Провадження по справі № 1-кп/522/110/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2015 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
за участю секретаря - ОСОБА_2
за участю прокурора - ОСОБА_3
адвоката - ОСОБА_4
обвинуваченого - ОСОБА_5
здійснивши судовий розгляд у залі судового засідання Приморського районного суду м. Одеси на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000087 від 10.01.2013 року стосовно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, грузина, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Так ОСОБА_5 обвинувачується органом досудового розслідування у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України за наступних обставин. Так, ОСОБА_5 , в невстановлений органом досудового розслідування час, діючи умисно, спільно та за попередньо змовою з невстановленою слідством особою, розподіливши між собою ролі, маючи на меті отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, організували у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , інтерактивний заклад, шляхом облаштування його комп`ютерною технікою, а також необхідним обладнанням, стали здійснювати діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор в мережі Інтернет при наступних обставин:
Невстановлена слідством особа, діючи від імені ОСОБА_6 , з метою оренди майбутнього приміщення незаконного грального закладу, уклала з ОСОБА_7 договір оренди нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , загальною площею 122,5 кв.м.
У подальшому, діючи згідно плану та розподілених ролей, невстановлена слідством особа у серпні 2012 року, у невстановленому досудовим слідством місці придбала комп`ютерну техніку, яка давала доступ до азартних ігор в мережі Інтернет та облаштувала нею нежитлове приміщення АДРЕСА_3 .
ОСОБА_5 , у серпні 2012 року, достовірно знаючи, що інтерактивний заклад може працювати у сфері надання гральних послуг, залучив в якості адміністратора вказаного інтерактивного закладу ОСОБА_8 , надавши їй вказівки щодо проведення азартних ігор, отримання грошей від гравців, функціонування ігрових програм та виплати виграшу, а сам, в свою чергу, повністю контролював діяльність інтерактивного закладу, слідкував за клієнтами закладу за допомогою облаштованого відео спостереження, виплачував орендну плату за приміщення ОСОБА_7 та, як було встановлено, постійно проживав в даному приміщенні, маючі відокремлену кімнату з ліжком та іншими необхідними предметами.
Таким чином, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, в порушення ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» з доповненнями та змінами, з метою отримання незаконного прибутку, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , організували заклад з надання послуг у сфері грального бізнесу.
Так, 09.01.2013 співробітниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в Одеській області в період часу з 20 год. 00 хв. до 23 год. 50 хв. було проведено обшук нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого встановлено факт здійснення азартних ігор за допомогою комп`ютерної техніки в мережі Інтернет. У ході обшуку вилучено грошові кошти у сумі 2 935 грн. та 10 доларів США, здобуті від надання послуг в сфері грального бізнесу, комп`ютерна техніка, а саме: системні блоки ПК в кількості 9 шт.
Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи №11 К від 19.03.2013, дев`ять системних блоків персональних комп`ютерів, вилучених 09.01.2013 в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , знаходяться в працездатному стані та придатні для використання за призначенням. На накопичувачах системних блоків, позначених під час дослідження №4, 8, міститься Інтернет історія веб-браузерів. Інтернет історія збережена, відповідно до позначень системних блоків, у файли «СБ4 Інтернет історія-xls», «СБ8 Інтернет історія.хк». На накопичувачах системних блоків №4, 8 містяться наступні комп`ютерні програми - ігрові клієнти «C:/ Casino/.exe», «C:/.exe»,« ІНФОРМАЦІЯ_2 », ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Отже, на думку органу досудового розслідування в ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи на меті отримання прибутку, в період часу з серпня 2012 по січень 2013 року, в інтерактивному клубі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , займались гральним бізнесом.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 не визнав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, пояснивши суду, що в кінці липня - на початку серпня 2012 року він, ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , знайомий на ім`я « ОСОБА_10 » та ще двоє чоловіків, ім`я яких він не пам`ятає, сиділи в кафе в районі пляжу "Ланжерон". До кафе його запросив ОСОБА_9 , з яким він давно дружив. На той момент у ОСОБА_5 були проблеми з роботою, у зв`язку з чим ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_5 , поговорити на цю тему з ОСОБА_10 , якого ОСОБА_5 , до вказаної зустрічі в кафе бачив один раз у закладі по вул. Садовій в м. Одесі. Зустрівшись з ОСОБА_10 через декілька днів у вищевказаному приміщенні закладу, яке було розташоване по вул. Садовій в м. Одесі, « ОСОБА_10 » запропонував ОСОБА_5 працювати охоронцем у вказаному приміщенні, за що отримувати заробітну плату в сумі 300 $ на місяць. У його функціональні обов`язки входило стежити за обстановкою, яка складалася внутрі та ззовні вказаного приміщення. Отримавши згоду ОСОБА_5 , роботодавець « ОСОБА_10 » наказав вийти ОСОБА_5 на роботу через 10-14 днів. Через деякий час « ОСОБА_10 » передзвонив ОСОБА_5 та повідомив, що йому необхідно приступити до роботи з середини серпня 2012 року. Після чого « ОСОБА_10 » дав ОСОБА_5 ключ від вхідної двері вказаного закладу та гроші з метою покупки мобільного телефону для роботи.
Як уточнив ОСОБА_5 , картку до мобільного телефону йому надав ОСОБА_9 , так як ОСОБА_5 вказану картку йому купував у 2011 році. Через деякий час, у зв`язку із суперечкою з дружиною, ОСОБА_5 переїхав жити у вказане приміщення. Приблизно в 20 числах грудня 2012 року ремонт у приміщенні закінчився. Як уточнив ОСОБА_5 , камери відео спостереження, були в наявності у вказаному приміщенні ще до закінчення ремонту приміщення. Регістратор і екран знаходились в маленькій кімнаті.
Приблизно 03-04 січня 2013 року ОСОБА_5 прийшов у даний заклад та увімкнув сигналізацію на вхідні двері. Зайшовши до приміщення, ОСОБА_5 побачив наявні там невеликі дерев`яні столи, монітори, клавіатури, мишки, крім того над барною стійкою знаходилась записка та гроші в сумі -100 доларів США, які він, згідно вказівки у записці, мав передати ОСОБА_11 , яка вже раніше приїздила до вказаного приміщення знімати показники лічильника електроенергії.
Перебував ОСОБА_5 на роботі з трьох ночі і до 13.00-14.00 години дня. Однак, дуже часто відбувалось так, що ОСОБА_5 на роботу приходив раніше або залишався спати у приміщенні.
09.01.2013 року, ОСОБА_5 знаходився у середині приміщення в присутності друзів ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які зустрілися обговорити питання по бізнесу. В цей момент в приміщення увірвалися співробітники міліції. Після чого, ОСОБА_5 подзвонив ОСОБА_10 та повідомив про візит працівників міліції, на що ОСОБА_10 наказав спробувати якимось чином домовитись з ними та урегулювати інцидент. Більше ОСОБА_5 . ОСОБА_10 не бачив, так як той зник, не заплативши ОСОБА_5 заробітну плату за півтора місяці.
Працівники міліції забрали із приміщення комп`ютери, всю техніку, гроші близько 3000 тис. гривень з каси.
Як зазначив ОСОБА_5 , мобільний телефон з сім-карткою ОСОБА_14 лежав постійно в клубі, з нього дзвонили усі охочі з робочих питань, так і на нього постійно дзвонили бажаючі, у тому числі і будівельники, і особи, які спілкувалися з барменом - адміністратором ОСОБА_15 . Крім того, ОСОБА_5 не відомо, чому саме по цьому телефону постійно передзвонювались з кимось гравці. Телефон був практично завжди біля ОСОБА_5 , а коли ОСОБА_5 приходив на роботу в три години ночі, віддавав його працівникам клуба.
Свідка Карась ОСОБА_5 бачив у клубі 1-2 рази, а саме в день затримання та за два дні до вказаної пригоди. В подальшому, Карась дзвонив ОСОБА_5 , так як забув в клубі конспект і хотів його забрати. Бояковского ОСОБА_16 , ОСОБА_5 у закладі не бачив, чи має ОСОБА_16 будь яке відношення до клубу, як ОСОБА_6 , ОСОБА_5 не відомо, однак ОСОБА_5 відомо, що у ОСОБА_17 раніше були якісь проблеми, пов`язані з ігровим бізнесом, про вказане йому було знайомо зі слів ОСОБА_17 .
Як зазначив ОСОБА_5 , навіщо у закладі була встановлена комп`ютеризація, чому штори у приміщенні були закриті, та у зв`язку з чим було пов`язано той факт, що вхід до приміщення здійснювався по дзвінку на телефон, ОСОБА_5 не цікавило та не хвилювало, у зв`язку з тим, що це його не стосувалося і не було будь - якою перешкодою для здійснення ним його функціональних обов`язків, а саме охорони приміщення закладу.
Як повідомив ОСОБА_5 , до того моменту, як він почав працювати охоронцем у закладі, він дійсно один раз грав у цьому клубі в інтерактивні ігри, однак це було ще до початку ремонту, здійсненого ОСОБА_10 . Після відкриття закладу ОСОБА_5 лише один раз бачив, як хтось із відвідувачів грав на комп`ютері у гру, яка зовні нагадувала зображення, розташовані на колишніх гральних автоматах.
Як уточнив ОСОБА_5 , адміністратор ОСОБА_15 працювала в інтернет-клубі з 04.01.2013 року тобто з першого дня початку функціонування закладу після завершення ремонту. В її функціональні обов`язки входило приготування напоїв, збирання грошових коштів за інтернет.
Однак в подальшому ОСОБА_5 , свої свідчення змінив, пояснюючи, що бармен ОСОБА_15 працювала в інтернет клубі 1-2 дні, а раніше адміністратором закладу працювали інші жінки.
Ураховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який не визнав своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.28, ч.2 ст. 203-2 КК України, в ході судового слідства були допитані наступні свідки:
- допитана в якості свідка ОСОБА_7 пояснила, що вона є власником приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 . Приблизно в жовтні 2011 року вказане приміщення вона здала в оренду чоловіку на ім`я « ОСОБА_10 ». Після здачі приміщення ОСОБА_7 передала ОСОБА_10 договір оренди на 11 міс. з можливістю подальшого його продовження. ОСОБА_10 заплатив орендну плату за шість місяців і віддав їй підписаний договір з печаткою. Після спливу вказаного часу, ОСОБА_7 в серпні 2012 року, в телефоній розмові з ОСОБА_10 дізналась, що платежі за оренду їй буде віддавати охоронець приміщення на ім`я « ОСОБА_18 ». У вересні 2012 року ОСОБА_7 , приїхавши до приміщення, побачила, що заклад був порожній, після чого охоронець на ім`я « ОСОБА_18 » повідомив їй, що в приміщенні відбувається ремонт. Із охоронцем на імя « ОСОБА_18 » вони домовились, що ОСОБА_7 буде йому дзвонити, брати показання лічильників і заїжджати за грошима для сплати за комунальні послуги і за оренду приміщення. У жовтні 2012 року розпочався ремонт, крім того 03.10.2012 року ОСОБА_7 отримала орендну плату за місяць. У листопаді грудні 2012 року ОСОБА_7 зустрічалася з «Аміраном» на вул. Канатній в м. Одесі, де ОСОБА_5 віддавав їй гроші за орендну плату. 03.01.2013 року ОСОБА_7 приїхала до приміщення, в якому на момент її приїзду було темно, у закладі окрім ОСОБА_5 нікого не було. ОСОБА_5 передав їй половину орендної плати, пояснивши, що необхідну суму грошей йому не передали. Після чого орендар « ОСОБА_10 » більше не передавав їй грошей, на зв`язок не виходив, його телефон був відключений. Як зазначила ОСОБА_7 , в приміщенні закладу після ремонту була замінена підлога, пофарбовані стіни та інше, більш детально ОСОБА_7 не розглядала наявні меблі або інші предмети, так як в приміщенні було темно. Вивісок ніяких не було. В лютому 2013 року ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_5 , який повідомив їй, що заклад закрито, після чого передав ОСОБА_7 ключі від приміщення.
Як уточнила ОСОБА_7 , що саме за заклад розташовувався в приміщенні по АДРЕСА_2 під час його оренди молодим чоловіком на ім`я « ОСОБА_10 », їй не відомо. До грудня 2011 року вказане приміщення орендували для надання поминальних послуг.
Показання, дані в ході досудового розслідування свідок ОСОБА_7 підтвердила. Однак, зазначила, що той факт, що в приміщенні закладу, розташованого по АДРЕСА_2 був інтерактивний клуб, вона слідчому особисто не говорила,так як особисто їй був невідомий вказаний факт, а сказала це вона під тиском слідчого.
Як зазначила свідок ОСОБА_7 , договір оренди на приміщення вона заключала з ОСОБА_6 .
В ході досудового слідства ОСОБА_7 не впізнала особу на прізвище « ОСОБА_19 » на наданих слідчим фотокартках.
- допитана в якості свідка ОСОБА_20 пояснила, що вона з 3 червня по 20 липня 2012 року працювала адміністратором закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . На момент її роботи вже діяв закон про заборону на гральний бізнес в Україні, у зв`язку з чим інтернет-кафе було закритого типу. В її функціональні обов`язки як адміністратора входило надання доступу до інтернету, при цьому тим особам, які хотіли грати в азартні ігри, за оплату ОСОБА_20 переводила готівкові гроші в он-лайн гроші, а у разі виграшу здійснювала зворотні вказані дії. Відвідувачі в загальному порядку були постійні. Працювала ОСОБА_20 з 16.00 до 24.00 години. Хто платив за комунальні послуги та оренду приміщення, їй не відомо. Заробіток ОСОБА_20 клала до ящика в столі, однак хто вказані гроші в подальшому забирав, ОСОБА_20 відомо не було. Заробітну плату ОСОБА_20 брала самостійно після кожної зміни. Працювала сутки через двоє. На роботу її приймала дівчина на ім`я « ОСОБА_11 ». Охоронця у закладі не було.
Як пояснила ОСОБА_20 , у приміщення закладу люди заходили після телефонного дзвінка на мобільний телефон, який використовувався як робочий. Особи, які дзвонили на робочий телефон, їй були не відомі, однак вона їх впускала за вказівкою керівництва.
Як уточнила ОСОБА_20 , обвинуваченого ОСОБА_5 вона бачила декілька разів у вказаному "Інтернет - кафе". Крім того, за вказівкою хазяїна « ОСОБА_16 » вона декілька разів передавала гроші ОСОБА_5 . В ході судового засідання ОСОБА_20 не змогла пояснити, у зв`язку з чим в 2012 році, її номер з`єднувався з номером ОСОБА_5 . Як пояснила ОСОБА_20 , під вказаним слідчим мобільним номером телефону у неї був записан хазяїн «Євгеній», якому вона дійсно дзвонила зі свого мобільного номеру. Про те, що вказаний номер належав ОСОБА_5 , їй відомо не було. Обвинуваченому ОСОБА_5 вона ніколи не дзвонила.
Як пояснила ОСОБА_20 , у закладі знаходились камери відео спостереження, монітор знаходився в підсобці, в якій також ще знаходився диван, на якому могли відпочивати працівники клубу.
- допитаний в якості свідка ОСОБА_21 , пояснив, що ОСОБА_5 бачив в січні 2013 року в інтернет клубі, який не мав назви та розташовувався на АДРЕСА_2 . Як йому, було відомо, ОСОБА_5 працював там охоронцем. Про вказаний інтернет-клуб він дізнався вкінці 2012 року, коли проходив повз вказане приміщення і побачив, що до зали переносили комп`ютери і йому сказали, що там буде інтернет - клуб. 04.01.2013 року він вперше прийшов до вказаного інтернет-клубу, де користувався інтернетом. Вхід до закладу здійснювався по сходинках в підвал, за вхідними дверима розташовувалась барна стійка, за якою працювала дівчина, якій ОСОБА_21 платив за комп`ютер після користування інтернетом, вказана дівчина також робила гарячі напої відвідувачам.
09.01.2013 року ОСОБА_21 , знов, з метою виявлення необхідної інформації для написання дипломної роботи, прийшов до інтернет клубу. Двері у приміщення були відкриті, вікна підвального приміщення були зашторені, але було видно, що там горить світло. Однак скористатись послугами інтернету ОСОБА_21 не зміг, у зв`язку із зайнятістю відвідувачами усіх робочих комп`ютерів. Чим займалися відвідувачі, які сиділи за комп`ютерами, ОСОБА_21 не знає. Частина комп`ютерів не працювала. Знаходився він у клубі приблизно 2 2,5 години. Пройшовши вдовж барної стійки до туалету, ОСОБА_21 почув вигук: "Стояти, міліція", після чого він зупинився, його поставили до стіни, провели особистий обшук, однак нічого не вилучили.
В приміщенні закладу було приблизно 10 працівників міліції, які по одному допитували відвідувачів закладу.
Обвинуваченого ОСОБА_5 він бачив вперше в січні 2013 року. У той день ОСОБА_5 ходив і спостерігав за порядком. Зацікавившись, чому ОСОБА_5 не користувався комп`ютерами, однак знаходився у закладі, ОСОБА_21 зі слів барменші дізнався, що ОСОБА_5 працює у закладі охоронцем. Після чого ОСОБА_21 познайомився з ОСОБА_5 , який також представився йому в якості охоронця. Курити ОСОБА_21 виходив з ОСОБА_5 на АДРЕСА_2 , при цьому вхідні двері він ОСОБА_21 ) відкривав самостійно. Як повідомив ОСОБА_21 , з ОСОБА_5 телефонами вони не обмінювалися, вказаним в матеріалах кримінального провадження номером телефону ОСОБА_21 користувався приблизно пів року, може трохи менше.
Показання, дані в ході досудового розслідування ОСОБА_21 не підтвердив, пояснюючи, що під час його допиту працівники міліції йому погрожували повідомленням ректору інституту про той факт, що він знаходився у вказаному закладі, крім того працівники міліції вимагали, щоб ОСОБА_21 написав, що начебто, він у вказаному закладі грає за гроші, а також про те, що начебто ОСОБА_5 являвся власником закладу, однак ОСОБА_21 надав слідчим аналогічні свідчення, які він надав в ході судового засідання. Після цього, один з працівників міліції погрожував ОСОБА_21 тим, що відвезе його в райвідділок у разі не надання ОСОБА_21 тих свідчень, які необхідні були слідству, а другий міліціонер вдарив його по потилиці. Те, що слідчий писав у протоколі, він не читав. Права як учасника процесу йому роз`ясненні не були, про право допитуватись в присутності адвоката йому відомо не було. В подальшому, ОСОБА_21 , в присутності адвоката, відмовився від надання показань на підставі ст.63 Конституції України.
На даний час він наполягає на своїх показаннях даних в судовому засіданні, повідомивши, що він не пам`ятає, щоб він передзвонювався з ОСОБА_5 . Пояснити обставини наявності даних про надходження 08.01.2013, 11.01.2013 та 15.01.2013 року на мобільний телефон ОСОБА_5 дзвінків з його телефону, ОСОБА_21 не зміг.;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_22 пояснив, що на початку 2013 року він перебував на вул. Ришельєвській, де йому запропонували бути понятим при виявленні нелегального ігрового бізнесу. Коли він погодився, працівники міліції відвезли його в район головного поштампу в м. Одесі, після чого йому роз`яснили його права. На місці він побачив другого понятого, їм показали, місце розташування ігрового закладу. Біля закладу вони знаходились приблизно 20-40 хвилин, так як двері у приміщення були закриті. Люди в приміщення заходили лише після попереднього дзвінка. Вивіски з назвою закладу ніякої не було. Через деякий час до закладу заходили чоловік і жінка, з якими до приміщення зайшли працівники міліції і поняті. В приміщенні закладу ОСОБА_22 побачив, жінку яка знаходилась за барною стійкою, зліва знаходився зал з комп`ютерами, на екранах яких були полунички, інші позначення подіюні до тих, що маються в «одноруких бандитах» - ігрових автоматах. Кількість компютерної техніки сягала близько десяти штук. В окремій кімнаті сидів ОСОБА_5 з двома чоловіками.
В ході обшуку працівники міліції вилучили з тумбочки, яка знаходилась за барною стійкою, грошові кошти, ноутбук та усю комп`ютерну техніку, яка була розташована в приміщенні №2 вказаного закладу. Жінка, яка знаходилась за барною стійкою, заперечувала той факт, що вона працює у даному закладі. З кімнати, в якій знаходився ОСОБА_5 , грошові кошти працівники міліції не вилучались;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_23 пояснив, що працює старшим оперуповноважений по ОВC УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області. Після вступу в юридичну силу ЗУ "Про заборону ігрового бізнесу" він як працівник ДСБЕЗ відділу захисту інтелектуальної власності працював над виявленням та документуванням фактів надання особами послуг у сфері грального. бізнесу. Проводили ОРМ, направлені на виявлення місць, де проводяться азартні ігри та виявлення організаторів грального бізнесу на території м. Одеси та Одеської області. На початку 2013 року в ході проведення ОРМ, ОСОБА_23 стало відомо, що за адресою: АДРЕСА_2 в напівпідвальному приміщенні ОСОБА_5 організовані і надаються послуги у сфері грального бізнесу шляхом відкриття інтерактивного залу. З метою реалізації інформації, ОСОБА_23 та інші працівники міліції за рішенням суду провели обшук у вказаному приміщенні.
Так, в січні 2013 року, приїхавши на вул. Садову в м. Одесі, працівники міліції та поняті чекали на той момент, коли в приміщення хтось буде заходити, щоб вони змогли проникнути в приміщення. Люди з приміщення виходили дуже швидко і за ними відразу ж зачинялися двері. Через деякий час до закладу заходили чоловік із жінкою, з якими працівникам міліції та понятим вдалося увійти у приміщення. Як пояснили вказані чоловік та жінка, вони були гравцями та хорошими друзями організатора залу ОСОБА_5 , прийшли грати в азартні ігри. При проведенні обшуку у адміністратора ОСОБА_15 були вилучені грошові кошти, «чернова» документація, інструкція по організації азартних ігор коди доступу в інтернет для знаходження програм, ігор, грошових коштів, здійснення контролю за гравцями. Телефони гравців не вилучались. Чи переглядав ОСОБА_23 телефони гравців, він вже не пам`ятає.
Приміщення було обладнане запасним виходом, вхід в приміщення здійснювався за попереднім дзвінком до ОСОБА_5 . Про цей факт він мав інформацію, отриману в ході проведення ОРЗ, а також в результаті допиту в якості свідків відвідувачів закладу. На приміщенні ніяких вивісок не було, вікна були постійно завішані, виглядало приміщення як не житлове. Увійшовши до закладу, вони побачили барну стійку, за якою перебувала ОСОБА_15 у якості адміністратора, ліворуч знаходилось приміщення ігрового залу, в якому перебували кімнати зі столами, стільцями та комп`ютерною технікою, за якою знаходились відвідувачі, при цьому деякі з них грали в азартні ігри. Про вказаний факт працівникам стало відомо під час відібрання пояснень у відвідувачів під час перевірки діяльності закладу та візуального огляду зображень, які знаходились на моніторах комп`ютерів. У третій кімнаті знаходився стіл, за котрим сидів ОСОБА_5 з одним або двома чоловіками. В останньому приміщенні знаходився стіл, диван, монітори, з яких здійснювався візуальний контроль по всьому периметру залу і по вул. Садовій на підході до залу.
В ході перевірки діяльності закладу працівниками міліції проводилися допити присутніх, під час вказаних дій до працівників міліції підійшов ОСОБА_5 пояснивши, що він являється організатором цього інтерактивного залу. Вказану інформацію працівники міліції не перевіряли, тобто без будь-яких сумнівів повірили словам ОСОБА_5 . Крім того, ОСОБА_5 цікавився, з якого вони відділу і як можна владнати питання щодо не проведення працівниками закладу обшуку та не вилучення комп`ютерної техніки, так як він компетентний вирішувати такі питання. Після відмови на незаконну пропозицію ОСОБА_5 , останній ще декілька разів підходив до працівників міліції та пропонував вирішити питання іншим способом. Після чого ОСОБА_5 перестав до них підходити та став допомагати відключати техніку, розповів про другий вихід з приміщення.
Як зазначив свідок ОСОБА_23 , він не пам`ятає факт того, що до нього підходив ОСОБА_5 та казав, про той факт, що він працює у даному закладі охоронцем;
-допитана в якості свідка ОСОБА_8 пояснила, що у січні 2013 року, точної дати вона не пам`ятає, у вечірню пору дня, вона за запрошенням малознайомого чоловіка на імя « ОСОБА_24 » (познайомились через інтернет-сайт) знаходилась в підвальному приміщенні, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 6 де пила каву та розмовляла з вказаним чоловіком, у зв`язку з чим не бачила, чим займались інші особи, які також знаходились у вказаному приміщенні. Дату знайомства із « ОСОБА_24 » свідок ОСОБА_8 не пам`ятає. У зв`язку з чим вона пішла пити каву з незнайомим чоловіком до напівпідвального приміщення при наявності у вказаному районі багато цивілізованих місць придатних для надання послуг харчування, свідок ОСОБА_8 пояснити не змогла. Також ОСОБА_8 повідомила, що вона не пам`ятає чи була вона раніше у вказаному приміщенні. Крім того, яким чином ОСОБА_8 зайшла до приміщення та хто їй відкрив двері у приміщення, ОСОБА_8 також не змогла пояснити, посилаючись на свою забудькуватість. Як виглядали вхідні двері та чи були у приміщенні вікна, ОСОБА_8 також пояснити не змогла. Яка кількість людей сягала в приміщенні та чим вони займались, ОСОБА_8 також не пам`ятає. В подальшому ОСОБА_8 була присутня при проведенні органами досудового розслідування обшуку у вказаному приміщенні. Номер мобільного телефону вона з моменту пригоди змінила, однак номер телефону, який вона використовувала в січні 2013 року, ОСОБА_8 також не пам`ятає.
Як пояснила ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 вона не знає, чи бачила вона його раніше, у тому числі під час обшуку, свідок ОСОБА_25 не пам`ятає.
Ознайомившись з протоколом огляду предмету, відповідно до якого вбачається, що ОСОБА_8 з 04.01.2013 по 19.01.2013 року неодноразово зв`язувалась по телефону із ОСОБА_5 , свідок ОСОБА_8 пояснила це тим, що, можливо, вона давала свій телефон малознайомому чоловіку на ім`я « ОСОБА_24 », з яким вона відпочивала у закладі. Чи спілкувалась з ОСОБА_5 особисто вона, ОСОБА_8 не пам`ятає, пояснюючи це можливим її знаходженням в нетверезому стані.
-допитаний в якості свідка ОСОБА_6 повідомив, що з 2009 року являється директором ПП "Фенікс-О", яке займалося купівлею-продажем комплектуючих для ремонту суден (СРЗ). Реєстрація вказаного підприємства була здійснена ОСОБА_6 за пропозицією ОСОБА_26 . Потім через не вирішення фінансового питання з ОСОБА_27 , підприємство фактично перестало функціонувати, однак на прохання ОСОБА_27 підприємство ліквідоване не було. Право на проведення будь-яких дій, що стосувались діяльності ПП «Фенікс-О» було у ОСОБА_27 на підставі довіреності, виданої йому ОСОБА_6 . Однак, чи надавав ОСОБА_6 довіреність ОСОБА_27 від імені фізичної особи чи юридичної особи, свідок не пам`ятає.
На даний момент ОСОБА_6 не відомо чим займається підприємство ПП «Фенікс-О», однак на протязі останнього року ОСОБА_6 неодноразово викликали в судові засідання, щодо обставин, які пов`язані з діяльністю його підприємства, незважаючи на те, що з 2009 року він не займається справами ПП «Фенікс-О».
З ОСОБА_26 він востаннє спілкувався приблизно пів року тому в кабінеті слідчого на вул. пр. Шевченка в м. Одеса.
Як пояснив ОСОБА_6 , до обставин, які відбулися в січні 2013 року він не має жодного відношення. Приміщення, розташоване на АДРЕСА_2 , йому не знайоме, ОСОБА_6 не підписував договір оренди цього приміщення.
Обвинуваченого ОСОБА_5 свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні бачить вперше. Комп`ютери до приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 він не завозив, про той факт, що там знаходився інтерактивний ігровий клуб, йому відомо не було. Вважає, що його підпис в договорі оренди на вказане приміщення підроблений, виконаний не ним.
Як уточнив ОСОБА_6 , усі статутні документи та печатка з першого дня реєстрації підприємства знаходились у ОСОБА_27 .
Як пояснив ОСОБА_6 , він, ніколи не являвся абонентом мережі інтернет компанії ТОВ «Соборка», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 6, договір на надання йому послуг інтернет зєднання у вказане приміщення він ніколи не складав та не заключав;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_28 пояснив, що працює старшим УДЗБЕЗ УМВС України в Одеській області. Так, ОСОБА_28 пояснив, що на початку січня 2013 року він був задіяний разом з іншими працівниками відділу на виявлення обєктів грального бізнесу. Так, прибувши на АДРЕСА_2 , вони тривалий час чекали можливості зайти з іншими особами до закладу, який був розташований у підвальному приміщенні, в якому, відповідно до наявної інформації, відбувалася організація грального бізнесу. Дочекавшись того моменту, коли в приміщення заходили чоловік та жінка, працівники міліції та поняті зайшли у заклад. У закладі знаходилися комп`ютери, на моніторах яких були зображення різних фігур, аналогічні фігурам, які були на ігрових автоматах. При вході знаходилась барна стійка, за якою знаходилася дівчина, ліворуч знаходилась комп`ютерна техніка, у третьому приміщенні знаходився стіл, стільці, на яких сиділи ОСОБА_5 та два чоловіки. В четвертому приміщенні знаходилась кімната відпочинку, в якій був комп`ютер, монітор з зображенням відеокамер. В ході обшуку працівниками була вилучена комп`ютерна техніка, яка була упакована в пакети і направлена на експертизу. Допитані працівниками міліції відвідувачі пояснили, що вони дзвонили перед входом ОСОБА_5 , який вирішував пускати їх в заклад чи ні.
В ігровому залі знаходилось біля 4-7 осіб відвідувачів. Свідок на прізвище ОСОБА_29 пояснював працівникам міліції, що він там перебував з метою гри в азартні ігри. Чи вилучалися грошові кошти та «чернові» записи, свідок ОСОБА_28 не пам`ятає.
ОСОБА_5 представився працівникам міліції як власник закладу та пропонував працівникам міліції вирішити якимось чином питання щодо не складання протоколу обшуку. В подальшому, при наданні свідчень, повідомив, що працює охоронцем у вказаному закладі. На момент допиту ОСОБА_5 , у свідка ОСОБА_28 не було даних про його причетність до грального бізнесу;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_30 пояснив, що приблизно 7-8 років він знає ОСОБА_5 , так як останній раніше займався розмитненням вантажів. В січні 2013 року він дійсно знаходився на АДРЕСА_2 , так як домовився там зустрітися зі знайомим ОСОБА_5 ОСОБА_12 , для розмови по бізнесу.
Як було відомо ОСОБА_31 , на той момент ОСОБА_5 посварився із дружиною і жив у приміщенні закладу, охороняв його. Особисто ОСОБА_30 був у вказаному закладі близько 5 разів. Вперше був там влітку 2012 року, коли в приміщенні робився ремонт, а ОСОБА_5 охороняв дане приміщення.
Як пояснив ОСОБА_30 , він точно не знає, чи жив ОСОБА_5 увесь час в тому приміщенні, однак точно знає, що жив там два-три місяці. При зустрічі ОСОБА_5 сказав ОСОБА_31 , що в приміщенні буде інтернет - кафе. Під час затримання ОСОБА_30 бачив, що в кімнаті сиділи люди і щось робили за комп`ютерами, однак, що саме, він не знає. Вхідні двері до приміщення свідку ОСОБА_31 відчинив ОСОБА_5 . У кого працював ОСОБА_5 та скільки сягала його заробітна плата, свідку ОСОБА_31 відомо не було. З чоловіком на імя « ОСОБА_32 » свідок ОСОБА_30 більше не бачився;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_33 пояснив, що в січні 2013 року він приймав участь в якості понятого при виявленні незаконної діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом. Вхід до закладу був з пропускним режимом, міліція зайшла в приміщення на підставі ухвали суду про проведення обшуку. Увійшовши до закладу, ОСОБА_33 побачив барну стійку, за якою працювала дівчина чи то касир, чи адміністратор, яка не хотіла співпрацювати з працівниками міліції. Дівчину звали « ОСОБА_11 ». Працівники міліції вилучили з каси, яка знаходилась за барною стійкою, грошові кошти, та в подальшому опечатали. Грошові кошти були в гривнях, кількість вилучених грошових коштів ОСОБА_33 не пам`ятає.
Зліва від барної стійки був ігровий зал з комп`ютерами у кількості 8 штук, в якому знаходились відвідувачі, які грали на них в онлайн-ігри. Працівники міліції здійснювали обшук у приміщенні, а ОСОБА_33 скрізь ходив за ними. Крім того, у закладі були складські приміщення, туалет, невелике приміщення з комп`ютером та відео спостереженням. ОСОБА_5 спочатку знаходився у кабінеті, а потім вийшов та спілкувався з працівниками міліції, пояснюючи що заклад належить йому та він являвся організатором азартних ігор. Після допиту усіх присутніх у закладі, працівники міліції описали та вилучили усю комп`ютерну техніку та покинули приміщення клубу;
-допитана в якості свідка ОСОБА_34 пояснила, що ОСОБА_5 це друг її чоловіка, з яким вони часто зустрічались. Їй було відомо, що ОСОБА_5 працював колись в охороні. В січні 2013 року, коли вона заходила в приміщення за адресою: АДРЕСА_2 за нею зайшли співробітники міліції. Чоловік у той момент знаходився в приміщенні закладу. До закладу вона приїхала з метою віддати чоловіку 300 гривень, які він був винен ОСОБА_5 . Підійшовши до закладу, ОСОБА_34 зателефонувала чоловікові, після чого двері у приміщення їй відкрила якась дівчина.
Перебуваючи в приміщенні закладу, ОСОБА_34 , на прохання працівників міліції, надала пояснення, щодо обставин її знаходження у приміщенні закладу;
-допитаний в якості свідка ОСОБА_35 пояснив, що з ОСОБА_5 він знайомий біля двох років, відносини між ними нормальні. Чим на даний момент займається ОСОБА_5 йому не відомо, однак знає, що раніше ОСОБА_5 працював охоронцем в приміщенні, розташованому на АДРЕСА_2 . У вказаний заклад ОСОБА_35 також приходив у гості до ОСОБА_5 . Вхідні двері до приміщення йому відчиняли дівчата після того, як він стукав у двері. Двері не завжди були закриті. В приміщенні знаходились комп`ютери, однак їх кількість вказати ОСОБА_5 не зміг.
На момент проведення обшуку в приміщенні знаходились відвідувачі кількістю від 2 до 5 осіб. Особисто ОСОБА_35 знаходився в кімнаті разом із ОСОБА_5 , який працював у закладі охоронцем, і чекав дружину, яка повинна була привезти борг ОСОБА_5 . За барною стійкою сиділа дівчина;
-допитаного в якості свідка ОСОБА_36 , який пояснив що він працював експертом компютерно-технічних досліджень Одеського ІНДЕКЦ. В 2013 році, він дійсно проводив компютерно-технічну експертизу компютерної техники, вилученої 09.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_4 .
Відповідно до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 11 К від 19.03.2013 року, дев`ять системних блоків персональних комп`ютерів, вилучених 09.01.2013 в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , знаходяться в працездатному стані та придатні для використання за призначенням. На накопичувачах системних блоків, позначених під час дослідження № 4, 8, міститься Інтернет - історія веб-браузерів. Інтернет історія збережена, відповідно до позначень системних блоків, у файли «СБ4 Інтернет історія-xls», «СБ8 Інтернет історія.хк». На накопичувачах системних блоків № 4, 8 містяться наступні комп`ютерні програми ігрові клієнти «C:/ Casino/.exe», «C:/.exe»,« ІНФОРМАЦІЯ_2 »,/ ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Як уточнив свідок ОСОБА_37 , комп`ютерна програма здійснює з`єднання з сервером в мережі, а також дозволяє здійснювати ігри. Сервер це комп`ютер у мережі, який надає необхідні послуги комп`ютеру клієнта. Знаходження сервера в одному і тому ж приміщенні з комп`ютерами, в яких маються програми ігрові клієнти, не є обов`язковою умовою. В даному випадку вказані програми були виявлені на двох з дев`яти системних блоках. Шляхи розташування програм вказані у висновку експерта. Щоб на вказаних системних блоках здійснювати гру, необхідно здійснити запис програми, після чого вона здійснить з`єднання цих даних з сервером, подальші дії залежать від програм, одні програми за допомогою логіна та пароля дозволяють здійснювати з`єднання, а інші за допомогою серійного номеру. В даному випадку потребувала підтвердження серійного номеру. В даному випадку запуск програми не обов`язковий, так як все відображає вікно запитів. Вказані програми «C:/.exe» під час проведення експертизи були виявлені на комп`ютерах за №4 та №8. Крім того на вказаних комп`ютерах були також виявлено наявність комп`ютерних програм C: / Casino/.exe», «C:/.exe», «C:/.exe». Вказані програми також являються програмами «ігровий клієнт», однак відрізняються процесом, кодом, підключенням до серверу, тобто це інша організація програми. 09.01.2013 року на системному блоці працювали програми Casino/.exe. «C:/.exe», «C:/.exe»
Крім того, в ході експертизи було виявлено наявність файлів, які містили в собі інструкції з налаштування програм, пов`язаних з іграми, тобто це шлях розташування файлів на накопичувачах, жорстких дисках.
Контрольна сума файлів за алгоритмом, експертом була вказана для унеможливлення в подальшому змінення кількості файлів.
Відповідно до висновку експерта вбачається, що в накопичувачах системних блоків № 1-3,6,7,9 не виявлено файлових систем. Тобто на вказаних блоках не було виявлено структури зберігання та організації файлів, яка потрібна для роботи операційної системи та для того, щоб можливо було здійснити запуск програм. Тобто, якщо не існує файлової системи, на накопичувачах системних блоків неможливо буде здійснювати зберігання, іменування файлів, збереження їх, та взагалі це буде накопичувач просто з даними. За таких обставин, на цих системних блоках можна було здійснювати вихід до інтернету для пошуку програм, але якщо мати при собі завантажувальний зовнішній диск, є можливість підключити його до вказаного системного блоку, то за таких умов можливо завантажити та переглядати сторінки веб сайту.
Системні блоки містять в собі усе необхідне системне програмне забезпечування, у зв`язку з чим них, можливо було здійснювати усі необхідні дії та функції, у тому числі друкування,здійснювати вихід в інтернет;
В якості доказів вини ОСОБА_5 в скоєнні злочину, що йому інкримінується, стороною обвинувачення також суду надано:
- ухвала суду від 28.12.2012 року про надання дозволу про проведення обшуку в приміщенні АДРЕСА_3 (т.1а.п.10-11);
протокол обшуку від 09.01.2013 року в нежитловому приміщенні АДРЕСА_3 , в результаті якого було була вилучена комп`ютерна техніка в кількості 8 одиниць, грошові кошти в сумі 710 гривень та 2025 гривень та 10 доларів США гривень, «чорнова» документація щодо начислення виграшів, керівництво користування касира, правовстановлюючі документи, копія свідоцтва про реєстрацію права власності ПП «Фенікс-О», свідоцтво платника податків ПП «Фенікс-О», виписка з ЄДР, виписка з ЄДРПоУ, касовий апарат на імя ОСОБА_6 , довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_6 міститься вказівка на те, що ОСОБА_5 від підпису у протоколі в присутності понятих - відмовився (т.1 а.п.12-15;
- протокол огляду предметів, вилучених під час огляду від 13.05.2013 року (т.3 а.п. 17-18);
- копії документів та ксерокопії купюр, вилучених під час проведення обшуку від 09.01.2013 року (Т.3 а.п. 19-38, 39-49);
- відеодиск ДВД із записами подій, які відбулися 09.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_2 . (т.3 а.п. 159);
- висновок експерта комп`ютерно-технічної експертизи №11 К від 19.03.2013 року, відповідно до якого дев`ять системних блоків персональних комп`ютерів, вилучених 09.01.2013 в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , знаходяться в працездатному стані та придатні для використання за призначенням. На накопичувачах системних блоків, позначених під час дослідження № 4, 8, міститься Інтернет - історія веб-браузерів. Інтернет - історія збережена, відповідно до позначень системних блоків, у файли «СБ4 Інтернет історія-xls», «СБ8 Інтернет історія.хк». На накопичувачах системних блоків № 4, 8 містяться наступні комп`ютерні програми - ігрові клієнти «C:/ Casino/.exe»,C:/.exe»,«C:/.exe»,C:/.exe»,«C:and Settings All UsersData/ bin.exe» (т.1 а.п.254-256);
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 05.02.2013 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_7 на фотографії №2 впізнала чоловіка на ім`я « ОСОБА_18 », який представившись охоронцем закладу по вул. Садова, 6 в м. Одесі передавав їй грошові кошти за оренду приміщення (т.1 а.п. 81-105);
- договір оренди від 03.10.2011 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 . Строк дії договору з 22.10.2011 по 22.09.2011 рік. Орендна плата сягала 800 доларів США (т.1 а.п. 258-261);
- ухвала Приморського районного суду м. Одеси про надання слідчому тимчасового дозволу доступ до документів та речей можливість їх вилучити, в тому числі електронних, які перебувають у володінні Бандурашвілі та ОСОБА_17 (т.3 а.п. 84-86);
- протокол огляду предмету від 15.06.2013 року, а саме ДВД диску, який було вилучено 03.06.2013 року в компанії «Київстар», на якому зберігається інформація трафіків телефонних з`єднань Бояковського та ОСОБА_5 за період з 01.01.2013 по 15.01.2013 року (т.3 а.п.95-114);
- інструкція користувача «касир», вилучена у ході обшуку, яка детально відображає роботу касира з налаштування та здійснення гри, а також оплати за неї за допомогою комп`ютерної техніки;
-інформація ТОВ «Соборка»,згідно якої за адресою: АДРЕСА_2 , була підключена фізична особа ОСОБА_6 та надавалась послуга доступу до мережі інтернет. Абонент обслуговувся згідно поблічного договору - аферти, без підписання договору в поперовому вигляді. У реєстраційній карті абонента вказані контактні телефони, у тому числі телефон, яким користувався ОСОБА_5 ;
- висновок експерта № 207к від 16.12.2014 року, відповідно до якого: на накопичувачі системного блоку персонального комп`ютера, позначеного в ході експертизи №4, наявна історія відвідування веб-ресурсів браузерами: «Google Chrome», «Internet Explorer», «Mozilla Firefox», яка експортована у файл «Історія відвідування веб-сторінок СБПК 4.xlsx» на оптичний диск. На накопичувачі системного блоку персонального комп`ютера, позначеного в ході експертизи №4, збережених авторизаційних даних у веббраузерах не виявлено.
Питання про те, чи є на накопичувачі цифрового відеореєстратора «Dahua Model: DH-DVR3104 S: TZA2GN076000021», вилученого 09.01.2013 року за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 6, відеозаписи, не вирішувалося, у зв`язку із відсутністю накопичувача інформації.
Відеозаписи з цифрового відео реєстратора «Dahua Model: DH-DVR3104 S: TZA2GN076000021» скопіювати не представляється можливим, у зв`язку із відсутністю накопичувача інформації.
Вирішити питання, про те, чи було втручання в цифровой відео реєстратор «Dahua Model: DH-DVR3104 S: TZA2GN076000021» та чи була спотворена інформація, яка на ньому міститься, неможливо, у зв`язку з відсутністю накопичувача інформації на ньому.
Суд, дослідивши надані докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, вважає, що обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню в інкримінованому йому злочині за відсутністю в його діях складу злочину, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні поряд з іншими підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.
Згідно з ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 203-2 КПК України передбачає кримінальну відповідальність за скоєння незаконної дії, а саме зайняття гральним бізнесом.
Згідно ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про його спільне вчинення.
Об`єктивна сторона даного злочину виражається у зайнятті гральним бізнесом.
Основні законодавчі приписи, які мають значення для з`ясування змісту диспозиції ст.203- 2 КК, містяться в Законі України «Про заборону грального бізнесу в України», як діяльність пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Азартна гра це будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата грошей гравцем, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати гроші (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися у трьох видах діяльності, пов`язаної з:
? організацією азартних ігор;
? їх проведенням;
? наданням можливості доступу до таких ігор.
Це означає, що суб`єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид.
За ст.203 - 2 КК України настає кримінальна відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується:
? певним місцем проведення азартної гри у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах;
? певним засобом азартної гри на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Зазначеним вище Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» організація і проведення азартних ігор визначені як діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Організаторами азартних ігор Законом визнаються фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.
Надання можливості доступу до азартних ігор це надання доступу до тих самих азартних ігор, про які йдеться в Законі стосовно їх організації та проведення, тобто до тих, які заборонені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року. Фактично йдеться про надання доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться в порушення вимог цього Закону.
Саму заборону щодо здійснення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах та в електронному (віртуальному) казино слід розуміти як заборону здійснення лише такої гри, яка має всі загальні ознаки азартної гри, передбачені зазначеним Законом. Оскільки у визначенні азартної гри йдеться про сплату гравцем грошей як умову його участі в грі, то під таке визначення підпадають лише ті види азартних ігор, у яких гравець сам бере участь після того, як вніс гроші, наприклад, гравець після сплати грошей сам бере участь у грі на гральному автоматі. Крім того, обов`язковою ознакою азартної гри є те, що одержання або неодержання гравцем виграшу (призу) перебуває у вирішальній залежності від випадковості.
Злочин вважається закінченим з початкового зайняття гральним бізнесом.
Ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є:
? прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборони здійснюваної нею господарської діяльності;
? мета отримання прибутку.
Остання, буквально зазначена в названому Законі України від 15 травня 2009 року стосовно організації та проведення азартних ігор. Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то мета отримання прибутку повинна визнаватися обов`язковою ознакою і в цих випадках. Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що останній, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи на меті отримання прибутку, в період часу з серпня 2012 року по лютий 2013 року, в інтерактивному клубі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , займались гральним бізнесом.
Аналізуючи показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_28 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_34 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , вивчивши письмові докази у кримінальному провадженні № 0000087 від 10.01.2013, переглянувши відеозаписи обстановки подій, які відбулися 09.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_2 суд приходить до висновку про доведеність обвинуваченням того факту, що 09.01.2013 року за вказаною адресою дійсно відбувалась незаконна діяльність закладу у сфері грального бізнесу. Вказаний факт підтверджується:
-протоколом обшуку від 09.01.2013 року за адресою: АДРЕСА_2 за участю обвинуваченого ОСОБА_5 ;
- відеозаписом подій від 09.01.2013 року, відповідно до якого вбачається, що на деяких моніторах, розташованих в приміщенні закладу по АДРЕСА_2 вбачаються ознаки використання онлайн-ігор ;
- висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 11 К від 19.03.2013, відповідно до якої на накопичувачах системних блоків № 4, 8 містяться наступні комп`ютерні програми - ігрові клієнти «C:/ Casino / iGamingMax / CasinoGame.exe», « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ІНФОРМАЦІЯ_2 », ІНФОРМАЦІЯ_6 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 »;

- показаннями допитаного в судовому засіданні в якості свідка експерта ОСОБА_36 , який пояснив, що під час проведення вищевказаної експертизи виявлено наявність на двох системних блоках, позначених номерами 4 та 8 програми-ігрові клієнти, які працювали у тому числі в день проведення обшуку. Ігрові клієнти це інстальовані програми, які надають можливість здійснювати гру через Інтернет, а саме звертаються до серверу та запускають гру. При цьому для звернення до серверу необхідне введення паролю чи повного пін - коду;

-показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_33 , які підтвердили той факт, що 09.01.2013 року вони приймали участь в якості понятих при здійсненні працівниками обшуку у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . Так, відповідно до показань свідків, вхід у вказане приміщення здійснювалося лише за пропускною системою, на моніторах, які знаходились в приміщенні закладу під час обшуку, були наявні зображення, які нагадували картинки розташовані на гральних автоматах;

- показаннями допитаних в ході судового слідства в якості свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_28 , які пояснили, що, працюючи на посадах о/у ОДЗБЕЗ України в Одеській області, 09.01.2013 року на виконання ухвали Приморського районного суду м. Одеси здійснювали обшук нежитлового приміщення АДРЕСА_3 . Крім того, вказані свідки надали пояснення щодо обстановки діяльності закладу, які в повному обсязі співпадають з показаннями понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_42 .

Вказані докази незаконної діяльності закладу по АДРЕСА_2 були наведені стороною обвинувачення в судових дебатах та не оскаржувалися стороною захисту, крім цього обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердив той факт, що він був свідком онлайн - гри відвідувачем закладу, однак на вказане не відреагував, так як він був лише охоронцем приміщення і не здійснював ніякі організаційні дії щодо діяльності закладу.

Таким чином, суд вважає, що доводи обвинувачення про факт незаконної діяльності закладу щодо надання послуг у сфері грального бізнесу є доведеним та таким, що не підлягає сумніву.

Однак, відповідно до вимог чинного законодавства, суб`єктом передбаченого ст.206-2 КПК України, визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб`єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.

Для визначення кола суб`єктів цього злочину важливе значення має правильне тлумачення приписів Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, про те, що організація і проведення азартних ігор це діяльність організаторів азартних ігор, якими визнаються фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності.

По-перше, за змістом Закону заборона зайняття гральним бізнесом стосується як тих осіб, які зареєстровані як суб`єкти господарської діяльності, так й інших осіб. Це означає, що суб`єктами цього злочину також можуть виступати особи, які фактично виступають в ролі зазначених організаторів, але при цьому не зареєстровані як суб`єкти підприємницької чи іншої господарської діяльності.

По-друге, поняттям організатора не охоплюються, а тому й не можуть визнаватися суб`єктом цього злочину ті особи, яких організатор набирає за договором для виконання окремих видів робіт чи надання певних послуг, зокрема касири, продавці, круп`є, оператори тощо.

Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то суб`єктом зайняття гральним бізнесом в такому виді також повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.

Проте, вищевказані показання свідків, які були допитані під час судового розгляду обвинувального акту та представлені стороною обвинувачення докази не доводять, що ОСОБА_5 був суб`єктом інкримінованого злочину. Не доведена стороною обвинувачення, і факт того, що ОСОБА_5 вчиняв активні дії, спрямовані на вчинення інкримінованого злочину та настання його наслідків, і при цьому діяв умисно.
Так, допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_5 пояснив, що у закладі за адресою по АДРЕСА_2 , в період часу з серпня 2012 року по лютий 2013 року, він за усною домовленістю з малознайомим йому чоловіком на ім`я « ОСОБА_10 » працював на посаді охоронця. В його функціональні обов`язки входила лише охорона закладу. Контроль за обстановкою, яка відбувалась в приміщенні та за її межами, ОСОБА_5 виконував візуально та за допомогою відеокамер, розташованих із зовнішньої та внутрішньої сторони закладу. Будь-яку діяльність з організації азартних ігор ОСОБА_5 не здійснював. Грошові кошти, виручені в результаті надання незаконних послуг в сфері грального бізнесу, він не отримував. Після розпочатку діяльності закладу, а саме з 04.01.2013 по 09.01.2013 року його робочий день сягав з 03.00 по 14.00 години щодня. Мобільний телефон ОСОБА_5 в його робочий час, був у вільному користуванні відвідувачів закладу, так як знаходився біля барної стійки закладу. Карточку з мобільним номером йому повернув ОСОБА_9 в серпні 2012 року, яку брав у ОСОБА_5 в 2011 році. У січні жінка на імя « ОСОБА_11 » працювала у вказаному закладі в якості бармена декілька днів. Плату за послуги інтернету від відвідувачів отримувала вона та інші тимчасові працівники, які приходили на стажування до закладу.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_5 він побачив вперше в інтернет - закладі в січні 2013 року. ОСОБА_5 ходив і спостерігав за порядком. Зацікавившись, чому ОСОБА_5 не користувався комп`ютерами, однак знаходився у закладі, ОСОБА_21 дізнався від барменші, що ОСОБА_5 працює у закладі охоронцем. Після чого ОСОБА_21 познайомився з ОСОБА_5 , який представився йому охоронцем закладу.

Оплату за інтернет - послуги ОСОБА_21 передавав жінці, яка знаходилась постійно за барною стійкою, розташованої напроти входу до закладу.

Допитана в якості свідка ОСОБА_8 пояснила, що в січні 2013 року вона за запрошенням свого знайомого на ім`я « ОСОБА_24 » перебувала в закладі по вул. Садовій в м. Одесі. У вказаному приміщенні вона, сидячи за барною стійкою, пила каву та розмовляла із ОСОБА_24 , у зв`язку з чим не звертала увагу на те, чим займались відвідувачі закладу.

Обвинувачений ОСОБА_5 їй не відомий, чи надавала вона обвинуваченому свій номер телефону, вона не пам`ятає. Факт здійснення нею дзвінків з мобільного номеру на мобільного номер ОСОБА_5 , заперечила, пояснюючи це тим, що її телефоном міг користуватися ОСОБА_24 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_35 пояснив, що на протязі 2012 - 2013 років ОСОБА_5 працював охоронником в приміщенні, розташованому на АДРЕСА_2 . У вказаний заклад ОСОБА_35 також приходив у гості до ОСОБА_5 . Вхідні двері до приміщення йому відчиняли дівчата після того, як він стукав у двері. Двері не завжди були закриті.

На момент проведення обшуку ОСОБА_35 знаходився в кімнаті разом із ОСОБА_5 , який працював у закладі охоронцем. За барною стійкою сиділа дівчина.

Допитана в якості свідка ОСОБА_34 пояснила, що їй було відомо, що ОСОБА_5 працював колись в охороні. В січні 2013 року, підійшовши до закладу, ОСОБА_34 зателефонувала чоловікові - ОСОБА_35 , після чого двері у приміщення їй відкрила якась дівчина.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_33 пояснив, що в січні 2013 року він приймав участь в якості понятого при виявленні незаконної діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом. В ході обшуку працівники міліції вилучили з каси, яка знаходилась за барною стойкою грошові кошти, які у подальшому опечатали. Дівчина на імя « ОСОБА_11 » не хотіла співпрацювати з працівниками міліції та казала, що вони не мають права втручуватись в діяльність закладу та вилучати грошові кошти.
ОСОБА_5 спочатку знаходився у кабінеті, а потім вийшов та спілкувався з працівниками міліції, пояснюючи що заклад належить йому.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_30 пояснив, що вперше в приміщенні по вул. Садовій в м. Одесі він був влітку 2012 року, у той момент у закладі робився ремонт, а ОСОБА_5 там працював в якості охоронця. При зустрічі ОСОБА_5 сказав ОСОБА_31 , що в приміщенні буде інтернет - кафе. Вхідні двері до приміщення свідку ОСОБА_31 відчинив ОСОБА_5 . Під час проведення обшуку ОСОБА_30 , ОСОБА_5 та його друг ОСОБА_32 , знаходились в одному із залів, розташованих в приміщенні закладу.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_28 пояснив, що, прибувши на АДРЕСА_2 , вони тривалий час чекали можливості зайти з іншими особами до закладу, який був розташований у підвальному приміщенні, в якому, відповідно до наявної інформації, відбувалася організація грального бізнесу. Дочекавшись того моменту, коли в приміщення заходили чоловік та жінка, працівники міліції та поняті зайшли у заклад. Допитані працівниками міліції, відвідувачі пояснили, що вони дзвонили перед входом ОСОБА_5 , який вирішував пускати їх в заклад чи ні. Свідок на прізвище ОСОБА_29 пояснював працівникам міліції, що він там перебував з метою гри в азартні ігри.
У третьому приміщенні знаходився ОСОБА_5 та два чоловіки. ОСОБА_5 представився працівникам міліції як власник закладу та пропонував працівникам міліції вирішити якимось чином питання щодо не складання протоколу обшуку. В подальшому, при наданні свідчень ОСОБА_5 повідомив, що працює охоронцем у закладі. На момент допиту ОСОБА_5 , у свідка ОСОБА_28 не було даних про його причетність до грального бізнесу.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 повідомив, що з 2009 року являється директором ПП "Фенікс-О", яке займалося купівлею-продажем комплектуючих для ремонту суден (СРЗ). Право на проведення будь-яких дій, що стосувались діяльності ПП «Фенікс-О» було у ОСОБА_27 на підставі довіреності, виданої йому ОСОБА_6 . На даний момент ОСОБА_6 не відомо, чим займається підприємство ПП «Фенікс-О» .
Як пояснив ОСОБА_6 до обставин, які відбулися в січні 2013 року, він не має жодного відношення. Приміщення, розташоване на АДРЕСА_2 , йому не знайоме. ОСОБА_6 не підписував договір оренди цього приміщення. Обвинуваченого ОСОБА_5 свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні бачить вперше. Комп`ютери до приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , він не завозив, про той факт, що там знаходився інтерактивний ігровий клуб, йому відомо не було. Вважає, що його підпис в договорі оренди на вказане приміщення підроблена, виконана не ним. Він ніколи не являвся абонентом сеті інтернет компанії ТОВ «Соборка», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Садова,6, договір на надання йому послуг інтернет з`єднання у вказане приміщення він ніколи не складав та не заключав.
Допитана в якості свідка ОСОБА_7 , пояснила, що вона є власником приміщення по АДРЕСА_2 . В жовтні 2011 року вказане приміщення вона здала в оренду строком на 11 місяців, чоловіку, який представився ОСОБА_6 . В серпні 2012 року в телефоній розмові з орендором «Олександром» ОСОБА_7 дізналась, що платежі за орендну плату їй буде віддавати охоронець приміщення на імя « ОСОБА_18 ». У вересні 2012 року охоронець на імя « ОСОБА_18 » передав їй грошові кошти за оренду приміщення, після чого ОСОБА_7 домовилась з ОСОБА_5 , що вона буде брати показання лічильників і заїжджати за грошима для сплати за комунальні послуги і за оренду приміщення. З вересня 2012 року по січень 2013 року, ОСОБА_7 отримувала від ОСОБА_5 орендну плату за приміщення. 03.01.2013 року, ОСОБА_5 , який передав їй половину суми орендної плати, пояснивши, що необхідну суму грошей йому не передали. В лютому 2013 року ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_5 , який повідомив їй, що заклад закрито, після чого передав ОСОБА_7 ключі від приміщення. Крім того, ОСОБА_7 пояснила, що показання дані нею під час досудового слідства про факт знаходження на протязі 2012 року по АДРЕСА_2 інтерактивного клубу, вона надала під тиском слідчого. В ході досудового слідства ОСОБА_7 не впізнала особу на прізвище ОСОБА_19 на наданих слідчим фотокартках.
Допитана в якості свідка ОСОБА_20 пояснила, що вона з червня по 20 липня 2012 року працювала адміністратором закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . На момент її роботи, уже діяв закон про заборону на гральний бізнес в Україні, у зв`язку з чим інтернет-кафе було закритого типу. В її функціональні обов`язки як адміністратора входило надання доступу до інтернету, при цьому тим особам, які хотіли грати в азартні ігри, за оплату ОСОБА_20 переводила готівкові гроші в он-лайн гроші, а у разі виграшу здійснювала зворотні вказані дії. На роботу її приймала дівчина на ім`я « ОСОБА_11 ». Хазяїном закладу був чоловік на ім`я « ОСОБА_16 ».
Обвинуваченого ОСОБА_5 вона бачила декілька разів у вказаному "Інтернет кафе". Крім того, вона декілька разів за вказівкою хазяїна, передавала гроші ОСОБА_5 . В ході судового засідання ОСОБА_20 не змогла пояснити, у зв`язку з чим в 2012 році, її номер з`єднувався з номером ОСОБА_5 . Як пояснила ОСОБА_20 , під вказаним слідчим мобільним номером у неї був записан хазяїн «Євгеній», якому вона дійсно дзвонила зі свого мобільного номеру. Про те, що вказаний номер належав ОСОБА_5 їй відомо не було.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_22 , пояснив, що на початку 2013 року він приймав участь у якості понятого при здійсненні слідчих дій. В момент, коли в приміщення інтернет - клубу заходили чоловік і жінка, до закладу зайшли працівники міліції і поняті. В приміщенні закладу ОСОБА_22 побачив жінку, яка знаходилась за барною стійкою. В окремій кімнаті сидів ОСОБА_5 з двома чоловіками. В ході обшуку працівники міліції вилучили з тумбочки, яка знаходилась за барною стійкою, грошові кошти, ноутбук із столу барної стійки та усю комп`ютерну техніку, яка була розташована в другому приміщенні закладу. Жінка, яка знаходилась за барною стійкою заперечувала той факт, що вона працює у даному закладі. З кімнати, в якій знаходився ОСОБА_5 , грошові кошти працівники міліції не вилучали.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_23 пояснив, що на початку 2013 року, в ході проведення ОРМ, ОСОБА_23 стало відомо, що за адресою: АДРЕСА_2 в напівпідвальному приміщенні ОСОБА_5 організовані і надаються послуги у сфері грального бізнесу шляхом відкриття інтерактивного залу. З метою реалізації вказаної інформації, ОСОБА_23 та інші працівники міліції за рішенням суду провели обшук у вказаному приміщенні. Вхід в приміщення здійснювався за попереднім дзвінком до ОСОБА_5 . Про цей факт він мав інформацію, отриману в ході проведення ОРЗ, а також в результаті допиту в якості свідків відвідувачів закладу.
У заклад працівники міліції попали шляхом затримання вхідних дверей закладу, у який заходили чоловік із жінкою. Як пояснили вказані чоловік та жінка, вони були гравцями та хорошими друзями організатора залу ОСОБА_5 , прийшли грати в азартні ігри. При проведенні обшуку у адміністратора ОСОБА_15 були вилучені грошові кошти, «чорнова» документація з організації азартних ігор коди доступу в інтернет для знаходження програм, ігор, грошових коштів, здійснення контролю за граючими.
У третій кімнаті знаходився стіл, за котрим сидів ОСОБА_5 з одним або двома чоловіками.
В ході обшуку до працівників до міліції підходив ОСОБА_5 та поясняв, що це він являється організатором цього інтерактивного залу. Вказану інформацію працівники міліції не перевіряли, тобто без будь-яких сумнівів повірили словам ОСОБА_5 . Крім того, в подальшому ОСОБА_5 цікавився, з якого вони відділу і як можна владнати це питання, тому що він компетентний вирішувати такі питання.
Відповідаючи на запитання ОСОБА_5 , свідок ОСОБА_23 повідомив, що він не пам`ятає того факту, що ОСОБА_5 представлявся охоронцем закладу.
Таким чином вбачається, що причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до вказаного злочину підтверджується лише показаннями працівників міліції ОСОБА_23 та ОСОБА_28 , понятого ОСОБА_39 , які стверджують про той факт, що ОСОБА_5 під час обшуку приміщення 09.01.2013 року представився їм як власник приміщення та організатор клубу, після чого запропонував вирішити питання щодо невилучення комп`ютерної техніки з приміщення. Однак, як вбачається із показань працівників міліції, вказана інформація ними перевірена не була, незважаючи на той факт, що в жодному правовстановлюючому документі, вилученому в ході обшуку від 09.01.2013 року, не було зазначено прізвище ОСОБА_5 . Свідок Карась, в судовому засіданні відмовився від своїх свідчень, наданих ним в ході досудового розслідування, щодо незаконних дій обвинуваченого ОСОБА_5 . Свідок ОСОБА_15 спростувала доводи обвинувачення щодо наймання обвинуваченим ОСОБА_5 її на роботу в якості адміністратора-бармена. Свідків або інших доказів, які б вказували на активні дії щодо організації діяльності закладу, який надає послуги, пов`язані із азартними іграми, обвинуваченим ОСОБА_5 на здійснення незаконної діяльності закладу органом досудового розслідуванням та обвинуваченням не встановлено та суду не надано.
Аналізуючи викладене, суд вважає, що ні показами свідків, ні іншими наданими суду стороною обвинувачення доказами не доведено, що обвинувачений ОСОБА_5 здійснював діяльність з організації азартних ігор, зокрема, орендував приміщення для цього, придбав гральні автомати та був їх власником, або орендував їх, розміщав їх в орендованому приміщенні, наймав робітників для забезпечення функціонування залу гральних автоматів, особисто здійснював активні дії щодо надання особам можливості користуватися азартними іграми, а також, що його дії були спрямовані на отримання прибутку від цього бізнесу.

Тому в діях ОСОБА_5 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного злочину, в зв`язку з чим його необхідно виправдати за ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

Стаття 91 КПК України визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин, покладається на слідчого, прокурора.
Органом досудового розслідування не обґрунтовано та не наведено належних та допустимих доказів, які підтверджували б намір обвинуваченого ОСОБА_5 та спрямованість його дій на організацію такого бізнесу або зайняття гральним бізнесом.
Так, обвинувачення щодо ОСОБА_5 ґрунтується у тому числі на даних,які містять в собі роздруківки телефонних з`єднань, тимчасовий доступ до яких отримано під час досудового розслідування, згідно яких ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_21 та інші гравці неодноразово спілкувались та відправляли один одному смс-повідомлення у різний час доби, у тому числі нічний.
Однак, належність вказаного телефонного номеру саме ОСОБА_5 органом досудового розслідування не доведена в повному обсязі, не доведений вказаний факт також обвинуваченням в ході судового слідства.
Так, як вбачається з показань обвинуваченого, карточку з мобільним номером йому в серпні 2012 року надав ОСОБА_9 . Мобільний телефон ОСОБА_5 використовував як робочий, з якого могли подзвонити як працівники закладу, так і усі відвідувачі клубу. Наявність даних в роздруківці телефонних дзвінків про факт спілкування його з ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_43 пояснив робочими питаннями, спілкування з свідком ОСОБА_21 пояснив необхідністю повернення свідку документів, які останній залишив 09.01.2013 року під час обшуку приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , факт спілкування з іншими відвідувачами ОСОБА_5 спростував, пояснивши, що до серпня 2012 року, вказаним мобільним номером користувався ОСОБА_9 , а з 04.01.2013 року по 09.01.2013 року телефоном користувались усі бажаючі, які знаходились в закладі. Вказаним номером він користувався до березня 2013 року, після чого номер був кимось відключений. Вказані показання ОСОБА_5 обвинуваченням спростовані не були.
Допитані в якості свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_21 також заперечили свою причетність до спілкування по мобільному телефону з ОСОБА_5 . Факт використання мобільного телефону ОСОБА_5 працівниками закладу та його відвідувачами, обвинуваченням також не спростовано. Крім того, допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_20 підтвердила той факт, що номер мобільного телефону, який органом досудового розслідування їй був пред`явлений, як номер ОСОБА_5 , їй був відомий та записаний в телефонній книжки телефону, як номер її колишнього роботодавця « ОСОБА_16 », в якого вона працювала адміністратором в гральному закладі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . Надання свого номеру мобільного телефону ОСОБА_5 заперечувала.
Крім того, доводи обвинувачення про те, що належність мобільного номеру саме ОСОБА_5 підтверджує той факт, що останній відповідно до роздруківки телефонних з`єднань, на протязі трьох місяців після проведення обшуку у закладі, використовував свій номер мобільного телефону за необхідністю та здійснював (приймав) виклики з відвідувачами закладу, не підтверджені обґрунтованими доводами, адже доводи ОСОБА_5 про той факт, що з березня 2013 року номер мобільного телефону ним не використувався та був кимось відключений, не спростовані обвинуваченням.
Крім того, відповідно до ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином суд не приймає до уваги посилання обвинувачення на той факт, що свідок ОСОБА_21 під час проведення обшуку 09.01.2013 року надавав свідчення про те, що на протязі тривалого часу він був користувачем інтерактивного закладу, розташованого по АДРЕСА_2 . Потрапляв він до закладу лише попередньо подзвонивши на мобільний телефон ОСОБА_5 . Грошові кошти за гру передавав адміністратору «Олені» - ОСОБА_8 . ОСОБА_5 знав як старшого в клубі, який здійснював охорону, забезпечував пропускний режим, надавав вказівки адміністратору та інше, а також той факт, що у зв`язку із зміною показань в ході судового слідства свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування стосовно них в березні та квітні 2014 року розпочато кримінальне провадження за ч. 2 ст. 384 КПК України, адже до цього часу ні свідку ОСОБА_21 , на свідку ОСОБА_8 повідомлення про підозру у скоєнні вказаного злочину пред`явлено не було.
Крім того, відповідно до позиції сторони обвинувачення, вина ОСОБА_5 підтверджується показаннями понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_39 , які вказали, що вхід до приміщення по АДРЕСА_2 здійснювався після здійсненнями відвідувачами мобільного дзвінка, а також того факту, що ОСОБА_5 під час обшуку від 09.01.2013 року пояснював, що заклад належить йому та він являється організатором азартних ігор.
Однак в ході судового розгляду обвинувального акту, обвинуваченням не був доведений той факт, що дозвіл на пропуск відвідувачів здійснював особисто ОСОБА_5 . Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що представитись організатором закладу та спробувати вирішити питання з працівниками міліції без вилучення комп`ютерної техніки йому наказав « ОСОБА_10 ». Вказані пояснення не спростованні обвинуваченням, адже як вбачається, з роздруківки мобільного телефону ОСОБА_5 , в період часу проведення обшуку, а саме 09.01.2013 року з 20.20 години до 23.50 години, обвинувачений отримав 15 та надіслав одне смс- повідомлення на мобільні номера невстановлених органом досудового розслідування осіб, крім того ОСОБА_5 о 22.22 годині, 22.24 годині та о 22.29 годині отримав на свій мобільний телефон три вхідні дзвінки, з яких два дзвінка надійшли від ОСОБА_44 . Відповідно до вказаного ОСОБА_5 міг дійсно отримати через телефону розмову та смс - повідомлення вказівки про необхідність ОСОБА_5 вирішити питання з працівниками міліції.
Показання свідків обвинувачення ОСОБА_23 та ОСОБА_45 також не можуть бути прийняті як беззаперечний доказ вини ОСОБА_5 у скоєні інкримінованого йому злочину, оскільки дані свідки являються працівниками правоохоронних органів, які безпосередньо заінтересовані в розгляді даної справи. Положення ст. 97 КПК України визначає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Крім того, посилання обвинувачення на протокол впізнання ОСОБА_7 ОСОБА_5 як на доказ вини обвинуваченого не є обґрунтованим, у зв`язку з тим, що в ході проведення з ОСОБА_7 вказаної слідчої дії, остання дійсно по фотокартці впізнала ОСОБА_5 , однак вказала при цьому, що він їй знайомий як охоронець приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 .
Крім того, ствердження сторони обвинуваченого про те, що свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_45 , ОСОБА_22 та ОСОБА_33 пояснили суду що в ході проведення обшуку 09.01.2013 року, до працівників та відвідувачів закладу заходи фізичного та психологічного впливу працівниками застосовані не були, не в повній мірі відповідають дійсності, адже вони протирічать показанням свідків Карась та ОСОБА_8 .
Крім того, обвинуваченням не доведений той факт, що ОСОБА_5 отримував прибуток від незаконної діяльності закладу. Так, як вбачається з протоколу обшуку від 09.01.2013 року, грошові кошти у сумі 2 935 грн. та 10 доларів США, здобуті від надання послуг в сфері грального бізнесу, були вилучені з тумбочки біля барної стійки, за якою, станом на час проведення обшуку, знаходилась ОСОБА_8 . Вказаний факт був підтверджений усіма свідками, допитаними в ході судового слідства. В кімнаті, де знаходився ОСОБА_5 , ніякі грошові кошти вилучені не були. 09.01.2013 року оперативна закупівля працівниками міліції здійснена не була. Жоден свідок, допитаний в ході судового слідства, не підтвердив факти, отримання ОСОБА_5 грошових коштів від відвідувачів за отримання послуг наданими закладом.
Крім того, доводи обвинувачення про той факт, що зазначення номеру мобільного телефону, який використовував ОСОБА_5 , в реєстраційній карті абонента, якому, відповідно до публічного договору-аферти, надавались послуги доступу до мережі інтернет по АДРЕСА_2 є підтверджуючим доказом вини обвинуваченого ОСОБА_5 , не відповідає дійсності, адже вказаний договор не був підписаний в паперовому вигляді, а також у зв`язку з тим, що відповідно до вказаної реєстраційної карти, мобільний телефон абонента був вказаний № НОМЕР_1 , а вже потім номер телефону, який з серпня 2012 по березень 2013 року ви користувався ОСОБА_5 . Крім того, ТОВ «Соборка» не надала інформацію щодо дати складання договору аферти, зазначивши лише дату припинення надання послуг.
Крім того, відповідно до ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, тощо.
Однак, виходячи з аналізу досліджених судом доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження, допитавши усіх осіб, які були заявлені сторонами у кримінальному провадженні, суд вбачає, що обставини справи, які виявлені в суді, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Так, доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_5 у серпні 2012 року, достовірно знаючи, що інтерактивний заклад може працювати у сфері надання гральних послуг, залучив в якості адміністратора вказаного інтерактивного закладу ОСОБА_8 , надавши їй вказівки щодо проведення азартних ігор, отримання грошей від гравців, функціонування ігрових програм та виплати виграшу, а сам, в свою чергу, повністю контролював діяльність інтерактивного закладу, слідкував за клієнтами закладу за допомогою облаштованого відео спостереження, виплачував орендну плату за приміщення ОСОБА_7 та, як було встановлено, постійно проживав в даному приміщенні, маючі відокремлену кімнату з ліжком та іншими необхідними предметами, є необґрунтованим та такими, що нічим не підтверджуються.
Так, факт залучення ОСОБА_5 в якості адміністратора вказаного інтерактивного закладу ОСОБА_8 , надавши їй вказівки щодо проведення азартних ігор, отримання грошей від гравців, функціонування ігрових програм та виплати виграшу взагалі не підтверджений жодним належним доказом.
Спростовуючи обвинувачення в цій частині, суд виходить з наступного. Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 повідомила, що в січні 2013 року у закладі по АДРЕСА_2 вона не працювала. ОСОБА_5 їй невідомий, чи обмінювались вони між собою номерами мобільних телефонів, вона не пам`ятає, наявність даних про їх спілкування пояснила тим, що, можливо, свій телефон вона надавала своєму малознайомому на імя « ОСОБА_24 », який 09.01.2013 року запросив її до вищевказаного закладу. Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 також не визнав факт залучення ним ОСОБА_8 в якості адміністратора закладу, розташованого по АДРЕСА_2 . Факт порушення 15.04.2014 року кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за скоєння нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, також не підтверджує вину обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Крім того дії, які обвинувачення інкримінує ОСОБА_5 , як такі що підтверджують його участь в організації інтерактивного закладу, а саме контроль діяльності закладу, слідкування за клієнтами закладу за допомогою облаштованого відео спостереження, постійне проживання в даному приміщенні, наявність відокремленої кімнати з ліжком та іншими необхідними предметами в закладі не носять в собі ознаки організаційних дій, та підтверджують доводи ОСОБА_5 про той факт, що обвинувачений у закладі обіймав посаду охоронця.
В ході досудового розслідування належність обвинуваченого до суб`єкта інкримінованого злочину не доведена, будь-яких безперечних доказів про офіційне працевлаштування, наявність певних службових обов`язків та отримання обвинуваченим прибутку від даного виду діяльності або його участі у зайнятті гральним бізнесом органом досудового розслідування не встановлено, в ході судового розгляду справи такі докази також не надані, тобто вказані обставини не доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду обвинувального акту.
Таким чином, в ході судового розгляду судом встановлено, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_5 є не доведеним, викладеним загальними фразами, з нього не вбачається які саме умисні дії обвинувачений вчинив з організації проведення азартних ігор або участі в них, який мав мотив та мету, яким саме чином забезпечував доступ осіб до гри, яким чином отримував прибуток від забороненої діяльності та які кокретні дії з зайняття гральним бізнесом вчинив, не будучи при цьому суб`єктом підприємницької діяльності.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, однак з доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 , виходить, що він не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.
Оскільки суб`єкт злочину є обов`язковим елементом складу злочину, то в діях особи, яка не являється суб`єктом певного злочину, відсутній і склад злочину взагалі.
За таких обставин, в діях обвинуваченого ОСОБА_5 , відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, і він має бути виправданий.
Інформація про наявність та належність речових доказів, а також процесуальних витрат у суду відсутня, процесуальні документи з цього приводу суду не надавались, у зв`язку з чим питання щодо них судом не вирішується.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 373, 374,375, 376, 395, 532 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати його за відсутністю в його діях складу вказаного злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Апеляційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку суду після його проголошення.
Суддя: ОСОБА_1
01.10.2015