АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1112/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 619/1209/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01.04.2015р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Токарівка Дергачівського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-09.09.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.09.2013 року та остаточно призначено 2(два) роки 1(один) день позбавлення волі.

Крім того, цим же вироком вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України

Згідно вироку, в серпні 2013р., точну дату в ході досудового та судового слідства встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , проходячи поблизу звалища с. Товарівка Дергачівського району Харківської області, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання коноплі без мети збуту, з метою подальшого вживання шляхом куріння, незаконно зібрав листя з дикоростучого куща коноплі, яке переніс до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_2 , де заховав її, та яке в подальшому подрібнив, помістив до газетного згортку та поклав до кишені брюк, де незаконно зберігав.

22.01.2014р. біля 20год. 30хв. на вул. Радянській с. Токарівка Дергачівського району Харківської області, працівниками міліції, був затриманий ОСОБА_8 , в ході огляду якого, в присутності понятих, в правій кишені його брюк, було виявлено та вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в сухому вигляді 11,0846гр.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні данні та кваліфікацію, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з тим, що призначене покарання є занадто м`яким та таким, що не відповідає особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що районний суд помилково зазначив «позбавлення» волі замість «обмеження» у вступній частині вироку.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора в підтримку апеляції; обвинуваченого, який просив застосувати до нього положення ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році»; захисника, який погоджувався з допущеною помилкою судом, але не вважав призначене покарання занадто м`яким, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З вироку суду вбачається, що справу розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, яка передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи приведені правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що перевірці в апеляційному порядку підлягають лише ті доводи, що вказані в апеляції.

Стосовно заявленого клопотання обвинуваченого про застосування до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з поданого клопотання вбачається, що ОСОБА_8 просить застосувати до нього положення п.«є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» так як його мати ОСОБА_9 1941р.н.

Як передбачає вищевказана правова норма особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України.

Натомість при обговоренні заявленого обвинуваченим клопотання, зі слів захисника у його матері крім ОСОБА_8 є ще працездатні діти, які проживають окремо.

Таким чином, оскільки обвинувачений в підтримку свого клопотання не надав жодних документів, які б підтверджували, що у його мати крім нього немає інших працездатних дітей, проте можливість їх надання не виключається, колегія суддів прийшла до висновку, про необхідність залишення цього клопотання без розгляду роз`яснивши, що обвинувачений має право звернутись з подібним клопотання, за наявності підтверджуючих документів, звернутись до районного суду.

Заяви обвинуваченого, що він є неосудним спростовуються наявним у матеріалах кримінального провадження висновком судово-психіатричної експертизи (т.2 а.с.140-143).

Згідно обвинувального акту (т.2 а.с.2) ОСОБА_8 раніше судимий 09.09.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік. Так саме зазначено у вироку районного суду (т.2 а.с.171).

Проте відповідно до копії вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 09.09.2013р. ОСОБА_8 за ч.1 ст.296 КК України засуджено до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Таким чином, доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який: раніше судимий та вчинив злочин в період іспитового строку; на обліку у психіатра чи нарколога не перебуває; за місцем мешкання характеризується посередньо; щире каяття визнано судом як обставина, що пом`якшує покарання, а рецидив що обтяжує і на підставі цього прийшов до висновку, що виправлення та попередження нових злочинів з боку обвинуваченого можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на той самий строк.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене районним судом ОСОБА_8 покарання неможна визнати явно несправедливим через м`якість як це стверджує прокурор, оскільки законодавець за вчинення цього злочину передбачає інші більш м`які види покарання.

Поряд з цим, з вироку вбачається, що суд допустив не тільки описку щодо призначеного покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком, а й при застосуванні положення ст.71 КК України помилково врахував його призначаючи остаточне покарання.

Разом з цим колегія суддів вважає, що районним судом правильно застосоване положення ст.71 КК України і підстав для зміни обраного районним судом порядку призначення покарань за сукупністю злочинів не має однак в силу вищевикладених обставин слід скористатися положенням ст.72 КК України.

Таким чином, оскільки апеляційною інстанцією встановлені порушення кримінального закону, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України відповідно до п.4 ч.1 ст.409 є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01.04.2015р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

У вступній частині вироку де зазначено, що ОСОБА_8 раніше судимий 09.09.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до 2 років «позбавлення волі» замінити на «обмеження волі».

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09.09.2013 року та остаточно призначити 1(один) рік 11(одинадцять) місяців позбавлення волі.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді