АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1185/14-к
Справа № 11-кп/791/861/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.367 Доповідач: ОСОБА_2
2015 року жовтня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника адвоката ОСОБА_7
Представників потерпілого
і цивільного позивача ОСОБА_8 , ОСОБА_9
виправданого ОСОБА_10
розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого-цивільного позивача на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2015 року.,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_10
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, працюючого комерційним директором ПП «Судосервіс», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України і виправдано судом.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання стосовно ОСОБА_10 скасований.
У задоволенні цивільного позову ПАТ «СК «Укррічфлот» в особі філії ПАТ «АСК Укррічфлот» «Херсонський річковий порт» до ОСОБА_10 про стягнення 505800 грн. матеріальної шкоди - відмовлено.
Заходи забезпечення позову у виді арешту всього рухомого та нерухомого майна, належного ОСОБА_10 , вжиті ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.11.2014 року скасовані.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
У відповідності до обвинувального акта ОСОБА_10 у період часу з 06.05.2008 року до 05.10.2009 року, відповідно до наказу № 083 о/с від 07.05.2008 року, обіймав посаду головного диспетчера порту ДП «Херсонський річковий порт» АСК «Укррічфлот» (далі - ДП «ХРП»). Згідно Положення про службу головного диспетчера порту та Посадової інструкції головного диспетчера порту ОСОБА_10 наділено повноваженнями: п.3.1 організація, здійснення оперативного керівництва та контролю за експлуатаційною діяльністю порту; п.3.2 приймати безпосередню участь у складанні змінно-добових планів завантажувально-розвантажувальних, рейдово-маневрових робіт та комплексного обслуговування флоту, здійснювати контроль за їх виконанням; п.3.5 особиста присутність на особливо відповідальних роботах та у випадку необхідності керівництво ними; п.3.8 здійснення контролю за своєчасним та правильним складанням диспетчерської документації; п.3.10 Здійснення контролю за виконанням заходів, передбачених трудовими та перспективними планами, колективним договором, актами обстежень підприємствами, наказів начальника порту та вищестоящих організацій в рамках своєї компетенції; п.3.22 здійснення керівництва виробничо-господарчою діяльністю порту; п.3.25 забезпечення раціонального розташування суден за направленнями та видам робіт у відповідності із затвердженими планами та змінно-добовим планом; п.3.29 організація матеріально-технічного забезпечення портофлоту, контроль його обліку, зберігання та використання; п. 3.32 забезпечення ведення обліку по встановленій звітності; п.4.1 самостійне вирішення питань, пов`язаних з роботою диспетчерської служби порту; п.4.2 передача розпоряджень підлеглим йому безпосередньо и оперативно службовим особам з питань проведення завантажувально-розвантажувальних робіт, вантажних та пасажирських перевезень, КОФ, в т.ч. капітанам сторонніх суден, поруч з причалами порту. Тобто, ОСОБА_10 є службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Так, 07.07.2009 року між ДП «ХРП» та приватним підприємством ПТФ «Оліс» укладено договір купівлі - продажу №02-25/17, згідно якого підприємство отримувало у власність несамохідні плавзасоби, а саме: «Р-765», «П-2028», «П-2020», МК-3, Т-51. В подальшому між ДП «ХРП» було проведено ряд підготовчих заходів щодо продажу та передачі у власність ПП ПТФ «ОЛІС» несамохідної баржі площадки Б-2033, але фактично договору купівлі-продажу з підприємством укладено не було. Проте 11.07.2009 року ОСОБА_10 , в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, діючи в межах службових обов`язків, виконуючи їх не так, як того вимагають інтереси служби, не пересвідчившись у тому чи укладено з ПП ПТФ «ОЛІС» договір купівлі-продажу несамохідної баржі площадки Б-2033, використовуючи своє службове становище головного диспетчера ДП «ХРП» надав вказівку капітану буксиру Р-437 ОСОБА_11 , про відбуксирування несамохідної баржі площадки Б-2033 з території затону №5 ДП «ХРП» на територію порто-пункту «Гола Пристань», яка згідно з договором № 02-25/32 від 05.04.2007 року перебувала в оренді ПП ПТФ «Оліс» для передачі її у власність цього підприємства. В цей же день ОСОБА_11 відбуксирував несамохідну баржу площадку Б-2033 до акваторії порто-пункту «Гола Пристань» де залишив її. Отримавши зазначену баржу ПП ПТФ «ОЛІС» її порізано на металобрухт, який у подальшому реалізовано. Головний диспетчер порту ОСОБА_10 в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, всупереч інтересам служби, в порушення вимог пунктів 3.1., 3.2., 3.5, 3.8, 3.10, 3.22, 3.25, 3.29, 3.32, 4.1, 4.2 Посадової інструкції головного диспетчера порту не вніс відомості до Єдиного обліку руху та обробки суден вагонів та автотранспорту в ДП «ХРП» за липень 2009 року та незаконно передав у порто пункт «Гола Пристань», що розташований за адресою Херсонська область, м. Гола Пристань, вул. Берегова 26, несамохідну баржу-площадку Б-2033 у власність ПП «ПТФ «ОЛІС», у свою чергу ДП «ХРП» оплату за реалізацію свого майна не отримало. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 30.01.2014 року № 3967, ринкова вартість металоконструкцій несамохідного судна № 2033, як металобрухту, станом на липень 2009 року масою 281 т. складала 505 800 грн. Таким чином, в наслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків головного диспетчера порту ДП «Херсонський річковий порт» АСК «Укррічфлот» ОСОБА_10 та через несумлінне ставлення до них, вчинив дії, які призвели до заподіяння матеріальних збитків ДП «Херсонський річковий порт» АСК «УКРРІЧФЛОТ» на суму 505 800 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який станом на 11.07.2009 року, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік», становить 302,5 грн., тобто є тяжкими наслідками.
Діяння ОСОБА_10 були кваліфіковані органом досудового слідства за ст. 367 ч.2 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційних скаргах:
Прокурор у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 1 рік.
У зв`язку із закінченням строків давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності звільнити його від призначеного покарання. Задовольнити цивільний позов філії ПАТ СК «Укррічфлот» «Херсонський річковий порт» в сумі 505800 грн. і стягнути з ОСОБА_10 судові витрати за проведення судової експертизи у сумі 489,44 грн. та вирішити питання про речові докази.
Зазначає, що ОСОБА_10 виправдано незаконно, оскільки судом не враховано та не наведено взяття до уваги одних показів та відкинення інших, а саме покази: ОСОБА_10 під час досудового розслідування і в судовому засіданні, про те, що це він дав вказівку капітану буксиру ОСОБА_11 про відбуксирування баржі Б-2033 з території затону № НОМЕР_1 на територію порт пункту Гола Пристань, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , матеріали службового розслідування щодо інвентаризації у жовтні 2009 року та у лютому 2010, безпідставно відкинуто покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , висновок судово-товарознавчої експертизи, відхилено клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи.
Крім того посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_10 за відсутністю події злочину, оскільки таким чином заперечується факт зникнення баржі Б-2033 та спричинення матеріальної шкоди потерпілому, а також на те, що носії інформації судових засідань не містять даних про засідання суду, проведені у період з квітня 2014 року по травень 2015 року.
Також зазначає, що при сприйнятті показів ОСОБА_10 , в частині відання ним вказівки про відбуксирування баржі Б-2033 на підставі усної вказівки начальника порту ОСОБА_27 , судом не звернуто увагу на той факт, що постановою слідчого у рамках розслідування кримінальної справи №440005-11 стосовно ОСОБА_27 відмовлено у порушенні кримінальної справи за ч.ч.2,5. ст.191 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України (у редакції 1960 року), яка є чинною;
Представник потерпілого та цивільного позивача зазначає, що ОСОБА_10 виправдано необґрунтовано оскільки судом не взято до уваги, що ОСОБА_10 визнав що саме він надавав наказ про відбуксирування баржі Б-2033 до портопункту Гола Пристань. Крім того, суд необґрунтовано дійшов до висновку, що ОСОБА_10 отримав наказ про перестановку баржі від начальника потру ОСОБА_27 .
Також суд надав неправильну оцінку показам ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , безпідставно відкинув висновки товарознавчої експертизи, не врахував покази ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , не надав правильної оцінки інвентаризаційному опису самохідного флоту станом на 01.10.2009 року, не дослідив момент порізки баржі Б-2033, а саме в який момент вона відбувалася до інвентаризації чи після інвентаризації й безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до 3 років та стягнути з ОСОБА_10 завдану майнову шкоду в розмірі 505800 грн.
В запереченнях на апеляційні скарги адвокат ОСОБА_7 , який дії в інтересах ОСОБА_10 , зазначає, що вирок судом першої інстанції постановлений у відповідності з діючим КПК України, а тому апеляційні скарги безпідставні, просить їх залишити без задоволення, а вирок без зміни, так як суд першої інстанції при постановленні виправдувувального вироку доцільно дослідив всі необхідні докази, дав їм належну оцінку і вмотивовано, ухвалив виправдовувальний вирок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора і представників потерпілого та цивільного позивача, які підтримали апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого та цивільного позивача і просили їх задовольнити, виправданого ОСОБА_10 і його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили вирок залишити без зміни, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_10 , з аналогічним проханням, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Так із показань ОСОБА_10 докладно викладених у вироку вбачається що він не визнав факт надання ним вказівки на буксування баржі Б-2033 до порто-пункту «Гола Пристань», а лише не виключив можливості надання ним такої вказівки на виконання вказівки начальника порту, оскільки це було частиною його діяльності на посаді головного диспетчера.

Самостійних рішень щодо переміщення плавзасобів порту він ніколи не приймав і не міг прийняти.

Ці показання обґрунтовуються посадовою інструкцію головного диспетчера порту, згідно п.п.2.1, 2.2. якої головний диспетчер порту безпосередньо підпорядковується начальнику порту, призначається ним на посаду та звільняється з неї, а відповідно до п.3.10 цієї ж Інструкції головний диспетчер здійснює контроль за виконанням заходів, передбачених наказами начальника порту.

При цьому стороною обвинувачення, а ні під час досудового розслідування,а ні під час судового слідства, а ні в апеляційних скаргах не зазначається, яким чином ОСОБА_10 працюючи лише головним диспетчером ДП «Херсонський річковий порт» АСК «Укррічфлот» мав повноваження щодо передачі у власність ПП ПТФ «Оліс» несамохідного судна баржі Б-2033, що належало ДП «Херсонський річковий порт» АСК «Укррічфлот» самостійного розпорядження пальним, що надавалось буксирам для буксування несамохідних суден.

Твердження апеляційної скарги представника потерпілого і цивільного позивача щодо намагання ОСОБА_10 приховати злочин шляхом надання диспетчером порту вказівки не фіксувати переміщення баржі Б-2033 спростовується показаннями цих же диспетчерів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 про не поодинокість таких вказівок, що пояснюється експлуатацією багатьох суден, у тому числі баржі Б-2033, без відповідних дозвільних документів, їх було заборонено експлуатувати як судна та їх переміщення офіційно не документувалось. Зокрема баржа Б 2033 з 1999 року не обліковувалась у регістрі судноплавства України.

Показання свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 взагалі не містять інформації про подію злочину передбаченого ч.2 ст.367 КПК України.

Твердження апелянта про необґрунтованість посилання суду першої інстанції як на доказ інвентаризацію від 01.10.2009 року, якою був підтверджений факт наявності баржі Б-2033 у затоні станом на жовтень 2009 року є безпідставним, оскільки всі допитані в судовому засіданні члени інвентаризаційної комісії підтвердили факт її проведення та достовірність її наслідків, які не спростовувались на час її проведення посадовими особами ДП «Херсонський річковий порт» та АСК «Укррічфлот» у м.Києві, якими також перевірялась її достовірність.

Посилання на те, що судом першої інстанції не досліджувався момент порізки баржі Б-2033 не ґрунтується на законі оскільки саме стороною обвинувачення відповідно до вимог ст.ст.91,92 КПК України не встановлено коли саме, де і ким зазначену баржу було розрізано на металобрухт та чи було розрізано взагалі.

Вимога апелянта про обов`язок суду направити кримінальну справу для проведення додаткових слідчих дій суперечить діючому КПК України.

Що стосується показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 , що в подальшому баржа Б-2033 до затону № НОМЕР_1 не поверталась, то суд не приймаючи до уваги в цій частині показання цих свідків обґрунтовано зазначив, що зазначені свідки ніколи не були на території затону № НОМЕР_1 і не могли знати про наявність чи відсутність там плавзасобів, оскільки багато з них, у тому числі баржа Б-2033, використовувались без відповідних документів Регістру Судноплавства України.

Зазначені обставини спростовують твердження апеляційних скарг про не прийняття до уваги судом першої інстанції первинних визнавальних показів ОСОБА_10 .

Що стосується посилання прокурора, що судом не звернуто уваги на той факт, що постановою слідчого у рамках розслідування кримінальної справи №440005-11 стосовно начальника порту ОСОБА_27 за цим фактом відмовлено у порушенні кримінальної справи за ч.2,5 ст.191 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України (у редакції 1960 року), яка є чинною, то цією постановою відмовлено за цим же Законом у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_28 на підставі ст.6 п.2 КПК України за відсутністю в їх діях складу злочину. Цей висновок слідчого про дубльований і в іншій постанові про зміну підстав до порушення кримінальної справи.

Зазначені обставини відповідно до ст.6 КПК України (у редакції 1960 року) виключають провадження у кримінальній справі.

Відповідно до ст.3 Перехідних положень заяви та повідомлення про злочини, які надійшли до органів дізнання, слідчих прокурорів до набрання чинності новим КПК України і по яким не прийнято рішення про порушення кримінальної справи або про відмову у порушенні кримінальної справи, передаються органом досудового розслідування згідно з новим КПК для початку досудового розслідування в порядку встановленим новим КПК України.

Твердження апелянта про необґрунтованість визнання експертизи недопустимим доказом є безпідставними оскільки перевіривши в судовому засіданні висновки товарознавчої експертизи та вислухавши пояснення експерта суд обґрунтовано прийшов до висновку, що експертиза проведена з порушенням чинного законодавства і є недопустимим доказом. Свій висновок про визнання експертизи недопустимим доказом суд першої інстанції належно і докладно вмотивував у вироку.

З огляду на викладене суд першої інстанції правильно прийшов до висновку , що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів про спростування показань ОСОБА_10 про те, що вказівка на буксирування баржі Б-2033 влітку 2009 року до порту пункту Гола Пристань була дана на виконання усного розпорядження начальника порту, яке для нього є обов`язковим і не доведено наявності необхідного причинно-наслідкового зв`язку між діями, інкримінованими ОСОБА_10 стороною обвинувачення та суспільно-небезпечними наслідками, що настали.

Так за версією сторони обвинувачення ОСОБА_10 11.07.2009 року надав вказівку ОСОБА_11 про відбуксирування баржі Б-2033 на територію портопункту «Гола Пристань», а суспільно-небезпечні наслідки, виразилися у порізці цієї баржі на металобрухт працівниками ПП ПТФ «Оліс». Але, жодних вказівок щодо порізки баржі Б-2033 на металобрухт чи передачі її у власність ПП ПТФ «Оліс» ОСОБА_10 не надавалось, навіть за версією сторони обвинувачення. Стороною обвинувачення не надано доказів, яким чином, дії ОСОБА_10 щодо надання вказівки ОСОБА_11 про відбуксирування баржі Б-2033 на територію порто-пункту «Гола Пристань», який як встановлено судом першої інстанції, перебував під охороною охоронців ДП «Херсонський річковий порт» перебувають у необхідному причинно-наслідковому зв`язку з порізкою цієї баржі на металобрухт.

Відповідно до вимог ст.ст.91, 92 КПК України недоведеним є й сам факт порізки баржі Б-2033, тобто не встановлена подія злочину.

За таких обставин суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за відсутністю події злочину та відмовив у задоволенні цивільного позову.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумними сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь підозрюваного.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні злочину і яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення як того вимагає ст.291 КПК України.

Натомість у вказаному обвинувальному акті містяться формулювання підозри, а саме « ОСОБА_10 повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України..»

Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог КПК обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст.337 КПК України унеможливлює ухвалення обвинувального вироку, про що ставиться питання в апеляційних скаргах.

Оскільки апелянтами судове рішення оскаржено за іншими підставами апеляційна інстанція не вправі погіршити становище обвинуваченого за неназваними обставинами.

Що стосується посилання прокурора про те, що носії інформації судових засідань не містять даних про засідання суду, проведені у період з квітня 2014 року по травень 2015 року, то вони спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких проведені в зазначений прокурором період зафіксовані судом відповідно до вимог ст.ст.107,108 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.1, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого і цивільного позивача залишити без задоволення.

Виправдовувальний вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2