О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_1 стосовно ухвали апеляційного суду Черкаської області від 19.11.2015 року у справі за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду від 14.08.2015 року
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він, працюючи начальником Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці та відповідно до своєї посадової інструкції № 23 від 20.07.2005 року здійснюючи керівництво вказаним підрозділом згідно з чинним законодавством, керує розробкою проектів перспективних і поточних планів матеріально-технічного забезпечення на основі визначення потреб у матеріальних ресурсах залізничних підприємств з використанням прогресивних норм витрат; здійснює загальне керівництво діяльністю відділу з охорони праці, затверджує положення, інструкції, інші нормативні акти, що діють в межах підприємства; встановлює правила виконання робіт та поводження працівників на території підприємства, в виробничих приміщеннях згідно з нормативними актами про охорону праці; будучи відповідальним за правопорушення, зроблені в процесі здійснення своєї діяльності, у межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України, повинен знати організацію матеріально-технічного забезпечення і складського господарства, організацію обліку постачальницьких і складських операцій та порядок складання звітності про виконання плану матеріально-технічного забезпечення, тобто будучи службовою особою внаслідок виконання ним указаних та інших організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересів служби, 16 січня 2006 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, за адресою: м. Сміла, вул. Жовтнева, 18-в, з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ), всупереч вимогам п. 1 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10.04.1992 року та п. 17 постанови КМУ «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу» № 786 від 04.10.1995 року, достовірно знаючи про дійсний намір останнього на здійснення своєї підприємницької діяльності, з метою зменшення вартості за користування частиною підвального приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває на балансі Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, уклав з ОСОБА_4 договір збереження № 1 від 16.01.2006 року на зберігання продукції, передавши йому по акту прийому-передачі від 16.01.2006 року № 1 площу 117 кв.м у вказаному підвальному приміщенні, яке ОСОБА_4 фактично використовував на власний розсуд, здійснюючи господарську діяльність по реалізації продовольчих та непродовольча товарів без укладання договору оренди до 31.12.2014 року, спричинивши тим самим за період з 01.01.2011 року по 31.01.2014 року, відповідно до висновку експертизи 233/235/15-23 від 30.03.2015 року, ненадходження коштів у розмірі 165 041 грн. 25 коп., що більше ніж у 271 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши державним інтересам матеріальної шкоди на вказану суму, що є тяжкими наслідками.
Апеляційним судом вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 змінено.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 367 КК України у редакції від 05 квітня 2001 року та призначити йому покарання за санкцією вказаної частини статті у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на один рік та зі штрафом у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_2 звільненим від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців, а також з покладенням на нього згідно з ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язань повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.
Постановляючи вказану ухвалу апеляційний суд керувався тим, що в діянні обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України незалежно від її редакції, й натомість присутній склад злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, адже у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які б підтверджували те, що укладення обвинуваченим вказаного вище договору збереження відбулося шляхом зловживання службовим становищем на його власну користь чи в інтересах третіх осіб, тобто ці наслідки охоплювалися умислом обвинуваченого, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою службового зловживання.
Згідно зі змістом висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, він обвинувачується у вчинення службового зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (Т-4, а.с. 5, 43).
Таким чином, у висунутому ОСОБА_2 обвинуваченні за ст. 364 КК України мотив його діяння не вказаний взагалі, й натомість вказана мета його діяння, яка в якості кваліфікуючої ознаки диспозицією цієї статті не передбачена. Це вказує на принципову неможливість залишення вироку суду першої інстанції щодо висунутого обвинувачення за ст. 364 КК України в існуючому вигляді, а також з посиланням на інші обставини наведені в ухвалі суду.
Я, суддя апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_1 при постановленні ухвали апеляційним судом від 19.11.2015 року про зміну вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 залишився при окремій думці і вважаю, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року є законним, і його необхідно залишити без змін на підставі наступного:
- в ході слухання справи апеляційним судом ОСОБА_2 пояснив, що був наказ керівництва з вказівкою розірвання договору оренди, але такого наказу в матеріалах справи немає не зміг надати вказаний наказ і сам обвинувачений;
- крім того вірним є посилання суду у вироку на акт прийому-передачі №1 від 16.01.2006 року відповідно до якого підприємцю ОСОБА_5 передається в користування приміщення. При цьому ні про який товар, про який іде мова у самому договорі збереження, в цьому документі не згадується;
- відповідно до показів свідка ОСОБА_4 в січні 2006 року з Одеською залізницею в особі ОСОБА_2 він, як приватний підприємець, уклав договір збереження, згідно якого в підвальному приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » площею 117 кв.м зберігав свої товари. За користуванням вказаним підвальним приміщенням в касу Одеської залізниці щомісячно вносив відповідну плату. Аналогічними є показаннями допитаної в якості свідка його дружини ОСОБА_6 ;
- відповідно до показань свідка ОСОБА_7 (головного бухгалтера відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці) в 2006 році було укладено договір збереження між їх службою та приватним підприємцем ОСОБА_5 . Згідно «вказаною договору підвальне приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » площею 117 кв.м було надано ОСОБА_5 для зберігання в ньому належного йому товару. За користування вказаним приміщенням ОСОБА_5 щомісячно в касу залізниці вносив відповідну плату, яку вони йому нараховували;
- відповідно до показань свідка ОСОБА_8 (бухгалтера відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці) вона оформляла рахунки та інші бухгалтерські документи пов`язані з оплатою за користування підвальним приміщенням магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » приватним підприємцем ОСОБА_5 згідно наявного договору збереження;
- відповідно до договору збереження № 1 від 16.01.2006 року Одеська залізниця
(Зберігач) в особі начальника Шевченківського відділу служби матеріально-технічного
забезпечення Одеської залізниці ОСОБА_2 та фізичної особи підприємця
ОСОБА_4 (Власник) укладено договір, згідно якого Зберігач зобов`язується зберігати
продукцію, що належить Власнику, а Власник приймає на себе зобов`язання прийняти цей
товар назад і сплатити послухи по його збереженню;
- відповідно до даних акту прийому-передачі № 1 від 16.01.2006 року Шевченківський
відділ служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці в особі начальника
відділення ОСОБА_2 передав площу 117 кв.м для зберігання товару в підвальному
приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а фізична особа - підприємець ОСОБА_4 прийняв
дану площу для розміщення товару на зберігання;
- відповідно до даними висновку про вартість об`єкта, ринкова вартість частини
нежитлових приміщень підвалу загальною вартістю 154.9 кв.м. які розташовані по
АДРЕСА_1 станом на 1.01.2011 року складає 232 400 грн.; станом на
1.01.2012 року 309 800 грн., на 1.01.2013 року 340 800 грн., а станом на 1.01.2014 року -
- відповідно до висновку головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Черкаській області від
19.02.2015 року № 2/23-00-16-004/01 104546 від 19.02.2015 в ході перевірки за
період з 1.01.2011 по 31.12.2014 року окремих фінансово-господарських операцій ВСП
«Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» Одеської
залізниці встановлено заподіяну державі шкоду в сумі 166279,15 грн.;
- відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 233/235/15-23 від 30.03.2015 року розмір матеріальної шкоди завданої державним інтересам, який встановлений матеріалами дослідження ГУ ДФС у Черкаській області № 2/23-00-16-004/01104546 від 19.02.2015 року щодо окремих фінансово-господарських операцій ВСП «Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» Одеської залізниці за період з 1.01.2011 по 31.12.2014 року підтверджується в сумі 165 041,25 грн. при цьому ревізором - інспектором відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Черкаській області при обчисленні суми збитку не було враховано платежу зробленого ОСОБА_4 , по прибутковому касовому ордеру від 19.12.2012 року в сумі 1237,86 грн.;
Сукупність наведених вище доказів доводить, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 364 КК України та підлягає засудженню за вказаною статтею, а не за ч.2 ст. 367 КК України з підстав наведених вище та у зв`язку з тим що достовірно знав і розумів, що при підписанні договору збереження ніяке збереження товару проводитися не буде, а підприємцем ОСОБА_5 буде здійснюватися торгівля аналогічна тій, яка здійснювалася до 31.12.2005 року відповідно до договору оренди приміщення.
Суддя Апеляційного суду
Черкаської області ОСОБА_9