АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

Секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000544 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нові Гончарі Путивльського району Сумської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком суду від 27.05.2013 р. за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 12.12.2013 р. по відбуттю строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Савчуки Радивилівського району Рівненської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- вироком суду від 26.02.2007 р. за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 12.02.2009 р. умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 4 дні;

- вироком суду від 24.12.2009 р. за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 26.12.2012 р. умовно-достроково на 1 рік 3 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання: ОСОБА_5 5 років позбавлення волі; ОСОБА_6 4 роки 6 місяців позбавлення волі відповідно.
За даним вироком, 17.01.2015р. близько 0.15 год. ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік парку «Кіото» по вул. Кіото, 8 в м. Києві, побачивши раніше не знайомого ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшли до останнього ззаду, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 удар в голову, від чого потерпілий втратив рівновагу і впав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 не менше п`яти ударів в область голови, застосувавши, таким чином, насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, після чого ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 , повторно відкрито викрали з кишень одягу належне ОСОБА_12 майно, а саме: мобільний телефон «Самсунг Дуос» чорного кольору вартістю 500 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 15 грн., на рахунку якої була 1 грн., мобільний телефон «Нокіа Х2» чорного кольору вартістю 430 грн., дві флеш-карти пам`яті ємкістю 1 ГБ кожна вартістю по 60 грн., а всього майно загальною вартістю 1006 грн., з яким обвинувачені з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Таким чином, ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , кожен, визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, у відкритому викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, повторно, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тримання під вартою з 17.01.2015 року кожному.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

На вказаний вирок було подано апеляційну скаргу прокурором, в якій він, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що місцевим судом не дано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, меті відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства і мотиву вчинення бажання незаконного збагачення; обставинам його вчинення, особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який має дві непогашені судимості за тяжкі корисливі злочини; відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки відсутності критичного ставлення ОСОБА_6 до скоєного тяжкого злочину, відсутності усвідомлення своєї вини і каяття.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на незаконність прийнятого районним судом рішення, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ґрунтується лише на показах потерпілого, та відсутні достатні докази у справі, які б вказували на вчинення ним злочину. Звертає увагу суду, що свою вину не визнавав ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість прийнятого судом рішення, просить змінити вирок суду, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому нове покарання, яке за своєю суворістю об`єктивно відповідатиме вчиненому кримінальну правопорушенню.
Вказує, що в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому їм злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України категорично не визнали та заперечували той факт, що між ними була попередня домовленість з метою викрадення, будь-яким способом, чужого майна та не причетні до викрадення речей у потерпілого ОСОБА_12 , що на думку захисника, говорить про відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_6 і таким чином виключає їх винуватість у скоєні інкримінованого їм злочину. Звертає увагу, що ОСОБА_6 надав в суді покази, які повністю збігаються з показами ОСОБА_13 , з приводу відсутності в їх діях попередньої змови та умислу на вчинення відкритого викрадення чужого майна та його непричетності до конфлікту, який виник у останнього з потерпілим.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_12 удари у область голови з метою, щоб останній не зміг викрасти його телефон марки «Престиж», який він дав потерпілому для здійснення дзвінка, а ніякого чужого майна, під час цього інциденту, ОСОБА_10 у ОСОБА_12 не забирав та не мав на це наміру.
Крім того, апелянт вказує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 надали в суді покази з приводу того, що після затримання їх працівниками ППСМ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, останні, за відсутності співробітників СОГ Деснянського РУ, за відсутності понятих, без складання будь-яких відповідних документів здійснили незаконний огляд одягу затриманих та незаконно вилучили ряд їх особистих речей, а також у ОСОБА_6 вилучили мобільний телефон «Самсунг-Дуос», який інкримінується їм, як предмет скоєння злочину, який останній не викрадав, а знайшов, на землі після інциденту між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 та будь-які інші, чужі речі, які належать ОСОБА_12 чи будь-кому іншому, у ОСОБА_13 та ОСОБА_6 не вилучались.
Вказує, що під час допиту у якості потерпілого, в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню, ОСОБА_12 вказував, що він не бачив, як у нього викрали телефони і флеш-картки та їх відсутність ним була виявлена лише по дорозі до ст. метро «Лісова».
Звертає увагу суду на те, що ні органами досудового розслідування ні судом не досліджувалась належність телефонів та флеш-карток саме потерпілому ОСОБА_12 , які були вилучені при зазначених обставинах та інкримінуються ОСОБА_14 та ОСОБА_6 у якості предметів можливого вчинення ними протиправних дій.
Також, зазначає, що судом під час розгляду справи не встановлена точна дата та час можливого вчинення протиправних дій з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , що є обов`язковими обставинами доказування, згідно вимог ст. 91 КПК України, оскільки працівники міліції і потерпілий ОСОБА_12 , вказували, що інцидент останнього з ОСОБА_15 , начебто, відбувся 17.01.2015 близько 24 год. 00 хв. (згідно тексту вироку суду), тобто на межі 17.01.2015 та 18.01.2015, однак, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , свідки: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 стверджувально надали покази з приводу того, що ці події відбулися, 16.01.2015.
Вважає призначене ОСОБА_14 місцевим судом покарання у виді 5 років позбавлення волі невідповідним тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, а тому дії ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковано не вірно, безпідставно, не обґрунтовано та незаконно у зв`язку з чим просить перекваліфікувати на ч. 1 ст. 125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченоних, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апедяційні скарги слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, винуватості ОСОБА_5 у вчиненні грабежу та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, було встановлено, що доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про невинуватість засудженого у вчиненні злочину не можуть бути визнані належними, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_12 наданими в суді першої інстанції, даними протоколу проведення слідчого експерименту про обставини вчинення злочину від 25.03.2015 року з фото-таблицею до нього, згідно якого потерпілий на місці події показав та послідовно розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які відкрито викрали його мобільні телефони, застосувавши до нього фізичне насильство. (т.1 а.с.143-148); поясненнями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також даними протоколів проведення слідчих експериментів та фото-таблицями до протоколів за участю вказаних свідків від 23.03.2015 року, які розповіли та показали на місці, де вони бачили обвинувачених, які нишпорили по кишенях одягу потерпілого ОСОБА_12 та куди останні тікали. (т.1 а.с.131-136, 137-142); даними висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 були виявлені легкі тілесні ушкодження, які могли утворитися 17.01.2015 року.
Посилання захисту на те, що в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_6 була відсутня попередня змова та умисел на вчинення відкритого викрадення чужого майна та його непричетності до конфлікту, який виник у ОСОБА_5 з потерпілим, є необґрунтованими, оскільки спростовуються показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які вказували, що обвинувачені нишпорили по кишенях потерпілого ОСОБА_12 .
Доводи апелянта про те, що обвинувачений ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_12 удари у область голови з метою, щоб останній не зміг викрасти його телефон марки «Престиж», який він дав потерпілому для здійснення дзвінка, також не є обґрунтованими, оскільки не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
Посилання апелянта на те, що ні органами досудового розслідування ні судом не досліджувалась належність телефонів та флеш-карток саме потерпілому ОСОБА_12 , які були вилучені при зазначених обставинах та інкримінуються ОСОБА_14 та ОСОБА_6 у якості предметів можливого вчинення ними протиправних дій, також є необґрунтованими, оскільки з пояснень свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які вказали, що потерпілий назвав свій номер телефону, вони зателефонували і він задзвонив в одязі обвинуваченого ОСОБА_6 , а також потерпілого ОСОБА_12 , вбачається, що останній знав свій номер телефону напам`ять, а також з пояснень свідка ОСОБА_17 , вбачається, що працівник міліції. Тримаючи в руках телефон, запитав у потерпілого чи це його телефон, а останній відповів, що його та набрав в телефоні код і відкрив телефонну книгу, який міг знати лише потерпілий.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що під час досудового розслідування та судового слідства не встановлена точна дата та час можливого вчинення протиправних дій з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , є необґрунтованими, оскільки немає можливості точно до хвилини встановити час події кримінального правопорушення, учасники посилалися на приблизність часу, коли відбулася вказана подія. Зокрема, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні заяву про злочин потерпілий ОСОБА_12 подав 17.01.2015 року о 02 год. 00 хв. Крім того, з пояснень наданих засудженими в судовому засіданні в суді першої інстанції вбачається, що зустріч ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відбулася саме 16.01.2015 року ввечері, а сам злочин - на межі з 16.01 на 17.01.2015 року, з даних протоколів проведення слідчого експерименту від 23.03.2015 року, згідно яких свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_19 вказали, що подія сталася саме 17.01.2015 року, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що вказане кримінальне правопорушення сталося на початку доби 17.01.2015 року.
Колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що невизнання засудженим ОСОБА_5 своєї вини за ч.2 ст. 186 КК України як спосіб захисту здійснюється останнім з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки його вина підтверджується сукупністю зібраних на досудовому слідстві, ретельно досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким дана належна оцінка.
При призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, місцевий суд при його обранні обґрунтовано виходив із вимог ст. 65 КК України враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особи, які раніше судимі, характеризуються позитивно, стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 , роль кожного у вчиненні кримінального правопорушення, а також врахував ті обставини та доводи, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність і достатність для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів саме такого виду і міри покарання, тому в ході апеляційного перегляду не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання та постановлення в цій частині нового вироку, а також підстав для зміни вироку та перекваліфікування дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 125 КК України, а тому вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 без задоволення.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2015 року постановлено строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 рахувати з 17.01.2015 року, тобто з моменту їх затримання.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 утримуються в межах Київського СІЗО з 17.01.2015 року протягом усього розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та перегляду вироку суду за апеляційними скаргами в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, на момент постановлення колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ухвали у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2015 року, обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кожному з 17.01.2015 року по 27.01.2016 року включно.
Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2015 рокущодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кожному з 17.01.2015 року по 27.01.2016 року включно.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/269/2016
Категорія КК: ч.2 ст. 186 КК України

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21
Доповідач: ОСОБА_1