АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

18 серпня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002265 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, допризовника, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляціях:

-прокурор просить вирок суду змінити, включити до мотивувальної частини вироку посилання суду при призначенні виду і розміру покарання як обтяжуючу обставину «тяжкі наслідки, завдані злочином». Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор послався на те, що в порушення вимог п.5 ч. 1 ст. 67 КК України, суд не визнав вищезазначену обставину обтяжуючою покарання;

-захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким виправдати ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України. Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що під час підготовчого судового засідання судом необґрунтовано відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту для належного оформлення, оскільки акт має ряд суперечностей та невстановлених обставин, які виключають можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. Також зазначає, що сторона захисту звертала увагу і на невірну кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки слідчим зазначено, що ОСОБА_7 своїми діями спричинив значний матеріальний збиток, але такої кваліфікуючої ознаки ст. 194 КК України не містить. Крім того, апелянт зазначає, що досудове слідство проведено з обвинувальним уклоном, без встановлення дійсних обставин скоєння кримінального правопорушення. Доказ який, суд поклав в основу обвинувального вироку, а саме, заява ОСОБА_7 про скоєння ним кримінального правопорушення, на думку апелянта, не можна вважати допустимим, оскільки він отриманий з порушенням норм кримінального процесуального закону. Також судом необґрунтовано зазначено, що ОСОБА_7

добровільно надав дозвіл на огляд його житла, а сам огляд, апелянт вважає, був проведений з порушенням вимог КПК, у зв`язку з чим висновок судово-хімічної експертизи 70/19-2407 від 07.11.2014 судом повинний бути визнані недопустимим доказом. Також апелянт зазначає, що прокурором не надано доказів, які б підтвердили законність вилучення відеозапису з камер відеоспостереження, на який суд також послався, як на доказ. При цьому захисник звертає увагу на те, що з цього відеозапису не вбачається, що саме ОСОБА_7 підпалив кафе. Також судом першої інстанції не дана належна оцінка показам свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . На думку апелянта, покази зазначених свідків вказують лише на невинуватість Лобка у інкримінованому правопорушенні. Судом взагалі не надано оцінку показам експерта ОСОБА_15 . Захисник посилається на те, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 не мав доступу до середини приміщення, де експертизою встановлений осередок пожежі. Огляд місця події складено з порушенням вимог КПК, у зв`язку з чим, протокол такого огляду не може бути визнаним допустимим доказом. Судом не дана належна оцінка показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та вони взагалі не відображені у вироку суду. Апелянт посилається на те, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання захисту про долучення до матеріалів кримінального провадження доказів таких як, копії акту про пожежу від 05.08.2014 та відмовлено в перегляді технічного запису судового процесу під час обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , де ні прокурор, ні слідчий не заперечували того, що на час обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу і на час перегляду ухвали апеляційним судом органами досудового слідства, причина пожежі встановлена не була.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, зазначеним вироком стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 453 150,23 грн.

Також з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 3689,72 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_7 знайомий з власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 , з яким на протязі 2014 року склались неприязні відносини.

03.08.2014 року, приблизно о 05 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на вул. Карла Маркса в центрі м. Павлограда Дніпропетровської області, де у нього, у зв`язку з неприязними відносинами до ОСОБА_9 , який є власником кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого за адресую: АДРЕСА_2 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне знищення майна останнього, а саме вищевказаного кафе шляхом підпалу, при усвідомленні можливості безперешкодного здійснення злочинних дій, та наявності вільного доступу до вищевказаного майна.

Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на скоєння умисного знищення майна шляхом підпалу, будучи зацікавленим у знищенні майна, яке належить ОСОБА_9 , а саме кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », шляхом підпалу та завдання значної майнової шкоди, в крупному розмірі, розуміючи що приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні, ОСОБА_7 з метою помсти, усвідомлюючи характер вчинюваних дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне знищення чужого майна, а саме кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , цього ж дня, тобто 03.08.2014 року, приблизно о 05 годині 35 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, достовірно знаючи про наявність сірників на території вищевказаного кафе, так як неодноразово відвідував його, шляхом підбору ключа до навісного гачку проник до мангального приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташоване за адресую: АДРЕСА_2 ,

де діючи умисно, розуміючи незаконність і скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не поміченими, за допомогою невстановленої слідством рідини, яка містить пально-мастильні матеріали (бензин, гас, дизельне паливо тощо), яку заздалегідь приготував для вчинення даного злочину та сховав в мангальному приміщенні кафе, куди мав вільний доступ, дерев`яні щепки, які знаходились на шафі, який знаходився на території мангального приміщення кафе, після чого, знайшовши сірники в мангальному приміщенні кафе, умисне підпалив дерев`яні щепки, внаслідок чого виникла пожежа, в результаті якої було знищене приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину.

Своїми злочинними, протиправними діями ОСОБА_7 умисно заподіяв власникам кафе «Бістро» ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_21 значний матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи за № 3068-14 від 24.10.2014 року, 236 317 грн. 29 коп., що більше ніж в 388 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння кримінального правопорушення.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав свої апеляційні вимоги просив їх задовольнити з наведених підстав, а апеляцію захисника обвинуваченого щодо недоведеності останнього в інкримінованому йому злочину залишити без задоволення.

Обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляцію та просили її задовольнити.

Потерпілий вважає що апеляція обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, вина ОСОБА_7 найшла своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді та просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає а апеляція захисника в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Доводи захисника в частині неправильної кваліфікації дій його підзахисного, а саме за ч. 2 ст.194 КК України, як вчинення умисного знищення чужого майна шляхом підпалу, на думку колегії суддів, є слушними.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, а тому воно повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

А відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається у тому числі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, статі (частини статі) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність, за кримінальне правопорушення, виним у вчиненні якого визначається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Не входячи в обговорення доводів апеляції в частині доведеності вини обвинуваченого, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущенні істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, ст. 2 КК України визначено що, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину передбаченого Кримінальним Кодексом України.

Кримінальна відповідальність за ст. 194 Кримінального Кодексу України настає у разі умисного знищення чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, а ч.2 зазначеної статі визначає кримінальну відповідальність за вчинення тих самих діянь у разі знищення майна шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом або в особливо великих розмірах. Тобто, суспільно небезпечні наслідки як ознака об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 194 КК України, полягають у шкоді у великих розмірах.

Як вбачається з обвинувального акту у його мотивувальній частині зазначено, що ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив знищення чужого майна у значному розмірі. Та надалі даючи правову кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_7 слідчий кваліфікував його дії, як вчинення умисного знищення чужого майна вчиненого шляхом підпалу, не зазначивши розміру спричиненої шкоди. Як вбачається з вироку з такою кваліфікацію погодився суд першої інстанцію, де крім того також у мотивувальній частині вироку зазначив про заподіяння потерпілим значної шкоди.

У відповідності до примітки до ст. 185 КК України визначено що, значною шкодою визнається заподіяння збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; а заподіяння збитків на суму яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян визнається великим розміром.

Разом з тим і у обвинувальному акті, і суд першої інстанції визнав це доведеним вказавши у своєму вироку, що умисними діями обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілим було заподіяно матеріальну шкоду, яка в 388 разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але ані в обвинуваченні, яке суд вважав доведеним, ані при кваліфікації дій обвинуваченого не вказав на кваліфікуючу ознаку, яка утворює склад злочину за який засуджено ОСОБА_7 як на заподіяння шкоди у великих розмірах.

У відповідності до ст.337 КПК України судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. Виходячи з того, що суспільно небезпечні наслідки як ознака об`єктивної сторони злочину передбачено ст.194 КК України полягають у шкоді у великих розмірах, прокурор не скористувався своїм правом щодо відповідної кваліфікації дій обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 7, 9, 370 КПК України, оскільки діям обвинуваченого ОСОБА_7 дана правова кваліфікація яка суперечить вимогам КК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тобто є істотними порушеннями, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити свій вирок так як у відповідності до ст. 404 КПК України він розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних вимог та може вийти за межі апеляційних вимог якщо це не погіршує становище обвинуваченого. Крім того, суд апеляційної інстанції не має право розглядати обвинувачення що не було висунуте в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 370,404,407,412, 415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_22 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4