АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3548/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/312/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 червня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 14.01.2010 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;

- 05.02.2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 за сукупністю злочинів шляхом чаткового складання покарання призначеного за цим вироком та за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2015 року, за яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років трьох місяців позбавленя волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 26 лютого 2015 року.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено до 01 серпня 2015 року включно.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого судових витрат та щодо речових доказів.

Згідно з вироком 28 жовтня 2014 року близько 20.00 год. ОСОБА_7 , підійшовши до будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою леза ножа відкрив замок вхідних дверей підвалу вказаного будинку, проникнувши у вказане приміщення, він підійшов до дверей підвального приміщення квартири АДРЕСА_3 , та зірвавши навісний замок, таємно з корисливих мотивів викрав електролобзик, електродрель та віброшліфувальну машинку, які належали ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1498,00 грн.

Крім того, 29 грудня 2014 року близько 19.30 год. ОСОБА_7 , підійшовши до будинку АДРЕСА_4 , переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою леза ножа відкрив замок вхідних дверей підвалу вказаного будинку, проникнувши у вказане приміщення, він підійшов до дверей підвального приміщення квартири АДРЕСА_5 , та зірвавши навісний замок, таємно з корисливих мотивів викрав пилосос, який належав ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 500,00 грн.

Крім того, 31 грудня 2014 року близько 20.00 год. ОСОБА_7 , підійшовши до будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою леза ножа відкрив замок вхідних дверей підвалу вказаного будинку, проникнувши у вказане приміщення, він підійшов до дверей підвального приміщення квартири АДРЕСА_6 , та зірвавши навісний замок, таємно з корисливих мотивів викрав магнітофон, плиткоріз, два перфоратора, шуруповерт та електродрель, які належали ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4050,00 грн.

Крім того, 13 січня 2015 року близько 20.00 год. ОСОБА_7 , підійшовши до будинку АДРЕСА_7 , переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом підбору ключа відкрив замок вхідних дверей підвалу вказаного будинку, проникнувши у вказане приміщення, він підійшов до дверей підвального приміщення квартири АДРЕСА_8 , та зірвавши навісний замок, таємно з корисливих мотивів викрав газову колонку та зарядний пристрій, які належали ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2550,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2015 року у виді 6 місяців обмеження волі, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 3-м місяцям позбавлення волі та остаточно визначити міру покарання три роки три місяці позбавлення волі. Прокурор вважає, що згідно вимог Кримінального процесуального закону та судової практики суд мав призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання за правилами, передбаченими ст.72 КК України, оскільки оскаржуваним вироком йому призначено покарання в виді позбавлення волі, а за попереднім вироком йому було призначено покарання в виді обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які вирок суду не оскаржують і не заперечують щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно і поєднаному з проникненням в інше приміщення за вказаних у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України та щодо призначення судом покарання в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визначено покарання в виді трьох років позбавлення волі.

Попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2015 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання в виді двох років шести місяців обмеження волі.

Призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за вказаним вироком в виді 3-х років 3-місяців позбавлення волі, суд першої інстанції в порушення вимог вказаної статті та п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання не застосував правил ст.72 КК України, якою визначається співвідношення при переведенні менш суворого виду покарання в більш суворий, яке має бути зроблено при складанні таких покарань за сукупністю злочинів та вироків.

Таким чином, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції неправильно застососвано Кримінальний закон, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Щодо позиції прокурора про скасування вироку суду і ухвалення свого вироку колегією суддів, то вона не грунтується на вимогах закону, а тому в цій частині його апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Стаття 420 КПК України встановлює вичерпний перелік випадків, коли апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції й постановити свій вирок. Обставини, про які йдеться в апеляційні скарзі, до цих випадків не відносяться.

Згідно ст.407 КПК України, яка визначає повноваження суду апеляційної інстанції, вона може не тільки скасувати, але й змінити вирок суду і у відповідносіт до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, що може бути зроблено у всіх інших випадках, коли цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи про виправлення вищевказаного порушення закону, допущеного судом першої інстанції, в жодній мірі не погіршує становища обвинуваченого, то це може бути зроблено шляхом зміни вироку, а не його скасування і постановлення нового вироку, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Виходячи із наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальном провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 червня 2015 року в частині засудження ОСОБА_7 змінити .

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до цього частково приєднати покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суд від 05.02.2015 року у виді 6 місяців обмеженя волі, що відповідно до ст.72 КК України відповідає трьом місяцям позбавлення волі, та остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 на три роки три місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суд касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Апеляційного суду

Тернопільської області: підпис

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2