Справа №487/2922/14-к 28.12.2015
Провадження №11-кп/784/835/15
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2015 року м.Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ст. 307 ч.ч.2,3, ст. 311 ч.1, ст. 313 ч.3 КК України

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_4 скасувати у зв`язку

Провадження № 11-кп/784/835/15 Головуючий по 1-й інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 307 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчинені злочинів.
Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2, ст. 307 ч.3 ст. 311 ч.1 ст. 313 ч.3 КК України з призначенням покарання; за ст. 307 ч.2 КК України ( в резолютивній частині вироку ця норма закону не вказана) у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ст. 307 ч.3 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ст. 311 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ст. 313 ч.3 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_4 до відбування 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області витрати в розмірі 5064 грн. 74 коп.

2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 посилається на відсутність доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. Вказує, що допитані в суді поняті не змогли впізнати в ньому особу, яка під час оперативних закупівель збувала амфетамін і з відеозаписів оперативних закупівель не вбачається будь-яких його дій з продажу заборонених до обігу речовин. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які були понятими при оперативних закупках, а також свідка ОСОБА_11 , який є наймачем квартири, з якої при обшуку вилучені амфетамін і обладнання для його виготовлення та прекурсори. Стверджує, що він до вказаної квартири не має відношення, оскільки орендатором квартири є ОСОБА_11 . Посилається на показання понятого, який був присутнім в ході контрольної закупівлі та обшуку квартири про те, що міліція, відчинивши двері квартири своїми ключами, виявила в ній хлопця на ім`я ОСОБА_12 , який заявив, що орендує її, а його завели пізніше в наручниках. Стверджує, що він був співробітником відділу «А» Управління МВС в Миколаївський області, та кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковане, як помста за принципову позицію у справі боротьби з наркобізнесом. Також, вважає, що суд порушив його право на захист, оскільки не забезпечив його доставку в суд на оголошення вироку.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в Центральному районному суді м.Миколаєва. Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження Заводським районним судом м.Миколаєва було порушено правило підсудності кримінального провадження. Вказує, що інкриміновані йому злочини за ст. 307 ч.3, ст. 313 ч.3, ст. 311 ч.1 КК України по матеріалам кримінального провадження вчинені в Центральному районі м.Миколаєва. Тому, на думку апелянта, кримінальне провадження мало бути розглянуто Центральним районним судом м.Миколаєва.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 вказує, що суд першої інстанції не допитав всіх свідків обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також безпідставно відмовив в клопотанні сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 . Вважає, що протоколи оперативної закупівлі від 13 та 30 січня 2014 року і показання ОСОБА_16 є недопустимими доказами, оскільки відсутнє рішення прокурора про залучення ОСОБА_16 до конфіденційного співробітництва з органами досудового розслідування. Вказує, що закупник ОСОБА_16 , здійснюючи відеозйомку спілкування з ОСОБА_4 , провокував останнього на вчинення злочину з метою подальшого викриття, що заборонено ч.3 ст.271 КПК України. Вважає, що протокол контролю за вчиненням злочину від 30.01.2014 року також є недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю рішення уповноваженої особи про використання заздалегідь помічених грошей, прийнятого в порядку ч.1 ст.273 КПК України. Зазначає, що стороні захисту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області, як правові підстави для виконання негласних слідчих дій. Тому, на думку апелянта, протоколи аудіо- і відео контролю за вчиненням злочину, також є недопустимими доказами. З цих же підстав вважає недопустимим доказом протокол особистого обшуку ОСОБА_4 від 30.01.2014 року. Вказує, що вказана слідча дія була проведена через 2 години після фактичного затримання ОСОБА_4 , за відсутності понятих та без роз`яснення права на захист, а також без повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги. Стверджує, що заборонені до обігу предмети та помічені гроші ОСОБА_4 підкинули працівники міліції. Зазначає, що обвинуваченому не належать наркотичні засоби та обладнання, вилучені в ході обшуку кв. АДРЕСА_2 , оскільки вона орендувалася ОСОБА_11 , який і виготовляв у ній наркотичні засоби. Посилається і на те, що суд не забезпечив присутність обвинуваченого ОСОБА_4 при проголошенні вироку.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 13.01.2014 року, приблизно о 16 год. 47 хв. біля будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_4 в ході проведення працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_16 за грошову винагороду в сумі 2800 грн. психотропну речовину - амфетамін масою чистої речовини 1,0792 гр., яку останній того ж дня добровільно видав співробітникам міліції.
30.01.2014 року, приблизно о 12 год. 21 хв. ОСОБА_4 в ході проведення працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів, біля супермаркету «Гіпо» по вул. Фрунзе, 15 в м.Миколаєві, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно повторно збув шляхом продажу ОСОБА_16 за грошову винагороду в сумі 2100 грн. психотропну речовину амфетамін масою чистої речовини 1,6248 гр., яку останній того ж дня добровільно видав співробітникам міліції.
В той же день 30.01.2014 року, при проведенні особистого обшуку ОСОБА_4 у нього було виявлено і вилучено пластикову пляшку жовтого кольору з пігулками в кількості 54 шт., які містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину 1-(3-хлорфеніл) піперазин масою 1,3004 гр., які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту, 7 паперових згортків і 1 поліетиленовий пакет, в яких знаходилась психотропна речовина амфетамін загальною масою 0,6308 грн., які він незаконно виготовив і зберігав з метою збуту.
Крім того, 30.01.2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено і вилучено: скляну колбу об`ємом 5 л. з психотропною речовиною амфетаміном масою 23,97 гр.; скляну колбу об`ємом 2 л. з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,0392 гр.; скляну колбу об`ємом 5 л. з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,083 гр.;два скляних стакани, керамічну кружку, пластиковий стакан, скляну банку, чайну ложку, скляну тарілку, два скляних стакани, скляну чашку, на яких є нашарування порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,91749 гр.; поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетаміном масою 2,5637 гр., яку він виготовив та незаконно зберігав з метою збуту;пластикову пляшку жовтого кольору, в якій знаходились 42 пігулки, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину -1-(3-хлорфініл) піперазин загальною масою 0,9996 гр., які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту; скляну пляшку об`ємом 0,5 л., в якій знаходився прекурсор соляна кислота об`ємом 0,4 л., яку він незаконно зберігав з метою виготовлення психотропної речовини; скляні колби, які відносяться до хіміко-лабораторного посуду та можуть використовуватись для синтезу органічних сполук, у тому числі наркотичних засобів та психотропних речовин об`ємом 5 л. з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,0392 гр. та об`ємом 5 л. з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,083 гр.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника на підтримку доводів апеляційних скарг; думку прокурора про необхідність залишення вироку без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає дійшов наступного.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в скоєні ряду кримінальних правопорушень, вчинених на території м.Миколаєва, а саме:

-13.01.2014 року в незаконному збуті шляхом продажу ОСОБА_16 психотропної речовини амфетаміна, масою чистої речовини 1,0792 гр. біля будинку № 6 по вул.9-а Повздовжня;

-30.01.2014 року в незаконному збуті шляхом продажу ОСОБА_16 психотропної речовини амфетаміна, масою чистої речовини 1,6248 грн. біля супермаркету «Гіппо» по вул.Фрунзе;

-а також в тому, що 30.01.2014 року у нього під час особистого обшуку було виявлено і вилучено 54 пігулки, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину 1-(3-хлорфеніл)піперазин масою 1,3004 гр., які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту, 7 паперових згортків та 1 поліетиленовий пакет, в яких знаходилась психотропна речовина амфетамін, загальною масою 0,6308 гр., яку він виготовив та незаконно зберігав з метою збуту.

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України. Зазначений злочин, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким. При цьому, перший епізод злочину, який інкримінується обвинуваченому, був вчинений на території Ленінського району м.Миколаєва, а другий на території Заводського району м.Миколаєва.
Крім того, ОСОБА_4 інкримінується, що 30.01.2014 року під час проведення обшуку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено скляні колби об`ємом 5 л., 2 л., 5 л. з амфетаміном, масою відповідно 23,97 гр., 0,0392 гр., 0,083 гр.; а також інший посуд з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить амфетамін, загальною масою 0,91749 гр., поліетиленовий пакет з амфетаміном масою 2,5637 гр., 42 пігулки у полімерному контейнері, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 1-(3-хлорфеніл)піперазин, загальною масою 0,9996 гр.
Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.307 ч.3 КК України. При цьому, вказаний злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, вчинено на території Центрального району м.Миколаєва.
Крім того, 30.01.2014 року в ході обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено пляшку з прекурсором соляною кислотою вагою 0,4л., яку він незаконно зберігав з метою виготовлення психотропної речовини. Вказані дії кваліфіковані за ст.311 ч.1 КК України. Цей злочин, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості.
Крім того, оскільки 30.01.2014 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено вищевказане обладнання скляні колби, які відносяться до хіміко-лабораторного посуду та які можуть використовуватися для синтезу органічних сполук, в тому числі наркотичних та психотропних речовин, то його дії органом досудового слідства також кваліфіковані за ст.313 ч.3 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання, яке призначено для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин.
Вказаний злочин, відповідно до ст.12 КК України, також відноситься до категорії особливо тяжких.
Таким чином, особливо тяжкі злочини, які інкримінуються ОСОБА_4 органом досудового розслідування, були вчинені на території Центрального району м.Миколаєва. Однак, прокуратурою Заводського району м.Миколаєва обвинувальний акт в порядку ст.293 КПК України було передано на розгляд до Заводського районного суду м.Миколаєва, який і проводив розгляд вказаного кримінального провадження, на території якого було вчинено лише один епізод тяжкого злочину.
При цьому, в матеріалах кримінального провадження ніяких процесуальних документів щодо визначення підсудності Заводському районному суду м.Миколаєва, немає.
Відповідно до вимог ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.
Згідно п.4 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд направляє обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів Заводського районного суду м.Миколаєва в ході підготовчого судового засідання, яке відбулось 24.03.2014 року, на зазначені обставини уваги не звернула та 27.03.2014 року призначила вказане кримінальне провадження до розгляду, необгрунтовано вказавши в своїй ухвалі, що воно підсудне Заводському районному суду м.Миколаєва. За результатами розгляду вказаного кримінального провадження був постановлений оскаржуваний вирок.
Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.
Крім того, згідно пунктів 13,24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю. Зміст резолютивної частини обвинувального вироку повинен бути викладений чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині.
Вказаних вимог суд першої інстанції при постановленні вироку не дотримався.
Так, вирок суду належним чином не оформлений, текст вироку погано читається. В резолютивній частині вироку є пропуск тексту, внаслідок чого взагалі неможливо визначити, за якою статтею кримінального закону ОСОБА_4 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За таких обставин, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду та направленням кримінального провадження за підсудністю до Центрального районного суду м.Миколаєва.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції на те, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, є неповним, свого підтвердження не знайшли і, в даному випадку, суттєвого значення не мають.
В зв`язку тим, що вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то доводам, наведеним в апеляціях обвинуваченого та його захисника по суті прийнятого рішення, які частково перевірялись, суд апеляційної інстанції оцінки не дає, а тому подані апеляції підлягають частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції має ретельно перевірити усі зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку та, з урахуванням усіх обставин справи, прийняти обґрунтоване і законне рішення у відповідності з вимогами діючого законодавства, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.
Вирішуючи, в порядку ст.197 КПК України, питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_4 , який тримається під вартою, апеляційний суд не вбачає підстав для його зміни, враховуючи, що на даний час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, не зменшились.

Керуючись ст.ст.405,407,412,419,424 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 13 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_4 - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Центральному районному суді м.Миколаєва.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 залишити тримання під вартою строком на 60 днів до 25.02.2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3