АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/4087/15-к Номер провадження 11-кп/786/144/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України н.т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Полтавської області на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кабардинка, Краснодарського краю, Російська Федерація, мешканця АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня спеціальна, не працюючий, не одружений, раніше судимий
- 15.05.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт

засуджений за ч.2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 15.05.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 15 (п"ятнадцять) днів.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим 15.05.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт та ознайомленим з постановою Миргородського міжрайонного відділу криінально-виконавчої інспекції управління державної пенітенціарної служби України в Полтавської області від 24.06.2015 року про встановлення днів явки на реєстрацію, ознайомленим з умовами, терміном і порядком відбування покарання і будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання, умисно, з метою ухилення від відбування призначеного покарання у виді громадських робіт в період з 22.08.2015 року по 12.11.2015 року включно не прибув до Калайденцівської сільської ради для відбування громадських робіт, чим допустив 58 прогулів та 25.08.2015 року, 15.09.2015 року, 22.09.2015 року, 29.09.2015 року, 06.10.2015 року, 13.10.2015 року, 20.10.2015 року, 27.10.2015 року, 03.11.2015 року, 10.11.2015 року не з`явився на реєстрацію до КВІ, чим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи кваліфікацію дій та фактичні обставини кримінального правопорушення зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання.
Так, виходячи зі змісту абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до 5 місяців арешту, відповідно до ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків приєднати до покарання, визначеного за цим вироком не відбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду від 15.05.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 5 місяців 15 днів арешту.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти апеляції прокурора заперечував, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суду вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.3 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з технічного носія інформації неможливо прослухати показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він давав в судовому засіданні 02 грудня 2015 року.

Вищевказані показання ОСОБА_7 мають суттєве значення для перевірки його заяви суду апеляційної інстанції про невизнання вини у вчиненні умисного злочину, оскільки на підставі ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які, на думку суду, ніким не оспорювались.

Істотні протиріччя містять і приведені у вироку показання обвинуваченого.

Так, ч.2 ст.389 КК України передбачає відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання. При цьому суб`єктивна сторона злочину виражається лише у прямому умислі та спеціальній меті ухилитися від відбування покарання.

Разом з тим, згідно показань ОСОБА_7 у період з 22.08. по 12.11.2015 року він не з`являвся для відбування громадських робіт у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

За таких обставин висновки суду про відсутність заперечень обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин провадження та проведення судового розгляду без дослідження доказів є безпідставними.

Вказані порушення кримінального процесуального законодавства колегія суддів вважає істотними.,
Таким чином. вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В ході нового судового розгляду слід ретельно перевірити показання ОСОБА_7 , у повному об`ємі дослідити усі докази як обвинувачення, так і захисту, урахувати доводи апеляційної скарги прокурора, і в разі підтвердження об`єму обвинувачення за ч.2 ст.389 КК України застосування ст.75 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України вважати безпідставним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

с у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4