АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/207/16 Справа № 199/1577/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 02 січня 2016 року у закритому судовому засіданні апеляційні скарги: засудженого ОСОБА_8 ; заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0000120 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, неповнолітніх дітей не маючого, без місця реєстрації, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.10.2010 року у 2010 Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.01.2011 року вирок змінено: на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитвим строком 1 рік;
- 13.01.2012 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого з місць позбавлення волі 18.07.2014 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 18 днів на підставі ухвали Дзержинського районого суду м. Кривого Рогу від 01.07.2014 року;
- 08.06.2015 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі, у відповідності з ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково (у вигляді 1 року) приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13.01.2012 року, і остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі (вирок набув чинність), -
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ст. 187 ч.2 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, частково - у вигляді 1 року позбавлення волі - до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13.01.2012 року, та визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України призначеним ОСОБА_8 покаранням поглинено меньш суворе покарання, призначене за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.06.2015 року, і остаточно визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за те, що, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 04.01.2015 року приблизно о 23-30 годин біля будинку №27 по вул.Універсальній міста Дніпропетровська з метою заволодіння чужим майном і з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у період умовно-дострокового строку звільнення, напав ззаду на ОСОБА_10 , яку рукою штовхнув за праве плече до стіни, вимагаючи у останньої мобільний телефон, на що потерпіла відповіла відмовою. У відповідь ОСОБА_8 почав вимагати у ОСОБА_10 сумку та намагатись відібрати її. Оскільки ОСОБА_10 не випускала з рук сумку ОСОБА_8 , продовжуючи свій напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ножем наніс потерпілій два удари в область грудної клітини зліва, тим самим умисно спричинив останній, згідно висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження у вигляді: двох непроникаючих колото-різаних ран грудної клітини ліворуч, а саме по середньо-підпахвовій лінії ліворуч у грудному відділі, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_8 , подавивши волю потерпілої до супротиву, заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_10 - гаманцем, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 200 гривень, у якому знаходились дві банківські карти «Приватбанк» та картка банку «Ренесансбанк», які матеріальної цінності не мають і гроші у сумі 10 гривень, а всього на суму 210 гривень та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Не погодившись з вказаним вироком, засуджений ОСОБА_8 та заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги, у яких просять:
- ОСОБА_8 - вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, викликати і допитати свідків, які не були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції, слідчого, потерпілу. Обгрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що вказаний злочин він не скоював. Не зміг пояснити суду де він знаходився 04.01.2015 року, так як не пам`ятає. Банківську карточку йому дав його знайомий ОСОБА_11 для перевірки бонусів, що він і зробив в магазині «Корзинка». На цих картках немає відбитків його пальців. Судом першої інстанції не були задоволені його клопотання про проведення дактилоскопічої експертизи, про виклик та допит потерпілої, свідків, у показах яких є суттєві розбіжності, а також робітників міліції, слідчих. Свої покази на досудовому слідстві, у яких він зізнавався у скоєнні розбійного нападу, та явку з повинною пояснює застосуванням до нього співробітниками міліції недозволених методів (били та вклали в його паспорт банківські картки перед їх вилученням за участю понятих);

- прокурор - змінити вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2015 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити статтю 71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань частково приєднати не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що зазначений вирок підлягає підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Дії обвинуваченого, у вчиненні яких його визнано винним, вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України. Разом з тим вважає, що зазначений вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 за ч.І ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Втім, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок від 19.11.2015 відносно ОСОБА_8 застосував положення статті 71 КК України і шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2012 призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_8 вже призначено покарання за вироком від 08.06.2015 року з урахуванням вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2012.
Заслухавши: доповідь судді; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та проти задоволення апеляції обвинуваченого заперечувала; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію обвинуваченого, просили вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового слідства, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, - дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга засудженого повинна бути залишена без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Згідно зі ст. 409 ч.1 п.1 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

В силу ст.ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Судовою колегією при перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що висновки суду про кваліфікацію та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які є допустимими, достатніми і достовірними, і яким суд першої інстанції дав всебічну та об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Такими доказами згідно вироку суду першої інстанції є:
- покази потерпілої ОСОБА_10 , яка суду першої інстанції підтвердила, що у вказані в обвинувальному акті час та місці ОСОБА_8 здійснив на неї напад,наніс їй предметом, схожим на ніж, два удари в область грудної клітини зліва та забрав у неї гаманець з 10 гривнами грошей та банківські картки. Під час нападу ОСОБА_8 знаходився до неї близько обличчям навпроти неї, і вона запам`ятала його риси обличчя. Щодо особи нападника у неї немає ніяких сумнівів, і причини оговорювати його ц неї немає. Пояснила, що у відділі міліції ОСОБА_8 у її присутності визнавав що саме він скоїв на неї напад, а також що в момент нападу у нього був ніж. ОСОБА_8 був затриманий у тій самій одежі, у якій він був в момент нападу на неї;
- покази свідка ОСОБА_12 , яка суду показала, що на початку січня 2015 року до неї на роботу прийшов її знайомий - обвинувачений ОСОБА_8 щоби купити собі вина та в розрахунок надав банкову картку. Але проплата не пройшла, оскільки на її думку, або не було на картці грошей, або не підійшов пін-код. Він пояснив, що картка належить його матері та що картка заблокована. Через деякий час до неї звернулась невідома дівчина, яка пояснила, що її пограбували, хтось її «підрізав»» біля під`їзду її будинку, а викраденою у неї карткою намагались розрахуватись у приміщенні цього магазину. Зазначає, що раніше ОСОБА_13 у неї завжди розраховувався за товар готівкою, а картка була «юніор»;

- протокол огляду від 20.01.2015 року місцевості біля будинку № 4 4 по вул. Янтарній у М.Дніпропетровську, де було вилучено жіночий гаманець чорного кольору з золотистою застібкою та малюнком у вигляді прошитої клітки, а також, три візитки до аптек;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.01.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка з пред`явлених осіб впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 04.01.2015 року здійснила на неї розбійний напад; впізнала ОСОБА_8 за зовнішніми ознаками, за зростом, статурою, одягом, в якому він був одягнутий, загальними рисами обличчя;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.01.2015 року за участю свідка ОСОБА_12 , яка з пред`явлених осіб впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка прийшла у магазин купити вино, але операція з банківською карткою було відмінено;

- протокол огляду предметів від 20.01.2015 року - трьох банківських карток, одна я яких «юніор», добровільно наданих працівникам міліції обвинуваченим ОСОБА_8 ;

- копія довідки та ухвали суду про звільнення 18.07.2014 року засудженого ОСОБА_8 з місця позбавлення волі умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 18 днів;

- довідка лікаря, яка свідчить про те, що ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2007 року;

-висновок судово-товарознавчої експертизи № 114-15 від 11.02.2015 року, згідно якому станом на 04.01.2015 року сума майнового збитку, спричиненого ОСОБА_10 , встановлена за середньо-ринковою вартістю на території України згідно вартості гаманця жіночого кольору із замінниками шкіри, та становить 200 гривень;

- висновок судово-психіатричної експертизи № 43 від 11.02.2015 року, згідно якому ОСОБА_8 хронічними психічними захворюваннями у період часу, який відноситься до інкримінуємого йому діяння не страждав та у теперішній час не страждає. Виявляв раніше та виявляє у теперішній час емоційно неврівноважений розлад особистості. У період часу, який відноситься до інкримінуємого йому діяння, ОСОБА_8 не виявляв ознаків будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. У теперішній час за своїм психічним станом ОСОБА_8 здатен усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними. У застосуванні примусових заходів лікування не потребує; розуміє противоправність і карне покарання інкримінуємого йому діяння;

- протокол проведення слідчого експерименту від 25.02.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала місто та підтвердила, що ОСОБА_8 напав на неї, рукою штовхнув за праве плече до стіни, вимагаючи мобільний телефон, на що вона відповіла відмовою. У відповідь ОСОБА_8 почав вимагати у неї сумку та намагатись відібрати її, а потім ножем наніс їй два удари в область грудної клітини, чим спричинив тілесні ушкодження та заволодів гаманцем з 2 банківськими картками;

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 25.02.2015 року, під час якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала свій гаманець чорного кольору з золотистою застібкою та малюнком у вигляді прошитої клітки, який було вилучено працівниками міліції 20.01.2015 року під час огляду місцевості біля будинку АДРЕСА_2 ;

- висновок судово-медичної експертизи № 768е від 25.02.2015 року, згідно якому у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох непроникаючих колото-різаних ран грудної клітини ліворуч, а саме: по середньо-підпахвовій лінії ліворуч у грудному відділі, які могли утворитися не менш як від двох механічних дій предметом, що має колюче-ріжучі властивості, яким могло бути і лезо ножа, або інший аналогічний предмет; могли утворитися в термін, на який вказує обстежена та слідчий у постанові; відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день);

- протокол проведення слідчого експерименту від 26.02.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою винуватість у скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_10 та підтвердив, що події відбувалися 04.01.2015 року близько 23-30 біля під`їзду будинку № 27 по вул.Універсальній у місту Дніпропетровську. Повністю визнав факт нападу ззаду на ОСОБА_10 , та факт вимоги у останньої мобільного телефону, а також факт насильного заволодіння у ОСОБА_10 . Сумки. Підтвердив, що оскільки ОСОБА_10 не випускала з рук сумку, він ножем двічі наніс потерпілій два удари у лівий бік, після чого заволодів гаманцем, у якому були банківські картки та 10 гривень Втікаючи, по дорозі викинув гаманець і ніж, а банківські картки залишив собі, щоби використати під час розрахунку;

- дві довідки МЧ ДСІЗО про те, що ОСОБА_8 скарг на стан здоров`я не виказував, на лікуванні в медичній частині ДСІЗО не перебував, на амбулаторно-диспансерному обліку в медичній частині з приводу хронічних захворювань не перебував та за медичною допомогою з проявами гострих захворювань не звертався; стан здоров`я його задовільний, перебувати в умовах слідчого ізолятора та приймати участь у судових засіданнях може.

Підстав не довіряти висновку судово-медичної експертизи, а також показам потерпілої і свідка в суді першої інстанції, які є послідовними та незмінними і які узгоджуються між собою, у суду немає, оскільки вони в сукупності підтверджуються іншими доказами по справі, а показам ОСОБА_8 , який заперечував розбійний напад на потерпілу, суд першої інстанції дав належну оцінку і не прийняв їх до уваги, оскільки вони спростовуються вказаними вище доказами, які суд першої інстанції правильно визнав належними, допустимими, достатніми і достовірними.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині неповноти судового розгляду не заслуговують на увагу, так як висновки суду про вчинення ним нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, підтверджуються вищенаведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду, і не містять істотних суперечностей.

Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його покази щодо застосування до нього незаконних методів досудового слідства з застосуванням фізичного тиску, не можуть бути колегією суддів визнані такими, що заслуговують на увагу, так як це спростовується положеннями вироку суду першої інстанції, у яких суд першої інстанції дає оцінку тому, що під час досудового розслідування за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 про це відомості були внесені в ЄРДР за № 0000593 за фактом перевищення влади або службових повноважень працівниками Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України. За результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000593 прокуратурою Дніпропетровської області 29.09.2015 року винесено постанову про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Крім того, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, який набув чинності з ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15.10.2015 року. Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 залишена без задоволення, а вказаний вище вирок суду залишено без змін. При цьому судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про те, що як у теперішньому випадку відносно потерпілої ОСОБА_10 , так і вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська, ОСОБА_8 було також визнано винуватим у скоєнні розбою відносно особи жіночої статі з застосуванням насильства з спричиненням тілесних ушкоджень, що дало право суду першої інстанції вважати, що ОСОБА_8 об`єктами злочинного посягання обирав виключно жінок, які не могли чинити йому опір та розраховував на сприятливе для нього закінчення кримінального правопорушення і отримання матеріальних благ тільки шляхом скоєння злочину.

За думкою колегії суддів, з огляду на викладене вище, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок щодо не визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 т.187 КК України, як обрану останнім лінією захисту і бажання будь-яким засобом уникнути відповідальності за вчинення ним умисного тяжкого насильницького кримінального правопорушення.

Разом з цим, розглядаючи апеляцію ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що статті 412, 415 КПК України передбачають скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції тільки якщо:

- встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу, а саме:

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

- в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

- судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Ні в апеляційній скарзі, ні в ході судового засідання ні ОСОБА_8 , ні його захисник на вказані вище порущення кримінального процесуального кодексу судом першої інстанції не вказували, а згідно зі ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому вимога апеляційної скарги ОСОБА_8 про скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції тільки на підставі неповноти судового розгляду задоволенню не підлягає.

Що стосується апеляційних вимог та доводів прокурора про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення судом покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції таким, що підлягає зміні в цій частині з наступних підстав.

Стаття 71 КК України застосовується тільки якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, і Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська ці положення закону були застосовані до ОСОБА_8 при постановленні вироку від 08.06.2015 року, коли до покарання, призначеного за цим вироком було судом частково (у вигляді 1 року) приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13.01.2012 року, і остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі (вирок набув чинність). Вироком же, який оскаржується, Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська 19.11.2015 року засудив ОСОБА_8 за діяння, яке вчинене ним до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 року, а тому в силу ст. 70 ч.4 КК України при призначенні йому остаточного покарання судом першої інстанції повинно було застосовано правило призначенння покарання за сукупністю злочинів, а не повторно за сукупністю вироків, як це було зроблено судом першої інстанції.
В силу ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню. Як було встановлено дослідженням матеріалів справи при вирішенні апеляції прокурора, за думкою колегії суддів судом першої інстанції при постановленні вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 було застосовано закон, а саме: статтю 71 КК України, - який не підлягає застосуванню. А це значить, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок у цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 407-409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0000120 за обвинуваченням ОСОБА_8 в частинні призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 187 ч.2 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та невідбутого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2015 року, остаточно визначити покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4