АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 760/6152/15-к Апеляційне провадження № 11-кп/796/1676/2015
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000147 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль Київської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, який не одружений, дітей не має, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 22.07.2009 р. Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст.187 та ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі;
19.02.2014 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, звільнений 30.05.2014 р. від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на підставі п. «е» ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році»

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з 23.07.2015 р.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, останній раз вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19.02.2014 р. за ч. 1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, звільненого ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2014р. від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на підставі п. «е» ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році», на шлях виправлення не став і, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний аналогічний злочин.

Так, 13.03.2015 р., в денний час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №24 по вулиці Солом`янській в м. Києві, у невстановленої слідством особи, за 1000 грн. незаконно придбав для себе особисто без мети збуту поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «метадоном», який сховав до кишені своїх штанів, де став незаконно його зберігати.

І того ж дня, біля 19-00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №22 по вулиці Солом`янській в м. Києві був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили з кишені його штанів поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «метадоном».

Згідно висновку експерта №241х від 18.03.2015р. у вилученій у ОСОБА_6 кристалічній речовині виявлено наркотичну речовину - «метадон», обіг якої обмежений, відсотковий вміст «метадону» в якій становить 73,32%,, а маса «метадону» у речовині становить 0,3074г.

Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду, пом`якшивши його шляхом застосування ст. 75 КК України та звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.

Вважає, що вирок суду є явно несправедливим через суворість призначеного покарання. Так, судом не враховано таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння розкрито злочину, а враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире розкаяння. У той же час судом не враховано, що ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочину, відразу, ще до обшуку, визнав наявність у нього наркотичної речовини, видав добровільно цю речовину та правдиво розповів де, у кого та за яких обставин він її придбав, описав прикмети особи, яка збувала наркотичну речовину та вказав її місцезнаходження.

Все це давало суду підстави визнати наявність у його діях такої пом`якшуючої обставини, передбаченої п. 1 ст. 66 КК України, як активне сприяння розкриттю злочину та врахувати цю обставину при призначенні виду і розміру покарання у бік пом`якшення, що судом не було помилково зроблено.

Обвинувачений зазначає, що він працює на будівництві на важкій брудній роботі без офіційного оформлення, про що вказував у суді першої інстанції, а тому висновок суду про те, що він ніде не працює і не займається суспільно-корисною працею не відповідає встановленим обставинам справи.

У вироку суду також помилково вказано, що він не одружений, хоча він перебуває у цивільному шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 , про що він давав покази суду, а також про те, що він не має дітей, хоча від спільного проживання у цивільному шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 він має малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вихованні та утриманні якого він приймає участь, про що він також вказував у суді першої інстанції.

Судом першої інстанції також невірно оцінено факт добровільного лікування від наркоманії та розцінено судом як намагання ухилитися від кримінальної відповідальності, що не ґрунтується на встановлених фактичних обставинах справи та взагалі суперечить КК України. У судовому засіданні він чітко і ясно пояснював суду, що лікування від наркоманії пройшов з метою позбутися цієї згубної звички та підступного захворювання, надалі відповідно до рекомендацій лікарів шукав реабілітаційний центр для закріплення результатів лікування.

Судом також проігноровано незадовільний стан його здоров`я та не враховано, що він страждає на ряд тяжких захворювань, та у зв`язку з наявними захворюваннями потребує консультації та лікування у фтизіатра та торокального хірурга.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що суд невірно врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано вкрай низький ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення - він був затриманий відразу по придбанні вкрай незначної кількості метадону, а тому зберігання фактично не здійснював, мети збуту не мав, будь-які суспільно-небезпечні наслідки у результаті його дій не настали, шкода могла бути причинена виключно йому самому.

Вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та без відбування покарання шляхом застосування ст. 75 КК України, тобто звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у вигляді застосування закону, який не підлягає застосуванню, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про те, що судимість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України не знята і не погашена є помилковим. Так, згідно з довідкою про судимість ОСОБА_6 постановами Обухівського районного суду Київської області від 26 червня 2007 р. та Голосіївського районного суду м. Києва від 25 вересня 2008 р. звільнявся від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. ст. 44, 48 та 309 ч. 4 КК України з закриттям кримінальної справи. У силу ч. ч. 1 та 3 ст. 88 КК України ОСОБА_6 вважається не судимим за цими епізодами незаконних дій з наркотичними речовинами, а тому вони не можуть бути підставою для кваліфікації його дій за ознакою повторності за оскаржуваним вироком.

Згідно з довідкою про судимість ОСОБА_6 вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2009 р. засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі. 12 липня 2012 р. ОСОБА_6 звільнений з місць позбавлення волі, а тому у силу п. 8 ч. 1 ст. 89 КК має судимість. Але судимість за ст. 187 КК України не може підставою для кваліфікації незаконних дій ОСОБА_6 з наркотичними речовинами за ч. 2 ст. 309 КК України як повторних у силу ч. 1 ст. 32 КК України, яка дає визначення повторності.

Надалі вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 лютого 2014 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі. Судом при цьому застосовано ст. 75 КК України - ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Іспитовий строк йому встановлено тривалістю у три роки.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 30 травня 2014 р. ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за вироком від 19 лютого 2014 р. на підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 р.

Таким чином, Держава Україна, застосувавши до ОСОБА_6 амністію, визнала, що він успішно пройшов призначений йому вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 лютого 2014 р. іспитовий строк, а тому всі правовідносини, пов`язані з цим вироком, які регулюються спеціальними нормами КК України, що стосуються такого специфічного виду покарання як засудження з випробуванням, яке є окремим правовим інститутом, а саме - ст. ст. 75, 76, 78 та 89 ч. 1 п. 1 КК України, у зв`язку із застосуванням акту амністії закінчилися у повному обсязі і особу, звільнену від кримінальної відповідальності при такому виді засудження за актом амністії, не можна вважати судимою у силу прямої вказівки п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України. Саме ці норми кримінального закону не були застосовані судом першої інстанції, хоча підлягали безумовному застосуванню.

Таким чином, дії ОСОБА_6 безпідставно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, бо він не мав судимості за ч. 1 ст. 309 КК України, на момент винесення оскаржуваного вироку. Цим самим суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин має бути змінена правова кваліфікація кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 , і застосована частина статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, тобто дії ОСОБА_6 мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Але оскільки ОСОБА_6 у квітні 2015 р. добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії, пройшовши його повний курс, то ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просить, як альтернативну вимогу, скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Змінити запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що судом першої інстанції у ході судового розгляду справи допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення по справі щодо ОСОБА_6 , що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Так, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України слідство щодо ОСОБА_6 проведено без участі захисника, а суд це порушення залишив без реагування.

Маючи ряд повідомлень із КЗ КОР «Київська обласна психоневрологічна лікарня №2» про перебування ОСОБА_6 у психіатричній лікарні на стаціонарному лікуванні, що саме по собі має викликати сумніви у його психічному здоров`ї, суд без участі захисника провів підготовче засідання, чим грубо порушив вимоги ст. 20, п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України щодо права на захист.

Суд також обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого та оголошенням документів з даними про його особу, оскільки визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому судом не було дотримано вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та питання про можливість розгляду справи у скороченому порядку взагалі не розглядалося у ході судових засідань, згоди на такий розгляд ні обвинувачений, ні його захист не давали, суд не з`ясовував чи правильно розуміють учасники судового провадження положення статті 349 КПК України про розгляд провадження без дослідження доказів, які ніким не заперечуються, не з`ясував добровільність такої позиції, не роз`яснив наслідки розгляду провадження без дослідження всіх доказів, згідно з якими учасники провадження будуть позбавлені можливості оскаржувати вирок щодо цих обставин в апеляційному порядку, що порушило право обвинуваченого на захист.

Захистом у ході судового засідання ставилось питання про недопустимість ряду доказів, наданих прокурором, проте воно протиправно було залишено судом без розгляду і належної оцінки, а у подальшому суд всупереч вимогам ст. 349 КПК України прийняв рішення про недоцільність дослідження всіх доказів по справі, чим порушив право обвинуваченого на захист і власне права захисту на надання правової допомоги.

Крім того, тяжко хворий ОСОБА_6 утримується під вартою, необхідного лікування не отримує, інкримінований йому злочин не є тяжким, ОСОБА_6 має постійне місце проживання та необхідні суспільно-корисні зв`язки, утримання в умовах українських слідчих ізоляторів визнані неодноразовими рішеннями Європейського суду з прав людини катуванням, а тому на період перегляду справи запобіжний захід має бути зміненим йому на особисте зобов`язання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації діянь обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження щодо відсутності в діянні обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність вчинення незаконних дій з наркотичними засобами.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за діяння, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, зокрема постановою Обухівського районного суду Київської області від 26 червня 2007 року кримінальна справа щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України закрита на підставі ст. ст. 7, 232, 273 КПК України (1960 р.), ст. ст. 44, 48, ч. 4 ст. 309 КК України, постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 25 вересня 2008 року кримінальна справа щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України закрита на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

У відповідності з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення чи зняття судимості.

За таких обставин закриття кримінальних справ щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України згідно вказаних постанов суду не дають підстав для визнання його таким, що має судимість.

Погашена також судимість ОСОБА_6 і за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 лютого 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України, за яким йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 30 травня 2014 року ОСОБА_6 був звільнений від відбування призначеного за вказаним вироком покарання на підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року.

Оскільки обвинувачений в період іспитового строку не вчиняв нового злочину і був звільнений від покарання, то у відповідності з ч. 3 ст. 88, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України він визнається таким, що не має судимості, в зв`язку з чим відсутні підстави для кваліфікації його діянь за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності вчиненого діяння.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за таких обставин необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Як передбачено ч. 4 ст. 309 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала курс лікування від наркоманії.

Згідно довідки Київської обласної психоневрологічної лікарні № 2 від 11 червня 2015 року та виписки із медичної карти стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення він пройшов добровільно курс лікування від наркоманії з 06 квітня 2015 року по 27 квітня 2015 року.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню зі скасуванням вироку суду першої інстанції та закриттям кримінального провадження у відповідності з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У зв`язку з встановленням судом підстав для закриття кримінального провадження інші вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо пом`якшення покарання та призначення нового розгляду в суді першої інстанції задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 284, 404, 405, 407, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000147 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити частково.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши із пред`явленого йому обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення повторно незаконних дій з наркотичними засобами.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України закрити.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ ______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3