Дата документу Справа № 219/7729/2014-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/792/15
Єдиний унікальний № 219/7729/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно у режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003296, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 лютого 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.07.2003 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.08.2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 01.11.2014 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазина «Злагода», розташованого за адресою: Донецька область, м. Артемівськ, бульвар Металургів, 1, побачив відеокамеру зовнішнього спостереження, розташовану на фасаді вказаного магазину, після чого, за раптово виниклим умислом, діючи умисно та повторно, з корисним мотивом, спрямованим на таємно викрадання чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку з фасаду вказаного магазину «Злагода» відеокамери зовнішнього спостереження, модель «LUX 232 SL», вартістю 369, 60 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 14.11.2014 року, приблизно о 00 години 15 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазина «Злагода», розташованого за адресою: Донецька область, м. Артемівськ, бульвар Металургів 1, побачив відеокамеру зовнішнього спостереження, розташовану на фасаді вказаного магазину, після чого, за раптово виниклим умислом, діючи умисно та повторно, з корисним мотивом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку з фасаду вказаного магазину «Злагода» відеокамери зовнішнього спостереження, модель «DG - 130 System PAZ», вартістю 343,00 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 будучи двічі судимим за вчинення корисливих злочинів, судимості за які не зняті і не погашені, знов вчинив аналогічне корисне кримінальне правопорушення, при цьому у стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на молодий та працездатний вік ніде не працює, соціально-сталих зв`язків немає, а тому безпідставно врахував задовільну характеристику за місцем проживання та щире каяття обвинуваченого, як підставу для призначення покарання у виді 6 місяців арешту. Між тим, в порушення ч. 4 ст. 67 КК України врахував в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, не надавши уваги тому, що повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, у вступній частині вироку не зазначив потерпілого ОСОБА_8 , як сторону кримінального провадження, в той час, коли той брав участь у судовому розгляді, а у резолютивній частині вироку не по всім речовим доказам та документам прийняв рішення, зокрема по компакт-диску з копією відеозапису центрального входу до магазину «Злагода», та не вирішив питання про вид запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, хоча до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

На підставі цього, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишити без змін у виді особистого зобов`язання, після вступу вироку в законну силу змінити на тримання під вартою. Вказати у вступній частині вироку стороною кримінального провадження потерпілого ОСОБА_8 . Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого. Речовий доказ - компакт-диск з копією відеозапису центрального входу до магазину «Злагода», який зберігається у матеріалах кримінального провадження зберігати у цих матеріалах.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які частково підтримали апеляційну скаргу та просили виключити з вироку суду рецидив, як обставину, що обтяжує покарання, врешті вирок залишити без змін; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, призначив його враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, як обставини, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово засуджений, за місцем проживання характеризується задовільно, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого в умовах відбування покарання у вигляді арешту, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначене судом першої інстанції покарання, з урахуванням адекватності характеру вчинених дій, їх небезпечності, виходячи з мети й принципів невідворотності, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що передбачена ст. 50 КК України мета покарання щодо ОСОБА_7 , може бути досягнута шляхом призначення більш суворого покарання, є непереконливими.
Разом з тим, доводи щодо безпідставності визнання судом в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, є слушними.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась з обставин, наведених у ч. 1 ст.66, ч. 1 ст. 67 КК України передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати як обтяжуючу обставину.

Частково погоджуючись з апеляційною скаргою, колегія суддів вважає, що суд безпідставно врахував обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів з огляду на попередні судимості ОСОБА_7 за крадіжки. Ця ознака, в даному випадку, по суті, є кваліфікуючою, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, як така, що його обтяжує.

У той же час, виключення з мотивувальної частини вироку зазначеної обставини, не впливає на ступінь тяжкості скоєного злочину, характер діяння та на дані про особу винного, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, у тому числі і по іншим доводам, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів, не вбачає.

Крім того, доводи апеляційної скарги про скасування вироку, у тому числі і через не зазначення у вступній частині вироку потерпілого ОСОБА_8 , як сторону кримінального провадження, а у резолютивній частині вироку не прийняття рішення по речовим доказам, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою необхідність скасування вироку і постановлення нового вироку з підстав визначених у ч.1 ст. 420 КПК України, і можуть бути вирішені під час виконання вироку.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407, 408 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 лютого 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4