АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 жовтня 2015 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Орловець Городищенського району Черкаської області, одружена, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, освіта вища, пенсіонерка, громадянка України, депутатом, учасником бойових дій, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС не являється, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

звільнена від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності; кримінальне провадження закрито; цивільний позов ОСББ «Хрещатик 200» до ОСОБА_7 залишено без розгляду,

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що вона згідно протоколом № 1 установчих зборів власників квартир і нежилих приміщень будинку «Хрещатик-200», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , 25.02.2006 обрана на посаду голови правління юридичної особи - об`єднання співвласників багатоповерхового будинку (далі - ОСББ). Таким чином. ОСОБА_7 стала наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями по розпорядженню та управлінню майном, тобто стала службовою особою ОСББ, й в подальшому скоїла злочин за наступних обставин.

Відповідно до п. 9.26 статуту, що зареєстрований 10.03.2009 за № 0005188, і з яким ОСОБА_7 була ознайомлена, вона як голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів об`єднання та рішень правління, діє без довіреності від імені об`єднання, укладає в межах своєї компетенції угоди, розпоряджається коштами об`єднання відповідно до затвердженого кошторису.

В подальшому між ОСББ «Хрещатик-200» в особі голови правління ОСОБА_7 та ТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_9 укладено договори підряду № 2/10 від 05.10.2009 «На проведення капітального ремонту внутрішньо-будинкових мереж водовідведення», № 5/10 від 19.10.2009 «На проведення капітального ремонту зовнішніх будинкових мереж водовідведення», згідно з якими ТОВ «Агроремсервіс» взяло на себе зобов`язання своїми силами провести роботу по капітальному ремонту згідно з вимогами ДБН та ВБН з належною якістю робіт та дотриманням технологічних і протипожежних умов при їх проведенні, а також строків їх закінчення; визначити обсяги та вартість виконаних робіт згідно з їх фактичними обсягами та своєчасно представляти замовнику акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт для їх підписання.

За результатами проведених робіт ТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_9 склало акти приймання виконаних підрядних робіт без номеру за жовтень, листопад 2009 року, акти № 1, 2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року, які були оплачені в повному обсязі, що підтверджується звітом про дебетові та кредитові операції по рахунку № 6002 ТОВ «Агроремсервіс» з 01.12.2009 по 13.12.2009 та платіжним дорученням № 1 від 09.02.2010 на загальну суму 119 558 грн.

Відповідно до вказаного звіту 08.10.2009 ОСББ в особі голови правління ОСОБА_7 сплачено на користь ТОВ «Агроремсервіс» 40 тис. грн. в якості авансу згідно з договором № 2/10 від 05.10.2009, 23.10.2009 сплачено 8 000 гривень 00 копійок в якості авансу згідно договору № 2/10 від 05.10.2009, 18.11.2009 сплачено 350 гривень 00 копійок згідно договору підряду № 2/10 від 05.10.2009, 24.11.2009 сплачено 48 000 гривень 00 копійок за капітальний ремонт внутрішньо-будинкових мереж водовідведення ОСББ згідно договору підряду № 2/10 від 05.10.2009, акту виконаних робіт від 17.11.2009 б/н, 03.12.2009 сплачено 11 623 гривень за капітальний ремонт зовнішніх мереж згідно договору № 5/10 від 19.10.2009; згідно платіжного доручення № 1 від 09.02.2010 ОСББ сплачено 11 623 гривень на користь ТОВ «Агроремсервіс» за капітальний ремонт зовнішніх мереж водовідведення ОСББ згідно договору № 5/10 від 19.10.2009, акту виконаних підрядних робіт № 2 за грудень 2009 року.

Тим самим, ОСОБА_7 через неналежне виконання своїх службових обов`язків та несумлінне ставлення до них. в порушення п. 2.2. договору підряду № 2/10 від 05.10.2009 та п. 5.3. договору № 5/10 від 19.10.2009, а також всупереч вимогам вищевказаного статуту ОСББ, маючи реальну можливість перевірити й не перевіривши належним чином відповідність фактично виконаних робіт з даними, вказаними в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В б/н від 25.10.2009, б/н від 22.11.2009 (Договір підряду 2/10 від 05.10.2009) та Актів № 1, 2 за грудень 2009 року (Договір підряду 5/10 від 19.10.2009), підписала вказані акти, в яких відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1121/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 фактична вартість виконаних робіт становить 47 809 гривень 00 копійок, тобто завищена на 71 750 гривень 00 копійок, що 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме в 237 разів, що є істотною шкодою, яка заподіяна юридичній особі, а саме об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Хрещатик-200».

05 жовтня 2015 року до Соснівського районного суду м. Черкаси звернувся старший прокурор прокуратури м. Черкаси ОСОБА_10 із клопотанням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності у кримінальному провадженні № 0000050 від 28.07.2015.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 жовтня 2015 року звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, закрито кримінальне провадження та залишено без розгляду цивільний позов ОСББ «Хрещатик 200» до ОСОБА_7 .

Вказану ухвалу суд мотивував тим, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, тобто у вчиненні службової недбалості, що виражається у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремої юридичної особи.

Органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 вчинила вказане кримінальне правопорушення у жовтні, листопаді, грудні 2009 року.

Так, зазначає суддя, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Станом на 05.10.2015 року минуло більше 3 років з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, що дає підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Не погодившись з ухвалою суду, підозрювана ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 жовтня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У якості мотивів своєї скарги ОСОБА_7 указує, що ухвала суду є необґрунтованою і незаконною, винесена без належної оцінки зібраних доказів та з грубим порушенням норм процесуального права.

Зазначає, що оскаржуваною ухвалою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, натомість ця стаття Кримінального кодексу їй не інкримінувалася ні на досудовому розслідуванні, ні під час судового розгляду справи.

Крім того апелянт вказує, що ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду даної справи в суді першої інстанції у неї не було захисника. Вона є пенсіонером, тому не мала коштів для укладення договору щодо надання правової допомоги із адвокатом.

Оскільки їх не було роз`яснено її право призначення адвоката за рахунок держави, вона була змушена сама захищати свої інтереси. Проте, не маючи юридичної освіти, вона не змогла належним чином розібратися в усіх тонкощах кримінального права та кримінального процесу, що в подальшому потягло за собою неправильне розуміння питання щодо закриття кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строків давності, та неправильне усвідомлення його наслідків.

Як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді, вину в інкримінованому їй правопорушенні не визнавала і не була згодна з позицією органу досудового розслідування, проте, вказує апелянт, головуючий суддя наголосив, що якщо вона не буде визнавати свою вину, він не зможе закрити кримінальне провадження відносно неї. На що вона погодилася, думаючи, що із закриттям справи все закінчиться, адже ця справа тягнулася 6 років.

Разом з тим, зазначає апелянт, її весь час допитували в якості свідка, а потім за декілька днів пред`явили підозру і направили справу до суду. Тому вона весь час не усвідомлювала, що справу відносно неї можуть направити в суд, адже в якості свідка вона була позбавлена права збирати й подавати докази, і не вважала доцільним користуватися послугами адвоката в кримінальному провадженні.

Відтак вважає, що судом було порушено її право на захист та належну професійну юридичну допомогу, оскільки їй не було роз`яснено права мати адвоката, в т. ч. за рахунок держави.

Зокрема вказує, що ст. 59 Конституції України гарантує кожному обвинуваченому право на кваліфіковану юридичну допомогу адвоката (захисника). Це означає, що у випадках, коли сам підозрюваний, обвинувачений з тих чи інших причин не може запросити захисника, але й не відмовляється від юридичної допомоги, суд, слідчий суддя, прокурор, слідчий зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

Доступ до адвоката як невід`ємна гарантія права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачена в тому числі й статтями 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, згідно з якими кожному заарештованому або затриманому повідомляються негайно причини арешту та пред`явлене обвинувачення і забезпечується право на невідкладне вирішення судом питання про законність затримання і справедливий публічний розгляд справи при наданні можливості захищати себе особисто або за посередництва обраного ним самим захисника.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 6, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 8, 17, 20 КПК України).

Важливою складовою права особи на захист є забезпечення права на кваліфіковану юридичну допомогу. Воно є невід`ємним правом кожної людини і виступає органічною частиною правового положення особи в державі.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомога, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

Гарантіями права підозрюваного, обвинуваченого на захист також є ст. ст. 17, 18, 20, 21, 22 та 87 КПК України.

Незабезпечення підозрюваному, обвинуваченому можливості особисто відстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку й визнання недійсними інших рішень і дій.

Наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визначає обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри та обвинувачення.

З урахуванням матеріального становища чи інших обставин підозрюваний, обвинувачений має право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно зі ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» та ст. ст. 42, 48, 49, 52, 53 КПК України.

Наведені положення щодо участі адвоката у кримінальному судочинстві й можливості звільнення особи від оплати його праці відповідають міжнародним вимогам, зокрема: а) підп. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод зобов`язує державу гарантувати право підозрюваному (обвинуваченому) на безкоштовну допомогу адвоката у випадках, коли той не має достатніх коштів для оплати послуг захисника або коли цього вимагають інтереси правосуддя; б) п. 3 ст. 14 встановлює, що кожен має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення бути судимим у його присутності й захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним самим захисника, а якщо він його не має, бути поінформованим про це своє право й мати призначеного йому захисника (коли цього вимагають інтереси правосуддя) безоплатно в будь-якому випадку, коли в нього немає достатньо коштів для оплати цього захисника.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, зокрема й порушення права особи на захист та отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 та захисник у судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримали з мотивів, які в ній наведені.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, ОСОБА_7 , прокурора, захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у вигляді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення строку давності є нереабілітуючою підставою для такого звільнення, яка передбачає можливість і необхідність відшкодування звільненою особою збитків, завданих злочином, потерпілій особі.

Подаючи відповідне клопотання до суду, прокурор, а також й суддя, розглядаючи його по суті, повинні детально роз`яснити вказані наслідки особі; переконатися, що особа їх розуміє. Вочевидь це належним чином зроблено не було, що призвело до ситуації, коли особа, погодившись на звільнення від кримінальної відповідальності, створила для себе негативні наслідки у виді преюдиції для відповідальності цивільно-правової, про що належним чином попереджена не була.

Колегія суддів погоджується з думкою апелянта про те, що у даному разі цілком обґрунтовано можна констатувати порушення органом досудового розслідування та судом права підозрюваної на захист в частині її права достеменно розуміти наслідки рішення, яке може бути ухвалене судом за її згодою.

Крім цього, як слушно вказує апелянт, у резолютивній частині оскарженої ухвали, суд першої інстанції помилково вказав статтю КК України, за якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закривається (ч. 4 ст. 358). Ця помилка самостійно виправлена судом першої інстанції не була.

Виходячи з указаного вище, а також керуючись ст. 12, 49 КК України, ст. ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :