Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 03 грудня 2015 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000635 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вишневе Софіївського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено цивільний позов та питання речових доказів у провадженні.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, 08 березня 2014 року о 17.40 год., ОСОБА_6 йдучи через парк ім. Ленінського комсомолу у м. Дніпропетровську, поблизу будинку № 104 на пр. Кірова, в супроводі своїх знайомих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зустрів раніше не знайомих йому неповнолітніх ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та під надуманим приводом недостатньо чемну поведінку останніх, порушуючи загальноприйняті правила поведінки у суспільстві з мотивів явної неповаги до суспільства, намагаючись протиставити себе особам, явно молодшого віку, дістав наявний при ньому пневматичний пістолет, заряджений чотирма кулями патрону 4 мм (Flobert), приставив його перпендикулярно і впритул до лівого плеча неповнолітньому ОСОБА_16 та здійснив один постріл, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб але не більше як 3 тижні, після чого з місця події втік.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Визначено початок строку відбування покарання та зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 17 березня по 12 травня 2014 року. В решті вирок суду залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в зазначеному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що апеляційний суд, переглядаючи апеляційну скаргу прокурора всупереч вимогам ст. 404 КПК України вийшов за її межі, оскільки прокурор не оскаржував вироку суду першої інстанції в частині неправильного застосування ст. 75 КК України. Вважає, що проведене в ході апеляційного розгляду судове слідство було здійснено безпідставно та всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України. Також не погоджується з наведеним у вироку апеляційного суду обґрунтуванням необхідності призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі та наводить власну оцінку даних, які характеризують особу ОСОБА_6 , а також обставин, які пом`якшують йому покарання. Вважає рішення про те, що застосування ст. 75 КК України не є необхідним та достатнім для виправлення засудженого необґрунтованим належним чином.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 4 ст. 296 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як випливає з положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 та призначаючи йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Так, при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу засудженого, який за місцем тримання під вартою в умовах слідчого ізолятора характеризувався задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував, має на утриманні малолітню дитину, визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас, зваживши наведені обставини, а також те, що згідно висновку щодо результатів медичного огляду виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 188 від 10 березня 2014 року у ОСОБА_6 ознак сп`яніння виявлено не було, матеріали кримінального провадження не містили даних про наявність у нього судимостей в минулому, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства із встановленням для нього іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням із звільненням від його відбування з випробуванням, посилаючись на відсутність достатніх на його думку підстав для цього та просив скасувати вирок районного суду в цій частині і постановити новий, яким призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, апеляційний суд слушно визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги та прийняв рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з підстав, передбачених ст. 414 КПК України.
Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що районний суд звільняючи ОСОБА_6 від відбування основного покарання із випробуванням, не в повній мірі врахував тяжкості вчиненого відносно неповнолітнього засудженим злочину, характеру дій останнього при заподіянні тілесного ушкодження потерпілому з використанням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень пістолету.
Детально проаналізувавши все зазначене та дослідивши безпосередньо в судовому засіданні наявні у справі дані про особу ОСОБА_6 з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції враховуючи тяжкість вчиненого з використанням спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень предмету пістолету, який він носив при собі, дані про особу засудженого, зокрема те, що він не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, визнав свою вину, розкаявся у скоєному, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що судимостей не має, утримує малолітню дитину, відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, обґрунтовано прийняв рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку з обранням мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України. У ньому правильно зазначено зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
З висновками суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання погоджується і суд касаційної інстанції, в зв`язку з чим, твердження захисника про наявність достатніх підстав вважати можливим його виправлення без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає безпідставними та приходить до висновку, що призначене судом апеляційної інстанції покарання останньому є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ч. 1 ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судових рішень в зв`язку з тим, що прокурор не оскаржував вирок з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України, оскільки вони спростовуються наявною в справі апеляційною скаргою прокурора, відповідно до змісту якої вказаний учасник судового провадження наводив доводи якими не погоджувався з призначеним судом першої інстанції ОСОБА_6 покаранням із застосуванням ст. 75 КК України (т. 2 а. с. 217 218). А рішення суду апеляційної інстанції про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а не 4, як просив прокурор, не суперечить вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки не погіршило становища останнього в порівнянні з тим, як про це ставив питання у своїй скарзі прокурор.
Що стосується тверджень захисника про безпідставне, на його думку, врахування судом при призначенні покарання того, що ОСОБА_6 вчинив злочин із використанням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки наведена обставина є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а також вчинення злочину відносно неповнолітнього, так як ст. 67 КК України визначає обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього, то вони також не заслуговують на увагу, в зв`язку з тим, що як убачається зі змісту вироку апеляційного суду такі ознаки не були визнані судом обставинами, які обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. 67 КК України, а лише враховані при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 .
Необґрунтованими колегія суддів вважає також доводи захисника щодо порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України в зв`язку з проведенням судового слідства в частині дослідження даних, що характеризують особу ОСОБА_6 оскільки вказана стаття встановлює випадок, у якому проведення судового слідства є обов`язковим для суду, однак вона ж і не забороняє безпосередньо досліджувати докази під час апеляційного розгляду за ініціативою суду, що узгоджується з вимогами ст. 7 КПК України, яка визначає загальні засади кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог захисника немає.
На підставі викладеного та керуючись статтями 433-436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3