Єдиний унікальний номер 233/1378/14-к
Номер провадження 11-кп/775/208/2015

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

10.11.2015р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ РФ, громадянина України, з середньою освітою, інвалід 3 групи, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15 березня 1994 року Костянтинівським міським судом за ст.ст. 206 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на два роки;

- 7 червня 1996 року Костянтинівським міським судом за ст. 206 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу 4500000 крб.;

- 27 березня 1998 року Костянтинівським міським судом за ст. 229-6 ч.1, 14 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки із застосуванням ст. 14 КК України; ухвалою Донецького облсуду від 8 травня 1998 р. ст. 14 КК України із вироку виключено; звільнився 21 квітня 1999 року умовно-достроково на одинадцять місяців сім днів, згідно ст. 52 КК України;

- 18 листопада 1999 року Костянтинівським міським судом за ст. 196-1 ч.1, 43 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на термін один рік шість місяців; звільнився 19 квітня 2001 року за відбуттям покарання;

- 25 квітня 2003 року Костянтинівським міським судом за ст.186 ч.3, ст. 15 ч.3, ст. 186 ч.3, ст.357 ч.3, 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, ухвалою Донецького апеляційного суду від 25 липня 2003 року вирок змінено виключена ст. 15 ч.3 ст.186 ч.3 КК України; звільнився 14 жовтня 2005 року за ухвалою Селідовського міськсуду Донецької області від 7 жовтня 2005 року із заміною невідбутого строку один рік вісім місяців п`ятнадцять днів на виправні роботи, згідно ст. 82 КК України;

- 23 липня 2007 року Костянтинівським міськрайонним судом за ст. 309 ч.2, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на один рік;

- 12 листопада 2013 року Костянтинівським міськрайонним судом за ст. 307 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на три роки, вирок скасовано Апеляційним судом Донецької області в частині призначеного покарання з ухваленням 21 березня 2014 року нового вироку, відповідно до якого визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначене покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить на праві особистої власності;

визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення . На підставі ст.70 ч.1,4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 28 листопада 2013 року в період часу з 10 години 04 хвилини до 10 години 10 хвилин відповідно до вимог статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» була проведена оперативна закупівля наркотичних засобів у ОСОБА_7 , в ході якої він, знаходячись в зальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 діючи умисно, незаконно в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», повторно, із корисливих спонукань збув шляхом продажу ОСОБА_9 , який виступав в якості оперативного покупця, за грошові кошти в розмірі 200 гривень речовину рослинного походження в газетному згортку масою 15,57г, яка відповідно до висновку експерта від 03 грудня 2013 року № 455 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,98 г, який ОСОБА_7 до моменту збуту, діючи умисно, незаконно, повторно, із корисливих спонукань придбав та зберігав при собі з метою збуту і який цього ж дня був вилучений працівниками міліції у ОСОБА_9

07 грудня 2013 року в період часу з 11 години 30 хвилин до 11 години 38 хвилин відповідно до вимог статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» була проведена оперативна закупівля наркотичних засобів у ОСОБА_7 , в ході якої він, знаходячись при вході в четвертий під`їзд у будинку АДРЕСА_3 діючи умисно, незаконно в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», повторно, із корисливих спонукань збув шляхом продажу ОСОБА_9 , який виступав в якості оперативного покупця, за грошові кошти в розмірі 200 гривень речовину рослинного походження в газетному згортку масою 8,89г, вказавши оперативному покупцю на місце його знаходження під сходовою площадкою зазначеного під*їзду, яка відповідно до висновку експерта від 10 грудня 2013 року № 470 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,91 г, який ОСОБА_7 до моменту збуту, діючи умисно, незаконно, повторно, із корисливих спонукань придбав та зберігав при собі з метою збуту і який цього ж дня був вилучений працівниками міліції у ОСОБА_9 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, за невстановлених обставин, діючи умисно, незаконно в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», без мети збуту придбав наркотичний засіб канабіс, який діючи умисно, незаконно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, став зберігати в газетному згортку на антресолі при вході в приміщення кухні за місцем свого мешкання в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту.

24 грудня 2013 року в період часу з 15 години 45 хвилин до 17 години 50 хвилин працівниками міліції в ході проведеного в передбаченому законодавством порядку обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 37,34г, що відповідно до висновку експерта від 25 грудня 2013 року № 482 є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 33,16г, який ОСОБА_7 умисно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно придбав та зберігав без мети збуту в кількості, достатній для притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та характеристиці особи обвинуваченого призначеного судом покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість та ухвалити новий вирок,яким призначити ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення. На підставі ст.70 ч.1,4 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю

обвинувачений ОСОБА_7 .

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг та просили скасувати вирок, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак,в поданих апеляційних скаргах такі питання не порушувались.

Сформульовані у вироку висновки суду про винність ОСОБА_7 у скоєних злочинах відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не …….., апеляційним судом не беруться до уваги.

Незважаючи на те, що обвинувачений свою провину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав у повному обсязі, його вина підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_10 , який обіймає посаду оперативного чергового Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області в судовому засіданні пояснив, що приблизно в жовтні 2013 року на телефон чергової частини стаціонарний чи мобільний уточнити не може у зв`язку з тим, що не пам`ятає, надійшло повідомлення від невідомої особи про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_11 , що мешкає по АДРЕСА_3 здійснює збут наркотиків. Зазначене повідомлення було зареєстроване в журналі єдиного обліку та протягом 10 хвилин цього ж дня передано співробітнику СБНОН Костянтинівського МВ ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_9 , який з метою забезпечення його безпеки був допитаний судом в порядку, передбаченому ч.9 ст.352 КПК України, пояснив, що наприкінці листопада 2013 року та на початку грудня 2013 року він в якості оперативного покупця з власної волі приймав участь в проведенні двох етапів оперативної закупки наркотичної речовини - коноплі у ОСОБА_7 . У зв`язку з тим, що пройшло багато часу він погано пам`ятає деталі. Одного дня наприкінці листопада 2013 року в ході оперативної закупки він за гроші в сумі 200 гривень, видані працівниками міліції, придбав у ОСОБА_7 в квартирі, за місцем проживання останнього по АДРЕСА_3 коноплю в кількості 4 коробок від сірників, яка була загорнута в газетний згорток. На початку грудня 2013 року за грошові кошти, видані працівниками міліції, точну кількість не пам`ятає приблизно 300 гривень, він знов придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб коноплю в газетному згортку, який обвинувачений йому в руки не передавав, а коли вони зайшли до одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 , показав місце його знаходження під сходовою площадкою. Під час проведення другого етапу оперативної закупки обвинувачений намагався обміняти грошові кошти, що були видані працівниками міліції, для чого вони разом ходили до розташованої неподалік заправки. При проведенні обох етапів оперативної закупки, працівники міліції проводили його огляд в присутності понятих безпосередньо перед закупкою та одразу ж після неї. Під час проведення оперативних закупок були присутні двоє понятих, які знаходились на відстані і разом із ним до квартири обвинуваченого та до під`їзду не заходили.

Відповідно до протоколу пред`явлення осіб до впізнання від 26 грудня 2013 року та фототаблиці до нього (т.1 а.с.120-122) ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 28 листопада 2013 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 та 07 грудня 2013 року при вході в під`їзд будинку АДРЕСА_3 збула йому газетні згортки з канабісом.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що раніше він працював слідчим Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області і в його провадженні перебувала кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України, яка вже розглянута. При цьому будь-яких неприязних стосунків чи неупередженого ставлення до ОСОБА_7 з цього приводу він не має. Наприкінці листопада 2013 року він, вже не працюючи в Костянтинівському МВ ГУМВС України в Донецькій області, разом із другим понятим приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 і бачив, як останній біля одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 передавав оперативному покупцю згорток з коноплею, який був вилучений працівниками міліції у оперативного покупця одразу по його поверненню до автомобіля та оглянутий. Приблизно через тиждень був проведений другий етап оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_7 , в якій він приймав участь в якості понятого. Він разом із другим понятим знаходився на відстані і бачив, як ОСОБА_7 зустрівся з оперативним покупцем біля одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 ; разом вони ходили до заправки, розташованої неподалік від зазначеного будинку, а повернувшись, оперативний покупець видав працівникам міліції газетний згорток із коноплею, яку, як пояснив останній, він придбав у ОСОБА_7 за гроші, видані працівниками міліції. Крім того, оперативний покупець видав працівникам міліції гроші у розмірі 50 чи 100 гривень, які залишились невитраченими.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він приймав участь в проведенні двох етапів оперативних закупок у ОСОБА_7 приблизно на початку грудня 2013 року. Раніше він не приймав участі в оперативних закупках, до кримінальної відповідальності не притягувався. Погано пам`ятає події та деталі у зв`язку з тим, що пройшло багато часу. Один етап проводився приблизно 7 грудня 2013 року, а інший напередодні, на декілька днів до цього. Безпосередньо він не бачив передачі наркотичного засобу та грошей. Під час обох етапів оперативної закупки, які проводились в районі Семиветровки та Ощадбанку, оперативний покупець видав наркотичний засіб, який як повідомив, він придбав у ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він є співробітником СБНОН Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області і приймав участь у проведенні двох етапів оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_7 та обшуку за місцем його проживання. При проведенні обох етапів в його присутності оперативний покупець ОСОБА_9 був оглянутий на предмет відсутності у нього заборонених предметів та грошових коштів, йому були вручені грошові кошти, призначені для придбання наркотичної речовини. Перший етап оперативної закупки у ОСОБА_7 проводився в квартирі за місцем проживання останнього. Повернувшись від ОСОБА_7 , оперативний покупець повідомив їм, що придбав у обвинуваченого наркотичну речовину коноплю, яка була одразу ж вилучена, про що складені відповідні документи. Під час другого етапу оперативної закупки обвинувачений та оперативний покупець зустрілись біля підїзду будинку АДРЕСА_3 і ходили до розташованої неподалік заправки. Під час другого етапу оперативної закупки ОСОБА_9 видав працівникам міліції згорток із наркотичним засобом коноплею, який, як пояснив останній, він придбав у обвинуваченого і гроші в сумі 100 гривень, що залишились невитраченими. Під час проведення обох етапів оперативної закупки, використовувалась належна Управлінню внутрішніх справ України в Донецькій області відеокамера, яка кріпилась до одягу ОСОБА_9 . Він був присутній під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_7 ; дана слідча дія повністю фіксувалась за допомогою відеокамери, зважаючи на що підкинути згорток з коноплею було неможливо, особливо працівниками міліції з огляду на те, що це кримінально каране діяння.

Свідок ОСОБА_15 , який обіймає посаду начальника СБНОН Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області пояснив, що він був присутній при проведенні двох етапів оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_7 ,, які відбулись в листопаді-грудні 2013 року. В його присутності при проведенні обох етапів оперативної закупки безпосередньо перед закупкою наркотичних засобів співробітники міліції проводили огляд оперативного покупця, при цьому наркотичних засобів, грошових коштів або заборонених предметів у нього не виявили. Відеокамеру на одяг оперативного покупця кріпили співробітники міліції.

Оперативні закупки наркотичного засобу проводились у ОСОБА_7 на підставі постанови заступника Костянтинівського міжрайонного прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 жовтня 2013 року (т.1а.с.60-61).

Відповідно до листа Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області від 26 березня 2013 року № 41/6311 негласні слідчі дії відносно ОСОБА_7 проводились на підставі постанови Костянтинівської міжрайонної прокуратури про проведення контролю за злочином та ухвали Апеляційного суду Донецької області від 29 жовтня 2013 року, надати яку у зв`язку з тим, що вказана ухвала має гриф «таємно» неможливо (т.1 а.с.238).

Матеріали оперативно - розшукової справи про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів є секретними і складають державну таємницю, тому у суду не було підстав витребувати її для дослідження в судовому засіданні.

ОСОБА_9 дав згоду на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , про що свідчить власноруч написана ним заява (т.1 а.с.62).

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується також іншими матеріалами провадження: відповідно до акту огляду грошових коштів від 28 листопада 2013 року (т.1 а.с.65-66), акту огляду покупця від 28 листопада 2013 року (т.1 а.с.67) в ході огляду ОСОБА_9 в його одязі та взутті сторонніх предметів, грошових коштів, наркотичних та психотропних речовин виявлено не було; працівниками міліції ОСОБА_9 були видані грошові кошти, призначені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 в сумі 200 гривень купюрами: 100 гривень - серія ЕА № 8364328; 100 гривень - серія ЕХ № 5360707.

Протоколом оперативної закупки від 28 листопада 2013 року (т.1 а.с.68),відповідно до якого - 28 листопада 2013 року в період часу з 10 години 11 хвилин до 10 години 35 хвилин було проведено огляд ОСОБА_9 , в ході якого останній видав бумажний згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору з характерним запахом коноплі яка, як пояснив останній, є наркотичним засобом коноплею, придбаною ним декілька хвилин назад у ОСОБА_7 за грошові кошти, видані працівниками міліції.

Висновком експерта від 03 грудня 2013 року № 455 (т.1 а.с.71-74), згідно до якого вилучена в ході проведення оперативної закупки 28 листопада 2013 року подрібнена речовина рослинного походження масою 15,57г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,98г.

Актом огляду грошових коштів від 07 грудня 2013 року (т.1 а.с.79-81), відповідно до акту огляду покупця від 07 грудня 2013 року (т.1 а.с.82) в ході огляду ОСОБА_9 в його одягу та взутті сторонніх предметів, грошових коштів, наркотичних та психотропних речовин виявлено не було; працівниками міліції ОСОБА_9 були видані грошові кошти, призначені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 в сумі 300 гривень купюрами: 100 гривень - серія КФ № 1675569; 100 гривень - серія ЗИ № 1702935; 50 гривень серія ЕЦ № 7425889; 50 гривень серія ЕЧ № 9801255.

Протоколом оперативної закупки від 07 грудня 2013 року (т.1 а.с.83),згідно до якого - 07 грудня 2013 року в період часу з 11 години 50 хвилин до 12 години 20 хвилин було проведено огляд ОСОБА_9 , в ході якого останній видав газетний згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору з характерним запахом коноплі яка, як пояснив останній, є наркотичним засобом канабісом, придбаним ним декілька хвилин назад у ОСОБА_7 за грошові кошти, видані працівниками міліції та грошові кошти у сумі 100 гривень купюрою серія КФ № 1675569, які залишились невитраченими у зв*язку з тим, що у ОСОБА_7 був в наявності наркотичний засіб тільки на суму 200 гривень.

Висновком експерта від 10 грудня 2013 року № 470 (т.1 а.с.86-89), відповідно до якого вилучена в ході проведення оперативної закупки 07 грудня 2013 року подрібнена речовина рослинного походження масою 8,89г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,91г.

З протоколів за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 12 грудня 2013 року № 41/2575 (т.1а.с.144-145), від 19 грудня 2013 року № 41/2638 (а.с.146-147) та приєднаних до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів DVD дисків (т.1а.с.51), що були відтворені та досліджені в судовому засіданні вбачається і підтверджується, що ОСОБА_7 причетний до скоєння збуту наркотичних засобів, що мало місце 28 листопада 2013 року та 07 грудня 2013 року.

Відтворені в судовому засіданні відеозаписи цілком та в подробицях узгоджуються з матеріалами оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 як 28 листопада 2013 рку так і 07 грудня 2013 року, а також з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_9 та ОСОБА_14

24 грудня 2013 року на підставі ухвали слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2013 року за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_2 було проведено обшук, в ході якого вилучено мобільний телефон марки «Нокиа» із серійними номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку МТС та Київстар; медичний одноразовий шприц об`ємом 20 мл з оплавленим ковпачком, заповнений до відмітки 3мл речовиною білого кольору; з антресолі при вході в приміщення кухні ОСОБА_7 була надана кришка з пеніцілинового флакону з отвором та вставленою трубкою з коричневим нальотом; у антресолі, що розташована над входом у приміщення кухні за шторою у двох газетних аркушах було виявлено речовину зеленого кольору, подрібнену, суху з характерним запахом коноплі, що підтверджується протоколом обшуку від 24 грудня 2013 року та фототаблицею до нього (т.1 а.с.104-108), ДВД диском з відеозаписом даної слідчої дії (т.1 а.с.51), який був відтворений в судовому засіданні.

Як вбачається із змісту зазначеного протоколу та відтвореного відеозапису, під час проведення обшуку ОСОБА_7 заперечував належність йому виявленого згортку з речовиною, що має характерний запах коноплі та в розмові з присутньою ОСОБА_16 просив останню сказати, що вказаний згорток належить їй. Від підпису протоколу обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_16 відмовились, що засвідчили своїми підписами поняті. Будь-яких зауважень або заперечень учасники обшуку не висловили.

Висновком експерта від 25 грудня 2013 року № 482 (т.1 а.с.164-170), відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, що вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 масою 37,34г є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 33,16г. На поверхні гумової пробки сірого кольору, в яку вставлений фрагмент футляру від ін`єкційної голки, виявлені мікрокількості психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну.

15 січня 2014 року вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Нокиа» із серійними номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім-картками операторів мобільного зв`язку МТС та Київстар був оглянутий слідчим у встановленому законом порядку, про що складено протокол огляду (т.1 а.с.149-154).

Судом були досліджені безпосередньо в судовому засіданні всі вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 предмети, що долучені до кримінального провадження в якості речових доказів.

Свідок ОСОБА_17 , який відбуває покарання в містах позбавлення волі і був допитаний в режимі відеоконференції пояснив, що був присутній в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . При обшуку в квартирі, в якому саме місці він не пам`ятає, було виявлено згорток із коноплею, при цьому ОСОБА_7 заперечував належність йому цього згортка. Особисто він припускає, що згорток з коноплею міг бути підкинутий ОСОБА_7 працівниками міліції, оскільки піднімаючись по сходах до квартири обвинуваченого, він бачив в кармані куртки одного із співробітників міліції, кого саме уточними не зміг, схожий газетний згорток. Пояснив, що оскільки він особисто не бачив як хтось із присутніх під час обшуку осіб підкидував зазначений згорток, тому підписав протокол обшуку без зауважень.

Так, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він був присутній в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 і бачив, як працівники міліції виявили на антресолі бумажний згорток із висушеною зеленою травою, при цьому обвинувачений заперечував належність йому цього згортка, наголошуючи на тому, що в нього немає такої бумаги. Складений за результатами обшуку протокол ним підписаний без зауважень. Він не бачив, щоб хтось з працівників міліції під час обшуку підкидував вищевказаний згорток із травою і не бачив такого згортку ні у кого з присутніх осіб до проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_19 , яка є матір`ю обвинуваченого, в судовому засіданні пояснила, що її син народився в м. Омську і під час навчання в навчальних закладах м.Костянтинівки українську мову не вивчав. Раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів; сам вживав наркотичні засобі шляхом ін`єкцій, але не помічала, що він вживав коноплю. Останній раз звільнився з місць позбавлення волі в 2012 році, після чого майже ні з ким не спілкувався. Додому до нього ніхто не приходив за винятком ОСОБА_20 . Син просив її принести подрібнену траву розторопші, пояснюючи це тим, що хоче почистити організм через те, що раніше вживав наркотичні засоби. Траву розторопші він давав ОСОБА_21 на прохання останнього. Бачила, як додому до сина приходив співробітник СБНОН ОСОБА_12 , а згодом від ОСОБА_7 дізналась про те, що працівники міліції примушували його збувати наркотичні засоби, а коли він відмовився, висловлювали в його адресу погрози. Зокрема, ОСОБА_15 говорив про те, що не дасть йому спокійно жити в місті. Зі слів понятих їй відомо про те, що хтось з учасників обшуку виходив з кімнати, а згодом сказав слідчому ОСОБА_22 подивитись при вході в квартиру. Із розмови із слідчим ОСОБА_22 вона дійшла висновку про те, що кримінальна справі відносно її сина це замовлення і остання нічого змінити не може.

Допитана в якості свідка ОСОБА_22 пояснила, що у неї в провадженні перебувала кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України. Нею, як слідчим були дотримані всі права ОСОБА_7 , зокрема, залучений перекладач, переведені всі матеріали кримінального провадження з української мови на російську та надані для ознайомлення обвинуваченому. Зазначила, що ОСОБА_7 затягував розслідування справи та усіляко перешкоджав її направленню до суду. Заперечувала, що казала ОСОБА_19 , про те, що кримінальна справа відносно її сина- замовлення, оскільки це не відповідає дійсності, натомість роз`яснювала останній, що розслідування провадження буде здійснено із дотриманням всіх норм КПК України.

Під час додаткового допиту ОСОБА_19 остання зазначила, що просила слідчого ОСОБА_22 лише про «більш м`який варіант», який би призвів до призначення більш м`якого покарання її сину і про замовлення в їх розмові не йшлось.

Свідок ОСОБА_23 , який є батьком обвинуваченого, в судовому засіданні пояснив, що його син під час навчання в школі не вивчав українську мову. Раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Після того як останній раз звільнився з місць позбавлення волі, став на шлях виправлення. Він мешкав разом із сином, щоб мати змогу постійно контролювати його поведінку. Син палив звичайні цигарки, додому до нього майже ніхто не приходив. Зі слів сина йому відомо про те, що до нього приходив ОСОБА_24 за травою розторопші, яка була потрібна останньому для лікування печінки, оскільки він колись вживав наркотики. Зі слів ОСОБА_20 йому відомо про те, що він приймав участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 через погрози про притягнення до кримінальної відповідальності. На оперативній закупці він взяв у обвинуваченого траву розторопші. Крім того, зі слів ОСОБА_20 йому відомо про те, що під час судового розгляду замість нього допитувалась інша людина, а він в цей час перебував у цій же кімнаті поруч із працівниками міліції.

Відповідно до протоколів пред`явлення осіб до впізнання від 26 грудня 2013 року та фототаблиць до нього (т.1 а.с.117-119, а.с. 123-125) ОСОБА_13 та ОСОБА_25 впізнали ОСОБА_7 як особу, що 07 грудня 2013 року знаходячись при вході в під`їзд будинку АДРЕСА_3 збула ОСОБА_9 газетний згорток з наркотичним засобом канабісом.

Апеляційний суд підтримує висновки суду першої інстанції, щодо не прийняття до уваги протоколів пред`явлення осіб до впізнання від 26 грудня 2013 року, оскільки з показань свідка ОСОБА_9 , який виступав в якості оперативного покупця і відтворених в судовому засіданні ДВД - дисків вбачається, що 07 грудня 2013 року ОСОБА_7 збув наркотичний засіб, знаходячись в приміщенні одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 , вказавши оперативному покупцю на місце знаходження згортку з коноплею під сходовою площадкою, при цьому поняті, спостерігаючи за ними на відстані і безпосередньо до приміщення під*їзду не заходили.

Показання свідка ОСОБА_13 в частині того, що під час проведення першого етапу оперативної закупки ОСОБА_7 передав оперативному закупнику згорток з коноплею суд до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 та DVD дисками, що були відтворені в судовому засіданні, які узгоджуються між собою і з яких вбачається, що під час першого етапу оперативної закупки ОСОБА_7 збув наркотичний засіб в приміщенні в квартири АДРЕСА_2 .

Доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколів оперативних закупок від 28 листопада 2013 року та від 07 грудня 2013 року, протоколів огляду оперативного покупця та грошових коштів через те, що в зазначених слідчих діях в якості понятого приймав участь ОСОБА_13 колишній слідчий Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області є неспроможними, оскільки ч.7 ст.223 КПК України передбачений вичерпний перелік слідчих дій, коли обов`язкова участь понятих, при цьому виходячи із змісту вказаної статті при огляді оперативного покупця, грошових коштів та проведенні оперативної закупки, яка є негласною слідчою дією, участь понятих взагалі не є обов`язковою. До того ж, на час вчинення вказаних процесуальних дій ОСОБА_13 вже не був працівником правоохоронних органів, що підтверджується довідкою Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області від 22 квітня 2015 року № 13/6717 і будь-які обґрунтовані підстави вважати, що він заінтересований в результатах кримінального провадження відсутні.

Показання свідка ОСОБА_17 стосовно того, що згорток із наркотичним засобом міг бути підкинутий за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками міліції є неспроможними, оскільки носять характер припущень, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 .

Показання свідка ОСОБА_19 про те, що працівники міліції примушували її сина здійснювати збут наркотичних засобів та погрожували йому у зв`язку з відмовою не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду .

Судом вживались заходи для перевірки вищевказаних показань свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_19 за результатами яких постановою слідчого першого відділу СВ СУ прокуратури Донецької області від 23 квітня 2015 року кримінальне провадження закрите у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Показання свідка ОСОБА_19 про те, що із розмови із слідчим ОСОБА_22 вона дійшла висновку про те, що кримінальна справі відносно її сина це замовлення спростовуються показанням допитаної в судовому засіданні ОСОБА_22 , яка це заперечувала і до того ж показаннями самої ОСОБА_19 , яка згодом під час додаткового допиту заперечувала свої первинні показання в цій частині.

Показання свідка ОСОБА_26 стосовно того, що зі слів ОСОБА_20 йому відомо про те, що останній приймав участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 через погрози про притягнення до кримінальної відповідальності і під час оперативної закупки придбав траву розторопші є показаннями із чужих слів відповідно до ст.97 КПК України і суд не приймає їх до уваги в якості допустимого доказу оскільки сторона обвинувачення відмовилась згідно ч.4 ст.97 КПК України визнати їх доказами; до того ж вони не підтверджуються, а суперечать іншим допустимим доказам дослідженими судом, які узгоджуються між собою, а саме: показаннями допитаного безпосередньо судом в якості свідка ОСОБА_9 , його власноруч написаною заявою на участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7 (т.1 а.с.62); протоколами оперативних закупок від 28 листопада 2013 року та від 07 грудня 2013 року, висновками експертів від 03 грудня 2013 року № 455 та від 10 грудня 2013 року № 470, відповідно до яких вилучена в ході проведення обох етапів оперативної закупки у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. При цьому вилучена речовина надходила на експертне дослідження без пошкодження цілісності упаковки та опечатування із бірками, на яких є підписи понятих та інших учасників слідчої дії.

Судом правильно не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_23 про те, що зі слів ОСОБА_20 йому відомо про те, що під час судового розгляду замість нього допитувалась інша людина, а він в цей час перебував у цій же кімнаті поруч із працівниками міліції, оскільки в якості оперативного покупця приймав участь ОСОБА_9 , анкетні дані якого з метою забезпечення безпеки вигадані і обґрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , про якого свідчить батько обвинуваченого це одна й та ж особа, немає.

ОСОБА_9 , який приймав участь в якості оперативного покупця, був допитаний судом в порядку, передбаченому ч.9 ст.352 КПК України із іншого залу судових засідань із застосуванням технічних засобів та за відсутності працівників міліції.

Доводи ОСОБА_7 про те, що вилучений за місцем його проживання наркотичний засіб йому не належить на переконання суду є способом захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за скоєне.

Апеляційний суд підтримує висновки суду, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , протоколи оперативних закупок від 28 листопада 2013 року та від 07 грудня 2013 року, протоколи огляду грошових коштів, протокол обшуку за місцем проживання обвинуваченого від 24 грудня 2013 року, висновки експертів 03 грудня 2013 року № 455 та від 10 грудня 2013 року № 470, від 25 грудня 2013 року № 482, відтворені ДВД диски із записами оперативних закупок та обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 є достовірними доказами, які узгоджуються між собою, як в деталях, так і в цілому щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та виключають сумніви у причетності обвинуваченого до скоєння вказаних злочинів, а також повністю спростовують показання, які він дав в судовому засіданні.

Судом правильно виключено із пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України виготовлення наркотичних засобів, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що наркотичний засіб, який був вилучений 24 грудня 2013 року в квартирі АДРЕСА_2 був виготовлений ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 врахував ступень тяжкості скоєних ним злочинів, а саме, що він вчинив злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, один із злочинів є тяжким, особу винного - який посередньо характеризуються за місцем проживання, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра в теперішній час не перебуває; те, що він є інвалідом 3 групи, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Враховуючи наведене, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни, колегією суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28квітня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 - залишити без змін.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області