Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-10/2010 Головуючий в 1 інст.: Непомняща Н.О.
Категорія : ст.367 ч.2 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

12 січня 2010 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Шевцової В.Г., Післегіної Л.М.

з участю прокурора Литвиненка О.О.

представника цивільного відповідача:

Головного управляння юстиції

у Херсонській області ОСОБА_2

засудженої ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляцією потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.08.09р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_3, 10.03.78р. народження, уродженка м.Нова Каховка Херсонської області, українка, гр-ка України, ІНФОРМАЦІЯ_1, не одружена, має на утриманні малолітню дитину, непрацююча, проживаюча по вуя. Щорса,22 кв.142 в м.Нова Каховка Херсонська області»,

засуджена за ст.367 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України засуджена звільнена від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України на засуджену покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. На підставі ст.ст.49 ч.1 п.3, 74 ч.5 КК України ОСОБА_3 звільнена від основного та додаткового покарання в зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За вироком суду цивільний позов потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишений без розгляду.

За вироком суду вирішені питання щодо речових доказів.

ОСОБА_3 визнана винною та засуджена за те, що вона, працюючи на посаді державного виконавця ВДВС Новокаховського міського управління юстиції, являючись державним службовцем 13 рангу, тобто службовою особою, здійснювала функції представника влади, згідно з ч.2 ст.19 Конституції України зобовязана була діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відповідно до ст.5 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93р. зобовязана була сумлінно виконувані свої службові обовязки; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, а відповідно до ст.10 цього ж Закону - додержувати Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань ВДВС відповідно до його компетенції; не допускати порушень прав і свобод .людини і громадянина; безпосередньо виконувати покладені на неї службові обовязки, своєчасно і точно виконувати рішення державних органів; сумлінно виконувати свої службові обовязки; діяти в межах своїх повноважень, згідно із ст.7 Закону України «Про державну виконавчу службу» від 24.03.98р. зобовязана була сумлінно виконувати службові обовязки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян, гарантованих Конституцією України та законами України. Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.99р. ОСОБА_3 зобовязана була вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цих Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, а згідно ч.1 ст.7 цього ж Закону, вона зобовязана була використовувати надані їй права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян.

Відповідно до своєї посадової інструкції від 17.12.01р., з якою вона була ознайомлена під розпис, ОСОБА_3 зобовязана була здійснювати примусове виконання рішень суду, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, для чого вона була наділена відповідними правами.

Виконуючи перераховані обовязки та використовуючи свої права у виконавчому провадженні про стягнення моральної шкоди зі ОСОБА_4 на користь Промінвестбанку в сумі 21000 грн., згідно рішення Новокаховського міського суду від 14.01.02р., в період часу з червня по серпень 2002 року державний виконавець Просянюк Л.А., не виконуючи та неналежно виконуючи вказані свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, всупереч положень вищезазначених законодавчих актів, а також:

-ч.5 ст.50 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено, що боржник має право вказати ті види майна чи предмети, на які необхідно звернути стягнення в першу чергу;

-ст.56 цього ж Закону, якою передбачено, що під час проведення опису боржник мас право зазначити ті види майна або предмети, на які слід звернути стягнення в першу чергу, та що державний виконавець зобовязаний задовольнити вимоги

боржника, якщо вони не порушують інтересів сгягувача і не ускладнюють виконання рішення;

-ст.57 цього ж Закону, якою передбачено проведення оцінки майна боржника державним виконавцем за ринковими цінами, які діють на день проведення оцінки, у тому числі, із залученням експерта (спеціаліста);

-п.н.2.1.2 п.2.1 ст.2 Інструкції про проведення виконавчих дій, яким встановлено, що державний виконавець зобовязаний використовувати надані йому законом та передбачені цією Інструкцією права і обовязки в точній відповідності до закону,

не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян, розяснювати особам., які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, їх права;

-п.п.5.1.3 п.5.1 ст.5 цієї ж Інструкції, яким передбачено право боржника вказати ті види майна чи предмети, на які потрібно звернути стягнення в першу чергу та що державний виконавець зобовязаний задовольнити вимоги боржника, якщо вони

не порушують інтереси стягувала й не ускладнюють виконання рішення;

-п.п.5.1.4 п.5.1 ст.5 тієї ж Інструкції, яким встановлено, що стягнення на майно боржника звертається в розмірах і обсягах, потрібних для виконання за виконавчими документами, з урахуванням витрат на виконання;

-п.п.5.6.6 п.5.6 ст.5 цієї ж Інструкції, яким передбачено, що акт опису й арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, іншими особами, які були присутні при накладенні арешту на майно. Другий примірник акту опису й арешту майна видається боржнику під розписку на першому примірнику;

-п.5.7 цієї ж Інструкції, яким передбачений порядок проведення оцінки майна боржника,

19.07.02р. в м.Нова Каховка Херсонської області в приміщенні ВДВС, у відсутності боржника ОСОБА_4, склала акт опису й арешту її майна - 1823 простих іменних акцій Промінвестбанку, номінальною вартістю 18 230 грн., не надавши останній права самій зазначити ті види майна або предмети, на які слід звернути стягнення в першу чергу, хоча на день складання акту у власності ОСОБА_4 знаходились двокімнатна квартира АДРЕСА_1 з меблями та іншим побутовим майном, частина власності в фермерському господарстві «Ів.Стар» (господарські будівлі, трактор ЮМЗ тощо), що не порушило б інтересів стягувала і не ускладнило б виконання рішення суду, не вручила їй копію даного акту, не призначила та не провела оцінку описаних акцій з метою визначення їх ринкової вартості, яка значно перевищувала розміри і обсяги, потрібні дія виконання за виконавчими документами.

Після цього, 19.08.02р. ЗАТ «ВКВ» м.Запоріжжя, яке діяло від імені ВДВС за договором доручення № К 3509 від 05.08.02р., уклало з Промінвестбанком договір купівлі-продажу № К 3510 вищевказаних акцій за номінальною їх вартістю за 18230 грн., після чого реєстратором акцій Промінвестбанку ТОВ «Обліковець» м.Києва право власності на всі акції було переведено із ОСОБА_4 на Промінвестбанк, а рахунок ОСОБА_4 закрито.

Згідно висновку судово-економічної експертизи, ринкова вартість 1823 акцій ЗАТ «Промінвестбанк» станом на 28.08.02р., тобто на момент реалізації, складала 39 066,89 грн.

В результаті службової недбалості, за наявності реальної можливості, діяти так як того вимагають інтереси служби, державним виконавцем Просянюк Л.А. спричинені тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_6 в сумі 20836,89 грн., як різниця у вартості акцій, які вибули із власності останньої, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку, через неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону. Так, суд безпідставно перекваліфікував дії засудженої на ст.367 ч.2 КК України, хоча в ході судового слідства знайшла свого підтвердження субєктивна сторона злочину, передбаченого ст.364 ч.2 КК України. Було встановлено, що всі обставини справи, зокрема: спосіб та строки виконання, результат виконання рішення суду, - свідчать про наявність інтересу засудженої виконати рішення суду саме на користь Промінвестбанку. Крім того, суд, приймаючи рішення про звільнення засудженої від покарання на підставі ст.49 КК України не повинен був призначати покарання останній, а визначивши її винною, мав взагалі звільнити її від призначення будь якого покарання, у звязку із закінченням строків давності. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вказує на незаконність, необєктивність вироку, через істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, не відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства. Так, дії засудженої необґрунтовано перекваліфіковані на ст.367 ч.2 КК України. Суд незаконно обмежив судовий процес тільки діями ОСОБА_3, не врахувавши, що вона злочинні дії вчиняла аж до її звільнення, а також те, що винними є й інші особи. Суд безпідставно відмовив у клопотаннях потерпілих про залучення до справи фахівця по цінним паперам, про допит представника Проминвесибанку, уповноваженого зборами акціонерів або наглядовою радою цього ЗАТ, про допит Кари-Карпенко, про допит акціонерів засновників ОСОБА_7, ОСОБА_8 (директора реєстратора ТОВ Обліковець), про проведення документальної експертизи оформлення торгівельних договорів Т-3509, Т-3510 силами фахівців Держкомісії по цінним паперам і фондовому ринку, чим створив умови, щоб судове слідство не вийшло за межі обвинувачення ОСОБА_3 Виносячи вирок, суд не врахував, що потерпілі втратили акції, які були незаконно оцінені за номіналом у 18230 грн. При цьому засуджена не провела оцінку цих акцій і її дії були в інтересах Проминвесибанку. Суд незаконно не розглянув цивільний позов потерпілих та не врахував, що ОСОБА_3 вже була засуджена за аналогічний злочин. ОСОБА_3 переглянути справу, провівши судове слідство, в якому допитати свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, залучити у якості фахівця експерта по цінним паперам для дачі висновку по торгівельним угодам.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо апеляції потерпілих підтримав частково, зокрема: в частині яка не суперечить апеляції прокурора, думку представника цивільного відповідача - ОСОБА_2 про залишення апеляцій без задоволення та вироку суду без змін, пояснення засудженої, яка просила відхилити апеляції, а у останньому слові просила залишити вирок суду без змін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція потерпілих підлягає частковому задоволенню.

Вина ОСОБА_3 у скоєнні злочину, за який вона засуджена, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, підтверджується наступними доказами.

У суді першої інстанції засуджена свою вину не визнала та пояснила, що 19.07.02р. за вказівкою в.о. начальника ВДВС ОСОБА_11 у відсутності боржника ОСОБА_4, яка викликалася для складання акту, склала акт опису й арешту її майна - 1823 простих іменних акцій Промінвестбанку, номінальною вартістю 18230 грн., оскільки за зробленими нею запитами виявилося, що інше майно, на яке можна було б звернути стягнення у боржника відсутнє. При цьому дійсно не призначила та не провела оцінки описаних та заарештованих акцій, які в подальшому були реалізовані цьому ж банку за їх номінальною вартістю. Вона не виконала передбачених Законом України «Про виконавче провадження», відповідною Інструкцією, її посадовою інструкцією та іншими нормативними актами дій, оскільки не знала, яким чином необхідно звертати стягнення на таке майно, як акції. Вона не укладала угоди щодо продажу акцій боржника, більше будь-якого відношення безпосередньо до виконавчою провадження вона не мала, тому не могла мати особистої зацікавленості у проведенні виконавчих дій в інтересах стягувача або власних інтересах. При складанні акту з представниками Промінвестбанку вона не спілкувалася, що виключає наявність в її діях мотиву використати свої службове становище в особистих інтересах або в інтересах цього банку.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні показали, що у неї було у власності 1823 простих іменних акцій Промінвестбанку номінальною вартістю 18 230 грн. З метою заволодіння її акціями, керівництво цього банку в липні 2001 року звернулось до Новокаховського міського суду з позовною заявою про визнання недійсною інформації, викладеного нею в листі до Президента України, захист ділової репутації та відшкодування моральної шкоди. Рішенням Новокаховського міського суду з неї стягнуто 21 000 моральної шкоди на користь Промінвестбанку. На виконання рішення суду 17.06.02р. ВДВС Новокаховського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження, після чого, 19.07.02р. державний виконавець Просянюк Л.А., за її відсутності, склала акт опису та арешту вказаних 1823 акцій номінальною вартістю 18230 грн., в подальшому без проведення оцінки з метою визначення дійсної вартості акцій, шляхом надання посередницьких послуг ЗАТ «ВКВ» м.Запоріжжя, ВДВС в особі начальника ОСОБА_11 реалізував акції за номінальною вартістю самому Промінвестбанку. Після цього ТОВ «Обліковець», яке є реєстратором акцій Промінвестбанку, перевело право власності на її акції па банк, закривши її рахунок

Потерпілий ОСОБА_5 дав аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що працювала в ВДВС Новокаховського міського управління юстиції на посаді старшого державного виконавця. 17.06.02р. нею була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за рішенням Новокаховського міського суду про стягнення із ОСОБА_4 моральної шкоди на користь Промінвестбанку в сумі 21000 грн. Після цього дане виконавче провадження було передано ОСОБА_3, яка займалася подальшим проведенням виконавчих дій. Згодом дізналася, що ОСОБА_3 склала акт опису й арешту майна боржника - 1823 акцій ОСОБА_4 номінальною вартістю 18230 грн., без проведення оцінки з метою визначення дійсної вартості акцій.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що вона працювала в.о. начальника ВДВС Новокаховського міського управління юстиції. На виконанні у відділі знаходився виконавчий лист, виданий Новокаховським міським судом про стягнення із ОСОБА_4 на користь Промінвестбанку моральної шкоди в сумі 21000 грн. 16.07.02р. ТОВ «Обліковець» за запитом ВДВС направлена відповідь про наявність у ОСОБА_4 зареєстрованих 1823 акцій Промінвестбанку номінальною вартістю 18230 грн. 19.07.02р. ОСОБА_3 склала акт опису та арешту вказаних акцій. 05.08.02р. ОСОБА_11 від імені ВДВС уклала договір доручення з ЗАТ «ВКВ» на продаж арештованих акцій. Для цього представник ЗАТ приїжджав до м.Нова Каховка з бланком договору. 19.08.02р. ЗАТ «ВКВ», згідно договору купівлі-продажу реалізувало вказані акції за 18230 грн., після чого були підписані акт приймання-передачі виконаних робіт.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що він працював керуючим Новокаховським відділенням Промінвестбанку. 19.07.02р. в приміщенні Новокаховського ВДВС в його присутності державним виконавцем Просянюк Л.А. був складений акт опису і арешту 1823 акцій Промінвестбанку, номінальною вартістю 18230 грн., які належали ОСОБА_14 В даному акті він розписався. Згодом через посередницької послуги ЗАТ «ВКВ» м.Запоріжжя описані та арештовані акції були реалізовані.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні дав показання, які аналогічні показанням свідка ОСОБА_13

Свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві дала показання, які перевірені та оголошені в судовому засіданні, і згідно з якими вона працювала в ЗАТ «ВКВ» на посаді в.о. Генерального директора. В серпні 2002 року їй зателефонував Генеральний директор товариства ОСОБА_16 і доручив вести справи по укладенню договору про падання посередницьких послуг з реалізації акцій. До неї приїхала жінка - представник ВДВС м.Нова Каховка з пропозицією укласти з ВДВС договір про надання посередницьких послуг з реалізації заарештованих акцій Промінвестбанку. Вони уклали відповідний договір доручення, на виконання якого, 19.08.02р. вона уклала з Промінвестбанком договір купівлі-продажу акцій за їх номінальною вартістю, тобто за 18230 грн., оскільки ВДВС доручило їй вчинити саме так (том 2 а.с.53-55).

Копіями документів виконавчого провадження підтверджується звернення держвиконавецем стягнення на акції та реалізації їх Промінвестбанку за номінальною вартістю за 18230 грн. без проведення оцінки з метою визначення їх ринкової вартості:

Згідно з повідомленням ТОВ «Обліковець» від 16.07.02р., в системі реєстру АКПІБ па особовому рахунку зареєстрованої особи ОСОБА_4 обліковуються цінні папери - прості іменні акції, випуск 1, номінальної вартістю по 10 гри., загальною кількістю 1823 одиниць, загальною номінальною вартістю 18230 грн. (т.1 а.с.197).

Згідно з актом опису й арешту майна від 19.07.02р., складеним державним виконавцем Просянюк Л.А., був проведений опис та арешт майна, то належить боржнику ОСОБА_4, а саме акції Промінвестбанку в кількості 1823 одиниці на суму 18230 грн. (т.1 а.с.198-199).

Відповідно до договору доручення від 5.08.02р. міський відділ ДВС Новокаховського міського управління юстиції в особі начальника ОСОБА_11 доручило ЗАТ ВКВ укласти договір на продаж на позабіржевому фондовому ринку 1823 одиниць простих іменних акцій Промінвестбанку на суму 18230 грн., які належать ОСОБА_4 (т.1 а.с.205-206).

Із акту прийому-передачі цінних паперів від 21.08.02р. видно, що міський відділ ДВС Новокаховського міського управління юстиції в особі начальника ОСОБА_11 передав за 18230 грн. Промінвестбанку 1823 одиниць простих іменних акцій Промінвестбанку, номіналом 10 грн. кожна. (т.1 а.с.209).

Відповідно до звіту ЗАТ ВКВ від 19.08.02р. та акту здачі-прийомки робіт за договором доручення, умови договору від 05.08.02р. виконані (т.1 а.с.210, 211).

З протоколу виїмки та огляду видно що з ВДВС Шевченківського району м.Києва вилучені документи щодо реалізації акцій та їх повернення в порядку повороту виконання рішення суду (т.2 а.с.63-66, 67-69).

Згідно з висновком судово-економічної експертизи, ринкова вартість 1823 акцій ЗАТ «Промінвестбанк» станом на 28.08.02р., тобто на момент їх примусової реалізації, складала 39 066,89 грн. (т.4 а.с.21-60).

Таким чином, вказані докази у сукупності повністю спростовують доводи апелянтів щодо вчинення засудженою злочину, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, та підтверджують вину ОСОБА_3 у службовій недбалості, тобто невиконання та неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії засудженої за ст.367 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апелянтів щодо наявності в діях засудженої зловживання владою або службовим становищем являються безгрунтовними, оскільки, як було встановлено в ході судового розгляду справи, засуджена не вчиняла дій щодо відчуження та продажу акцій потерпілої, вона лише наклала арешт на ці акції, хоча при цьому й не виконала або не належним чином виконала вищевказані вимоги закону та свої обовязки. Не зважаючи на те, що її дії потягли тяжкі наслідки, про які вірно вказав суд у вироку, проте по справі не здобуто жодного доказу умисних дій засудженої з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб.

Твердження ОСОБА_3 на досудовому слідстві (т.4 а.с.134-135) та у суді про те, що вказані порушення були зроблені неумисно, так як вона не знала точно яким чином проводити виконавчі дії з цінними паперами ні яким чином не спростовані.

Посилання прокурора в апеляції на те, що приймаючи рішення про звільнення засудженої від покарання на підставі ст.49 КК України, суд не повинен був призначати покарання останній, а визначивши її винною, мав взагалі звільнити її від призначення будь-якого покарання, у звязку із закінченням строків давності не ґрунтується на законі

Так, згідно зі ст.50 ч.1 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчинені злочину. Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини вказаного кодексу.

Як видно з вироку, суд визнав ОСОБА_3 винною у вчинені злочину, передбаченого ст.367 ч.2 КК України, а тому зобовязаний був призначити їй покарання, згідно з вказаних вимог закону. На підставі ст.ст.74 ч.5, 49 ч.1 п.3 КК України, суд за вироком обґрунтовано звільнив засуджену від покарання через закінчення строків давності.

Посилання в апеляції потерпілих на обмеження судового процесу діями лише ОСОБА_3 і тільки тими, що передбачені обвинуваченням є безпідставними, оскільки відповідно до ст.275 ч.1 КПК України, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення.

Доводи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в апеляції, щодо неврахування судом тієї обставини, що потерпілі втратили акції, які не були засудженою належним чином оцінені, а були незаконно оцінені за номіналом у 18230 грн. не відповідають дійсності так, як суд, формулюючи у вироку обвинувачення, визнане доведеним, вказані потерпілими обставини зазначив.

Також являються необґрунтованими твердження потерпілих про неврахування судом того, що ОСОБА_3 вже була засуджена за аналогічний злочин. Як видно з матеріалів справи, судимість ОСОБА_3 була в силу ст.89 КК України погашена, про що ззазначено у вступній частині вироку.

Доводи апеляції про необєктивність, однобічність та неповноту судового слідства, - необхідно визнати безпідставними, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б про це свідчили.

Вирок суду є мотивований та відповідає фактичним обставинам справи, а тому доводи апеляції, які це заперечують являються голослівними.

Призначаючи засудженій вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної та обставини, що обтяжують та помякшують її покарання.

Покарання засудженій призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Звільнення засудженої від покарання відповідає вимогам ст.ст.74 ч.5, 49 ч.1 п.3 КК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку в цілому, зокрема при розгляді клопотань учасників процесу, про що вказують в апеляції потерпілі - не встановлено.

Разом з тим, посилання в апеляції ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на незаконність залишення судом без розгляду цивільного позову потерпілих є слушними, оскільки ст.328 КПК України передбачає єдиний випадок щодо залишення цивільного позову без розгляду, а саме: при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину. Оскільки ОСОБА_3 за вироком суду була визнана винною у вчинені злочину, то залишення цивільного позову без розгляду не ґрунтується на законі. При таких обставинах вирок суду в частині залишення цивільного позову потерпілих без розгляду - має бути скасований, з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства до того ж суду в іншому складі суддів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а апеляцію потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.08.09р. щодо ОСОБА_3 в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства до того ж суду в іншому складі суддів.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :