Справа № 414/596/15-к
Провадження № 11кп/782/309/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Сєвєродонецьку Луганської області, матеріали кримінального провадження № 0000109 щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора Кремінського району Луганської області ОСОБА_5 , поданою на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 листопада 2015 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_8 , яка народилась у с. Новоастрахань Кремінського району Луганської області, є громадянкою України, перебувала на посаді голови Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області, раніше не була засудженою, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнана невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдана за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді застави скасований і судом визначено про повернення ОСОБА_8 24 360 грн, після набрання виправдувальним вироком чинності.

Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані щодо ОСОБА_8 , - відсторонення її від займаної посади голови Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області та арешт належного їй майна - скасовані.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

Відповідно до змісту вироку суду, ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона, як особа, що постійно здійснювала функції представника влади - голови Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області (обраною з 12.11.2010 року),займала в органах місцевого самоврядування відповідальну посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, із присвоєним 7 рангом, діючи з метою отримання незаконної винагороди та використовуючи надану їй владу та своє службове становище, 10 лютого 2015 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті, у приміщенні селищної Ради по вул.Миру, 49 с. Новоастрахань Кремінського району Луганської області, отримала заздалегідь зажадані нею від ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 3000 грн, за надання дозволу на зайняття підприємницькою діяльністю ( торгівлю товарами "секондхенду") на території Новоастраханської сільської ради.

Після одержання неправомірної вигоди злочинні дії ОСОБА_8 були припинені працівниками правоохоронних органів, які вилучили у службовому кабінеті ОСОБА_8 щойно отримані нею грошові кошти.

Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_8 визнана невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдана, у зв`язку із недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Судом зазначено, що аналіз вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності", а, також, отриманих судом роз`яснень посадових осіб Новоастраханської сільської ради та Кремінської райдержадміністрації Луганської області дає підставу для висновку про відсутність у ОСОБА_8 як голови сільради повноважень та передбаченої законом можливості у межах своєї посади надавати стороннім особам дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю. А,тому, у неї не було підстави отримувати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду і, відповідно, ОСОБА_8 не підлягає відповідальності.

Крім того, суд мотивував своє рішення тим, що у судовому засіданні були встановлені факти того, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину, оскільки орган досудового розслідування не мав на момент скоєння дій ОСОБА_8 у своєму розпорядженні конкретних та об`єктивних свідчень, що підтверджували б намір обвинуваченої скоїти правопорушення, а перевірити законність дій правоохоронних органів суд не мав змоги, оскільки сторона обвинувачення не надала можливості ознайомлення з постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину ( ч.7 ст. 271 КПК України), з огляду на таємність документів.

На підтвердження такого висновку суд навів рішення Європейського Суду з прав людини : "Веселов та інші проти Росії", "Баннікова проти Росії", "Ванян проти Росії", " Малілінос проти Литви", які визначають критерії недопустимості визнання здобутих доказів належними, якщо вони отримані внаслідок провокації злочину працівниками правоохоронних органів.

Прокурором Кремінського району Луганської області ОСОБА_5 на вирок суду подана апеляційна скарга ( із змінами та доповненнями від 20.01.2016 року), у якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку із допущеними під час розгляду справи істотними порушеннями вимог діючого кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції.

Представник обвинувачення зазначає, що матеріали кримінального провадження містять докази того, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій по документуванню скоєного ОСОБА_8 злочину здійснювалось працівниками правоохоронних органів у відповідності до вимог закону після того, як ОСОБА_9 звернулась 10 лютого 2015 року до Кремінського РВ УМВСУ із заявою про те, що ОСОБА_8 вимагає від неї грошові кошти за дозвіл на торгівлю на території Новоастраханської сільради.

До матеріалів кримінального провадження були долучені розсекречені матеріали негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який був проведений відповідно до постанови прокурора та вимог ст. 271 КПК України.

Прокурор звертає увагу на те, що на час винесення вироку суду 10.11.2015 року у справі були дві ніким не оскаржені та не скасовані постанови: від 23.09.2015 року слідчого Кремінського РВ УМВСУ у Луганській області про закриття кримінального провадження за ст. 369 КК України щодо ОСОБА_9 та від 28.10.2015 року старшого слідчого з ОВС прокуратури Кремінського району Луганської області про закриття кримінального провадження щодо посадових осіб Кремінського РВ УМВСУ у Луганській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у зв`язку із відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 370 КК України ( провокація підкупу, вчинена посадовими особами правоохоронних органів).

Апелянт, із посиланням на постанову Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України № 5-20 кс14 від 13.11.2014 року та викладені у ній правові висновки щодо кваліфікації дій службовой особи за ч.3 ст. 368 КК України, вважає, що, відповідно до діючої редакції ч.3 ст. 368 КК України, у діях ОСОБА_8 міститься склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, оскільки остання, як посадова особа, що займає відповідальне становище, розуміючи можливості та значущість своєї посади,прийняла від ОСОБА_9 пропозицію отримати неправомірну вигоду за дії, які вона могла вчинити як голова сільради - погодитись та надати дозвіл на торгівлю ОСОБА_9 на території сільради.

Крім того, у апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом, у порушення вимог гл. 5 КПК України, не фіксувалась ціла низка винесених ухвал, тексти яких містяться у матеріалах справи.

Зокрема, не фіксувалось ( із посиланням на зайнятість засобу технічної фіксації) підготовче судове засідання від 03.04.2015 року, проголошення ухвали про призначення дати судового засідання від 28.04.2015 року, судове засідання від 09.06.2015 року, де вирішувалось питання про привід свідків, проголошення тексту ухвали від 24.09.2015 року, у якій було задоволено клопотання сторони захисту про визнання неналежним як доказ по справі аудіо-запису розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Жоден з допитаних свідків по справі не приведений судом до присяги згідно з її текстом, викладеним у ч.2 ст. 372 КПК України.

Судом також не виконані вимоги ст. 366 КПК України щодо негайного виходу суду до нарадчої кімнати після останнього слова обвинуваченої. Згідно даних журналу судових засідань та технічного носія інформації від 09.11-10.11.2015 року, після останнього слова обвинуваченої ОСОБА_8 відбувались репліки прокурора та захисника, без відновлення судового розгляду з цих питань.

У поданих запереченнях захисник ОСОБА_7 , приводячи докази необґрунтованості,на його думку, доводів апеляційної скарги прокурора, вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений судом з урахуванням вимог ст.ст. 369-376 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України.

Додатково, на підтвердження викладених у запереченні обставин, сторона захисту приєднала ксерокопію ухвали від 16.11.2015 року слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_13 , яким була скасована постанова старшого слідчого с ОВС 2-го СВ прокуратури Луганської області ОСОБА_14 від 28.10.2015 року про закриття кримінального провадження щодо працівників Кремінського РВ УМВСУ і матеріали кримінального провадження спрямовані прокурору Луганської області для проведення розслідування.

У судовому засіданні апеляційного суду представники обвинувачення підтримали у повному обсязі доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора Кремінського району Луганської області ОСОБА_5 .

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 , у свою чергу, заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прийнявши до уваги пояснення сторін, перевірив матеріали кримінального провадження,( у тому числі, журналів судових засідань та даних технічних носіїв інформації) у межах поданої прокурором апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду-скасуванню за такими підставами.

Відповідно до ст. 103 (гл.5) КПК України формами фіксування кримінального провадження є: протокол; носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; журнал судового засідання.

Ч.4 ст. 107 КПК України визначає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Винятком з цього правилу є випадки неприбуття у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні або випадки, коли, відповідно до положень КПК України, судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Порушення зазначених вище вимог діючого кримінального процесуального законодавства є істотними та такими, що є підставами для безумовного скасування судового рішення у порядку п.7 ст. 412 КПК України.

Переглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у межах заявлених у цій частині апеляційних вимог прокурора, колегія суддів визнає їх обґрунтованими, оскільки судом 1-ї інстанції під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження допущена низка істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у частині фіксування перебігу судових засідань, процесуальних дій суду, ухвалених за їх результатами судових рішень.

Дані журналу підготовчого судового засідання від 28.04.2015 року ( а.п.23-24) свідчать про те, що, суд, вислухавши думку присутніх сторін кримінального провадження щодо питань, зазначених у ст. 315 КПК України, задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_7 ( а.п.21) про виклик свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

На а.п.25 міститься текст винесеної ухвали від 28.04.2015 року про призначення судового розгляду справи на 08.05.2015 року.

Однак, на носії технічної інформації ( № 3198 на а.п. 16) відсутня фіксація виходу суду із нарадчої кімнати та проголошення зазначеного процесуального документу.

Аналогічне порушення щодо фіксації судового провадження допущене судом 09.06.2015 року. Журналом судового засідання зазначене, що, вислухавши клопотання сторін про виклик свідків, суд видалився до нарадчої кімнати ( а.п. 77-78) і, згодом, оголосив ухвалу. Однак, на носії технічної інформації № 3198 на а.п. 16) проголошення такої ухвали ( текст на а.п. 79) взагалі не зафіксоване.

Аналогічне порушення судом допущене під час судового засідання від 24.09.2015 року.

Під час судового засідання суд, вислухавши клопотання захисника ОСОБА_7 про визнання недопустимим доказом по справі аудіозапис розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка міститься на CD-диску, вислухавши думки присутніх сторін щодо заявленого клопотання, видалився до нарадчої кімнати для розв`язання клопотання захисту.

Як вбачається із змісту ухвали ( а.п. 117-118), клопотання захисту було задоволене у повному обсязі і доказ сторони обвинувачення ( запис розмови ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на CD-диску) визнаний недопустимим. Проголошення цієї ухвали( яка, поміж інших, слугувала підставою для винесення виправдувального вироку) також не фіксувалось, про що свідчать дані носія технічної інформації за № 3600 на а.п. 107.

Відповідно до ч.2 ст. 84, ч.1,3 ст.95 КПК України показання свідка є процесуальним джерелом доказів, які суд безпосередньо отримує під час судового розгляду за встановленим діючим цим Кодексом порядку.

Порядок допиту свідків у судовому засіданні встановлений ст. 352 КПК України.

Зокрема, ч.2 ст. 352 встановлює, що суд, переконавшись у відсутності перешкод для допиту свідка, приводить його до присяги за текстом, зміст якої повністю викладений у цій частині.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема даних носіїв технічної фіксації №№ 3198 на а.п. 16 та 3600 на а.п. 107, жоден з допитаних свідків у судових засіданнях 22.06.2015 року ( а.п. 90-93), 24.07.2015 року ( а.п. 99-101), 24.09.2015 року ( а.п.115-116) до присяги не приводився ( незважаючи про зазначення цієї дії у деяких журналах судового засідання, зокрема, за 24.07.2015 року), що, на думку колегії суддів, свідчить про порушення форми отримання судом доказів, які згодом були підставою для винесення виправдувального вироку.

Згідно вимог ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Як вбачається із журналу судового засідання від 09.11.2015 року ( а.п.145-152) та даних носія технічної інформації ( а.п. 107), ця вимога закону судом порушена, оскільки, після останнього слова обвинуваченої ОСОБА_8 головуючий запропонував прокурору та захиснику висловитись у репліках щодо раніше з`ясованих обставин,після чого видалився до нарадчої кімнати.

Враховуючи, що під час апеляційного перегляду вироку суду 1-ї інстанції були встановлені такі істотні порушення вимог діючого кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів, на підставі ст. 412 КПК України, вважає за необхідне вирок скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді 1-ї інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції, на підставі вимог ст. 404 КПК України, переглядав матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у межах апеляційних вимог прокурора і не мав змогу повторно дослідити ( враховуючи відсутність клопотань сторін) обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при повторному судовому розгляді справи суд повинен звернути увагу, ретельно дослідити, а, також, надати повну та належну оцінку:

щодо підстав, обставин, та мотивів, які спонукали ОСОБА_9 звернутися до голови Новоастраханської сільради ОСОБА_8 щодо питань торгівлі на території сільради, та обставин подальшого звернення її до правоохоронних органів із відповідною заявою;

-з`ясувати обставини, наведені стороною захисту, про неодноразові спілкування ОСОБА_9 з працівниками правоохоронних органів перед подіями 10.02.2015 року;

-щодо обставин отримання грошей обвинуваченою ОСОБА_8 від свідка ОСОБА_9 , характеру її дій по оформленню офіційною печаткою Новоастраханської сільради Кремінського району Луганської області договору на надання послуг ОСОБА_9 ;

-з`ясувати обсяг повноважень ОСОБА_8 як представника влади, що займає відповідальне становище, дати оцінку її діям у цьому статусі, з огляду на правові висновки, викладені у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України № 5-20кс14 від 13.11.2014 року;

- дослідити результати розслідування матеріалів кримінального провадження № 0000382( за заявою захисника ОСОБА_7 про наявність у діях правоохоронних органів провокації злочину),які ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16.11.2015 року, після скасування постанови старшого слідчого з ОВС 2-го СВ прокуратури Луганської області ОСОБА_14 від 28.10.2015 року, направлені для проведення розслідування.. та, при необхідності, дослідити інші, викладені у апеляційній скарзі та запереченнях до неї, доводи.

На підставі викладеного,керуючись 407,409,412,415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Кремінського району Луганської області ОСОБА_5 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 листопада 2015 року, яким ОСОБА_8 виправдана за ч.3 ст. 368 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді