АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/124/16 Справа № 206/7286/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000104, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 19 лютого 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_9

законного представника потерпілої ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок суворості, та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, при цьому призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 125 КК України та ч. 1 ст. 162 КК України мінімальне покарання, передбачене санкціями цих статей.

В обґрунтування скарги сторона захисту зазначає, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК України є безпідставними та ґрунтуються на суперечливих доказах, які не отримали належної оцінки, а саме: покази потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . На підтвердження доводів скарги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого захисник посилається на те, що подія, вказана у вироку, відбувалась в приміщенні будинку, де перебувала лише потерпіла, тому громадський порядок порушений не був, тоді як умисел обвинуваченого, у зв`язку з довготривалими неприязними стосунками між ним та потерпілою, був направлений лише на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. Також, захисник звертає увагу суду на те, що обвинувачений виховувався у неблагополучній сім`ї, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, від слідства і суду не ухилявся, щиро кається у скоєному.

Прокурор, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України, ставить питання про скасування вироку в частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України, у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з ухваленням нового вироку, яким просить ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування скарги прокурор вказує, що суд не мотивував у вироку чому покарання у виді обмеження волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також не надав належної оцінки всім обставинам у кримінальному провадженні, а саме: невизнання обвинуваченим винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України; вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку; негативну характеристику за місцем його мешкання.

Захисник у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора наголошує, що зазначені в ній доводи не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання відсутні.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 296 КК України - 3 роки обмеження волі; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишені без задоволення, вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2015 року без змін.

26 листопада 2015 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 частково задоволені, вищеназвану ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим за таких обставин.

ОСОБА_7 , 14 січня 2014 року, приблизно о 16.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, отримавши відмову від ОСОБА_9 впустити їх у будинок АДРЕСА_2 , не маючи законних підстав для проникнення до нього, достовірно знаючи, що в цьому будинку постійно проживають похилого віку ОСОБА_9 та її донька ОСОБА_10 , у відповідь на відмову ОСОБА_9 відкрити вхідні двері будинку, вибивши їх, незаконно проникли до житла потерпілої, де продовжили вчиняти у відношенні ОСОБА_9 хуліганські дії в групі осіб.

ОСОБА_7 , того ж дня, приблизно о 16 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у зазначеному будинку, діючи умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, в групі осіб з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, бажаючи самоствердитися за рахунок приниження особи похилого віку та завдати їй фізичних і моральних страждань, демонструючи своє зневажливе ставлення до існуючих правил, норм поведінки і моралі в суспільстві, супроводжуючи свої умисні дії грубою нецензурною лайкою, з особливою зухвалістю, наніс рукою, стиснутою у кулак, потерпілій ОСОБА_9 удари в область грудної клітини.

У свою чергу, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, діючи в групі з ОСОБА_7 , в цей час, тримав потерпілу ОСОБА_9 , за руку, притискаючи її до себе, позбавивши, таким чином, останню можливості чинити опір їх протиправним діям.

ОСОБА_7 , кулаком своєї руки наніс не менше двох ударів в обличчя потерпілій ОСОБА_9 .

При цьому особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, безпричинно, з винятковим цинізмом, погрожував зґвалтувати потерпілу, не маючи реального наміру вчинити вказані дії, але маючи намір вчинити хуліганські дії, чим спричиняв останній моральні страждання та принижував честь та гідність ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, ігноруючи неодноразові прохання та вимоги потерпілої ОСОБА_9 припинити її побиття та моральне приниження, продовжуючи діяти умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, у складі групи осіб, схопили останню та, долаючи опір потерпілої, потягли її через приміщення кухні до приміщення зальної кімнати будинку останньої. Після чого, наблизилися до ОСОБА_9 , та, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, схопив останню за руку, а ОСОБА_13 наносив потерпілій удари ногою в область спини.

Далі, продовжуючи діяти умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, у складі групи осіб, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, схопивши потерпілу ОСОБА_9 , потягли останню до приміщення спальної кімнати, де штовхнули її на ліжко. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, не зважаючи на прохання потерпілої припинити її побиття, ігноруючи її похилий вік та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 не в змозі протистояти його знущанням, діючи умисно, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, притиснув потерпілу своєю рукою за плечі, а особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, в цей час, діючи умисно, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, притиснув рукою потерпілу за ноги до ліжка та намагався зняти з останньої гамаші, погрожуючи зґвалтувати ОСОБА_9 . Потерпіла, будучи особою похилого віку, відчуваючи страх, моральне приниження та фізичний біль, втративши контроль над собою внаслідок активних протиправних хуліганських дій ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, вчинила спорожнення вмісту прямої кішки на ліжко.

Побачивши це, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, припинили побиття та моральне приниження ОСОБА_9 , відійшли від останньої та направилися на вихід з будинку потерпілої.

ОСОБА_9 , в свою чергу, хибно розраховуючи на те, що ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, припинили свої протиправні хуліганські дії, встала з ліжка та попрямувала за останніми з метою закрити вхідні двері свого будинку, після того, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, залишать його.

Побачивши це, співучасники злочину, продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, умисно, безпричинно, з особливою зухвалістю повернулися до ОСОБА_14 та збили її, з ніг. ОСОБА_7 наніс потерпілій ще кілька ударів ногами по нижніх кінцівках. Після чого, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли.

В результаті умисних протиправних хуліганських дій ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, які тривали до чотирьох годин, був порушений громадський порядок, нормальні умови відпочинку, життєдіяльності та побуту потерпілої ОСОБА_9 , похилого віку. Вона зазнала морального приниження, фізичних страждань та їй були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою грудної клітини, забою правого колінного суглобу, 22-х синців в лобній області по центру, в лобно-скроневій області праворуч, на верхній та нижній повіці правого ока з переходом у скроневу та в виличну область праворуч, в лобно-тім`яній області голови ліворуч волосистої частини голови, в скроневій області ліворуч, в завушній області ліворуч з переходом на верхню третину шиї ліворуч, в проекції обох плечових суглобів, по передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині, по задній поверхні лівого плеча у середній третині, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 4 п`ясної кістки, по передній та внутрішній поверхні лівого плеча у середній третині, по внутрішній поверхні правого плеча у верхній та середній третині, по правій бічній поверхні грудної клітини по задньо-пахвовій лінії по краю реберної дуги, в проекції нижнє-зовнішнього квадрату правої та лівої сідниці, по задній поверхні правого стегна у верхній третині, по задній поверхні правої гомілки від верхньої до середньої третини, субкон`юнктивального крововиливу в проекції зовнішнього кута правого ока, трьох ділянок осадження в лобно-скроневій області праворуч на тлі синця, в лобній області ліворуч на межі з ростом волосся, над червоною каймою верхньої губи ліворуч, травматичної епіляції волосся та внутрішньо-шкіряних крововиливів в тьмяно-скроневій області голови праворуч ділянка невизначеної форми, з крапковими багряного кольору, внутрішньо-шкіряного крововиливу в тім`яній області голови ліворуч, травматичної екстракції 4-го та 5-го зубів по нижній щелепі ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 162 КК України, вважали, що вирок суду слід змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України і призначити покарання, передбачене санкціями цих статей, обмежившись відбутим обвинуваченим покаранням. В задоволенні апеляційної скарги прокурора - відмовити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, прохав вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишити без змін. При цьому прокурор вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони захисту відсутні.
Потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 при прийняті рішень за апеляційними скаргами покладалися на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В статті 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, визнаних доведеними, та ґрунтується на сукупності зібраних, розглянутих і належно оцінених судом доказах.
У ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою вину за ч. 1 ст. 162 КК України визнав та доведеність його винуватості і правильність кваліфікації дій в цій частині в поданих апеляційних скаргах не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та позиція сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки у нього не булоумислу на вчинення хуліганських дій групою осіб, та у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, є необґрунтованими виходячи з такого.
Мотивуючи та обґрунтовуючи прийняте рішення, суд послався на показання обвинуваченого, потерпілої, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,на висновки, що містяться у проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз та інші письмові докази, що також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, повністю доведена та підтверджується такими доказами.
Обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково, не оспорюючи факту незаконного проникнення до житла потерпілої та нанесення їй легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, вважає, що його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки умислу на вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом не мав. При цьому пояснив, що ввечері 14 січня 2014 року разом із ОСОБА_15 , та іншими друзями, по вул.Туркменська в домоволодінні знайомої Оксани, відзначали Старий новий рік, вживали алкогольні напої. Потім вирішили купити ще випивки та піти до ОСОБА_15 , щоб продовжити святкувати. Проходячи повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_16 , вирішили зайти, щоб запросити відзначити свято разом з ними. Зайшли на подвір`я та підійшовши до вхідних дверей, він почав стукати та гукати ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 та з ОСОБА_18 . Не відчиняючи двері ОСОБА_9 , запитала хто це, і повідомила, що її доньки вдома не має. Він не повірив, і сказав щоб потерпіла відкрила двері аби вони перевірили чи дійсно її не має, проте остання відмовилась. Тоді обвинувачений штовхнув двері, вона відкрилась, і вони разом з ОСОБА_15 зайшли до будинку. Альошин залишився на сходах біля будинку і чикав їх. ОСОБА_9 кричала, щоб вони забирались з її будинку, ображала його. Він штовхнув її долонею руки, потім потягнув до кімнати де почали сваритися, під час сварки висловлювався нецензурною лайкою на адресу потерпілої у відповідь на її образи. ОСОБА_15 , затяг потерпілу до спальні, а він, взявши ОСОБА_9 за голову, стискав її та казав «замовкни», після чого пішов звідти, а ОСОБА_19 залишився, що там відбувалось не знає. ОСОБА_9 , кричала, що ненавидить його та просила, щоб вони припинили свої дії та йшли з будинку. По ногам потерпілу не бив, вона падала, всього наніс потерпілій 6 - 8 ударів. У нього наміру зґвалтувати ОСОБА_9 не було та він притискав її до ліжка, щоб вона заспокоїлась. Все це відбувалось від 30 хвилин до 1 години, оскільки, вийшовши з будинку вони пішли до крамниці, яка працює до 20 години, та вона була ще відкрита. Зазначив, що до таких дій, щодо ОСОБА_9 , призвело знаходження його у стані алкогольного сп`яніння, та не виключає, що цього могло не бути якби вони були тверезі. Наніс потерпілій тілесні ушкодження через неприязні відносини з нею, які зумовлені тим, що в період часу з 2000 року по 2003 рік він спільно проживав із ОСОБА_10 донькою потерпілої, тоді як потерпіла була проти їх стосунків, тому вони припинили ці відносини. Також пояснив, що на протязі близько 13 років з потерпілою він не спілкувався та ніяких відносин не підтримував, тоді як з її донькою відносини були нормальні.

Потерпіла ОСОБА_9 , пояснила, що 14 січня 2014 року після обіду, коли ще було видно, у двері її будинку постукали ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , вони питали де ОСОБА_17 , на що вона відповіла, що доньки не має вдома і не пустила їх до будинку та просила піти, у відповідь хтось з них, завдяки удару, відкрив двері. Потрапивши без її згоди, до будинку, пішли по кімнатам, але доньки не знайшли. В дверях залишився, хлопець, як їй потім стало відомо - ОСОБА_20 , який прийшов разом з ними, але до будинку не заходив. Потім почали наносили їй удари по голові, тулубу, грудині, животу та погрожували зґвалтувати. Першим почав бити ОСОБА_7 , при цьому висловлювався на її адресу нецензурною лайкою. Вона кричала та гукала на поміч, але вони їй наказували замовкнути. ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_15 , потягли її в іншу кімнату та штовхнули на ліжко. Обидва хотіли її згвалтувати. На ліжко повалили обличчям вниз, а ОСОБА_7 тримав її зверху, не припиняючи наносити удари. В той час ОСОБА_15 , почав знімати спідню білизну, гамаші, а ОСОБА_13 , кричав: - "давай швидше моя черга", через зазначені дії, вона спорожнилась. ОСОБА_15 , сказав про це ОСОБА_7 , та вони почали уходити. Вона підвелася з ліжка, вважаючи, що вони вже пішли, щоб зачинити двері, оскільки була зима та холодно. Побачивши, що вона встала, ОСОБА_15 , гукнув ОСОБА_7 - "вона ще жива" і вони повернулись та знову почали її бити ногами та руками. Під час побиття вони розкидали її речі у будинку, перекинули холодильник. Вона зателефонувала доньці, повідомила про те, що сталось, та попросила терміново приїхати. Донька приїхала, та викликала швидку, яка забрала її до лікарні №6.

З протоколу огляду місця події- будинку АДРЕСА_2 - від 15 січня 2014 року та фототаблицями до нього, вбачається, що у кімнаті №1 цього будинку було виявлено пляму бурого кольору (на підлозі) та вилучено поліетиленовий пакет із рідиною бурого кольору. Також виявлено, що в будинку потерпілої порушена обстановка, перевернуті та розкиданні речі ( т.1 а.п.11, 12), що, на думку колегії суддів, підтверджує достовірність показів потерпілої про вчинення обвинуваченим хуліганських дій щодо ОСОБА_9 .Також, у колегії суддів не має підстав не довіряти потерпілій в тій частині, що події 14 січня 2014 року відбувались тривалістю до 4-х годин, а не від 30 хвилин до 1 години, як вказує обвинувачений.

Окрім того, показання, що підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів при обставинах, зазначених у вироку, надали, кожен окремо, допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які очевидцями подій не були, дізнались про події від 14 січня 2014 року зі слів ОСОБА_7 .Підтвердили ті обставини, що обвинувачений та донька потерпілої були співмешканцями, але не проживають разом тривалий час з вини потерпілої. Охарактеризували обвинуваченого як порядну, доброзичливу людину. Також пояснили, що обвинувачений намагався відшкодувати потерпілій шкоду, спричинену її здоров`ю, але вона відмовилась.

Висновками судово - медичних експертиз №227е від 20 січня 2014 року та № 511е від 13 лютого 2014 р (т.1 а.п.38-40, 57-59), визначено характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, їх локалізація, механізм та давність утворення, і ці висновки підтвердила експерт ОСОБА_21 під час допиту в суді першої інстанції, яка, зокрема, вказала, на те, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день), що не оспорюється стороною захисту.

В той же час доводам сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, суд надав належну правову оцінку і відкинув як неспроможні. Ці доводи також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду виходячи з такого.

Хуліганство - це суспільно небезпечні діяння, що грубо порушують громадський порядок, правила поведінки в суспільному житті і побуті та посягають на нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу(характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту.
Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби винятковість, чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
На відміну від злочинів проти особи, коли кримінально - карані дії супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, зазначені дії як хуліганство кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні, підставою кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК Українистали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні: відсутність особистої неприязні між потерпілою ОСОБА_9 та ОСОБА_7 напередодні вчинення злочину, ініціювання сварки обвинуваченим із використанням нікчемної причини, у вечірній час, з незаконним проникненням до будинку потерпілої, в якому відбувалась подія, активний характер дій ОСОБА_7 , нанесення значної кількості тілесних ушкоджень потерпілій, причинний зв`язок між діями обвинуваченого та наслідками, що настали.

Отже, оцінивши зібрані у провадженні і досліджені в судовому засіданні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності, які повністю викривають обвинуваченого у вчинені інкримінованих злочинів, колегія суддів вважає, що суд правильно визначив характер взаємин, що склалися між потерпілою та обвинуваченим під час вчинення ним злочинів, вірно оцінив обстановку, за якої розгорталася подія посягання, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла ОСОБА_9 та за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, за обставин наведених в вироку.

В той же час, надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо наявності неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілою на час вчинення злочину, що, на думку захисника, впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх непереконливими, оскільки з показів самого обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що такі відносини між ними мали місце задовго до подій злочину - близько 13 років тому, після чого ніяких відносин з потерпілою він не підтримував, а з її донькою періодично спілкувались та відносини були нормальними.

З доводами захисника про те, що у вирокуне знайшло відображення факту тривалих неприязних стосунків між ОСОБА_7 , потерпілою та її донькою, що підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів не може погодитись, оскільки цим показанням судом була надана належна оцінка та ці доводи спростовуються показами як потерпілої так і вищенаведеними показами обвинуваченого, і на переконання колегії суддів, не є підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що потерпіла, покази якої наведені у вироку, про нанесення ОСОБА_15 разом з ОСОБА_7 їй ударів по голові, тулубу та іншим частинам тіла не надавала, а навпаки стверджувала, що ОСОБА_22 її не бив, то вони спростовуються показами потерпілої як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій. Разом з тим, протиправні дії ОСОБА_7 , вчинені разом з ОСОБА_15 , який жодних стосунків з потерпілою не мав, на думку колегії суддів, також свідчить про наявність в діях обвинуваченого хуліганського мотиву.

Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Із вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , з-поміж інших відомостей, які характеризують особу винного, суд помилково зазначив такі дані: «згідно довідки КЗ "ДКПЛ" ДОР знаходився на лікуванні у лікаря-психіатра з 15.03.2014 по 15.04.2014 рік; та знаходиться на обліку з 2006 року із діагнозом гострий поліморфний психічний розлад з симптомами шизофренії; згідно висновку військової медичної комісії, не придатний до військової служби», що не відповідає матеріалам кримінального провадження і стосуються ОСОБА_15 , а не обвинуваченого ОСОБА_7 , про що йдеться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 листопада 2015 року та є підставою виключення вказаних відомостей із мотивувальної частини вироку.

Тоді як при призначенні покарання ОСОБА_7 слід врахувати ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості; особу винного, те, що він за місцем проживання характеризується негативно (т.1 а.п.182), на обліку у військовому комісаріаті, у лікарів нарколога та психіатра не перебував (т.1а.п.176-181), згідно висновку судово-психіатричної експертизи №234 від 16 вересня 2014 року, в період інкримінованого йому діяння хронічними душевними захворюваннями або розладами не страждав та не страждає на теперішній час, міг усвідомлювати та віддавати звіт своїм діям(бездіяльності) та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує ( т.1 а.п.135-137), раніше до кримінальної відповідальності не притягався (т.1 а.п.172), винуватість у скоєному визнав частково.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_23 вчинив злочин щодо потерпілої тільки тому, що знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не виправдовують обвинуваченого, а навпаки є обставиною, що обтяжує його покарання, про що вірно зазначено у вироку. Також, обставиною, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції вірно визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, в силуст. 66 КК України, не встановлено, як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, вказавши у вироку на часткове невизнання обвинуваченим винуватості у скоєному, навівши обставини, які обтяжують покарання та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, негативну характеристику обвинуваченого не надав належної оцінки вказаним обставинам та фактично не врахував їх при призначенні покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені законом України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром, навіть з урахуванням того, що обвинувачений є особою, яка раніше не притягалася до відповідальності, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для скасування вироку в цій частині.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але вважає можливим його виправлення за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.
Що стосується доводів сторони захисту про неврахування судом тих обставин,що ОСОБА_7 , від слідства не ухилявся, то це, на переконання колегії суддів, є, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, його процесуальним обов`язком і не може бути віднесено до обставин, які пом`якшують покарання.

Ті обставини, що обвинувачений виріс у неблагополучній родині, не підтримує відносини з батьком, а мати зловживає алкогольними напоями, т а його вихованням займався вітчим, не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки інкриміновані злочини він вчинив після досягнення повноліття, та, відповідно до положень ст. ст. 485, 487 КПК України, умови життя і виховання особи підлягають встановленню та врахуванню тільки щодо неповнолітнього обвинуваченого.

Колегія суддів не може погодитись з доводами захисника в тій частині, що обвинувачений щиро кається у скоєному, оскільки вину в скоєному він в повному обсязі не визнав, ніякої допомоги потерпілій на відновлення її здоров`я не надавав.

Щодо доводів сторони захисту, що ОСОБА_7 не мав наміру наносити потерпілій більш тяжкі тілесні ушкодження, ніж зазначені у висновку судово-медичної експертизи від 13 лютого 2014 року, тоді як йому нічого не заважало це зробити, і якби він цього хотів, то зробив би, суд розцінює як такі, що не можуть також слугувати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого. При цьому, колегія суддів наголошує, що це є припущенням захисника та така оцінка доказів виходить за межі інкримінованих злочинів.

Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали позитивну характеристику обвинуваченому, у зв`язку з чим негативна характеристика з місця його проживання не відповідає дійсності, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки ОСОБА_11 є знайомою обвинуваченого, а ОСОБА_12 - його вітчим, та знаходяться з ОСОБА_7 в добрих відносинах, тому, в силу цих обставин, не можуть бути об`єктивними по відношенню до обвинуваченого.

Отже, доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок суворості, з підстав наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

З огляду на наведене, та з урахуванням мети покарання, ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим, всіх обставин вчиненого, особи винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання, та беручи до уваги думку потерпілої щодо призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 296 КК України слід скасувати, на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, та ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким, в силу п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, визначивши остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, яке буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Самарського району міста Дніпропетровська задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 : а саме: «згідно довідки КЗ "ДКПЛ" ДОР знаходився на лікуванні у лікаря-психіатра з 15.03.2014 по 15.04.2014 рік; та знаходиться на обліку з 2006 року із діагнозом гострий поліморфний психічний розлад з симптомами шизофренії; згідно висновку військової медичної комісії, не придатний до військової служби».

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 11 вересня 2014 року по 01 жовтня 2014 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з абз. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк відбутого ним покарання у виді обмеження волі в Ігренському виправному центрі №133 УДПСУ у Дніпропетровській області з 08 липня 2015 року по 17 грудня 2015 року включно з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4