Справа №473/131/15-к 02.09.2015 02.09.2015 02.09.2015
Провадження №11-кп/784/495/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 вересня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00002147 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.12.2007 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.15, ч.2 ст.185, ст.297, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

24.02.2011 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Вознесенська Миколаївської області, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

- у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8 ,

виправдана - ОСОБА_9 ,.

захисник - ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2015 року, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження відносно останнього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2015 року, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині виправдання останньої скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Просить стягнути зі ОСОБА_7 документально підтверджені витрати за проведення хімічної експертизи № 2256 від 07.11.2014 р. у сумі 196 грн. 56 коп.

Солідарно стягнути із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 документально підтверджені витрати за проведення хімічної експертизи №2361 від 19.11.2014 р.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В доповненнях до апеляції, прокурор просить виключити з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку перевезення наркотичного засобу, яка не інкримінувалась йому органами досудового слідства.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком, ОСОБА_9 , у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдано через недоведеність вчинення нею кримінального правопорушення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 393 грн. 12 коп.

Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Вважає, що оскільки суд прийшов до висновку про недопустимість доказів, яким доводилася вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів згідно пред`явленого обвинувачення, то в цій частині, суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок через недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі, та доповненнях до неї, прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині доведеності його вини за сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду, а також в частині недоведеності вини ОСОБА_9 , незаконним, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що суд дійшов не вірного висновку про те, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 05 та 14 листопада 2014 року проведено з грубим порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, та безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали негласних слідчих (розшукових) дій.

Вважає, що недотримання порядку оформлення процесуальних документів, не є тими істотними порушеннями вимог КПК України, за яких докази можливо визнати недопустимими, оскільки доказове значення становить саме зміст відповідних протоколів.

На думку апелянта, твердження суду про те, що незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні особи ОСОБА_11 , яка безпосередньо придбала у ОСОБА_7 наркотичні засоби, ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки у обвинуваченого, є невмотивованими та безпідставними.

Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.124 КПК України, визнаючи ОСОБА_7 винним, витрати на проведення хімічних експертиз №2256 від 07.11.2014 року та № 2361 від 19.11.2014 року, з останнього не стягнув, тому вважає, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_9 , дійшов невірного висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України вчинено обвинуваченою.

Вважає, що судом безпідставно взято до уваги те, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтувалося лише на результатах негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких не надавався відносно саме ОСОБА_9 .

Зазначає, що інкримінований злочин ОСОБА_9 розслідувався у тому ж самому кримінальному провадженні, у якому надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 .

Вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також висновки, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку, відносно ОСОБА_7 , кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України перевезення наркотичних засобів, як таку, що йому не інкримінувалась органами досудового слідства.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, та доповнень до неї, захисник ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вважає, що оскільки мають місце численні порушення, допущені під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , то твердження сторони обвинувачення про те, що недотримання порядку оформлення процесуальних документів, не є тими істотними порушеннями вимог КПК України, за яких докази можливо визнати недопустимими,оскільки доказове значення становить саме зміст відповідних протоколів є необґрунтованими, оскільки саме ці протоколи чітко не вказують на час та місце вчинення ОСОБА_7 злочинів, складені з відповідними порушеннями, які унеможливлюють їх визнавати безперечними доказами вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинів.

Також зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відсутність ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення аудіо відео контролю за ОСОБА_7 , що згідно положень ст.260 КПК України, є єдиним і основним документом, дозволяючим та регламентуючим проведення аудіо відео контроль особи, а саме відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 позбавляє суд можливості всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати і дослідити у повному обсязі, обставини інкримінованого злочину, перевірити законність по відношенню до останніх негласних слідчих (розшукових) дій.

Вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України перевезення наркотичних засобів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, виправдана ОСОБА_9 , просить апеляційну скаргу прокурора в частині її виправдання, залишити без задоволення.

Вважає, що вирок суду першої інстанції відносно неї є законним та справедливим.

Зазначає, що фактично її обвинувачення побудовано на підставі огляду відеозапису закупки від 14.11.2014 року, однак відносно неї, дозвіл на проведення негласної слідчої дії, не видавався.

З огляду на виявлені порушення закону, вважає, що вона справедливо виправдана через недоведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки фактично ніякого злочину вона не вчиняла.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 5 вересня 2014 року приблизно о 12 год. 00 хв., більш точний час досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого за місце свого проживання, висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

5 листопада 2014 року, у період часу з 15 год. 50 хв. по 17 год. 20 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_7 , останній за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , незаконно, протиправно, за грошову винагороду в сумі 70 грн., збув ОСОБА_11 паперовий пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,15 г.

Крім того, 5 вересня 2014 року приблизно 0 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території домоволодіння за місцем його проживання, вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

14 листопада 2014 року в період часу 3 12 год. 40 хв. по 14 год. 15 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_7 , останній за місцем своєї реєстрації по АДРЕСА_1 , за попередньою змовою зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів повторно, незаконно, за грошову винагороду в сумі 150 грн. збув ОСОБА_11 паперовий пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,329 г.

Крім того, 5 вересня 2014 року приблизно 0 12 год. 00 хв., більш точний час досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого за місце свого проживання, висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

14 листопада 2014 року в період часу з 16 год. 30 хв. по 17 год. 35 хв., в ході проведення обшуку працівниками ОСОБА_12 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено паперовий пакунок з сухою подрібненою рослинною масою, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 28,16 г.; залишки сухої подрібненої рослинної маси, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 0,38 г., який ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети подальшого збуту.

Крім того, 5 вересня 2014 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , без мети подальшого збуту, вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

14 листопада 2014 року, в період часу з 18 год. 15 хв. по 19 год. 05 хв., в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено скляну банку ємністю 3 л., наповнену сухою, подрібненою рослинною речовиною, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана), масою у перерахунку на висушену речовину 147,8 г, який ОСОБА_7 незаконно виготовив за місцем своєї реєстрації, та зберігав за місцем свого тимчасового проживання без мети подальшого збуту.

5 вересня 2014 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

14 листопада 2014 року, в період часу з 16 год. 30 хв. по 17 год. 35 хв., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено полімерний пакунок із сухою подрібненою рослинною масою, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана), загальною масою у перерахунку на висушену речовину 405,03 г., який ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_9 , було пред`явлено обвинувачення в тому, що 5 вересня 2014 року приблизно 0 12 год. 00 хв., її син ОСОБА_7 , на присадибній ділянці городу на території їх домоволодіння, вирвав ростучий кущ рослини роду коноплі разом з суцвіттям та листям, після чого висушив його та подрібнив, тим самим незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим слідством кількості, який в подальшому незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

14 листопада 2014 року, в період часу з 12 год. 40 хв. по 14 год. 15 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у сина ОСОБА_7 , який за місцем їх реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , за попередньою змовою зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, незаконно, протиправно за грошову винагороду в сумі 150 грн., збув ОСОБА_11 , паперовий пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4, 329 г.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та доповнення до неї; захисника ОСОБА_6 , яка відмовившись від своєї апеляційної скарги, просила не задовольняти апеляційної скарги прокурора, а лише виключити з мотивувальної частини вироку відносно її підзахисного ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України перевезення наркотичного засобу; потерпілу ОСОБА_9 , яка теж просила не задовольняти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
До початку апеляційного розгляду кримінального провадження, 9 липня 2015 року захисником ОСОБА_6 подана заява, узгоджена з її підзахисним ОСОБА_7 , про відмову від своєї апеляційної скарги, тому апеляційним судом розглянута лише апеляційна скарга прокурора та доповнення до неї.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор не оспорює винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації інкримінованих кримінальних правопорушень та міри покарання, а вказує на те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі, дослідивши докази обвинувачення ОСОБА_7 , дійшов вірного висновку про те, що оперативні закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 05.11.2014 року та 14.11.2014 року було проведено з грубим порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства та правомірно визнав їх недопустимими.

У вироку, суд конкретизував всі порушення чинного законодавства допущені при здобутті доказів винуватості за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у формі оперативних закупок наркотичних засобів, тобто, в умовах здійснення контролю за вчиненням кримінальних правопорушень, та послався на ці норми законодавства.

В той же час, як вбачається з апеляційної скарги прокурора, апелянт не оспорює того факту, що дійсно, такі порушення чинного законодавства мали місце.

Прокурор вважає, що порушення чинного законодавства, які виявлені судом першої інстанції, не могли, на його думку, бути підставою для визнання недопустимими доказів.

Апеляційний суд не може погодитися з такою позицією апелянта, так як органи досудового слідства, прокурор та суди при розслідуванні та розгляді кримінальних проваджень повинні суворо дотримуватись та виконувати норми діючого законодавства, які встановлюють вимоги до складання процесуальних документів, а невиконання цих вимог є підставою вважати ці процесуальні документи нелегітимними.

Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_7 , за обома епізодами незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_11 ґрунтується на доказах, здобутих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у формі оперативних закупок цих наркотичних засобів на підставі ст.271 КПК України, тобто в умовах здійснення контролю за вчиненням злочину.

Підставою для проведення цих дій були постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №203 від 20.10.2014 року та №217 від 13.11.2014 року.

В той же час, з наданих стороною обвинувачення матеріалів, вбачається, що оперативні закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 05.11 та 14.11.2014 року були проведенні з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, згідно ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину, однією із форм якого є оперативна закупка, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Порядок і тактика проведення контрольованої оперативної закупки визначається Законом України «Про оперативно розшукову - діяльність», Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерство фінансів України, Міністерство юстиції України від 16.11.2012 року «Про затвердження інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.» (далі Наказ).

Згідно з п.1.11.2 зазначеного Наказу аудіо, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Пункт 4.1 Наказу передбачає, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.104 КПК України у випадках фіксування процесуальної дії під час досудового слідства за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі.

Згідно вимогам ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, в разі необхідності, додаються додатки.

Частина 3 ст.252 КПК України передбачає, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками, не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, передаються прокурору.

В той же час, протоколи про результати аудіо, відеоконтролю за особою в даному кримінальному проваджені були складені лише через 14 та 23 дні відповідно, після проведення негласної слідчої дії за епізодами закупки у ОСОБА_7 05.11. та 14.11.2014 року.

Також не відповідають матеріалам справи протоколи про результати аудіо відеоконтролю місця (за особою) від 28.11.2014 року, так як в обох протоколах зазначено, що контроль проводився лише за адресою: с. Таборівка, вул. Леніна, 54, а згідно обвинувального акту, перша закупка проводилась 5.11.2014 року в м. Вознесенську по вул. Кірова, 46, друга 14.11.2014 року в АДРЕСА_1 , які суд обґрунтовано визнав недопустимими.

В зазначених вище протоколах, при дослідженні їх судом першої інстанції, було встановлено ряд порушень чинного законодавства, а саме: не вказано конкретний проміжок часу їх проведення, адреса проведення слідчих (розшукових) дій, не відповідає адресі, зазначеній в обвинувальному акті; не конкретизована постанова прокурора, яка стала підставою для проведення цих дій; в порушення вимог Наказу та КПК України не вказано, що ці слідчі дії проводилися з застосуванням технічних засобів.

Не зазначено про наявність технічних заходів і у закупника в протоколах огляду покупця від 05.11. та 14.11.2014 року.

Допитані в якості свідків поняті, що брали участь в контрольній закупці, не підтвердили факту застосування технічних засобів.

Та як сторона обвинувачення, всупереч вимогам п.1 ч.2 ст.87 КПК України

не надала рішення, яке було підставою для проведення аудіо відеоконтролю особи, то суд першої інстанції обґрунтовано визнав відео на двох компакт-дисках недопустимим доказом.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що не дивлячись на клопотання сторони захисту про допит особи, яка здійснювала оперативну закупку, стороною обвинувачення не було забезпечено такої можливості з формальних та нічим не підтверджених підстав, що суперечить вимогам ч.3 ст.23 та ч.2 ст.256 КПК України, якими, ці дії повинна виконати сторона обвинувачення, для об*активності та неупередженості суду, а також для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов*язків (ч.6 ст.22 КПК України).

Обов*язок доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом, ст.17 КПК України покладає на сторону обвинувачення,

Таким чином, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визнав частину доказів вини ОСОБА_7 недопустимими, а за іншими доказами визнав його винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Що стосується виправдання ОСОБА_9 , то суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 , своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнала, обвинувачення останньої ґрунтувалося лише на результатах негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких відносно саме ОСОБА_9 , не надавався, а відеозапис від 14.11.2014 року та протокол про результати аудіо відео контролю місця (за особою) від 28.11.2014 року судом визнано недопустимими.

Як вбачається з відповіді апеляційного суду, дозвіл на проведення відносно ОСОБА_9 негласних слідчих дій не надавався.

Таким чином, суд першої інстанції, обґрунтовано визнав відеозапис від 14.11.2014 року та протокол про результати аудіо- відео контролю місця (за особою) від 28.11.2014 року недопустимими доказами, як здобутими з порушеннями чинного законодавства.

Інших доказів винуватості ОСОБА_9 суду першої інстанції надано не було, а тому суд, пославшись на ст.62 Конституції України та ст.ст.337, 373 КПК України, виправдав її.

На думку апеляційного суду, рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 , є обґрунтованим.

Що стосується доводів прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки перевезення наркотичних засобів, при кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, то ці доводи є слушними, так як зазначена кваліфікуюча ознака не інкримінувалась обвинуваченому органами досудового слідства.

Так як судом першої, інстанції результати проведення оперативних закупок були визнані недопустимими доказами, то відповідно до цього, обґрунтовано, не були стягнуті з обвинуваченого затрати на проведення двох експертиз №2256 від 07.11.2014 року та №2361 від 19.11.2014 року.

За такого, апеляційний суд вважає, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та виправданої ОСОБА_9 , є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 , частково задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виправдано - залишити без змін, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку перевезення наркотичних засобів при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4