Провадження № 11-кп/783/619/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003127 від 10.10.2013р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воля-Добростанська Яворівського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який працює начальником дільниці каналізаційних мереж Західного району ЛМКП «Львівводоканал», військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з дати вступу вироку у законну силу та приведення його до виконання.

Постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави 12 886 грн. 40 коп. процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді начальника районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал» згідно наказу № 2 від 14.01.2013р., будучи зобов`язаним, відповідно до п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.7, 2.8, 2.11 посадової інструкції, затвердженої наказом директора ЛМКП «Львівводоканал» № 181 від 15.05.2013р., організовувати періодичне обстеження каналізаційних мереж, за даними періодичних обстежень і диспетчерської служби щоденно аналізувати стан каналізаційних мереж на території закріпленого району міста, складати плани і графіки виконання планово-попереджувальних робіт і аварійно-відновлюваних ремонтів, вести робочий журнал обліку проведення робіт, організовувати роботу підлеглих працівників і контролювати якість і своєчасність їх виконання, виписувати і правильно оформляти наряди-допуски на проведення робіт, в період часу з січня по жовтень 2013р. не вжив заходів щодо забезпечення належного технічного стану каналізаційного колодязя, розташованого по вул. Широка, 86 у м. Львові та не забезпечив належне та своєчасне проведення підпорядкованими працівниками ремонтних робіт, а також якість їх виконання, внаслідок службової недбалості 10.10.2013р. о 11 год. 20 хв. малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись поруч із будинком АДРЕСА_3 , наступивши на неналежним чином закріплене металеве перекриття каналізаційного колодязя упав у нього та у подальшому загинув.

Таким чином, ОСОБА_7 , працюючи начальником районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, неналежно виконав свої службові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією, через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті малолітнього ОСОБА_12 , тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_7 , в його інтересах захисник ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати: - за обвинуваченням в частині неналежного виконання п. 2.1 Посадової інструкції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за іншими обвинуваченнями на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України. В обґрунтування покликається на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути та його висновки, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зазначає, що пред`явлене йому звинувачення є неконкретним, що порушує його право на захист, а дослідженими у судовому засіданні доказами не доведено його вину у вчиненні інкримінованого злочину.

Вважає, що єдиний, передбачений чинним законодавством, обов`язок, неналежне виконання якого може йому інкримінуватись є обов`язок організовувати періодичні обстеження каналізаційних мереж, передбачений п. 2.1 Посадової інструкції. Так, в судовому засіданні було встановлено, що безпосередньою причиною трагедії була відсутність на каналізаційному колодязі корпусу люку, а інформацію про відсутність на каналізаційному колодязі корпусу люка ЛМКП «Львівводоканал» та безпосередньо ОСОБА_7 не володіли. Отримати інформацію про відсутність на каналізаційному колодязі корпусу люка ОСОБА_7 міг би або шляхом проведення обстеження каналізаційної мережі, або від диспетчерської служби. Покликається на те, що згідно із його посадовою інструкцією він лише організовую проведення обстеження, і в його обов`язки не входить самостійно проводити відповідні обстеження чи приймати у таких безпосередню участь.

Зазначає, що Єдиним нормативно-правовим актом України, яким визначено порядок і періодичність проведення обстежень є Правила технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України, згідно із яким технічний огляд внутрішнього стану каналізаційної мережі, а саме оглядових колодязів і аварійних випусків, виконується із періодичністю один раз на рік, а зовнішній огляд мереж виконується експлуатаційною бригадою не рідше одного разу на місяць шляхом обходу трас ліній мережі і огляду зовнішнього стану пристроїв і споруд мережі.

Вказує, що працює на зазначеній посаді з січня 2013р., та стверджує, що належним чином виконав свої службові обов`язки, оскільки 07.10.2013р. організував проведення підпорядкованими працівниками зовнішнього огляду каналізаційної мережі по АДРЕСА_3 , що зафіксовано у наряді-допуску № 102 від 07.10.2013р. та в журналі обліку видачі нарядів допусків. За результатами зовнішнього обстеження каналізаційної мережі за маршрутом № 8, зокрема каналізаційного колодязя, жодних несправностей, пошкоджень, дефектів, тощо виявлено не було, про що свідчить відсутність складеного членами бригади акту огляду дефективної відомості чи службової записки на його ім`я.

Вважає, що звіт про проведення експертом ДП ЗЕТЦ технічного обстеження, висновок експерта № 3679 від 10.12.2013р. не можуть бути належними доказами у цьому провадженні, оскільки вони не підтверджують обставини, які підлягають доказуванню, не дають відповіді на запитання чи проводилось 07.10.2013р. обстеження каналізаційного колодязя, організовував чи ні ОСОБА_7 таке обстеження. З цих же підстав не є належними доказами показання експертів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які лише підтримали свої висновки. Разом з тим, звертає увагу, що експерт ОСОБА_14 у своїх показаннях ствердила, що виявлені пошкодження у каналізаційного колодязя не є безпосередньою причиною падіння в колодязь дитини. А висновки експертів № 5/965 від 28.11.2013р. та № 3678 від 13.12.2013р., в який йдеться про відсутність слідів, які б вказували на перебування на каналізаційному колодязі корпусу люка, актуальні лише на момент огляду експертами каналізаційного колодязя, що ствердили в судовому засіданні експерти ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , і відсутність таких слідів на момент огляду не свідчить і не може свідчити про їх відсутність на час трагедії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України. В обґрунтування покликається на те, що суд першої інстанції, визнав ОСОБА_7 винним у невиконанні тих службових обов`язків, виконання яких не покладалось на обвинуваченого. Навівши в обвинуваченні перелік пунктів посадової інструкції, суд не вказав в чому конкретно полягало порушення ОСОБА_7 кожного з цих пунктів, які саме дії (місце, час, спосіб) не вчинив чи неналежно вичинив обвинувачений, що свідчить про недотримання судом вимог ст.ст. 74, 91, 94 КПК України. Зазначає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним, що з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, позбавляє обвинуваченого права на справедливий суд.

Звертає увагу, що в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд, змінивши обсяг пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не навів жодних мотивів такого рішення. Окрім цього, апелянт наводить перелік доказів, наданих стороною захисту та досліджених у судовому засіданні, про які суд, всупереч вимогам ст. 94, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначив у вироку. Вважає, що суд безпідставно вирішив питання про речові докази, з огляду на те, що такі судом не досліджувались.

Покликається на те, що суд не взяв до уваги та не врахував досліджені в судовому засіданні графік зовнішнього огляду непрохідних колекторів та наряд-допуск № 102 від 07.10.2013р. з огляду на те, що такі документи не свідчать про (не-) належне проведення огляду каналізаційної мережі по вул. Широкій. Водночас, у сформульованому обвинуваченні йдеться і про неналежне складання графіків і неналежне оформлення нарядів допусків.

Вважає, що судом не встановлено всіх обставин за яких трапився нещасний випадок, обставин, які були передумовою трагедії (крадіжка чи неналежна організація огляду каналізаційного колодязя ОСОБА_7 , та відповідно, діяння (дії чи бездіяльність), що спричинили наявність цих передумов.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 , обравши останньому покарання, що не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, до трагедії, яка можливо трапилась із-за недосконалості методик побудови, експлуатації та обслуговування каналізаційних колодязів, ОСОБА_7 обіймав відповідну посаду менше ніж рік.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення. Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Як передбачено пунктами 1 та 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ст. 370 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були розглянуті у судовому засіданні і обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного доведена.

У п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, навівши в обвинуваченні перелік пунктів Посадової інструкції, суд не вказав у чому конкретно полягало порушення ОСОБА_7 кожного із цих пунктів, які саме дії (місце, час, спосіб) не вчинив чи неналежно вчинив обвинувачений, що свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 91 КПК України.

Не наведено цих обставин і в обвинувальному акті.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним, що з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, позбавило права обвинуваченого на справедливий суд.

Згідно п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.7, 2.8, 2.11 Посадової інструкції , затвердженої наказом директора ЛМКП «Львівводоканал» № 181 від 15.05.2013р., начальник районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал» повинен організовувати періодичне обстеження каналізаційних мереж на території закріпленого району міста; щоденно за даними періодичних обстежень і диспетчерської служби аналізувати стан каналізаційних мереж, які розташовані на території закріпленого району; складати плани і графіки виконання планово-попереджувальних робіт і аварійно-відновлюваних ремонтів; вести робочий журнал обліку проведення робіт; організовувати роботу підлеглих працівників і контролювати якість і своєчасність її виконання; виписувати і правильно оформляти наряди-допуски на проведення робіт.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , займаючи, згідно наказу № 2 від 14.01.2013р., посаду начальника районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал», будучи зобов`язаним згідно п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.7, 2.8, 2.11 Посадової інструкції, затвердженої наказом директора ЛМКП «Львівводоканал» № 181 від 15.05.2013р., організовувати періодичне обстеження каналізаційних мереж, щоденно за даними періодичних обстежень і диспетчерської служби аналізувати стан каналізаційних мереж на території закріпленого району міста, складати плани і графіки виконання планово-попереджувальних робіт і аварійно-відновлюваних ремонтів, вести робочий журнал обліку проведення робіт, організовувати роботу підлеглих працівників і контролювати якість і своєчасність її виконання, виписувати і правильно оформляти наряди-допуски на проведення робіт, в період часу з січня по жовтень 2013р. не вжив заходів щодо забезпечення належного технічного стану каналізаційного колодязя, розташованого по АДРЕСА_3 , внаслідок чого сталася загибель малолітнього ОСОБА_11 .

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження є Посадова інструкція, затверджена наказом директора ЛМКП «Львівводоканал» № 181 від 15.05.2013р., інженера-технолога районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал», і відповідно до п.п. 2.1, 2.4, 2.5 цієї інструкції інженер-технолог районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал» також повинен організовувати обстеження каналізаційних мереж на території закріпленого району міста, брати участь в складанні планів і графіків планово попереджувальних робіт і аварійно відновлюваних ремонтів, вести робочий журнал обліку проведення робіт (т. 3 а.с. 39).

Отже, відповідно до вищенаведених Посадових інструкцій, обов`язки по організації обстеження каналізаційних мереж на території закріпленого району міста, участь у складанні планів і графіків планово попереджувальних робіт і аварійно відновлюваних ремонтів, ведення робочого журналу обліку проведення робіт, не виконання чи неналежне виконання яких ставиться у вину ОСОБА_7 , покладено не лише на начальника районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал», а й на іншу посадову особу районної експлуатаційної дільниці Західного району служби каналізаційного господарства ЛМКП «Львівводоканал».

Будь-яких внутрішніх розпоряджень, наказів, тощо керівництва ЛМКП «Львівводоканал» про порядок виконання тих чи інших робіт, покладених одночасно на осіб різних категорій посад, порядок по здійсненню контролю за ними та розмежування їх виконання в матеріалах кримінального провадження немає. Відсутні дані які б відображали функціональні обов`язки підлеглих ОСОБА_7 працівників. І ця обставина залишена поза увагою суду першої інстанції.

Окрім цього, суд 1 інстанції у вироку, як на доказ вини ОСОБА_7 , покликався на висновок судової інженерно технічної експертизи № 3679 від 10.12.2013р. (т.2 а.с. 210-217), згідно якого, серед іншого було зазначено, що станом на 10.10.2013р. оглядовий каналізаційний колодязь, який розташований на прилеглій території до житлового будинку по АДРЕСА_3 , у який впав малолітній ОСОБА_11 та в подальшому загинув, не відповідав будівельно-технічним нормам та правилам в частині, яка розташована над рівнем поверхні землі, через відсутність корпусу люка та нестандартної кришки люка.

Разом з тим, судом першої інстанції не було враховано, що дана експертиза проводилась більш ніж через місяць з часу події, без урахування первинного протоколу огляду місця події від 10.10.2013р. (т.1 а.с. 9-13).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції не встановлено всіх обставин, за яких трапився нещасний випадок та передумови його настання.

Вказана неповнота судового розгляду, порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів.

За таких обставин вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2015р. щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді 1 інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2015р. щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4