Апеляційний суд Херсонської області
Справа№ 333 2010 р. Головуючий у 1-й інстанції Дзиговський Ю.В.
Категорія ч.2 ст. 307 Доповідач Делієв О.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. березня місяця 30 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Бугрименка В.Г.

Суддів Делієва О.М., Геми Ю.М.

З участю прокурора Литвиненка О.О., адвоката ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2, та його захисника адвоката ОСОБА_3, на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 13 липня 2009 року.

ВСТАНОВИЛА

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на шість років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Запобіжний захід - взяття під варту з 6 листопада 2008 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в сумі 1689 гривень 12 копійок.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він незаконно, з метою збуту, зірвав верхні частини рослини коноплі, які перевіз за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, де їх висушив, подрібнив і таким способом виготовив наркотичну речовину, яку зберігав за вказаною адресою, після чого 29 жовтня 2008 року, близько 16.40 год., знаходячись дома, незаконно збув частину вказаної речовини, яка відповідно до висновку експертизи являється особливо-небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, масою 2,94 г., шляхом продажу за 80 гривень ОСОБА_4

Крім того, 06 листопада 2008 року, близько 10 год., ОСОБА_2В знаходячись за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, повторно, незаконно збув ОСОБА_4, шляхом продажу за 80 гривень, речовину, яка відповідно до висновку експертизи являється особливо-небезпечною наркотичною речовиною-канабісом, масою 4 г.

Речовину, яка відповідно до висновку експертизи являється особливо-небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, масою 14,1 г., що залишилась, ОСОБА_2 зберігав за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, до моменту її виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку за місце його проживання 6 листопада 2008 року, близько 15 год.

В апеляції з доповненням засуджений ОСОБА_2 вказує, що злочину за який його засуджено він не вчинював, кримінальну справу відносно нього було сфабриковано працівниками міліції. Під час розгляду справи суд не звернув уваги на ряд порушень кримінально-процесуального законодавства, зокрема те, що обшук будинку, де він проживав, було проведено до порушення кримінальної справи та з порушеннями. Свідки, які приймали участь в якості понятих приймали участь і в інших оперативних закупках, у звязку з чим, є заінтересованими особами. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляції захисник засудженого адвокат ОСОБА_3 також вказує, що вирок суду є незаконним, а справу було сфабриковано працівниками міліції. Показання свідка ОСОБА_4, який безпосередньо приймав участь у оперативній закупці, є суперечливими та

неправдивими. Вчинення злочину було спровоковано працівниками міліції і докази здобуті в

результаті таких дій рішеннями Європейського суду, зокрема Худобін проти Росії, Тейксера

де Кастро проти Португалії тощо, визнаються недопустимими. Оперативна закупка

проводилась без контролю суду, що суперечить вимогам Європейського суду по правам

людини. Свідки, яки приймали участь в якості понятих приймали участь і в інших

оперативних закупках, у звязку з чим, вони є заінтересованими особами. Експертизи

проводились заінтересованими особами, на підставі висновків спеціалістів, які не

попереджались про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду змінити,

перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та

призначити покарання не повязане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю доповідача, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою

апеляцію та апеляцію свого захисника, адвоката ОСОБА_1, який також підтримав ці

апеляції, прокурора, який просив вирок залишити без зміни, провівши судові дебати,

вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і наведені в

апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з

наступних підстав.

Досудове та судове слідство у справі проведено з достатньою повнотою, фактичні

обставини злочину встановлені з урахуванням зібраних із додержанням закону доказів.

Так, допитаний як під час досудового слідства так і в судовому засіданні свідок, відносно якого застосовано заходи безпеки, під псевдонімом ОСОБА_5 показав, що 29 жовтня та 6 листопада 2008 року він приймав участь в проведенні оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_2 Кожного разу, перед проведенням вказаних заходів, його оглядали в присутності понятих, про що склалися відповідні акти,надавалися кошти в сумі 80 гривень. Першого разу гроші копіювалися, а другого щей оброблялися спеціальною речовиною. Він разом з понятми та працівниками міліції виїжджали за адресою м.Херсон, вулиця Сухарна, 35, де проживав ОСОБА_2 Працівники міліції разом з понятими залишилися в машині на деякій відстані від будинку, де проживав засуджений та спостерігали як він купував наркотичну речовину канабіс у ОСОБА_2 Після проведення вказаних оперативних заходів він повертався д автомобіля і видава працівникам міліції те, що придбав у ОСОБА_2 Вилучені працівниками міліції речовини поміщалися в пакет, прошивалися та опечатувались.

З показань свідка ОСОБА_6, допитаного під час проведення досудового слідства,

вбачається що 29 жовтня та 6 листопада 2008 року він був присутнім в якості понятого під

час проведення оперативних закупок у ОСОБА_2 В його присутності оглядався закупник, про складався відповідний акт, якому вручалися гроші в сумі 80 гривень, з яких

першого разу були зняті копії, а другого ще й оброблені спеціальною речовиною. Після

чого, вони на автомобілі виїжджали за адресою: місто Херсон, вулиця Сухарна,35, де

закупник йшов до будинку засудженого, а він разом з іншими учасниками спостерігав за

ними. Він бачив, як ОСОБА_7 передав закупнику згортки, а останній передав йому гроші,

після чого закупник повертався до автомобіля і видавав працівникам міліції речовину, яку

придбав у ОСОБА_2 Кожного разу вилучені речовини поміщалися в пакети,

прошивалися та опечатувались. (а.с.а.с.35, 60, 61)

Допитаний під час досудового слідства свідок ОСОБА_8, який був присутнім в

якості понятого під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_2, дав аналогічні

показання, (а. с. а с.62-64)

З показань свідка ОСОБА_9, допитаного в судовому засіданні, вбачається, що 6 листопада 2008 року він був присутнім в якості понятого під час проведення огляду домоволодіння де проживав ОСОБА_2в., за адресою м.Херсон вулиця Сухарна, 35. Під час обшуку було виявлено гроші в сумі 40 гривень, сімена, речовина рослинного походження та пристрій для куріння. У засудженого були зроблені змиви з рук. Все вилучене та серветки зі змивами були поміщені в пакети прошиті та опечатані. Зауважень під час проведення огляду не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дав аналогічні показання.

З протоколів оперативних закупок вбачається, що 29 жовтня та 6 листопада 2008 року, в присутності понятих, у ОСОБА_4 було вилучено речовину рослинного походження. (а.с.а.с.17,42)

Відповідно до висновків експертиз вилучена 29 жовтня та 6 листопада 2008 року у ОСОБА_4 рослинна речовина являється особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 2,94 гр., та 4 гр. відповідно. (а.с.а.с.27-28,52-53)

З протоколу огляду домоволодіння за адресою місто Херсон, вулиця Сухарна, 35, вбачається, що під час його проведення було виявлено та вилучено два пакунки з речовиною рослинного походження, гроші в сумі 40 гривень, номіналом по 10 гривень, пристрій для куріння та насіння. (а.с.69-70)

Відповідно до висновку експертиз, речовина рослинного походження, яка була виявлена під час проведення огляду домоволодіння де проживав ОСОБА_2, являється особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 13,9 гр. та 0,2 гр.(ах.а.с.91- 103-104)

Відповідно до висновку хімічної експертизи, на купюрах, які були вилучені під час проведення огляду домоволодіння де проживав ОСОБА_2 та на серветках зі змивами з його рук було виявлено спеціальну хімічну речовину, яка має загальну хімічну належність. (а.с. 113-123)

Доводи засудженого про те, що огляд домоволодіння було проведено з порушеннями

законодавства є безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вказана дія була проведена в присутності понятих, на підставі рішення суду, у звязку з проведенням відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ч.2 ст. 190 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи.

З протоколу огляду вбачається, що ні поняті, ні сам засуджений заяв та зауважень під час його проведення не мали . (а.с.71)

Доводи апелянтів про те, що свідки, які приймали участь в якості понятих під час проведення оперативних закупок, є заінтересованими, у звязку з чим заходи з їх участю є незаконним - необгрунтовані. Та обставина, що деякі з свідків раніше залучалися в якості понятих на думку колегії суддів не може бути підставою вважати їх заінтересованими особами.

Відповідно до ч.3 ст. 127 КПК України, як понятті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства. ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вище вказаної категорії осіб не належать, у звязку з чим у районного суду не було підстав вважати вказаних свідків заінтересованими.

Твердження захисника засудженого про те, що покази свідка ОСОБА_4 є суперечливими та неправдивими колегія суддів вважає таким, що не відповідає дійсності, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вказаний свідок як під час досудового слідства, так і а судовому засіданні давав послідовні покази стосовно фактичних обставин справи, які узгоджуються з іншими доказами зібраними у справі.

Аналогічно безпідставними є твердження в апеляції адвоката ОСОБА_3 про незаконність проведення експертиз. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що експертизи було призначено та проведено відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Та обставина, що деякі висновки експертиз підписані крім самого експерта, який проводив експертизу, ще й стажистом на думку колегії суддів не є порушенням чинного законодавства. Експерти робили висновок від свого імені, вони попереджалися про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України і несли за нього особисту відповідальність. На думку колегії суддів у суду першої інстанції не було жодних підстав ставити під сумніви висновки експертиз. (ас.а.с. 27-28, 52-53, 91-92, 103-104, 113-115)

Посилання в апеляції захисника засудженого, що експертизи не проводились, а висновок виносився на підставі довідки спеціаліста не відповідає дійсності, оскільки з висновків експертів вбачається, що ними були проведені всі необхідні дослідження з використанням речовини що підлягала дослідженню, про що робилася відповідна відмітка, (а.с.а.с. 27-28, 52-53, 91-92, 103-104, 113-115)

Твердження в апеляції захисника засудженого про те, що злочини були спровоковані працівниками міліції та посилання на ряд рішень Європейського суду, в яких зазначається, що докази здобуті таким чином не можна вважати допустимими, колегія суддів вважає необгрунтованими та безпідставними, оскільки з матеріалів кримінальної справи вбачається, що працівники міліції діяли в межах національного законодавства, яке надає їм право проводити оперативно-розшукові заходи, зокрема оперативну закупівлю, за допомогою якої органи дізнання та досудового слідства отримують та закріплюють вагомі докази протиправної діяльності осіб. Колегія суддів вважає, що з матеріалів справи не вбачається, що з боку працівників міліції мало місце підбурювання до вчинення злочину. (Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1994 року, Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів» від 15 лютого 1995 року тощо.)

Відповідно до п.4 ст.8 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року, інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність являється таємною, у звязку з чим суд не мав права витребувати оперативно розшукову справу відносно ОСОБА_2 та встановити контроль над проведенням оперативно розшукових заходів щодо нього.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_2 злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і його дії правильно кваліфіковано як незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 13 липня 2009 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Судді: підписи

Згідно з оригіналом: суддя підпис