Номер провадження: 11-кп/785/1254/15
Номер справи місцевого суду: 496/4378/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29 липня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кілія Одеської області, українець, освіта вища, громадянин України, не одружений, різноробочий ТОВ «Перемога», раніше не судимого, проживає в АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.3 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кілія Одеської області, українець, освіта середня технічна, громадянин України, не одружений, не працює, раніше не судимого, проживає в АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч.3 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаним вироком засуджений також ОСОБА_11 , відносно якого вирок не оскаржується.

Вироком вирішене питання щодо судових стягнень, речових доказів по справі,

встановив:
згідно вироку суду 12.02.2012 року приблизно о 23:30 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 маючи намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_13 . ОСОБА_9 залишився у дворі, де спостерігав за обстановкою на вулиці. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 шляхом зняття віконного скла проникли в будинок, де прикриваючи свої обличчя шапками і шарфами, діючи з корисливих спонукань, напали на пристарілу ОСОБА_13 та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для житія і здоров`я останньої, шляхом демонстрації їй заздалегідь приготовленої металевої труби та мотка липкої стрічки, заволоділи грошима потерпілої ОСОБА_16 і ОСОБА_17 в сумі 905 гривень, завдавши їй матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину пішли.

Крім цього, 28.12.2012 року приблизно о 01:00 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розподіливши між собою ролі, заздалегідь виготовивши маски з прорізями для очей для прикриття обличчя, маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , в якому мешкає ОСОБА_18 . ОСОБА_9 залишився на перехресті вулиць Жовтнева - Л.Кіченко м. Кілія, де спостерігав за обстановкою на вулиці, та повідомляв про це ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження підтримуючи з ними одночасно телефонний зв`язок. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом зняття дверного скла проникли в будинок, де, прикриваючи свої обличчя саморобними тканевими масками з прорізями для очей, діючи і корисливих спонукань, напали на ОСОБА_18 погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останньої, шляхом демонстрації заздалегідь приготовленого пістолета та знайденої у будинку сокири, заволоділи грошима в сумі 1200 гривень, 500 доларів США, що згідно довідки наданої ТВБВ «Ощадбанк» складало 3996,5 гривень, пакетом з копійками радянських часів і наручними годинниками «Луч», які не представляють для потерпілої матеріальної цінності. Заволодівши майном і грошима нападники ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та особа, матеріали відіюсно якої виділені в окреме провадження заподіяли потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 5196,5 гривень, після чого пішли з місця вчинення злочину.

Крім цього, 31.01.2014 року приблизно о 22:30 годині, ОСОБА_11 , маючи намір па таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу зайшов до будинку АДРЕСА_5 , де в нього виник намір на таємне викрадення чужого майна, після чого він із гаманця викрав гроші в розмірі 650 гривень. Після скоєння злочину з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_21 на початку лютого 2014 року розповів своєму знайомому ОСОБА_11 про те, що збирається продати свій мобільний телефон марки «Айфон-4» чорного кольору, далі, 02.03.2014 року у ОСОБА_11 виник злочинний намір, спрямований па заволодіння вищевказаним телефоном. 04.03.2014 року ОСОБА_11 приступив до реалізації свого злочинного наміру, зустрівся по вул. Кооперативній в м. Кілія Одеської області біля будівлі відділення банку «Приват банк», що розташований за адресою: Одеська область, м. Кілія, вул. Дунайська, 26 з ОСОБА_21 , у котрого взяв вказаний мобільний телефон марки «Айфон-4», при цьому сказав, щоб той зачекав його 10 хвилин, поки він зустрінеться з покупцем та продасть телефон. Далі, ОСОБА_11 завідомо знаючи, що поставлені обов`язки перед ОСОБА_21 він виконувати не буде, залишив собі вказаний мобільний телефон, вартістю 2000 гривень, належний ОСОБА_21 і з місця скоєння злочину зник. Після цього, ОСОБА_11 вказаним телефоном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_21 матеріальний збиток у розмірі 2000 гривень.

Крім цього, на початку липня 2014 року, точна дата та час досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_11 , знаходячись на Потьомкінських сходах, які розташовані на Приморському бульварі в м. Одеса, придбав у невстановленої особи револьвер марки «Смітт Вессон» моделі 10 «Милитарі енд поліс», без номеру, 38 калібру, 2 патрони та 1 гільзу, які носив із собою. 30.07.2014 року в ході затримання ОСОБА_11 на підставі ст. 208 КПК України на підставі постанови Біляївського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року про надання дозволу на затримання для доставки підозрюваного ОСОБА_11 до суду для обрання запобіжного заходу, у останнього було виявлено та вилучено вищевказану вогнепальну зброю, 2 патрони та 1 гільзу. Згідно висновку експерта № 471-Б від 11.09.2014 року наданий на дослідження револьвер, вилучений 30.07.2014 року у ОСОБА_11 є вогнепальною зброєю. Наданий револьвер являється револьвером Сміїт Вессон моделі 10 «Милитарі енд поліс», б/н, 38 калібру, виготовлений кустарним способом невідомим виробником та являється нарізною коротко ствольною вогнепальною зброєю. Слідів внесення змін в конструкцію наданого револьвера, які могли змінити цільове призначення не виявлено. Серійних номерів та слідів їх видалення не виявлено. Наданий револьвер для стрільби придатний. Надані на дослідження 2 патрона та 2 гільзи до категорії боєприпасів не відносяться. Надані 2 патрона являються патронами до револьверів травматичної дії калібру 9 мм, одна гільза являється частиною патрону травматичної дії калібру 9 мм. Встановити придатність наданих на дослідження двох патронів травматичної дії не надається за можливе, у зв`язку з відсутністю в колекції НДЕКІД револьверів травматичної дії калібру 9 мм.

Крім цього, в перших числах квітня 2014 року ОСОБА_11 , діючи повторно з корисливих мотивів з метою особистою збагачення вступив у змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, направлену на шахрайське заволодіння майном інших осіб. Взнавши, що громадянин ОСОБА_22 , маючи автомобілі «Gelly CK», передає їх в оренду громадянам за грошову винагороду, вони вирішили шахрайським шляхом заволодіти його автомобілем та у подальшому продати його іншій особі з використанням підроблених документів на право розпорядженням автомобілем. Діючи з вказаною метою, 05.04.2014 року ОСОБА_19 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розмістили на Інтернет аукціоні «Rst.ua» об`яву на продаж автомобіля «Gelly CK», срібного кольору, вказавши його вартість в розмірі 4000 доларів США, контактний телефон НОМЕР_1 та ім`я продавця ОСОБА_23 . В подальшому співучасники чекаючи на покупця автомобіля та підшукали особу, яка допоможе їм виготовити підроблену довіреність на право розпорядження автомобілем від імені його власника. 06.04.2014 року на вказаний ними на номер телефону НОМЕР_1 подзвонив ОСОБА_24 з мобільного телефону НОМЕР_2 який у розмові з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження виказав бажання купити вказаний автомобіль за названу ціну. З метою підвищення ціни на машину з мотивів, що ціна в 4000 доларів США раніше була обумовлена мотивами термінового продажу, а в теперіпніій час терміновість відпала, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, згідно узгодженого співучасниками плану під різними приводами переносила переговори з питання продажу машини, обумовивши у ході телефонної розмови 13.04.2014 року нову ціну в 5000 доларів США, на яку ОСОБА_24 погодився. Продовжуючи свої злочинні дії згідно вказанго плану, шляхом обману з метою заволодіти автомобілем ОСОБА_22 моделі «Gelly CK», ОСОБА_11 13.04.2014 року приблизно о 16:00 год. у телефонній розмові з ОСОБА_22 домовився про зустріч, повідомивши, що має намір взяти у нього в оренду автомобіль «Gelly CK» та узнав у нього за яких умов (наявність паспорта та оплата на перед у розмірі 2000 гривен за тиждень оренди) ОСОБА_22 погодиться передати автомобіль в оренду. В обумовлений час, а саме 13.04.2014 приблизно о 18:00 год. ОСОБА_19 зустрівся з ОСОБА_22 біля будинку проживання останнього за адресою АДРЕСА_6 . Під час зустрічі ОСОБА_19 , шляхом обману, демонструючи уявну наявність намірів взяти автомобіль в оренду та повернути його власнику, надав ОСОБА_22 свій паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 виданий Кілійським РС ГУ ДМВС України в Одеській області 25.02.2014 року та ідентифікаційний код платника податків № НОМЕР_4 , виданий 26.02.2014 року Ізмаїльським ОДНІ (Кілійське відділення) Одеської області для підтвердження своєї особи та виготовлення з них ксерокопій. Обумовивши умови передачі автомобіля в оренду та передавши ОСОБА_22 у якості оплати оренди автомобіля терміном 7 днів кошти у сумі 2000 гривень, ОСОБА_11 , вводячи його в оману щодо своїх справжніх намірів не повертати автомобіль, на ксерокопії свого паспорта, яка залишилась у ОСОБА_22 , написав розписку про отримання автомобіля у тимчасове користування. Будучи введеним в оману внаслідок вказаних навмисних дій ОСОБА_19 , ОСОБА_22 передав йому технічний наспорт серії САТ 712903 та ключі на автомобіль моделі «Gelly CK» срібного кольору, державний номер НОМЕР_5 , 2013 року випуску, кузов № НОМЕР_6 , зареєстрований на ОСОБА_25 , а фактичним власником якою був ОСОБА_22 . Заволодівши вказаним автомобілем внаслідок обману в результаті узгоджених дій групи осіб, ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не мали намірів його повертати фактичному власнику, розпорядившись вказаним автомобілем на власний розсуд згідно вищеописаного плану, продавши його іншій особі на підставі підробленої довіреності від імені власника, завдавши ОСОБА_22 матеріальної шкоди у розмірі 82 000 грн., яка є значною для потерпілого. Заволодівши шахрайським шляхом автомобілем моделі «Gelly CK» срібного кольору, державний помер НОМЕР_5 , 2013 року випуску, кузов № НОМЕР_6 , зареєстрований на ОСОБА_25 , а фактичним власником якою був ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свої злочинні дії згідно вищеописаного плану з метою продажу автомобіля ОСОБА_24 на підставі підробленої довіреності від імені власника автомобіля, домовились з ним про зустріч 13.04.2014 року приблизно о 20.00 год. на розі вулиць Рішельєвська та Пантелеймонівська в м. Одесі для огляду вказаної машини, яку ОСОБА_24 мав намір придбати та остаточне обговорення деталей угоди. Під час зустрічі в обумовлений час ОСОБА_19 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вводячи в оману ОСОБА_24 продемонстрували йому наявність автомобіля, його технічний стан, а також технічний паспорт на автомобіль та повідомили неправдиві відомості про те, що начебто ОСОБА_25 , яка у технічному паспорті на автомобіль вказана як його власник, є дружиною особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і з метою продажу автомобіля вона оформить нотаріальну довіреність на ОСОБА_24 на право користування та розпорядження майном. Будучи введеним в оману вказаними діями ОСОБА_11 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_24 погодився на їх умови продажу автомобіля за 5000 доларів США шляхом оформлення нотаріальної довіреності на право користування та розпорядження автомобілем, домовившись про зустріч для нотаріального оформлення вказаної угоди наступного дня. Продовжуючи свої злочинні дії за попередньою змовою групою осіб, 14.04.2014 року приблизно о 10:00 год. ОСОБА_11 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Gelly CK» срібного кольору, державний номер НОМЕР_5 прибули до кафе «Макдональдс», яке розташоване на проспекті Добровольського, 116 А в м. Одесі де зустрілись з ОСОБА_24 з метою отримання від нього 5000 доларів США за начебто продаж вказаного автомобіля, який їм не належав і якого вони не мали права продавати оскільки заволоділи ним шахрайським шляхом. З метою досягнення свого злочинною наміру, ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи навмисно ввели ОСОБА_24 в оману про те, що начебто за допомогою знайомого нотаріуса швидко оформлять на його ім`я довіреність від імені власника автомобіля ОСОБА_25 про право розпорядження вказаним автомобілем, що ніби то в подальшому буде для нього законною підставою для володіння, користування та розпорядження вказаним автомобілем. Внаслідок вказаних навмисних дій ОСОБА_11 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_24 був введений в оману щодо їх справжніх намірів та погодився з запропонованим ними способом оформлення факту продажу автомобіля та передав їм копію свого паспорта громадянина України серії НОМЕР_7 для оформлення довіреності на його ім`я. Продовжуючи свої злочинні дії, у той час як ОСОБА_11 залишився у машині з ОСОБА_24 контролюючи, щоб той не передумав придбати автомобіль, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, звернулася до невстановленої слідством особи з проханням про виготовлення підробленого документа: довіреності від імені власниці вказаного автомобіля ОСОБА_25 на право користування та розпорядження автомобілем на користь ОСОБА_24 . В результаті навмисних дій невстановленої особи був виготовлений завідомо підроблений документ - довіреність від імені ОСОБА_25 як власниці автомобіля моделі «Gelly CK» срібного кольору, державний помер НОМЕР_5 , виконану на бланку серії ОВ 798538 па право користування та розпорядження вказаним автомобілем ОСОБА_24 від її імені, яка начебто була завірена 14.04.2014 року приватним нотаріусом Київського міського округу ОСОБА_26 , про що ніби то свідчив відбиток печатки нотаріуса на бланку довіреності, у той час, як фактично вказана нотаріальна дія не проводилась. Завершуючи свої злочинні дії, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_27 приблизно о 11-11.30 год. вказаного дня, знаходячись в автомобілі біля кафе «Макдональдс», яке розташоване на проспекті Добровольського, 116 А в м. Одесі, розуміючи, що гроші отримують тільки після передачі ОСОБА_24 довіреності па право користування та розпорядження автомобілем, діючи навмисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою груною осіб шляхом обману передали йому завідомо підроблений документ, використавши його для добровільної передачі ОСОБА_24 грошей за продаж автомобіля. Отримавши вказану підроблену довіреність, технічний паспорт на вказаний автомобіль та ключі від нього, ОСОБА_24 будучи введеним в оману внаслідок навмисних спільних дій ОСОБА_11 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, які використавши завідомо підроблений документ, передав їм у якості оплати за відчуження автомобіля грошові кошти в розмірі 5000 доларів США, що по курсу НВУ складало 64850 грн., та в подальшому, внаслідок розслідування даного факту правоохоронними органами, був позбавлений можливості володіти, користуватись та розпоряджатись вказаним автомобілем. Заволодівши шахрайським шляхом грошима ОСОБА_24 , та завдавши йому матеріальної шкоди на суму 64850 гри., яка є значною для потерпілого, ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, розпорядились отриманими коштами на власний розсуд.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, міру запобіжного заходу ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Вказує, що права на захист підозрюваного порушені при проведенні досудового слідства, чому суд першої інстанції не дав належної оцінки, підготовче засідання також проводилось без участі захисників обвинувачених. Стверджує, що покази потерпілих та свідків, які не можуть бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні, в зв`язку з тим, що дослідженні з істотним порушенням вимог ст.352 КПК України. Вказує, що суд першої інстанції при ухвалені вироку порушив вимоги ст. ст. 7, 23, 358КПК України. Також вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що при винесені вироку суд першої інстанції до набрання вироком суду законної сили обрав ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без наявності для цього будь-яких підстав та навіть будь-яким чином не обґрунтував це питання у вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29 липня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду. Також вказує на порушення судом першої інстанції вимог КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційних скарг, а також зазначив, що в ході досудового слідства та судового розгляду були допущені суттєві порушення права обвинувачених на захист, зокрема не завжди були присутні їх захисники, тоді як закон вимагає обов`язкову їх участь, виступ прокурора, який вказав на допущені в ході судового розгляду справи істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема не виконання судом вимог ст. 52 КПК України не всі судові засідання були проведені за участю захисників обвинувачених, тоді як їх участь в даному випадку є обов`язковою, що на його думку тягне за собою безумовне скасування вироку суду і призначення нового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду обвинувальних актів, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з такими обставинами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Згідно обвинувальних актів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника в судовому засіданні є обов`язковою.

З журналу судового засідання, ухвал суду та аудиозапису судового засідання вбачається, що вказані вимоги чинного кримінального процесуального законодавства не були виконані судом першої інстанції. Так, судом проведена значна кількість судових засідань без участі всіх захисників обвинувачених, в порушення зазначених вище вимог законодавства. (т 3 а.с. 232, 261-263, т. 4 а.с. 219, т. 5 а.с. 67, 68, 79, 83-87, 96-98, 101-102, 114-118, 121-122, 128-130, 132, 134, 136, 137-147, 158, 165, 178-180, 211-218, т. 6 14-20, 67-69, 118-122, 132-138, 142-149, а.с. т. 7 а.с. 78).

Вказане порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження також були допущені порушення вимог ст. 49 ч. 2 та ст. 54 КПК України. Суд, за власною ініціативою, двічі призначав обвинуваченим захисників, але у обвинувачених вже були раніше призначені з Центру безоплатної допомоги захисники. Фактично суд проводив заміну призначених захисників, хоча від самих обвинувачених таких клопотань або заяв не надходило. Процедуру проведення заміни захисників також не було виконано. ( т. 5 а.с. 115, 218, т. 6 а.с. 18, 115, 120)

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 12.06.2015 року (а.с. 78 т. 7), що є ще однією підставою для безумовного скасування вироку суду, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В деяких ухвалах суду зазначені відомості про учасників процесу, які приймали участь у судовому засіданні, не відповідають даним, що містяться в журналі судового засідання. (т. 3 а.с. 261-263)

З матеріалів справи неможливо з`ясувати чи належний прокурор, згідно з вимогами ст. 36 КПК України приймав участь в судових засіданнях, оскільки об`єднувались обвинувальні акти, по яким були визначені різні процесуальні керівники та прокурори в групах, але судом ця обставина не з`ясовувалася, а тому апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України. Також в матеріалах справи відсутні належні повідомлення всіх потерпілих про час та місце розгляду справи, а із журналу судового засідання вбачається, що потерпілі не кожного разу були присутні в судових засіданнях і не про кожне судове засідання вони були проінформовані належним чином.

За наведених обставин, апеляційний судом встановлено, що судом першої інстанції було допущено порушення п. 3, 4, 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Апеляційний суд звертає також увагу на те, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею. Частиною другою цієї статті передбачений порядок коли суд може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни.

Однак, зазначені вимоги законодавства не були виконані належним чином судом першої інстанції. З матеріалів справи вбачається, зо у складі суддів відбулася заміна судді. Ухвалою колегії суду від 11.06.2015 року було встановлено не проводити повторне дослідження доказів. З вказаної ухвали та журналу судового засідання вбачається, що не всі учасники судового розгляду були присутні в судовому засіданні, а тому прийняття відповідної ухвали за відсутності всіх учасників процесу і без з`ясування їх думок з даного приводу є передчасним і таким, що не відповідає вказаним вище вимогам закону. (т. 6 а.с. 134)

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувальних актів по даним кримінальним провадженням.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог цієї норми. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальні акти відносно всіх обвинувачених не відповідають вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема в них не міститься викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а лише викладені анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрююся всі обвинуваченні, в відношенні яких були направлені обвинувальні акти до суду, й правова кваліфікація кримінальних правопорушень, в яких вони підозрюються.

Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому обвинувачені за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваних.
З урахуванням того, що в обвинувальних актах відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувальних актів щодо обвинувачених.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачення фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самих обвинувальних актах.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду, взагалі перешкоджали розгляду обвинувальних актів відносно обвинувачених та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Більш того, твердження органу досудового розслідування в обвинувальному акті, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. (т. 5 а.с. 3-7, т. 7 а.с. 1-7, т. 6 а.с. 84-96)

Апеляційний суд звертає увагу на те, що всі матеріали у кримінальному провадженні підшиті вкрай непослідовно, не в хронологічному порядку, що практично унеможливлює їх нормальне сприйняття і вивчення. На думку апеляційного суду вказане свідчить про невиконання головуючим вимог ст. 317, 321 КПК України та незадовільне відношення головуючого судді до здійснення своїх обов`язків та відсутність контролю з його сторони за роботою секретаря та помічника.

Враховуючи мету і підстави запобіжних заходів, приймаючи до уваги думку учасників судового засідання та те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний раніше цим обвинуваченим запобіжний захід - тримання під вартою підлягає залишенню без зміни до вирішення цього питання у відповідності до положень ст. 34 КПК України. Міру запобіжного заходу, обрану судом першої інстанції вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, апеляційний суд, враховуючи матеріали справи та думку учасників судового розгляду, вважає необхідним змінити на особисте зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 179, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29 липня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити обрану раніше тримання під вартою.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України зокрема:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із м. Кілії, Одеської області без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_28 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Контроль за виконанням ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання покласти на прокурора Кілійського району Одеської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4