АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1174/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,-,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000300 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, одружений, на утриманні син ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 1) 22 квітня 1999 року Жовтневим районним судом міста Києва за ч.2 ст. 2292; ч.2 ст. 2296; ч.2 ст. 140 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на п`ять років; 2) 21 лютого 2002 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 186, із застосуванням ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців; 3) 10 грудня 2012 року Святошинським районним судом міста Києва за ст. ст. 15 та 185, ч.2, КК України до позбавлення волі строком на один рік, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбуту частину покарання два місяці 7 днів 27 вересня 2013 року,

засуджений за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 засуджений за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно, в період не знятих і не погашених судимостей за корисливі злочини, яке він не довів до кінця з причин, що від його волі та свідомості не залежали, скоєний, як встановлено вироком, близько 1610 години 13 січня 2015 року в приміщенні офісу, розташованого по АДРЕСА_2 , де він заволодів мобільним телефоном із сім-картою та коштами на ній, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6 350 гривень, але був затриманий на місці сторонніми особами.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить вирок щодо її підзахисного скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що судом не досліджено всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, отже не досліджені всі обставини кримінального провадження всебічно, повно та неупереджено.

Судом безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про допит низки осіб у судовому засіданні, хоча такі допити були необхідні, оскільки вони прояснили би ситуацію.

Оцінюючи досліджені докази, вказує апелянт, суд спотворив їх в сторону обвинувального ухилу, оскільки потерпіла, свідки, в тому числі і працівники міліції, послідовно пояснювали, що в їхній присутності обвинувачений добровільно віддав викрадений телефон потерпілій, а суд у вироку, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, вказав, що викрадене майно було повернуте потерпілій працівниками міліції.

Свої висновки суд обґрунтував неналежними доказами, оскільки в протоколі огляду місця події вказано, що ця слідча дія була проведена за участю ОСОБА_9 , тоді як за рапортами працівників міліції, на час огляду місця події ОСОБА_9 був доставлений у відділення міліції, отже не міг брати участь у вказаній слідчій дії.

Протокол огляду місця події поверховий, оскільки в ньому не відображено істотну обставину справи, - відсутність через розташування меблів оглядовості приміщення, саме внаслідок чого потерпіла не спостерігала факт заволодіння її телефоном, а отже це заволодіння було таємним і закінчене було лише після того, як вона до ОСОБА_9 звернулася з пропозицією показати вміст кишень.

При визначенні виду та міри покарання суд не врахував наявність у її підзахисного дитини 2015 року народження, інвалідність його дружини та залишив родину без єдиного годувальника, позбавивши засобів до існування, а також і проігнорував положення п.3 ст. 68 КК України, відповідно до якого за вчинення замаху на злочин розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або найбільш суворого виду покарання.

На цих підставах апелянт просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений повідомляє, що його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена не була; в ході досудового розслідування допущено значну кількість невідповідностей та порушень з боку працівників органу внутрішніх справ; порушені його права, але, не зважаючи на все це, прокурор направив матеріали кримінального провадження до суду. В ході ж судового розгляду безпідставно, на його думку, відхилені його заяви та клопотання щодо перевірки протоколів, в яких підроблено його підписи, протоколів слідчих дій, в яких містяться вказівки, що він брав участь у їх проведенні, хоча насправді він в цих слідчих діях участі не брав. Зокрема, його не було залучено до участі в проведенні слідчого експерименту, в ході якого він міг би наглядно довести, що через розміщення стійок офісу та їх висоти потерпіла реально не могла бачити його дій; в судове засідання не викликані всі необхідні, на його розсуд, свідки, що порушило його права на об`єктивне розслідування і судовий розгляд.

Крім того, апелянт зауважує, що при ухваленні вироку суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме народження сина та інвалідність дружини обвинуваченого.

На цих підставах він просить переглянути і дослідити матеріали кримінального провадження на наявність достовірних і допустимих доказів.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, вислухавши пояснення обвинуваченого та захисника, які уточнили апеляційні вимоги та просили перекваліфікувати дії ОСОБА_9 зі ст. ст. 15, ч.2 та 186, ч.2, КК України на ст. ст. 15, ч.2 та 185, ч.2, КК України і відповідно пом`якшити ОСОБА_9 покарання, визначивши його в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, не пов`язаним з позбавленням волі, прокурора проти задоволення апеляційних вимог, провівши судові дебати і надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі і пояснення обвинуваченого, покладені в основу апеляційних скарг.

Ці докази суд повно та правильно виклав у вироку, проаналізував у їх сукупності, оцінив у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_9 за обставин, як вони описані у вироку, замаху на незаконне заволодіння чужим майном, який був розпочатий як таємне викрадення, а після виявлення факту викрадення потерпілою та свідками, переріс у замах на відкрите викрадення чужим майном, який не був доведений до кінця з причин, що від волі та свідомості ОСОБА_9 не залежали, оскільки злочинні дії були зупинені потерпілою та численними свідками.

Правильність цих висновків встановлено послідовними показаннями, в тому числі і в засіданнях суду першої інстанції, потерпілої ОСОБА_12 , яка твердила, що, повернувшись із співробітницями до офісу, вона там виявила ОСОБА_9 , котрий намагався вийти з приміщення і ховав до кишені її мобільний телефон. На прямі запитання він заявляв про непричетність до зникнення зі столу цього мобільного телефону та повторював спроби вийти з приміщення з викраденим, але активними діями її, двох колег та двох сторонніх чоловіків, які прибули на її виклик був зупинений, а телефон їй повернув лише після цих дій.

Точно такі ж показання послідовно, в тому числі і в засіданнях суду першої інстанції, давали свідки очевидці події ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Ці докази в їх сукупності належні, відносні, допустимі, були логічними, переконливими, несуперечливими, взаємно підтвердженими, а тому суд першої інстанції правильно визнав їх достовірними і достатніми для висновку по суті кримінального провадження. Та обґрунтовано і вмотивовано на їх підставі кваліфікував скоєне ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на грабіж, вчинений повторно.

До речі, саме такий перебіг подій не заперечив у апеляційному засіданні і сам обвинувачений, хоча й наполягав, що, оскільки заволодів чужим майном таємно та в кінцевому підсумку повернув це майно потерпілій на місці скоєння злочину, він вважає свої дії замахом на таємне викрадення, алое ця позиція обвинуваченого і захисту суперечить чинному кримінальному законодавству, загально визнаній судовій практиці, а тому не може бути взята до уваги.

Отже, в цій частині апеляційні вимоги задоволенню не підлягають.

За таких обставин істотного значення не мають доводи апелянтів щодо неповноти протоколу огляду місця події, не відображенні в ньому всіх конкретних деталей приміщення, які мали би свідчити, що потерпіла не могла бачити сам момент заволодіння її майном та інші, наведені в цьому сенсі в апеляційних скаргах, міркування.

Оскільки в своєму вироку суд першої інстанції, діючи відповідно до закону, оцінював та посилався на обґрунтування своїх висновків, лише ті докази, які безпосередньо були цим судом досліджені, остільки безпредметними є й міркування апелянтів щодо фальсифікації низки доказів під час досудового розслідування, бо самі сфальшовані докази апелянтами не названі, за винятком протоколу огляду місця події, не були описані та оцінені у вироку.

Відносно ж протоколу огляду місця події, то в ньому дійсно мається відмітка про участь у цій слідчій дії самого ОСОБА_9 та виконані від його імені підписи.

Візуально судова колегія відзначає, що як підписи від імені ОСОБА_9 у цьому протоколі, так і підписи від його імені в інших процесуальних документах, що містяться в матеріалах кримінального провадження, в тому числі ним власноручно написаних, мають суттєві розбіжності.

Втім, учасники апеляційного розгляду не заявляли клопотання про більш детальне, в тому числі і з залученням відповідних експертів - почеркознавців, дослідження цих доказів та їх оцінку, у вироку суд послався на цей протокол лише в частині ствердження у ньому факту вилучення з приміщення офісу мобільного телефону, що і сам обвинувачений не заперечував, а тому апеляційні вимоги про виключення цього протоколу з числа належних доказів безпідставні.

Про об`єктивність, неупередженість та відсутність обвинувального ухилу у суду першої інстанції, всупереч висловлюванням апелянтів, свідчить і те, що цей суд, ретельно дослідивши надані сторонами докази, тлумачачи, відповідно до закону, свої сумніви на користь обвинуваченого, перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 на ч.2 ст. 186 КК України і одночасно виключив з інкримінованого обвинувачення помилково вказану обставиною, що обтяжує покарання кваліфікуючу ознаку вчинення злочину «повторність».

Отже і в цій частині апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Що ж стосується виду, міри покарання, можливості призначення ОСОБА_9 покарання не пов`язаного з позбавленням його волі, про що також просять апелянти,то, вирішуючи ці питання суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, врахував тяжкість вчиненого злочину, який за законом відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, скарг за місцем перебування на нього не надходило, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів він не перебуває, матеріальні збитки потерпілій відшкодовані, бо викрадене у неї майно повернуто, а сама потерпіла у вирішенні цих питань поклалася на розсуд суду.

Взяв суд при цьому до уваги також молодий вік обвинуваченого, його ставлення до скоєного, конкретні обставини кримінального провадження, наявність у нього сім`ї та малолітнього сина на утриманні.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 тривалий час ніде не працює, не зайнятий суспільно-корисною працею, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини і судимості не зняті та не погашені, суд прийшов до висновку про неможливість призначення винуватцю більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 186 КК України, в тому числі і в порядку застосування ст. 69 КК України.

Це рішення судова колегія визнає помилковим з наступних підстав.

Дійсно, ОСОБА_9 раніше тричі був засуджений за злочини, пов`язані з порушенням законодавства щодо обігу наркотичних засобів та корисливі злочині і ці три судимості у нього не зняті та не погашені встановленим порядком.

Однак, у першому випадку він був засуджений у неповнолітньому віці, що вже саме по собі вказує на менш високий рівень суспільної небезпечності його особи.

В останньому випадку ОСОБА_9 був засуджений за замах на таємне викрадення чужого майна до позбавлення волі строком на один рік і з місць позбавлення волі звільнений умовно-достроково, що свідчить про його здатність стати на шлях виправлення та перевиховання за умови належного контрою за його поведінкою.

Більше того, після звільнення з місць позбавлення волі він вжив активні заходи щодо реадаптації, зокрема створив сім`ю; як він пояснив в апеляційному засіданні і ці пояснення нічим спростовані не були, у Київ він прибув із родиною незадовго до скоєного, із зони проведення АТО, а тому не встиг працевлаштуватися, а злочин вчинив ситуативно обумовлений скрутними особистими і сімейними обставинами відсутність роботи, засобів до існування, інвалідність та вагітність непрацюючої на той час дружини, яка народила дитину через три дні після його затримання.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, фактичну відсутність шкідливих наслідків для потерпілої від скоєного, наявність на утриманні непрацюючої дружини інваліда та дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 , судова колегія визнає в силу ст. 66 КК України кількома обставинами, які істотно пом`якшують покарання, а в сукупності з урахуванням ступеню завершення злочинного діяння, яке було зупинене на стадії замаху, колегія суддів визнає, що цих кількох обставин достатньо для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_9 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, хоча й у виді реального позбавлення його волі.

Отже, в цій частині апеляційні вимоги належить задовольнити частково.

На підставі всього наведеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити, пом`якшивши призначене йому за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цією справою з 13 січня 2015 року по 10 лютого 2016 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, - в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: