Ухвала
іменем україни
26 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженогоОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
переглянула в судовому засіданні вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 .
Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, за невстановлених обставин, незаконно придбав, зберігав та 19 листопада 2013 року, приблизно о 15.35 год., за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0206 г за 80 грн « ОСОБА_8 ».

Крім того, ОСОБА_6 23 листопада 2013 року, приблизно о 12.40 год., за місцем свого проживання повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0518 г за 80 грн « ОСОБА_8 ».

Також, ОСОБА_6 у невстановлені слідством час та особи, повторно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,1112 г, який 23 листопада 2013 року, приблизно о 15.15 год. було вилучено під час обшуку.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення у зв`язку з істотним порушенням судами вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виправдати його за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, а за ч. 2 ст. 309 КК призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства. Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на суперечливих показах свідків та показаннях працівників міліції, які фактично спонукали його на вчинення злочину. Вважає, що суд не розглянув всі клопотання, заявлені стороною захисту. Стверджує, що апеляційний суд, повторно не дослідив обставини справи, не перевірив їх та не оцінив, внаслідок чого безпідставно визнав необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали доводи скарги і просили її задовольнити, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи скарги засудженого та через істотні порушення вимог КПК просив судове рішення апеляційного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.2 ст.419 КПК у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, співставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляції доводи і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Суд апеляційної інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Засуджений подав апеляційну скаргу та доповнення до неї у яких, посилаючись на матеріали справи, докладно обґрунтував незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім іншого, ОСОБА_6 зазначав про відсутність у матеріалах кримінального провадження рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що, на його думку, привело до недопустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Проте апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не навів в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів засудженого.

Так, відхиляючи його доводи про порушення порядку проведення оперативної закупівлі суд апеляційної інстанції послався на таємність проведення негласних слідчих дій та зазначив, що відсутність рішень прокурора у матеріалах провадження не є порушенням кримінального процесуального закону.

Такий висновок апеляційного суду не є правильним.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_6 .

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 19 та 23 листопада 2013 року не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч.4 ст.246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.
Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин рішення апеляційного суду, як таке, що постановлене з істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями та інші доводи, зазначені у касаційній скарзі засудженого, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3