АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1432/15 Справа № 205/3575/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002548, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 липня 2014 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України за епізодом від 10 липня 2014 року до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначене покарання повністю поглинуте покаранням, призначеним вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 листопада 2014 року, та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України за епізодом від 16 грудня 2014 року ОСОБА_8 засуджено до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 листопада 2014 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

На користь потерпілого ОСОБА_9 зі ОСОБА_8 стягнуто майнову шкоду у розмірі 200 грн.,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду першим заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключення з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 листопада 2014 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 33 КК України, згідно з якими за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так ї за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочиннної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 10 липня 2014 року близько 16.00 години він біля будинку АДРЕСА_3 вчинив повторну крадіжку велосипеда вартістю 3 101 грн. 20 коп., що належав ОСОБА_10

16 грудня 2014 року близько 19.00 години ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_4 за запрошенням ОСОБА_9 , повторно вчинив крадіжку мобільного телефону, що належав останньому, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 200 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , просив змінити вирок суду та призначити зазначене в апеляції покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються.

Разом з тим, апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд не дотримався вимог ст.ст. 33,70 КК України, що є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 32 та ч.1 ст. 33 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а сукупністю злочинів вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Як установлено місцевим судом у вироку, ОСОБА_8 вчинив дві крадіжки, тобто два злочини, які мають однакову кваліфікуючу ознаку, передбачену частиною 2 статті 185 КК України.

Отже, дії обвинуваченого, у яких його було визнано винуватим, повністю охоплюються ч.2 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, і окремо кваліфікувати кожну крадіжку за цією частиною статті Особливої частини КК України правових підстав немає.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ознакою повторності, як це передбачено ст. 32 КК України, при призначенні покарання не врахував відсутність ознак сукупності злочинів, тому невірно застосував положення частини 4 статті 70 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, яка у даному випадку відсутня.

Тому вирок місцевого суду у частині призначення покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність на підставі п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, а саме: застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на положення ст. 70 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на положення ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24 листопада 2014 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 червня 2015 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, - в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4