АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1757/15 Справа № 199/2525/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0000025 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.04.2013 року апеляційним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 93 п. «а», 140 ч. 2, 185 ч.3, 42 КК України до 10 років позбавлення волі. Звільнився 28.02.2011 року умовно достроково на 1 рік 6 місяців,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
яким ОСОБА_7 виправдано в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 212 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у даному вироку, ОСОБА_7 , органом досудового слідства, було інкриміновано те, що згідно з наказом від 10.02.2014р. № 10/02/14-2, він був призначений виконуючим обов`язки фінансового директора товариства з обмеженою відповідальністю «Аквасвіт ЛТД», (далі ТОВ «Аквасвіт ЛТД»), розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Воронцова, буд.73, офіс 506-а, яке з 29.04.2010 перебуває на обліку у ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, та будучи службовою особою, відповідно до трудового договору , статуту ТОВ «Аквасвіт ЛТД», ст.67 Конституції України, ст.ст.16, 36, 47 Податкового кодексу України, ст.ст.8,9,11 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.1999 р., він повинен був забезпечити повноту та правильність даних, вказаних у документах фінансово-господарської діяльності товариства, вживати заходи щодо достовірного визначення суми податків, їх сплати у повному обсязі й у встановлений термін в бюджет держави.
Однак, ОСОБА_7 , маючи умисел на ухилення від сплати податків, в порушення вимог ст.ст.134,135,137,185,187 Податкового кодексу України у період з 18.02.2014 року по 31.03.2014 року, знаходячись за вказаною адресою, у денний час, діючи умисно, достовірно знаючи про обсяги реалізованої ТОВ «Аквасвіт ЛТД» продукції на адресу ФОП ОСОБА_10 , про складання у зв`язку з цим видаткових накладних №РН-0000020 від 18.02.2014р. на суму 502 665,7 грн. з ПДВ, № РН-0000032 від 24.02.2014р. на суму 886 140,0 грн. з ПДВ, №РН-0000038 від 18.03.2014р. на суму 669 532,08 грн. з ПДВ, та про фактичне відвантаження мороженої риби в асортименті, приховав від обліку та не передав головному бухгалтеру ТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_11 документи щодо вказаних операцій. Внаслідок цього вказані операції не були відображені у податковій звітності ТОВ «Аквасвіт ЛТД» з податку на додану вартість за лютий 2014 року і за березень 2014 року відповідно, а також у подальшому і у податковій звітності з податку на прибуток підприємств ТОВ «Аквасвіт ЛТД» за 2014 рік.
В свою чергу головний бухгалтер ТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_11 не будучи обізнаною з приводу наявного у ОСОБА_7 умислу на ухилення від сплати податків, склала та подала вказану звітність до ДПІ у Амур-Нижньодніпровському районі м. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за лютий-березень 2014 року на суму 343 056,30 грн. та податку на прибуток за 2014 рік на суму 308 750,67 грн. За результатами висновку судово-економічної експертизи від 26.03.2015 року № 8-15, у період з 01.02.2014р. по 31.03.2014р., ОСОБА_7 , діючи в порушення ст. 134, ст. 135, п.137.1 ст. 137, п. 185.1, ст. 185, п.187.1, ст. 187 Податкового кодексу України від 02.12.2010, ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на суму 651 806,97 грн., яка більш ніж в 1000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у значних розмірах.

Ці дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, як такі, що виразилися в умисному ухиленні від сплати податків,які входять в систему оподаткування,введених у встановленому законом порядку, службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах.
Районний суд, провівши судове слідство прийшов до висновку, що в діянні, інкримінованому ОСОБА_7 в обвинувальному акті від 31.03.2015 року, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, остільки ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину і його дії не охоплюють всієї об`єктивної сторони цього злочину. Тому у відповідності до ст.284 ч.1 п.2, ч.6 КПК України, ст.373 ч.1 КПК України, суд відносно ОСОБА_7 ухвалив виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі:
- прокурор прокуратури відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 не погодившись з виправдувальним вироком суду, вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення через те, що останній не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, і його дії не охоплюють в часі всієї об`єктивної сторони, є хибними, а вказаний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. На його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано Закон про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вказаних доводів щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження прокурор зазначав наступне.

Щодо твердження суду першої інстанції у вироку про те, що ОСОБА_7 , як виконуючий обов`язки фінансового директора не мав повноважень та обов`язків забезпечувати внесення до бюджетів податків і зборів, є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та спростовується, на думку прокурора, трудовим договором. Вважає, що свідчення ОСОБА_7 , в частині посилань про відсутність повноважень, відповідно до трудового договору, щодо забезпечення внесення до бюджетів податків і зборів, підписувати документи податкової звітності розпоряджатися банківськими рахунками, є перекрученими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні 22.07.2015 року, при повторному допиті, пояснив, що під час роботи свої права та обов`язки за трудовим договором від 10.02.2014 року пам`ятав та усвідомлював, і також зазначив, що не мав права розпоряджатися банківськими рахунками. Вважає, що Кобелан є суб`єктом інкримінованого злочину, а суд в цьому аспекті зробив невірний висновок.

Вважає, що суд першої інстанції не вказав чому він взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_12 в одній частині та відхилив в іншій, залишивши поза увагою свідчення що до участі ОСОБА_7 в складанні податкової звітності, яка складалась у тому числі на підставі виписаних ним документів.

На думку прокурора, не відповідає дійсності посилання щодо начебто викладеного у висновку експерта №8-15 від 26.03.2015 року твердження щодо ухилення від сплати податків ОСОБА_7 , оскільки слідчим не ставилося таке питання експерту і у вказаному висновку експерта про це не зазначалося. Також, прокурор не посилався в судових дебатах на податкові декларації, як це вказано у вироку.

В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор посилався на наступне.

Висновок суду першої інстанції щодо невідповідності ОСОБА_7 критеріям суб`єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, зроблено на підставі п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», проте, на думку прокурора, судом не враховано, що суб`єктами є і інші службові особи, яким у встановленому законом порядку надано право підпису фінансових документів. Доводи суду першої інстанції щодо дій ОСОБА_7 , які не охоплюють в часі об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину також, на його думку, не відповідає законодавчій позиції, оскільки ухилення від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів може бути вчинене, наприклад шляхом зниження об`єктів оподаткування, що являє собою умисне неправильне обчислення бази оподаткування, зменшення його бази шляхом не відображення у поданих до податкових органів деклараціях чи інших звітних документах повного обсягу об`єктів оподаткування тощо, внаслідок чого збори, інші обов`язкові платежі сплачуються боржником не у повному обсязі.

Щодо розриву в часі між закінченням дій ОСОБА_7 та настанням суспільно небезпечних наслідків, вважає, що вказане пояснюється характером дій самого обвинуваченого та специфікацією сплати податку на додану вартість, податку на прибуток підприємств особливостями подання відповідної звітності.

Зазначає, що при посиланні суду на довідку платника податків, а не на офіційну інформацію повноваженого державного органу, суд першої інстанції не врахував, що фактичні данні, які підтверджують наявність чи відсутність в діях особи складу злочину можуть бути встановлені висновком експерта.

Окрім цього, прокурор в своїй скарзі зазначав, що не можуть свідчити про законність прийнятого судом рішення також істотні, на його думку, порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд всупереч визначеному 15.04.2015 року порядку дослідження доказів, після допиту ОСОБА_7 та дослідження матеріалів провадження, в порушення вимог ч. 2 ст.349, ч. 4 ст.371 КПК України, без винесення відповідної ухвали, змінив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження та з власної ініціативи викликав в судове засідання для допиту експерта ОСОБА_13 та директора ТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_12 .. Тому прокурор ставить під сумнів допустимість, а відповідно і можливість бути використаними, як докази вказані пояснення осіб, під час обґрунтування судом своєї позиції при ухваленні вироку.

Вважає виходом за межі висунутого обвинувачення посилання суду першої інстанції на докази невинуватості ОСОБА_7 , - на відсутність процесуального рішення за епізодом, на підставі якого зареєстровано кримінальне провадження, відсутність необхідних питань для експерта при призначенні експертизи.

На його думку, в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції посилався на показання свідка ОСОБА_11 даних нею під час досудового слідства, в той час, як остання під час судового слідства не допитувалась. Разом з цим зазначав, що ОСОБА_11 не тільки відмовлялась від дачі свідчень відповідно ст. 63 Конституції України, а і при повторному допиті давала слідчому відповідні свідчення, що на думку прокурора являє собою перекручування фактів.

Вважає, що є незрозумілою позиція суду щодо невідповідності обвинувального акта вимогам 91 КПК України щодо не зазначення всього періоду часу до моменту закінчення злочину, інших важливих обставин, а саме про те, ким та коли були складені, підписані і ким були подані податкові декларації, і це при тому, що обвинувальний акт повинен відповідати вимогам статті 291 КПК України, а не ст.91 КПК України, в якій йде мова про подію кримінального провадження. Посилається на те, що в обвинувальному акті вказано про те, що податкову звітність склала та подала до ДПІ головний бухгалтер ОСОБА_11 , і за результатами підготовчого судового засідання 15.04.2015 року суд прийняв рішення про призначення судового розгляду і не знайшов підстав для його повернення через невідповідність вимогам КПК України.

На його думку, судом допущено неодноразові перекручування фактів, законодавчих дефініцій, спотворено трактування доказів, вказують на невиконання судом вимог ст..94 КПК України і вважає, що судом однобічно досліджено обставини кримінального провадження, допущено упередженість.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора:

- захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 зазначає, що вважає вирок законним та обґрунтованим. Висновки суду про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України вважає обґрунтованими, оскільки самі по собі його дії по прихованню у лютому березні 2014 року накладних по відносинах з ФОП ОСОБА_10 і не передачі їх для обліку головному бухгалтеру ТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_11 , не утворюють і не охоплюють в часі об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що в порушення ст. 91 КПК України в обвинувальному акті не встановлено і не зазначено всього періоду часу до моменту закінчення до моменту закінчення злочину, інших важливих обставин, ким та коли були складені та підписані і ким були подані податкові декларації і розрахункові документи зі сплати податків, в яких не були враховані господарські операції з ФОП ОСОБА_10 .. Посилається на те, що ОСОБА_7 не складав звітність, не може нести відповідальність за інших осіб.

Посилається, що у період фактичної роботи ОСОБА_7 з 10.02.2015 року по 31.03.2014 року йому інкримінується несплата податку з ПДВ за лютий 2014 року у сумі 231 467,62, а цієї суми недостатньо для складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, оскільки ненадходження коштів у зазначених розмірах згідно Примітки до вказаної статті, передбачає розмір коштів, який в 1000 разів і більше перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян (що складало на той час суму не менше 609 000 гривень). Вважає, що так само недостатньо суми для складу злочину при виконанні об`єктивної сторони діяння у квітні 2014 року і на початку 2015 року (коли ОСОБА_7 вже не працював на підприємстві) по несплаті податку з ПДВ за березень 2014 року у сумі 420 339,35 гривень, що також менше необхідної суми.

Посилається, що сума несплачених податків встановлена не податковими органами, а слідчим під час досудового розслідування за результатами судово економічної експертизи. Вважає, що за відсутності акту податкової перевірки, факт ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, взагалі не встановлений.

Також в запереченні зазначає, що згідно довідки ТОВ «Аквасвіт ЛТД» від 22.07.2015 року, будь-яких податкових зобов`язань, або інших підстав, які б зобов`язували до сплати до бюджету 651 806,97 гривень за ТОВ «Аквасвіт ЛТД» - не обліковуються( т.1 а.п.68), жодних податкових перевірок у межах кримінального провадження слідчими органами щодо ТОВ «Аквасвіт ЛТД» не проводилось та не ініціювалося.

Посилається, що твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 мав відношення до бухгалтерського обліку та підписання фінансових документів, а також до подачі бухгалтерської звітності, за відсутності реальних та об`єктивних доказів, є лише припущенням, а посилання на загальні положення трудового договору не є обґрунтованими, оскільки реальних умов для вчинення вказаних дій не існувало, що унеможливлює вчинення ОСОБА_7 інкримінованого діяння, а відповідно останній не мав можливості впливати на процес складання податкової звітності.

Також вважає, що прокурором безпідставні твердження про істотні порушення судом вимог Закону, про упередженість, неповноту судового розгляду, та про неправильність висновків суду, стільки на її думку справу розглянуто належним чином.

Просить виправдувальний вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який прохав задовольнити його апеляцію та скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , думку виправданого та його захисника, котрі прохали залишити вказаний вирок без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, обговоривши доводи апеляцій та думку осіб в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи прокурора, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, остільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не знайшли свого підтвердження в ході перевірки матеріалів провадження та дослідження відповідних документів.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст.212 КК України суд правильно прийшов до висновку про те, що він не є суб`єктом даного правопорушення, та в його діях відсутній склад злочину, передбачений саме вказаною статтею. Районним судом було правильно встановлено, що згідно трудового договору від 10.02.2014 року( а.п.63-65 т.4), ОСОБА_7 не був наділений повноваженнями складати податкову звітність, здійснювати нарахування до бюджету відповідних податків і зборів, підписувати документи податкової звітності, розпоряджатись банківським рахунком. Вказані обов`язки реально виконували директорТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_12 та головний бухгалтер ТОВ ОСОБА_11 .. Саме вони і відповідали за своєчасність, правильність складання звітності, підписували відповідні фінансові документи, направляли їх до податкових органів. Саме вони виконали ці дії, направивши до податкового органу АНД району відповідну фінансову звітність щодо ПДВ за лютий, березень 2014 року, а також за весь 2014 рік , в тому числі і щодо податку на прибуток. Вказане підтверджено поясненнями ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , та копіями документів, які вони підписали.

Вказані в обвинувальному акті дії ОСОБА_7 по приховуванню ним у лютому-березні 2014 року накладних стосовно відвантаження риби ФОП ОСОБА_10 і не передачі їх для обліку головному бухгалтеру ТОВ «Аквасвіт ЛТД» ОСОБА_11 , не створюють і не охоплюють в часі об`єктивну сторону інкримінованого злочину, передбаченого ст.212 КК України. В апеляційному суді ОСОБА_7 пояснив, що наміру на навмисне ухилення від сплати податків він не мав, не передав бухгалтеру вказані 3 накладні про відпуск риби з метою аби зекономити кошти товариства, аби доказати керівництву, що він може добре працювати, аби вислужитись перед керівництвом, заробити собі авторитет.
Згідно роз`яснень, що викладені в п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 року: злочин, передбачений ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування Особи, які своїми діями сприяли платникам податків в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, несуть відповідальність як співучасники за ст.27 КК України і відповідною частиною ст.212 КК України, за якою кваліфіковано дії виконавця. Але у даному кримінальному провадженні інші особи, як виконавці, до кримінальної відповідальності органами досудового розслідування не притягувалися, що позбавило можливості кваліфікувати дії ОСОБА_7 з посиланням на ст.27 КК України. Відповідно до пояснень ОСОБА_12 , саме останній разом з ОСОБА_14 і підписали вказані вище документи, а ОСОБА_7 їх не підписував, остільки не мав таких повноважень.
В порушення вимог ст.91 КПК України, як правильно вказав у вироку районний суд, органом досудового розслідування не встановлені і не зазначені в обвинувальному акті: весь період часу до моменту закінчення злочину, інші важливі обставини того, ким конкретно, якими особами, були складені, коли були підписані, ким, і подані податкові декларації і розрахункові документи зі сплати податків, в яких не були враховані господарські операції з ФОП ОСОБА_10 ..
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 і експерта ОСОБА_13 допитаних в районному суді, для сплати податку з ПДВ за березень 2014 року строком був квітень 2014 року; з прибутку товариства за 2014 рік строком був початок 2015 року. Але з квітня 2014 року ОСОБА_7 вже не працював в ТОВ «Аквасвіт ЛТД» і відповідно не може нести відповідальності за дії інших осіб. ОСОБА_15 також поясняв, що ОСОБА_7 , незважаючи на умови трудового договору, фактично не мав повноважень і обов`язків, а також засобів забезпечити внесення до бюджету податків і зборів, не підписував та не складав документацію податкової звітності. Згідно трудового договору на ОСОБА_7 не покладався обов`язок складання податкової звітності. Отже, доводи прокурора в цьому аспекті також є безпідставними.
В ході перевірки матеріалів провадження колегією судів також встановлено, що спочатку провадження здійснювалось щодо інших 3 товариств відносно подій в 2012-2013 рр. за ч.3 ст.212 КК України, а потім 31.03.2015 року перекваліфіковано на ч.1 ст.212 КК України. При цьому фактично відомості щодо провадження за вказаною статтею було внесено до ЄРДР не щодо ОСОБА_7 , а щодо посадових осіб ТОВ «Аквасвіт ЛТД» за період подій лютий-березень 2014 року. та було здійснено -23.05.2014 року за ст.212 ч.1 КК України, в той час коли датою підпису слідчого даного документу є 31.03.2015 року. Жодних даних про штатний розпис ТОВ «Аквасвіт ЛТД», про кількість відповідних посадових осіб товариства, в матеріалах провадження не має.
Більше того, про підозру ОСОБА_7 було також оголошено в цей же день о 17 год.50 хв.(т.4 а.п.165-171), а перед цим 31.03.2015 року о 14 годині ОСОБА_7 було допитано в якості підозрюваного. В цей же день було складено обвинувальний акт, затверджено його прокурором та вручено також 31.03.2015 року.
Крім цього, на а.п.23 в т.4 міститься повідомлення Першого заступника начальника ГВПМ Горлівської ОДПІ ОСОБА_16 від 20.03.2014 року про отримання документів щодо постачання на адресу ФОП ОСОБА_10 мороженої риби від підприємства « Аквасвіт ЛТД», без належного оформлення документів на перевезення. При цьому в супровідному листі в якості додатку долучено 2 корінця ветеринарного свідоцтва, та 3 видаткові накладні від 18,24.02 та 18 березня 2014 року на відпуск риби. В той же час в матеріалах провадження відсутні протоколи огляду та вилучення вказаних документів. В зв`язку з чим невідомо та досудовим слідством не з`ясовано де саме, за яких обставин було вилучено вказані документи, чи був в наявності товар, немає письмових пояснень самого водія та відповідної особи ФОП ОСОБА_10 ..
Фактично в наданих прокурором для долучення матеріалах досудового розслідування є в наявності дані, рапорти, висновок аудиторської перевірки - про здійснення безтоварних операцій і ухилення посадових осіб ТОВ «Аквасвіт ЛТД» від сплати податку на прибуток за вказані вище 2012-2013 р.р. у сумі 3 264 771,18 грн., на підставі чого 23.05.2014 року слідчим ОСОБА_17 і вносились відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України ( т.2 а.с.3-4,5-11,149,163-165). Постановою вказаного слідчого від 31.03.2015 року (т.4 а.с.161-162) дії службових осіб ТОВ «Аквасвіт ЛТД» були перекваліфіковані на ч.1 ст.212 КК України тільки на підставі висновку судово-економічної експертизи, на вирішення якої самим слідчим було поставлено тільки питання про господарські операції з ФОП ОСОБА_10 у 2014 році. Питання про господарську діяльність ТОВ «Аквасвіт ЛТД» і ухилення від сплати податків у 2012-2013 р.р. - взагалі не ставились, матеріали в окреме провадження по цьому епізоду не виділялись і фактично не було прийняте правове процесуальне рішення щодо ч.3 ст.212 КК України (т.4 а.с.126-127,163).
Посилання прокурора в апеляційному суді на те, що вказаним кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , він намагався зробити спроби реально боротись та унеможливити ухилення від сплати податків, не можуть самі по собі слугувати законною підставою для скасування або зміни судового рішення, остільки досудове розслідування повинно здійснюватись з суворим дотриманням вимог кримінального процесуального кодексу України.
Отже вказане вище свідчить що фактично досудове слідство було проведено з суттєвими порушеннями встановленого порядку, в тому числі і з порушенням права обвинуваченого на захист. Враховуючи, що відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, на підставі зібраних доказів, колегія суддів вважає, що суд вважає, що в зазначеному в обвинувальному акті від 31.03.2015 року діянні, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину і його дії не охоплюють всієї об`єктивної сторони цього злочину.

Згідно матеріалів провадження сума несплачених податків встановлена не податковими органами, а слідчим шляхом під час досудового розслідування, за результатами судово-економічної експертизи. Згідно наданої ТОВ «Аквасвіт ЛТД» довідки від 22.07.2015 року на даний час податкових зобов`язань або будь-яких інших підстав, у зв`язку з якими ТОВ «Аквасвіт ЛТД» повинно було б сплатити до державного бюджету вказану суму у розмірі 651806,97 грн. , - за підприємством не обліковується (т.1 а.с.68). Викладене підтверджено і поясненнями свідка ОСОБА_15 якому невідомо, щоб за період з моменту несплати в повному обсязі податків податкові органи поклали на ТОВ «Аквасвіт ЛТД» необхідність сплати вказаних податків на суму 651806,97 грн., фінансових санкцій, пені, і не відомо чи спричинені на даний час реальні збитки товариству від дій ОСОБА_7 .
В зв`язку з цим, відповідно до вимог ст.284 ч.1 п.2, ч.6 КПК України, ст.373 ч.1 КПК України , районний суд щодо ОСОБА_7 , обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

При цьому як вбачається з журналу судового засідання, технічного запису, прокурор по закінченню судового розгляду не вважав за можливе перекваліфікувати дії ОСОБА_7 у відповідності до ст.ст.338-339 КПК України на інший склад злочину. Про це прокурор підтвердив і в апеляційному суді.
Доводи прокурора, що свідчення ОСОБА_7 перекручені та взагалі не відповідають дійсності є безпідставними, оскільки, відповідно до технічного запису судових засідань пояснення ОСОБА_7 відображені правильно.
Є безпідставними і доводи прокурора, що суд неправильно послався в вироку на пояснення експерта свідка ОСОБА_13 ..
Як вбачається з висновку даного експерта №8-15 від 26.03.2015 року, свідчень та роз`яснень експерта ОСОБА_13 в судовому засіданні, вона підтвердила лише сам по собі факт ненадходження податкових зобов`язань від ТОВ «Аквасвіт ЛТД» із зазначенням конкретних сум, та обґрунтовано вказувала, що питання про винуватість ОСОБА_7 не входе до її компетенції і вона його не вирішувала, а за таких обставин, вказане прокурором як в обвинувальному акті так і в апеляційній скарзі є лише необґрунтованим припущенням.
В обґрунтування доводів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення , прокурор зазначає, що це поляглоу неправильному тлумаченні судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, прокурор вважає, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про невідповідність ОСОБА_7 критеріям суб`єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КПК України, оскільки у зв`язку із займаною посадою виконуючого обов`язки фінансового директора, він мав безпосереднє відношення до бухгалтерського обліку та підписання фінансових документів.
Проте, згідно роз`яснень в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» - суб`єктами злочину, який кваліфікується як «ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», зокрема можуть бути: - службові особи підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, їх філій, відділень, інших відокремлених підрозділів, що не мають статусу юридичної особи, на яких покладені обов`язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою обов`язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів (керівники; особи, котрі виконують їхні обов`язки, інші службові особи, яким у встановленому законом порядку надане право підпису фінансових документів).

Зі свідчень ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження, вбачається, що останній фактично не мав права підпису, та фактично не підписував до податкового органу відповідну звітність. Зокрема ОСОБА_15 вказував, що ОСОБА_7 , як будь-який з працівників ТОВ «Аквасвіт ЛТД», працюючий з клієнтом, надавав бухгалтеру відповідну документацію, проте податковими обліками та звітами займалась саме бухгалтер ОСОБА_11 і він особисто, як директор.
Судом вірно встановлено, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України, характеризується сукупністю:

- діяння, яке полягло в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування;

- суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах;

- причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Об`єктом правопорушення - є встановлений законодавством порядок оподаткування юридичних і фізичних осіб. Суб`єктом злочину є, зокрема, службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності.

Виходячи з вищевикладеного, колегія вважає хибною позицію прокурора щодо вільного тлумачення закону судом першої інстанції щодо суб`єкта злочину, та з вироку видно. що судом належним чином аргументовано що ОСОБА_7 не є службовою особою, яка несе відповідальність за ст.212 КПК України. Щодо можливої співучасті ОСОБА_7 у скоєнні вказаного правопорушення, то в обвинувальному акті йому пособництво не інкримінувалось і прокурором в судовому засіданні обвинувачення - не змінювалось.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 не охоплюють у часі об`єктивної сторони кримінального правопорушення, а твердження прокурора щодо неправильного застосування законодавства з цих підстав вважає необґрунтованими та надуманими.
Колегією суддів перевірено і доводи прокурора, що судом нібито безпідставно, в порушення вимог ст. 349 КПК України, не зважаючи на визначений відповідний обсяг доказів та порядок їх дослідження, бо суд за своєю ініціативою викликав в судове засідання свідка ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_13 , допитав їх, у зв`язку з чим, прокурор поставив під сумнів їх допустимість як доказів.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, судом було вирішено питання про виклик для допиту вказаних осіб, проти чого сторони провадження не заперечували. Рішення суду про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_13 , не може бути розцінено як суттєве порушення вимог Закону і тому суд обґрунтовано послався на їх пояснення, які не можна визнати як недопустимі, або недостовірні докази. Також не відповідають дійсності доводи прокурора що суд послався у вироку на пояснення головного бухгалтера ОСОБА_11 , яка не була допитана в судовому засіданні, адже з вироку видно, що суд не аргументував прийняте рішення поясненнями вказаного свідка.

В зв`язку з цим відповідні доводи прокурора є безпідставними. Доводи прокурора про те, що за результатами розгляду обвинувального акту у підготовчому судовому засіданні було призначено судовий розгляд, що суд на той час не вбачав підстав для повернення акту, а тому суд не мав права посилатись у вироку на невідповідність його вимогам КПК України, не мав права виносити виправдувальний вирок, - не ґрунтуються на вимогах закону та не підлягають задоволенню.

Перевіркою також встановлено, що вирок є законним, вмотивованим, обґрунтованим. В ньому належним чином проаналізовані докази, вказані підстави та мотиви, у зв`язку з якими суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, та в його діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення. Сумніву в правильності прийнятого районним судом рішення, колегія суддів, не вбачає.

В зв`язку з цим, доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам Закону, колегія суддів, не вбачає.

В ході перевірки матеріалів провадження встановлено, що суд при розгляді провадження не вийшов за межі висунутого обвинувачення, судовий розгляд проведено з дотриманням встановленого порядку, повно та всебічно досліджено всі обставини провадження, і будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для зміни, або скасування виправдувального вироку суду, колегією суддів, - не встановлено.

Отже колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції та законності виправдання ОСОБА_7 , та не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_18 , який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
На рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подану касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду україни з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .