АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1589/15 Справа № 204/2084/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 08 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000431 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська на вирок Красно гвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, який має середню освіту, неодружений та проживає: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 187 КК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 .

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у вигляді дев`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Визнати належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні, а саме, заяву свідка ОСОБА_9 від 29 січня 2013 року про долучення до матеріалів кримінального провадження відеозапису з камер спостереження від 28 січня 2013 року з продуктового магазину по АДРЕСА_2 та сам відеозапис, переглянутий у судовому засіданні ;протокол проведення слідчого експерименту та фототаблицю до нього від 07 березня 2013 року, за участю підозрюваного ОСОБА_6 та захисника -адвоката ОСОБА_10 . Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано визнав неналежними вищезазначені докази та належним чином не обґрунтував своє таке рішення. Також суд при призначенні покарання, без належної уваги залишились тяжкість вчинених злочинів, а також, що злочин був вчинений особою, у стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений свою вину у скоєних злочинах не визнав в повному обсязі, не розкаявся, на час винесення вироку матеріальну шкоду не відшкодував в повному обсязі. Крім того, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення тяжкого та особливо тяжкого кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини кримінального правопорушення та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення мінімальної міри покарання передбаченого санкцією статті.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останнього визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України -7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Крім того, провадження по цивільним позовам потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 закрито.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним за те, що він, 28 січня 2013 року, приблизно о 16.00 годині, на перехресті вул. Татарської та вул. Новоукраїнської у м. Дніпропетровську, ОСОБА_13 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, із корисливих мотивів, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_11 та вдарив його невстановленим предметом в область голови та обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_13 , скориставшись тим, що воля ОСОБА_11 до вчинення можливого опору подавлена, витягнув з кишені одягнутих на ОСОБА_11 штанів мобільний телефон «LG», вартістю 250 гривень, в якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв`язку «КиївСтар», яка для потерпілого ОСОБА_11 матеріальної цінності не представляє, на якій грошові кошти були відсутні, тим самим заволодів чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 , заподіявши останньому матеріальний збиток на вищевказану суму.

В результаті нанесених ОСОБА_14 ударів потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 548е від 11 лютого 2013 року були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: неокріплих рубців зі слідами хірургічних швів, що є наслідками загоєння забійних ран обличчя та голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Крім того, ОСОБА_13 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 28 січня 2013 року, приблизно о 17.00 годині, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб прибув на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить раніше незнайомому йому ОСОБА_12 . Знаходячись на подвір`ї вищезазначеного домоволодіння, ОСОБА_13 підійшов до вікна, розташованого з правої сторони від входу до будинку АДРЕСА_3 , де за допомогою невстановленого предмета розбив вказане вікно.

Далі ОСОБА_13 , знаходячись у вказаному місці та в зазначений час, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів, незаконно проник до приміщення вказаного будинку, тобто у належне ОСОБА_12 житло. Знаходячись у будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, з різних кімнат вказаного будинку таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: персональний комп`ютер, до якого входять системний блок, монітор, колонки, мишка, загальною вартістю 10000 гривень; жорсткий диск, вартістю 800 гривень; модем для Інтернету, вартістю 400 гривен; мікрохвильову піч «Samsung», вартістю 300 гривень; електрочайник, вартістю 100 гривень; пилосос, вартістю 300 гривень; шкіряний чоловічий піджак, вартістю 2000 гривень; мобільний телефон «Samsung», вартістю 350 гривень, а всього на загальну суму 14250 гривень.

Після цього ОСОБА_13 вищевказане майно ОСОБА_12 , за винятком пилососа, виніс за територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Повернувшись до будинку ОСОБА_12 за пилососом, щоб у подальшому зникнути з усім викраденим майном з території даного домоволодіння, ОСОБА_13 був застигнутий на місці вчинення злочину потерпілим ОСОБА_12 , який на той час повернувся додому.

Далі ОСОБА_13 , знаходячись у вказаному місці та в зазначений час, усвідомлюючи, що його дії стали явними для потерпілого ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, тобто розбій, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, підійшов до відкритого вікна, біля якого з боку вулиці стояв ОСОБА_12 , та направив на останнього наявний при собі сигнальний пістолет «GAP» б/н калібру 8 мм Р.А. Knall, тобто продемонстрував його, після чого став пересмикувати затвор пістолету, тим самим став погрожувати ОСОБА_12 його застосуванням.

Потерпілий ОСОБА_12 , усвідомлюючи реальну загрозу власному життю та здоров`ю у зв`язку із можливістю застосування ОСОБА_14 пістолета відносно нього, залишив територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_13 виніс вищевказаний пилосос, що належить потерпілому ОСОБА_12 , за територію даного домоволодіння.

Таким чином, ОСОБА_13 заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 вище переліченим майном на загальну суму 14250 гривень, заподіявши останньому матеріальний збиток на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Не входячи в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, рішення суду підлягає безумовному скасування у зв`язку із істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті за зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Між тим, зазначені вимоги закону судом першої інстанції були порушені.

Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, неналежним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та журналу судового засідання, 10 липня 2014 року прокурором наданий обвинувальний акт про зміну обвинувачення в суді, який долучений до матеріалів кримінального провадження та копії якого вручено обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 195-202). В обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про зменшення обсягу обвинувачення. При цьому в зазначений день та в подальших судових засіданнях при розгляді зазначеного кримінального провадження, потерпілі в судовому засіданні не були присутні. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо отримання потерпілими копії обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням. Також не було роз`яснено ОСОБА_12 , який є потерпілим за епізодом викрадення майна в частині обвинувачення за яким зменшено новим обвинувальним актом, права щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. В подальших судових засіданням у кримінальному провадженні потерпілі участь не брали. Крім того, матеріали кримінального провадження містять лише одну довідку про доставку SMS-повідомлення потерпілому ОСОБА_12 про дату та час розгляду кримінального провадження на 03 вересня 2014 року, інших відомостей щодо повідомлення про дату та час призначення подальших судових засідань матеріали кримінального провадження не містять.

Також, матеріали кримінального провадження містять ухвалу місцевого суду від 31 жовтня 2014 року щодо продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Разом з тим, як вбачається з технічного запису судового засідання від 31 жовтня 2014 року (зазначених відомостей журнал судового засідання не містить), після оголошення судових дебатів закінченими та судом за власною ініціативою поставлено на обговорення питання щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , вислухавши думки учасників кримінального провадження, вийшовши до нарадчої кімнати та після виходу оголосив ухвалу, якою продовжив обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 26 грудня 2014 року. Після чого, не поновлюючи судові дебати, надав останнє слово обвинуваченому та вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вирок, який був проголошений 04 листопада 2014 року. На думку колегії суддів, вищезазначеними діями, судом першої інстанції була порушена процедура судового розгляду, а саме вимоги ст. ст. 364, 365 КПК України, чим допущено право на захист.

Крім того, із журналу та технічного запису судового засідання від 10 липня 2014 року вбачається, що обвинувачений не визнавав своєї вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, зазначаючи, що при проведенні досудового розслідування до нього працівниками міліції застосовувались незаконні заходи ведення досудового розслідування, у зв`язку з чим, стороною захисту було заявлено клопотання про допит співробітників міліції групи, яка виїжджала на виклик. У задоволенні зазначеного клопотання судом було відмовлено. Разом з тим, судом ухвалено рішення щодо направлення журналу судового засідання від 10 липня 2014 року про проведення відповідних дій з приводу застосування до ОСОБА_6 незаконних заходів дізнання та досудового розслідування (т. 2 а.п. 201-202). При цьому судом без отримання результатів перевірки за зазначеними фактами та без перевірки безпосередньо судом тверджень обвинуваченого в судовому засідання, шляхом допиту співробітників міліції та таке інше, було ухвалено обвинувальний вирок. Тим самим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора щодо необґрунтованості виключення із доказів протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного (т.1 а.п.242-250), яким орган досудового слідства обґрунтовував доведеність вини останнього, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Під час допиту підозрюваного ОСОБА_6 той повідомив про певні факти та обставини скоєння ним кримінального правопорушення. З метою перевірки показів підозрюваного слідчим, в рамках та з дотриманням положень кримінального процесуального закону, було проведено слідчий експеримент. Виходячи з положень зазначеної норми закону слідчий експеримент - це слідча дія, яка виконується з метою перевірки існуючих та одержання нових доказів, в тому числі і шляхом перевірки показань на місці. Перевірка показань на місці полягає в тому, що слідчий у результаті проведення цієї дії отримує нову інформацію, яка дає підстави говорити про правдивість або неправдивість показань, які перевіряються. Доказове значення отриманої інформації оцінюється, як правило з урахуванням результатів раніше проведеного слідчого огляду місцевості. Тобто слідчий експеримент спрямований на розв`язання таких завдань: перевірити можливість сприймати будь-які явища в певних умовах; встановити механізм або окремі елементи події злочину; перевірити слідчі версії та реальне існування конкретних фактів, явищ. Таким чином, колегія суддів вважає, обґрунтованими висновок суду першої інстанції, в частині того щодо неможливості, у відповідності до ч.4 ст.95 КПК України, використання саме показів, які були дані підозрюваним під час проведення слідчого експерименту. Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, приходячи до висновку про визнання недопустимим вцілому такого доказу, як протокол проведення слідчого експерименту, з урахуванням положень Глави 4 КПК України, належним чином не вмотивував своє рішення, з точки зору на реальність фактів і обставин, які міститься в даній слідчий дії, чим також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок його м`якості, то колегія суддів вважає, що при підтвердженні об`єму обвинувачення, кваліфікації дій, та не встановлення інших пом`якшуючих обставин покарання, доводи прокурора є обґрунтованими.

При цьому, виходячи з положень ст. 404 КПК України та у відповідності до п.19 ч.1 ст.7 КПК України ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав в межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному проваджені вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Оскільки жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляціях, колегія судів в даному випадку позбавлена можливості винесення остаточного рішення по кримінальному провадженню.

Так, виходячи з положень ст. ст.7,412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, якщо в суді першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,412,415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в тому ж суді в іншому складі суддів.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін до 14 жовтня 2015 року.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3