АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1634/15 Справа № 181/487/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000188, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому застосував положення статті 71 КК України, не врахувавши того, що ОСОБА_6 засуджено вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці позбавлення волі, а злочин, за який останнього засуджено вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2015 року, він вчинив у період з другої половини 2014 року по 10 червня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню та, навпаки, незастосування того закону, який повинен бути застосований у даному випадку.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у другій половині вересня 2014 року, проходячи біля лісосмуги, розташованої із східної сторони м. Тернівка Дніпропетровської області, незаконно виготовив, придбав, перевіз та зберігав особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, для власних потреб без мети збуту, поки 10 червня 2015 року під час огляду автомобіля марки «VOLKSWAGEN» моделі «VENTO» державний номер « НОМЕР_1 », зазначений наркотичний засіб не був вилучений працівниками міліції.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала доводи, що наведені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК Українитакож є правильною і прокурором не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, яке могло б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.

Зі змісту статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
У частині 4 ст. 70 КК України передбачено призначення покарання за правилами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, та вказано, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, за яке він засуджений в цьому провадженні, вчинив у період з другої половини 2014 року по 10 червня 2015 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку.
В тім, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 застосував положення статті 71 КК України і до невідбутої частини покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015року і частково приєднав призначене покарання за вироком від 10 липня 2015 року, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Наведене призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, та до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з наведеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_6 таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяць.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді
______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4