АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/216/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/221/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - крадіжка
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілого: - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі матеріали кримінального провадження апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Підволочиського районного суду від 03 квітня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочиськ, громадянина України, українця, тимчасово не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.07.1991 р. Підволочиським райсудом Тернопільської обл. за ч.3 ст.140 КК України від 1961 р. до позбавлення волі на строк 2 р. шість місяців;

- 08.12.1993 р. Волочиським райсудом Хмельницької обл. за ч.1 ст.215-3 України від 1961 р. до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 10.08.1995 р. Волочиським райсудом Хмельницької обл. за ч.3 ст.140, ч.2 ст. 196-1,42 КК України від 1961 р. до позбавлення волі на строк 3 р. 6 місяців;

-03.06.1999 р. Волочиським райсудом Хмельницької обл. за ч.3 ст.140, ч.3 ст.141, 42 КК Укрїни від 1961 р. до позбавлення волі на строк 7 років;

- 25 грудня 2006 року Козівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки,

- 28 вересня 2006 року Підволочиським районним судом за ч.З ст. 185 КК /країни, до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

- 28 вересня 2006 року Підволочиським районним судом за ч.З ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

-28.08.2008 року Козівським районним судом за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців,

- 28 грудня 2010 року Волочиським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, згідно ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 22.03.2011 року вказаний вирок змінений у частині призначення покарання і остаточно визначено до відбуття 4 роки позбавлення волі,

- 12.02.2015 р. Волочиським райсудом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.2 185 КК України до трьох років позбавлення волі,

визнаний винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.289, ч.2 ст.186, ч.1 ст. 199 КК України і йому призначено покарання :

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст.289 КК України - три роки три місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України - чотири роки три місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 199 КК України - три роки два місяці позбавлення волі.

Керуючись ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до відбуття призначено : чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання слід частково приєднано один рік шість місяців невідбутого покарання згідно вироку Волочиського райсуду Хмельницької області від 12.02.2015 р. і остаточно призначено - шість років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в дохід держави за проведення судових експертиз в сумі 1 472,20 грн.

Згідно вироку суду, 21 жовтня 2014 року, біля 22:00 год. у ОСОБА_7 , який перебував на автобусній станції в смт. Підволочиськ Тернопільської області, виник злочинний намір на повторне таємне викрадення товарно-матеріальних цінностей з приміщення костелу Святої Софії, що знаходиться в АДРЕСА_2 . Реалізовуючи свій злочинний намір, біля 02:00 год. ОСОБА_7 підійшов до вказаного костелу, де переконався, що за ним ніхто не спостерігає, після чого умисно зняв скло у віконній рамі приміщення, що з лівої сторони від вхідних дверей і через утворений отвір проник в приміщення будівлі. Надалі, з приміщення костелу ОСОБА_7 умисно таємно викрав ноутбук марки «Тошіба», магнітофон марки "Філіпс", магнітофон не встановленої марки, та праску марки "Бравіс", і з цими предметами з місця скоєння злочину зник, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 650 гривень.

Крім того, 05 листопада 2014 року, біля 21:00 год. у ОСОБА_7 , який перебував в с. Супранівка Підволочиського району Тернопільської області, поряд із господарством ОСОБА_11 , виник злочинний намір на повторне таємне викрадення із будинку товарно-матеріальних цінностей. Реалізовуючи свій злочинний намір, біля 02:00 год. ОСОБА_7 , підійшов до вказаного господарства, де переконався, що за ним ніхто не спостерігає, після чого, проникнувши на територію вказаного господарства, умисно зняв скло у віконній рамі, що з лівої сторони від вхідних дверей і через утворений отвір проник в приміщення будівлі. Надалі, з приміщення даного житлового будинку ОСОБА_7 умисно таємно викрав 2 мішки цукру та 2 мішки зерна пшениці, загальною вартістю 1060 гривень, а також 5 алюмінієвих каструль, які для потерпілої ОСОБА_11 не представляють жодної матеріальної цінності. З викраденими предметами, які ОСОБА_7 поскладав у сумку, з місця скоєння злочину зник, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1060 гривень.

Крім того, 17 листопада 2014 року, біля 18:30 год. у ОСОБА_7 , який перебував в АДРЕСА_3 , зиник злочинний намір на повторне відкрите викрадення товарно-матеріальних цінностей, а саме викрадення жіночої сумки із майном у ній, належної ОСОБА_12 , яка йшла до свого будинку із сумкою у руках. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов впритул до ОСОБА_12 з-заду, після чого одкрито вирвав у неї з рук жіночу сумку із грошовими коштами в сумі 1000 гривень, 4-ма зарплатними карточками, мобільним телефоном марки "Нокія" та посвідченням працівника кримінально-виконавчої інспекції із металевим : офіцерським жетоном, виданої на її ім`я, після чого із викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4000 гривень.

Крім того, 22 листопада 2014 року, біля 23:00 год., у ОСОБА_7 , який знаходився поряд із господарством ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_4 , виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоциклом марки «Дніпро» д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 , який знаходився на території домогосподарства останнього поряд із житловим будинком. Реалізовуючи свій злочинний намір, біля 02:00 год., ОСОБА_7 проник через хвіртку на територію господарства ОСОБА_8 , підійшов до мотоцикла марки «Дніпро» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поряд із житловим будинком, та не повідомляючи ОСОБА_8 про свій злочинний намір, витягнув його на вулицю, де в подальшому, з метою доведення свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, відтягнув його на відстань близько 150 м, від вхідної хвіртки на подвіря, після чого завів у ньому мотор та направився на ньому по місцю свого проживання. Своїми діями спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 3500 грн.

Крім того, на початку грудня 2014 року, а саме приблизно 2-3 числа 2014 року, біля 18:00 год. ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 , яка в цей час знаходилась поблизу АЗС, що знаходиться при в`їзді в смт. Підволочиськ Тернопільської області зі сторони с. Староміщина Підволочиського району Тернопільської області. Після цього ОСОБА_7 відкрито витягнув із пакету, який тримала у руках ОСОБА_13 гаманець із грошовими коштами в сумі 20 гривень, двома зарплатними картонками, та пенсійним посвідченням, виданим на її ім`я, а також відкрито викрав з кишені куртки, в яку вона була одягнута, належний їй мобільний телефон марки "Самсунг", після чого із викраденим з місця скоєння злочину зник. Своїми діями спричинив потерпілій матеріальної шкоди на суму 340 грн.

Крім того, 12.01.2015 року біля 20.00 год. у ОСОБА_7 , який знаходився поряд із баром "Княжий Град" що знаходиться в смт. Підволочиськ Тернопільської області виник злочинний намір, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, а тому він підійшов до ОСОБА_14 , який знаходився поряд із вказаним баром. Після цього ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, попросив у ОСОБА_14 , мобільний телефон, для того щоби нібито подзвонити, внаслідок чого останній надав йому у руки мобільний телефон марки "Samsung GY-E 1200", який належить йому. Взявши у руки вказаний мобільний телефон, ОСОБА_7 зробив вигляд що нібито кудись дзвонить, після чого, відкрито заволодівши вказаним телефоном, розвернувся та направився в напрямку ринку, що знаходиться в смт. Підволочиськ Тернопільської області, тобто з місця скоєння злочину зник. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 100 грн.

Крім того, 13 січня 2015 року біля 10:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на центральному ринку в смт. Підволочиськ по вул. Д.Галицького, 112, зайшов у приміщення магазину продовольчих товарів. При цьому він мав грошову купюру номіналом у 50 грн серії КЖ 8352183,

яку він знайшов на автобусній зупинці в м. Волочиськ Хмельницької області, і у магазині здійснив спробу купити необхідні йому товари, однак продавець до якого він звернувся, виявив, що дана купюра номіналом у 50 грн підроблена, про що повідомив йому та одразу повернув дану купюру йому назад. Таким чином, знаючи, що купюра номіналом у 50 грн за яку він намагався купити продовольчі товари є підробленою, ОСОБА_7 , носив із собою 14.01.2015р. біля 10-00 год. він знову зайшову у той же магазин продовольчих товарів і попросив продавця ОСОБА_16 продати йому одеколон, при цьому дав йому підроблену купюру номіналом 50 грн серії КЖ 8352183, маючи намір збути таким чином підроблену грошову купюру. Однак, зрозумівши, що ОСОБА_16 вказану грошову купюру за одеколон не візьме, вирвав у нього з рук вказану купюру з рук, та вийшов на вулицю, де пізніше був затриманий працівниками міліції Підволочиського РВ, за скоєння адміністративного правопорушення, в ході огляду якого було виявлено та вилучено 2 купюри номіналом по 50 гривень кожна, серії КЖ 8352183, які виготовлені не на державному спеціалізованому підприємстві, тобто являються підробленими.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Посилається на зайву кваліфікацію дій обвинуваченого по окремих епізодах за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання, невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України по епізоду незаконного заволодіння мотоциклом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи свою вину у вчинених правопорушеннях просить суд призначити йому мінімальний термін покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить визначити йому мінімальний термін покарання, потерпілого ОСОБА_8 , якіий в судових дебатах висловив думку про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст. 401 КПК України, вирок переглядається апеляційним судом у межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.289, ч.1 ст. 199 КК України, який є обґрунтованим і підтверджуються сукупністю зібраних по справі доказів.

Разом з тим, суд першої інстанції припустився помилки, двічі кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та тричі - за ч.2 ст. 186 КК України.

Так, пунктом сьомим Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Як видно з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 по двох епізодах за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, та по трьох епізодах - за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто за тотожними кваліфікуючими ознаками, які відповідають одному складу злочину - ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України.

Тому, повторну кваліфікацію дій обвинуваченого за даними статтями слід виключити з вироку суду.

Крім того, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Так, суд при призначенні остаточного покарання застосував положення ст.71 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_7 засуджений за сім епізодів злочинної діяльності, які відповідно до вироку він вчинив до постановлення 12.02.2015 року вироку Волочиським районним судом.

Тому, в даному випадку підлягали застосуванню норми ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних вимог прокурора в частині зайвої кваліфікації дій ОСОБА_7 по окремих епізодах за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України та в частині застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України.

Однак, при цьому колегія суддів не вбачає підстав для постановлення в даному випадку вироку, оскільки виправлення допущених судом першої інстанції помилок не призводить до погіршення становища обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України за ознакою повторності його дій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з обвинувального акта від 17.02.2015 року (а.с.1-20) ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення по епізоду незаконного заволодіння мотоциклом «Дніпро» за ч.1 ст.289 КК України.

У зміненому обвинуваченні від 31.03.2015 року (а.с.80-95) дії ОСОБА_7 по даному епізоду також були кваліфіковані прокурором за ч. 1 ст.289 КК України.

Оскільки додаткове обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_7 під час судового розгляду не висувалось, суд першої інстанції вірно розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст.337 КПК України.

Діючий кримінальний процесуальний закон не передбачає норм щодо висунення додаткового обвинувачення в суді апеляційної інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості постановити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України свій вирок та задовольнити в цій частині апеляційні вимоги прокурора.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення покарання підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог .ст. 50, 65 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які являються тяжкими злочинами, та дані про його особу.

Пом`якшуючими покарання обставинами суд врахував визнання вини обвинуваченим та його щире розкаяння.

Обтяжуючою покарання обставиною суд першої інстанції визнав рецидиви злочинів.

Тому, з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень та наведених у вироку обставин, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом вірно призначено у виді позбавлення волі в межах санкцій статтей обвинувачення.

Такий висновок суду є належним чином обґрунтований.

Підстав для призначення більш суворого покарання або ж призначення мінімального терміну покарання, а також зміни застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч.1 ст.70 КК України, колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення шляхом виключення окремих статтей, за якими був засуджений ОСОБА_7 , та застосування при призначенні остаточного покарання положень ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість часткового приєднання до призначеного покарання, одного року з невідбутої частини покарання за вироком Волочиського районного суду від 12.02.2015 року та призначення більш м`якого остаточного покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З урахуванням встановлених апеляційним судом порушень, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Підволочиського районного суду від 03 квітня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Підволочиського районного суду від 03 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.З.ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;

- за ч.2.ст.186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

- за ч.І.ст.289 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі;

- за ч.І.ст.199 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.З.ст.185, ч.2.ст.186, ч.1.ст.289, ч.1.ст.199 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів передбачених ч.З.ст.185, ч.2.ст.186, ч.1.ст.289, ч.1.ст.199 КК України та ч.З.ст.185, ч.2.ст.185 КК України (за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 12.02.2015 року), шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2