Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002902 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Ізюм Харківської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Ватутінського міського суду Черкаської області

від 20.04.1995 року за ч.1 ст.2296, ч.1 ст.140 КК України 1960 року

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Звенигородського районного суду Черкаської області

від 27.08.1997 року за ч.3 ст.140 КК України 1960 року

на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Лисянського районного суду Черкаської області

від 03.10.2003 року за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) вироком Катеринопольського районного суду Черкаської області

від 06.04.2004 року за ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

5) вироком Богуславського районного суду Київської області

від 04.07.2007 року за ч.2 ст.185 КК України

на підставі ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

_______________________________________
Справа № 11-кп/796/463/2015
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
6) вироком Звенигородського районного суду Черкаської області

від 22.07.2008 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України

на підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

7) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами заступників прокурора міста Києва ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10.12.2014 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 місяців 9 днів.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.ст.63, 71 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, звертає увагу на те, що всупереч вимогам ч.2 ст.63 КК України, згідно з якою позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців. А, частково приєднавши до покарання за новим вироком, невідбуте покарання за попереднім вироком, яке становить 3 роки позбавлення волі, суд першої інстанції не дотримав вимог ч.4 ст.71 КК України, оскільки призначив остаточне покарання за сукупністю вироків менше, ніж його невідбута частина за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор наводить доводи стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, аналогічні викладеним раніше. Крім того, стверджуючи про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, вказує, що поза увагою суду залишилися дані про особу ОСОБА_6 . А саме, обвинувачений не займається суспільно корисною роботою, раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову вчинив корисливий тотожний злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та відсутність адекватної критики власних протиправних дій. До того ж, ОСОБА_6 протягом судового провадження вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнавав, а тому, на переконання прокурора, суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує йому покарання, щире каяття.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку чужого майна за наступних обставин.

12 березня 2014 року близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні міжнародного виставкового центру, розташованого за адресою: м. Київ, пр-т Броварський, 15, проходячи по залу виставки перукарів, на одному зі стендів помітив мобільний телефон НТС, власник якого ОСОБА_10 відволікся та не спостерігав за своїм майном. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного стенду і повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон НТС One 801e вартістю 5 999 гривень з сім-карткою оператора Київстар. Поклавши мобільний телефон до своєї сумки, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину та пішов до виходу з виставкового центру, але в подальшому був затриманий працівниками міліції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Однак, кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 як закінчений злочин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тобто судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримано не було.

Зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в мотивувальній частині вироку не містить висновків про те, чи розпорядився ОСОБА_6 викраденим майном і чи, взагалі, мав таку можливість, що має істотне значення для правової кваліфікації діяння ОСОБА_6 як закінчений або незакінчений злочин.

Крадіжка визнається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним, що вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого його було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном винною особою на власний розсуд.

Однак з показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 працівників Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, які викладені у вироку і взяті до уваги судом, вбачається, що 12 березня 2014 року вони разом заступили на відпрацювання території Дніпровського району м. Києва і знаходилися в приміщенні міжнародного виставкового центру, що на пр-ті Броварському, 15. ОСОБА_11 і ОСОБА_12 помітили, як раніше незнайомий ОСОБА_6 взяв зі столу мобільний телефон, який поклав собі в сумку, та швидко пішов далі. Після цього зупинили обвинуваченого, який при спілкуванні визнав, що вчинив крадіжку, і викликали слідчо-оперативну групу, по прибуттю якої в присутності понятих у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон.

Таким чином протиправне вилучення майна ОСОБА_10 здійснювалося ОСОБА_6 в присутності працівників міліції, які спостерігали за діями обвинуваченого, чого останній не усвідомлював, вважаючи, що діє таємно від інших осіб. До того ж, ОСОБА_6 майже відразу після вчинення крадіжки був зупинений свідками, які знаходилися поруч і не випускали його з поля зору, а тому у нього не було реальної можливості розпорядитись чи користуватись викраденим мобільним телефоном.

За таких обставин колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_6 виконав усі дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне викрадення мобільного телефону НТС One 801e, належного ОСОБА_10 , які виразилися в тому, що він непомітно для потерпілого і, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стенду, звідки взяв телефон, поклав його в сумку та пішов до виходу з виставкового центру. Однак злочин ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки за його злочинними діями спостерігали працівники, які майже одразу після виконання обвинуваченим вказаних дій вжили заходів до його затримання.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України є невірною, і колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, відповідальність за що передбачена ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме, статті 15 КК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки встановлені судом апеляційної інстанції обставини дають підстави для зміни правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку, визначеному ч.2 ст.404 КПК України, з перекваліфікацією дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Що стосується доводів прокурорів, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за окремий злочин, а так само остаточного покарання за сукупністю вироків, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Згідно з ч.2 ст.63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено в тому числі і покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Однак всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання на строк 6 місяців, тобто на строк, менший ніж мінімальний для даного виду покарання, встановлений у Загальній частині КК України, що є неправильним.

Крім того, згідно з ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції також враховано не було, оскільки в конкретному випадку призначене ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків має бути більшим як від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в даному кримінальному провадженні, так і від покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року, яке обвинувачений не відбував.

Заслуговують на увагу і доводи прокурорів про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 сім разів судимий за злочини проти власності та злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, не працює і не займається суспільно корисною працею, що залишилося поза увагою суду першої інстанції. Дані про наявність на його утриманні членів родини дружини та неповнолітньої дитини, про що суд зазначив у вироку, нічим не підтверджені, оскільки в шлюбі обвинувачений не перебуває і не зазначений як батько дитини в свідоцтві про народження.

Не погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про необхідність врахування щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Як зазначено у вироку суду з цього приводу, в судових дебатах і останньому слові ОСОБА_6 свою вину визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, з власного боку критично оцінив свої дії та виразив готовність понести відповідальність.

Між тим, у судових дебатах і останньому слові ОСОБА_6 тільки висловив побажання про призначення йому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, що не може свідчити про оцінку обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовність відповідати за вчинене.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.409, 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а так само невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює і не займається суспільно корисною працею, а також стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на туберкульоз легенів.

Обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів не вбачає.

Обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 має не погашені судимості за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Тому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_6 , якого було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, вчинив злочин в період іспитового строку, відповідно до вимог ст.ст.71, 78 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк, відповідно, 3 роки 6 місяців та 4 роки, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурорів, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2014 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначено розмір застави 10 розмірів мінімальної заробітної плати, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків: прибувати за кожною вимогою до органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості з`явитися через поважні причини, завчасно повідомляти про це посадову особу або орган, що здійснив виклик; не відлучатися із населеного пункту за місцем проживання чи перебування без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або роботи; докласти зусиль до пошуку роботи.

Під час судового провадження в суді першої інстанції строк тримання ОСОБА_6 під вартою неодноразово продовжувався і після внесення заставодавцем ОСОБА_13 застави в розмірі 12 180 гривень обвинуваченого 21.10.2014 року звільнено з-під варти.

Приймаючи рішення про заходи забезпечення кримінального провадження, суд першої інстанції зазначив про залишення без змін запобіжного заходу у виді застави до набрання вироком законної сили, та про необхідність її повернення заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Після відкриття апеляційного провадження в судові засідання, призначені на 08.04.2015 року, 28.04.2015 року, не прибув за викликом обвинувачений ОСОБА_6 , який був належним чином повідомлений про дату, місце і час апеляційного розгляду, і не повідомив про поважні причини неприбуття.

Ухвали Апеляційного суду м. Києва від 28.04.2015 року, 21.05.2015 року про привід обвинуваченого виконано не було, оскільки ОСОБА_6 , не повідомивши суд, змінив місце проживання і ухилився від суду, у зв`язку з чим було оголошено його розшук і змінено запобіжний захід із застави на тримання під вартою.

Таким чином застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави не забезпечив виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, зокрема, прибути за викликом до суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк заздалегідь повідомити про це, та не запобіг спробі переховуватися від суду.

Згідно з ч.8 ст.182 КПК України у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

А тому вирок суду першої інстанції в частині рішення про запобіжний захід також підлягає зміні, а застава зверненню в доход держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати, а також в порядку, визначеному ч.2 ст.404 КПК України, в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2013 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 1 /один/ місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 грудня 2015 року. Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 березня 2014 року по 21 жовтня 2014 року, а також з 24 листопада 2015 року по 21 грудня 2015 року.

Заставу в розмірі 12 180 /дванадцять тисяч сто вісімдесят/ гривень, внесену ОСОБА_13 , звернути в дохід держави, зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету України й використовувати у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3