Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1049/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 408 (241) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , поданою на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Серпневе Тарутинського району Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, із малолітньою дитиною, ІНФОРМАЦІЯ_2 , на утриманні, із професійною технічною освітою, солдата обслуги номера 1 відділення 3 взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; покладено процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Відповідно до ст. ст. 4. 10. 11. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 6 травня 2014 року № 454/2014, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" № 1240-УІІ від 6 травня 2014 року, солдата ОСОБА_8 призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період 20 червня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20 червня 2014 року № 144 з того ж дня солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини, на всі види забезпечення та призначено на посаду номера обслуги 1 відділення 3 взводу охорони роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

При цьому, на ОСОБА_8 , як на військовослужбовця Збройних Сил України, покладено обов`язок дотримуватись та діяти відповідно до ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-Х1У, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), ст.ст. 1, ч. З ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з тим, солдат ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, будучи придатним для проходження військової служби, 4 вересня 2014 року вирішив вчинити дезертирство, тобто самовільно залишити військову частину з метою ухилитися від військової служби.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини - польова пошта НОМЕР_1 з метою зовсім ухилитися від військової служби, солдат ОСОБА_8 4 вересня 2014 року самовільно залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжував незаконно перебувати поза межами військової частини без поважних причин до моменту затримання службовими особами Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області о 10 годині 00 хвилин 3 серпня 2015 року, проводячи службовий час на власний розсуд за адресою свого проживання: АДРЕСА_3 та в інших місцях.

Протягом зазначеного періоду ухилення від проходження військової служби у військовій частині солдат ОСОБА_8 з приводу будь-яких захворювань до медичних закладів не звертався, командування військової частини чи органи військового управління про своє місцезнаходження не повідомляв, органами влади не затримувався, жодних перешкод для прибуття до військової частини не мав, проводячи службовий час на власний розсуд та не маючи намір повертатися на військову службу у військову частину - польова пошта НОМЕР_1 взагалі. О 10 годині 00 хвилин 03 серпня 2015 року солдата ОСОБА_8 затримано співробітниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляційній скарзі, поданій прокурором у кримінальному провадженні військовим прокурором Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 , останній просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 408 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Апеляційні вимоги мотивовано наступними доводами.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виявилося у застосуванні судом при призначенні ОСОБА_8 покарання ст. 75 КК України. Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не мотивоване належним чином.

Підставами можливого застосування вказаної норми закону суд визнав наявність посередньої характеристики обвинуваченого, каяття у вчиненому злочині, вчинення кримінального правопорушення внаслідок тяжкого збігу сімейних обставин, пов`язаних зі станом його здоров`я, необхідністю утримання новонародженої доньки.

Крім того, суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, - щире каяття, оскільки у разі дійсного щирого каяття, ОСОБА_8 ще до початку досудового розслідування мав прибути до військової частин В НОМЕР_2 та приступити до виконання покладених на нього обов`язків за посадою, так як він не був звільнений з військової служби. Однак, ОСОБА_8 не вчинив вказаних дій, що свідчили б про його бажання виправлення та щире каяття.

Також, є помилковим зазначення суду про таку обставину, яка пом`якшує винуватому покарання, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Захворювання ОСОБА_8 «гострий фарингіт» та «синусит» - не є тяжкими або важко виліковними. Характер захворювання обвинуваченого не перешкоджав останньому після лікування в домашніх умовах, та після самовільного залишення військової частини, повернутися та стати до лав роти. Під час дезертирства ОСОБА_8 не мав медичних протипоказань до несення військової служби.

Не враховано судом і обставин вчинення кримінального правопорушення: невиконання ОСОБА_8 тривалий час своїх обов`язків, зумовило перекладання їх на інших військовослужбовців, що за умов проведення на сході країни антитерористичної операції, ускладнювало виконання бойових завдань і підривало бойову активність підрозділу військової частини.

Прокурор переконаний, що призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, сприятиме поширенню вчиненню злочинів, пов`язаних із дезертирством.

На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні подано заперечення адвокатом ОСОБА_7 захисником обвинуваченого ОСОБА_8 .

В запереченні адвокат вказує на те, що судом першої інстанції ухвалене законне рішення та призначене покарання, що відповідає обставинам вчиненого злочину та особі винного.

Протягом досудового розслідування та судового розгляду провадження ОСОБА_8 надавав правдивих та стабільних показань.

Крім того, ОСОБА_8 , дізнавшись, що проходить й досі військову службу, одразу і добровільно з`явився до військової частини НОМЕР_1 , продовжив військову службу, з якої у встановленому законом порядку був демобілізований, і на даний час перебуває у військовому резерві першої черги.

Що стосується стану здоров`я обвинуваченого його хвороби супроводжувалися ускладненнями, а тому в умовах військової частини були важко виліковними, оскільки медичні працівники військової частини поліпшити стан здоров`я ОСОБА_8 не змогли.

Зауважує, що дезертирство обвинуваченого жодним чином не вплинуло на бойову ефективність підрозділу військової частини, оскільки вчинене у глибокому тилу; до цього ж обвинувачений неодноразово був в зоні АТО, та не мав у вказаний період зауважень з приводу проходження служби.

Крім того, звертає увагу на те, що дитина обвинуваченого, дійсно потребує матеріального забезпечення з боку батька, оскільки народилася недоношеною, та має бути під постійним доглядом матері.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу, просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 408 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, думку сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Докази по кримінальному провадженні досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ніким із учасників судового провадження, зокрема, особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинувачених та кваліфікації їх дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 408 КК України, - правильною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проходження військової служби, не судимий, не перебуває на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, пов`язаних зі станом здоров`я, наявність на утриманні новонародженої доньки, що потребує батьківського піклування та матеріального забезпечення, відсутність обставин, які обтяжують йому покарання.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, звільнивши обвинуваченого від його відбування з випробуванням, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таке, що відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, і тим самим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості. Тяжких наслідків від кримінального правопорушення не настало. Потерпілі відсутні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкриміноване, підтвердив встановлені по кримінальному провадженні обставини даного кримінального правопорушення, розкаявся у вчиненому, вказав, що, дійсно, залишив військову частину у зв`язку із тим, що медичні її працівники тривалий час не могли його вилікувати, його стан здоров`я стрімко погіршувався, у зв`язку із чим він звертався до командування, йому надавали ліки, проте стан здоров`я погіршувався, лише вдома вдалося стабілізувати стан здоров`я; крім того, його цивільна дружина завагітніла та вони очікували на народження дитини (аркуші провадження 42).
Як особа ОСОБА_8 має посередню характеристику з місця військової служби (аркуш провадження 36), не судимий, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога.
На утриманні обвинувачений ОСОБА_8 має малолітню дитину доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (аркуш провадження 33). Дитина народилася недоношеною (аркуш провадження 34), потребує матеріального забезпечення.
Дана обставина, також й інші наведені обставини, як визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , каяття його у вчиненні кримінального правопорушення, - правильно визнані судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, що, зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, навіть з урахуванням посередньої характеристики з військової служби, надають суду обґрунтованих підстав до звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції як обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, пов`язаних зі станом його здоров`я, слід зауважити наступне.
Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати стан розпачу, надмірну дратівливість, що не сприяє належному самоконтролю поведінки. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; важкий матеріальний стан, тощо.
Кримінальне правопорушення (дезертирство) обвинуваченим вчинено 04 вересня 2015 року.
Зважаючи на пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , наявність медичної характеристики про стан здоров`я обвинуваченого, що засвідчила тривале захворювання перед вчиненням кримінального правопорушення, епікриз із історії хвороби ОСОБА_8 (аркуші провадження 17 том 1, 191 том 1, та 42 том 2), є небезпідставним врахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, пов`язаних зі станом його здоров`я.
Таким чином, із урахуванням викладеного, та беручи до уваги вимоги наведених вище норм законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням та надавши йому можливість виправлення та перевиховання без його ізоляції від суспільства. що відповідає цілям покарання та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відтак, враховуючи, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провдженні свого підтвердження не знайшли, - колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить у апеляційній скарзі особа, яка її подала, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2