.15 знаходиться повідомлення, адресоване прокурору Орджонікідзевського району м.Харкова, а також начальнику Харківської виправної колонії (№43), в якому зазначено, що розгляд даного кримінального провадження по суті призначено на 09 листопада 2015 року. Далі, в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала від 09 листопада 2015 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (а.с.16), постановлена суддею одноособово, а журнал, звукозапис та будь-які дані щодо проведення судового засідання в цей день відсутні.

Відповідно до п.п.4, 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, а також у разі, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що у відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга захисника - задоволенню частково.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2015 року, якою відмовлено у задоволенні спільного подання адміністрації Харківської виправної колонії (№43) і спостережної комісії в Орджонікідзевському районі м.Харкова про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5