АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/826/15 Справа № 711/2081/15-к Категорія: ч.1 ст.263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 липня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, уродженця м. Черкаси, громадянина України, громадянин України, не одруженого, освіта середня, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 раніше судимого:

1). 18.12.2012 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.І ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на І рік.

2). 12.12.2013 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. В силу ст. 71 ч.1 КК України частично приєднано невідбуте покарання у вигляді 01 місяця по вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.12.2012 року і остаточно визначено до відбуття 3 роки 01 місяць позбавлення волі. Звільнений 03.11.2014 постановою Полтавського районного суда Полтавської області від 24.10.2014, умовно - достроково, на невідбутий строк 7 міс. 25 днів,-

виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 липня 2015 року, ОСОБА_8 виправданий за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування зазначеного вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вважає, що суд допустив принцип змагальності та диспозитивності, відмовивши в задоволенні клопотання про допит слідчої ОСОБА_10 в якості свідка, суд першої інстанції не дав належної оцінки висновку експерта та не врахував визнавальні покази ОСОБА_8 під час досудового розслідування. Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.2636 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання - 01 місяць позбавлення волі за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.12.2013 року та призначити до відбуття 5 років 7місяців позбавлення волі.

- адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині формулювання підстав виправдання ОСОБА_8 і вважати його виправданим за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляції прокурора і просив задовольнити його апеляційну скаргу, доводи виправданого ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він в лютому 2015 року без передбаченого законом дозволу придбав, носив та зберігав патрони до нарізної зброї, які у нього були вилучені 19.02.2015 року біля під,їзду будинку АДРЕСА_2 і які відповідно висновку експерта є боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї. В основу обвинувачення, яке підтримав прокурор покладено висновок експерта від 24.02.2015 року, протокол огляду предметів від 20.02.2015 року, протокол слідчого експерименту, протокол огляду місця події, протокол огляду предметів, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Колегія суддів вважає, що висновки суду 1 інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у злочині передбаченого ч.1 ст.263 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом 1 інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, органом досудового розслідування не надано безпірних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу придбав, переносив та зберігав бойові припаси. Тому, суд першої інстанції вірно застосував норми ч.4 ст.17 КПК України, а саме: всі сумніви щодо доведеності вини особи протлумачив на користь такої особи.

Мотивуючи висновки про невинуватість у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 злочину, суд першої інстанції обгрунтовано послався на дані протоколів оглядів пердметів від 19.02.2015 року та 20.05.2015 року відповідно до яких у суду хоч і не має сумнівів факту вилучення цих предметів (предмети схожі зовні на набої) і які підтверджується показаннями свідків, але при цьому кількість предметів вказана цифрами з яких візуально вбачається виправлення. При цьому органами досудового розслідування в протоколі огляду предметів від 20.02.2015 року спочатку зазначена кількість 24 патрони, які вилучались у ОСОБА_8 19.02.2015 року, а в процесі огляду їх кількість зменшилась до 23 шт. Також, вилучені предмети, зовні схожі на набої були поміщені до сейф- пакету на якому був відсутній заводський номер.

Крім того, судом першої інстанції досліджувались патрони, які запаковані в спеціальному пакеті №2455907 (саме той пакет, який був запакований експертом) в кількості 8 гільз від патронів різного калібру, маркування на яких не співпадає з маркуванням предметів, які досліджувались експертом. При цьому суд першої інстанції зазначив, що вказаний пакет мав самоклеючий клапан, який надійшов в суд з порушеною цілісністю.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи про те, що експерту предмети дослідження надійшли в поліетиленовому пакет-контейнері встановленого зразка № 0890021, а потім він повернув ці предмети в аналогічному пакеті № 2455907, але належним чином запакував його. Суду першої інстанції надані речові докази в цьому пакеті, але розпечатаному, та судом встановлено, що в ньому знаходяться предмети, які не досліджувались експертом. Суд не сумнівається у висновках експерта про те, що надані йому на дослідження предмети є бойовими припасами, але суду не надано безперечних доказів того, що експерт досліджував саме ті предмети, які вилучались 19.02.2015 року у ОСОБА_8 , тому що, як зазначено вище, при складенні 19.02.2015 року протоколу огляду не зазначено спосіб пакування цих предметів (номер сейф-пакету експертної служби); при огляді 20.02.2015 року слідча у протоколі не вказала, в якій упаковці пересували предмети до огляду, чи не порушена цілісність цієї упаковки, а також в яку упаковку вони потім були повторно поміщені; самі предмети перед направленням на експертизу піддавались сумнівним маніпуляціям особою, які не є спеціалістом, а саме, розбирались на складові частини; після проведення експертизи цілісність експертної упаковки була порушена і в ній знайдені предмети, які експертом не досліджувались.

В суді апепеляційної інстанції була допитана в якості свідка - слідча ОСОБА_10 , яка суду пояснила, що вона отримала матеріали по даному кримінальному провадженню разом з пакетом в якому знаходились патрони ( при цьому цілісність пакету була не порушена). В присутності понятих був оглянутий вміст даного пакету в якому знаходились 23 патрони , після чого опечатала та відправила на експертизу. При цьому пояснила, що коли на вимогу суду першої інстанції вона надавала патрони, то їй на складі видали таку саму кількість патронів, але пакет був не опечатаний, а просто у звичайній коробці, чи це ті потрони, що вилучались у ОСОБА_8 вона не знає.

Свідок ОСОБА_17 допитаний в суді апеляційної інстанції показав, що працює спеціалістом сектору озброєння суду пояснив, що він приймав від слідчої ОСОБА_10 пакет з патронами в закритому стані. Після чого вскрив пакет, оглянув його вміст та видав слідчій акт (квитанцію). Також пояснив, що згідно до додатку до наказу №314 патрони повинні були знищити, відповідно до постанови слідчого від 24.02.2015 року при цьому, він позбувся цих патронів, викинувши їх в загальний ящик для утилізації.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не визнав висновки експертизи доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки суду не було надано безперечних доказів того, що експерт досліджував саме ті предмети, які вилучались 19.02.2015 року у ОСОБА_8 , тому посилання прокурора на невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними та необґрунтованими, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність цих та інших, наведених у вироку доказів.

Не знайшов свого підтвердження і слідчий експеримент про те, що ОСОБА_8 , дійсно на початку лютого 2015 року міг потрапити до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 та знайти там патрони і даний експеримент не узгоджується з показами свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що дане підвальне приміщення будинку АДРЕСА_2 зачинене на протязі тривалого часу, в тому числі й у лютому 2015 року.

Доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення КПК України, а саме права обвинуваченого, так як підготовче судове засідання проведено судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого, є безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Крім того в суді апеляційної інстанції обвинувачений показав, що його права у такий спосіб не порушені.

Доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції не враховані визнавальні покази обвинуваченого під час досудового розслідування, є необґрунтованими, так як в основу обвинувачення визнаного судом доведеним не можуть бути покладені покази обвинуваченого на досудовому розслідуванні, що випливає зі змісту ч.4 ст.95 КПК України.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд безпідставно відкинув докази обвинувачення, а саме покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , то колегія суддів вважає їх також безпідставними, так як дані особи приймали лише участь у певних процесуальних діях та їх покази не підтверджують те, що вилучені у Кіби предмети є бойовими припасами та експерт досліджував саме ті предмети, які вилучались 19.02.2015 року у ОСОБА_8 .

Щодо доводів апеляції прокурора про відхилення судом 1 інстанції клопотання про допит в якості свідка слідчої ОСОБА_10 , то судом апеляційної інстанції дане клопотання було задоволено, свідка було допитано, але його покази також не підтверджують те, що вилучені у Кіби предмети є бойовими припасами та експерт досліджував саме ті предмети, які вилучались 19.02.2015 року у ОСОБА_8 . Крім того даний свідок показав, що коли на вимогу суду першої інстанції вона надавала патрони, то їй на складі видали таку саму кількість патронів, але пакет був не опечатаний, а просто у звичайній коробці, чи це ті потрони, що вилучались у ОСОБА_8 вона не знає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлені об,єктивні дані, які ставили під сумнів достовірність цих та інших, наведених у вироку доказів.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_7 щодо зміни вироку суду в частині формулювання підстав виправдання ОСОБА_8 , а саме слід вважати його виправданим за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України є обгрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України.

Так, виходячи зі змісту виправдувального вироку, суд 1 інстанції, аналізуючи обвинувачення ОСОБА_8 та докази у справі, зробив висновок про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, але виправдав останнього за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Отже, в резолютивній частині рішення суду першої інстанції, суд повинен був викласти формулювання підстав виправдання ОСОБА_8 та вважати його виправданим за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а не за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінальної справи, які тягнуть скасування вироку, не встановлено.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити в частині формулювання підстав виправдання ОСОБА_8 , а решті залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 408 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити щодо підстав виправдання ОСОБА_8 .

Вважати ОСОБА_8 виправданим за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :