АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/2458/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/424/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретаряі - ОСОБА_5

з участю сторін :

прокурора захисника засудженогоЄдинак ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_7 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2014 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.307 КК, ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання :

-за ч.1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі,

-за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 76 КК України покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в дохід держави за проведення судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 1 278,68 грн.

Згідно вироку суду, на початку серпня 2014 року ОСОБА_8 , придбавши у м. Чернівці в невстановленому досудовим розслідуванням місці психотропну речовину амфетамін, діючи умисно, таємно, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживанню ними», перевіз дану речовину маршрутним автобусом в м. Теребовлю та зберігав її у кущах біля річки Гнізна з метою збуту громадянам за грошову готівку.

Реалізуючи вказаний намір направлений на скоєння даного кримінального правопорушення, 02 серпня 2014 року ОСОБА_8 , маючи на меті збагатитись за рахунок реалізації психотропних речовин, приблизно о 20 годині в м. Теребовля, поряд із магазином «Київстар» незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) психотропну речовину за кошти у сумі 200 (двісті) гривень.

Також 04 серпня 2014 року ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) звернувся в Теребовлянський РВ УМВС України в Тернопільській області та добровільно видав придбану у ОСОБА_8 порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,1206 грама, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи містить амфетамін, масою 0,0116 грама, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 серпня 2014 року близько 19.00 год. ОСОБА_8 , реалізуючи вказаний намір направлений на скоєння даного кримінального правопорушення, не підозрюючи, що відносно нього на підставі ст. 271 КПК України проводяться негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину, маючи на меті збагатитись за рахунок реалізації психотропних речовин, в м . Теребовлі поряд із власним житловим будинком незаконно збув за грошові кошти в сумі 1000 гривень ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), металеву коробку із двома фольговими згортками, в яких знаходилася психотропна речовина амфетамін, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0585 грама.

09 вересня 2014 року з метою документування та припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 та притягнення останнього до кримінальної відповідальності за злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, на підставі ст. 271 КПК України та Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» проведено негласну слідчу (розшукову дію) контроль за вчиненням злочину оперативну закупку наркотичного засобу (марихуани) у ОСОБА_8 .

Під час реалізації вказаної негласної слідчої (розшукової) дії 09 вересня 2014 року 10 год.00 хв., ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на скоєння даного злочину, маючи на меті збагатитись за рахунок реалізації наркотичного засобу в м. Теребовлі, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану, масою в перерахунку 1,69 грама, за винагороду в сумі 100 гривень. Вказаний наркотичний засіб у подрібненому вигляді у сірниковій коробці ОСОБА_8 знайшов в лісі с. Семенів Теребовлянського району, незаконно придбавши його таким чином з метою збуту, після чого переніс в м. Теребовля, де зберігав у кущах над річкою Гнізна з метою подальшого збуту громадянам за грошову готівку.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Теребовлянського районного суду від 03 грудня 2014 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В обґрунтування поданої поданої апеляції вказує на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу засудженого, окрім тих, які враховані при призначені покарання, давали підставу для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Також зазначає про безпідставне застосування судом при призначенні покарання ст.69 КК України, оскільки у вироку не наведено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання з випробуванням не сприятиме виховній ролі покарання, оскільки призведе до хибного уявлення про вседозволенність та безкарність як у нього самого, так і у інших громадян.

Захисник обвинуваченого подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить залишити вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 без змін. Просить врахувати, що його підзахисний є особою молодого віку, виріс у неповній сім`ї і раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також те, що по всіх епізодах збуту наркотичної сировини ініціатором виступав не ОСОБА_8 , а покупець.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який в судових дебатах підтримав подану ним апеляційну скаргу, навів аналогічні, викладеним у ній, мотиви і просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів і призначити йому остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які вирок суду першої інстанції просять залишити без зміни, оскільки вважають його законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів і є достатнім та необхідним для його виправлення та перевиховання; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, щодо безпідставності застосування до покарання, призначеного ОСОБА_8 , ст.75 КК України.

Так, згідно з ч.2 ст.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_8 , не дотримався.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, які стали підставами для призначення покарання нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Зокрема, місцевим судом залишено поза увагою ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які є тяжкими і складаються з трьох епізодів збуту наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку. Також судом не враховано спосіб, характер та тривалий час вчинення злочинів, а також наявність корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , який, ніде не працюючи, займався збутом наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без реального відбування покарання.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м`якості.

Разом з тим, що стосується доводів апелянта про безпідставне застосування місцевим судом ст.69 КК України при призначенні покарання, то з цим колегія суддів не погоджується, оскільки висновок про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд першої інстанції належним чином обґрунтував у своєму рішенні в цій частині, що відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України.

Зокрема, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував, що обвинувачений позитивно характеризується та раніше не судимий, а також в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, те, що він був позбавлений батьківського піклування.

Колегія суддів вважає, що взявши до уваги наведені обставини, місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За даних обставин колегія суддів вважає, що вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності і позитивно характеризується за місцем свого проживання. Окрім того, колегія суддів враховує як обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, його правомірну поведінку після вчинення злочину, а також те, що він виріс у неповній сім`ї та проживає лише з бабусею похилого віку і тому вважає за можливе, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, застосувати ст.69 КК України та призначити йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей обвинувачення, та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 2 (два) роки позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, 2 (два) роки 6 (шість) місяці позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2