АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/7/16 Справа № 1-56/11 Категорія: ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_10 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 5 квітня 2013 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, працює керівником ТОВ «АБС-Транс», одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Росава Миронівського району Київської області, мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з вищою освітою, не працює, не одружений, утриманців не має, пенсіонер, інвалід ІІ групи за загальним захворюванням, невійськовозобов`язаний, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України, за ч. 2 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 358 КК України на 4 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим волі остаточно визначено ОСОБА_11 покарання - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Салиха Таращанського району Київської області, мешканець АДРЕСА_3 , українець, громадянин України, з вищою освітою, фізична особа підприємець, одружений, має на утриманні на двох малолітніх дітей та дружину, яка знаходиться в декретній відпустці, потерпілий від наслідків аварії на ЧАЄС 4-ої категорії, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 358 КК України 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України 4 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим волі остаточно визначено ОСОБА_10 до відбуття покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України вирішено зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 його попереднє ув`язнення з 01.09. 2010 по 10.09.2010 року (з розрахунку день за день).

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 визначено рахувати з часу взяття під варту після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишено попередній підписка про невиїзд.

Постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати по 10 193,88 грн. з кожного за проведення почеркознавчих експертиз.

Також вирішено скасувати після набрання вироком законної сили арешт, накладений на майно засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , та скасувати після виконання вироку в частині конфіскації майна арешт, накладений на майно засудженого ОСОБА_10 .

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року.

Згідно вироку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні у складі організованої групи шахрайства, а ОСОБА_11 і ОСОБА_10 також - підроблення документів та використання підроблених документів за обставин, детально викладених у вироку місцевого суду.

Як установив суд, у вересні 2009 року ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном та набуття права власності на земельні ділянки організували злочинну групу, до якої залучили ОСОБА_11 . З цього часу по травень 2010 року вони, реалізуючи вказану мету, діючи за погодженим з усіма учасниками групи планом із розподілом функцій та обов`язків кожного, шляхом обману, який виразився у приховуванні дійсних намірів отримання земельних ділянок жителями м. Миронівки та в наданні до Лисянської районної державної адміністрації документів (заяв, обґрунтувань), зміст яких не відповідав дійсності (обґрунтування від імені жителів м. Миронівки про необхідність ведення останніми особистого селянського господарства), незаконно заволоділи (набули право власності) земельними ділянками резервного фонду в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської. Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільських рад та Лисянської селищної ради Лисянського району Черкаської області загальною площею 285, 5778 га та загальною вартістю 3 771 948 грн, що у 8681 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

Так, ОСОБА_9 у вересні 2009 року, отримавши інформацію від ОСОБА_10 (який в подальшому став організатором організованого злочинного угрупування та її активним учасником), що деякі земельні ділянки розташовані в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської, Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільської ради та Лисянської селищної ради Лисянського району Черкаської області знаходяться у державній власності та не передані у приватну власність, усвідомлюючи той факт, що згідно положень земельного законодавства він не в змозі законно отримати велику площу землі та в подальшому її реалізувати, достовірно знаючи, що згідно ст. 121 ЗК України громадянин України, в межах норм безоплатної передачі земельних ділянок, має право отримати безоплатно у власність земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства площею до 2 га, маючи корисливий умисел спрямований на незаконне придбання права власності на землю, домовився про зустріч з останнім у м. Києві з приводу обговорення вказаного питання. В подальшому, приблизно у вересні 2009 року підсудні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зустрілися в м. Київ для погодження та конкретизації плану направленого на незаконне заволодіння земельними ділянками в адміністративних межах Лисянського району Черкаської області, із залученням до скоєння злочинів інших осіб, шляхом оформлення права власності на підставних осіб, на підставі завідомо неправдивих документів поданих на розгляд до Лисянської райдержадміністрації, яка приймає рішення щодо безоплатної передачі у власність земельних ділянок в адміністративних межах того чи іншого села за межами населеного пункту на осіб із числа жителів м. Миронівка та Миронівського району Київської області, а фактично право власності на землю переходить у власність членам угрупування для подальшої реалізації. Згідно вказаних пропозицій ОСОБА_10 , схемою вчинення незаконного придбання права власності на земельні ділянки повинно бути використання документів підставних осіб та подальша подача їх до Лисянської райдержадміністрації для прийняття рішення про безоплатне виділення земельних ділянок на ім`я останніх. Згідно конкретизованого плану, ОСОБА_9 було запропоновано отримувати від підставних осіб, документи яких повинні були використатися для незаконного набуття права власності на землю, нотаріально посвідчені довіреності з метою подальшого швидкого та безперешкодного продажу земельних ділянок. Окрім цього ОСОБА_9 було зазначено, щоб довіреність від імені підставних осіб була видана на його ім`я, оскільки саме на нього покладалася функція щодо продажу землі.

В подальшому, відповідно до погодженого та деталізованого злочинного плану з ОСОБА_10 , останній до скоєння злочинів по незаконному набуттю права власності на земельні ділянки та подальшої їх реалізації залучив ОСОБА_11 , який, являючись активним учасником організованої групи та безпосереднім виконавцем, діючи відповідно до розподілених ролей, за фінансування ОСОБА_9 , підшукав осіб на чиє ім`я можливо отримати безоплатно у власність земельні ділянки та забезпечив доставку останніх до приватного нотаріуса Миронівського районного нотаріального округу ОСОБА_13 . При цьому вводив в оману останніх щодо законності своїх намірів, повідомляючи їм недостовірні дані щодо необхідності їхніх документів для приватизації великої площі землі для ведення господарства, усвідомлюючи при цьому що конституційні права останніх використаються для незаконного набуття права власності на земельні ділянки з метою подальшої їх реалізації. В період часу з вересня 2009 року по травень 2010 року, ОСОБА_11 в м. Миронівка Київської області отримав від осіб, документи (паспорт та ідентифікаційний код) які планувалося використати для незаконного набуття права власності на земельні ділянки, нотаріально посвідчені довіреності на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про представлення їхніх інтересів при оформленні документації на приватизацію земельних ділянок.

Далі ОСОБА_10 , на виконання злочинного плану розробленого з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підготував пакети фіктивних документів від імені підставних осіб підшуканих ОСОБА_11 для подачі останніх на розгляд до Лисянської райдержадміністрації щодо безоплатного виділення у приватну власність землі сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської, Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільської ради та Лисянської селищної ради Лисянського району Черкаської області; шляхом підроблення заяв на ім`я голови Лисянської РДА ОСОБА_14 про вибір місце розташування земельних ділянок та обґрунтування щодо відведення земельних ділянок в зазначених вище межах селищних рад, а ім`я голови Лисянської РДА ОСОБА_14 підписавши їх особисто від імені громадян на підставі їх паспортних даних.

Після чого, вищевказані документи ОСОБА_10 надав до Лисянської районної державної адміністрації. При цьому підсудними в повній мірі усвідомлювався факт того, що подані ними документи введуть в оману службових осіб Лисянської райдержадміністрації та членів земельної комісії та створять уявлення в останніх щодо прийняття рішення про передачу землі у приватну власність на законних підставах та не розкриють дійсних намірів отримання землі членами угрупування. Тобто останні усвідомлювали, що службові особи будуть введені ними в оману шляхом не повідомлення останнім даних, які б суттєво вплинули на їх поведінку. За результатами засідання земельної комісії при Лисянській райдержадміністрації було прийнято позитивне рішення щодо затвердження матеріалів по вибору місця розташування земельних ділянок для передачі у приватну власність для ведення особистого селянського господарства вищевказаним особам, із земель резервного фонду, в адміністративних межах зазначених сільських рад, та надання дозволу на розроблення проекту відведення земельних ділянок. При цьому члени земельної комісії, будучи введені в оману змістом поданих ОСОБА_10 документів, фактично не розуміли що позитивне рішення прийнято ними на користь членів угрупування. В подальшому, голова Лисянської районної державної адміністрації ОСОБА_14 , будучи не обізнаним з діяльністю злочинного угрупування та з фактичними їх намірами у отриманні земельних ділянок, не усвідомлюючи, що документи подані ОСОБА_10 являються підробленими, а самі особи від імені яких подано заяви не мають на меті займатися сільським господарством, зловживаючи своїм службовим становищем, що виразилося в тому, що він без погодження з органами місцевого самоврядування, в порушення ч. 3 ст. 71 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97 - ВР від 21 травня 1997 року; п.6 ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування, ратифікованої ЗУ «Про ратифікацію Європейської хартії місцевого самоврядування» № 452/97 - ВР від 15 липня 1997 року; ч.2 ст. 35 ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» № 586 - XIV від 09 квітня 1999 року; п. 58 Типового регламенту місцевої державної адміністрації, затвердженого постановою КМУ № 2263 від 11 грудня 1999 року, - підписав ряд розпоряджень, якими затверджувались проекти землеустрою, щодо відведення земельних ділянок громадянам у власність в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської, Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільської ради та Лисянської сільських рад.

В перших числах січня 2010 року ОСОБА_10 , на виконання обумовленого з ОСОБА_9 плану, після проведення підписання та реєстрації державних актів, отримав останні у Лисянському районному відділі Черкаської регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» з правом власності на земельні ділянки оформлені на підставних осіб. І у такий спосіб посвідчив юридичний факт, а саме факт володіння, користування і розпорядження особи земельною ділянкою, тобто права власника земельної ділянки. Таким чином ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримавши державні акти, шляхом обману, набули фактичну можливість користуватися, володіти і розпоряджатися земельним масивом загальною площею 285,5778 га, вартістю 3 771 948 грн. розташованим в межах: с. Кам`яний Брід Лисянського району Черкаської області, загальною площею 69,9982 га, які належать до земель резервного фонду Кам`янобрідської сільської ради, вартістю 945 955,67 грн.; с. Виноград Лисянського району Черкаської області, площею 39,9944, які належать до земель резервного фонду Виноградської сільської ради Лисянського району, вартістю 579 518, 86 грн.; Лисянської селищної ради Черкаської області, загальною площею 28,4981 га, які належать до земель резервного фонду Лисянської селищної ради Лисянського району, вартістю 387 887,63 грн.; Дашуківської сільської ради Черкаської області, площею 23,9961, які належать до земель резервного фонду Дашуківської сільської ради, вартістю 405654,07 грн.; Кам`янобрідської сільської ради Черкаської області, площею 25, 9978 га, які належать до земель резервного фонду Кам`янобрідської сільської ради, вартістю 351334, 26 грн.; Будищанської сільської ради Лисянського району Черкаської області, площею 31,1014 га, які належать до земель резервного фонду Будищанської сільської ради Лисянського району, вартістю 303 953, 98 грн.; Писарівської сільської ради Черкаської області, площею 27,9972, які належать до земель резервного фонду Писарівської сільської ради, вартістю 375 162, 48 грн.; Почапинської сільської ради Черкаської області, площею 15,9983 га, які належать до земель резервного фонду Почапинської сільської ради, вартістю 204 602, 25 грн.; Смільчинецької сільської ради Лисянського району Черкаської області, загальною площею 13,9985 га, які належать до земель резервного фонду Смільчинецької сільської ради, вартістю 161 766, 66 грн., - на який були складені зазначені державні акти. Тобто придбали право на зазначене майно, яке таким чином протиправно вилучили з власності держави в особі Лисянської районної державної адміністрації Черкаської області. Продовжуючи доведення свого злочинного умислу до логічного завершення, згідно розробленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 плану злочинної діяльності угрупування, ОСОБА_9 , з метою переходу права власності, достовірно знаючи що вищевказані державні акти оформлені на підставних осіб, на підставі подання до Лисянської райдержадміністрації завідомо неправдивих даних, повідомлення яких являється обов`язковим, щодо бажання отримати земельні ділянки жителями м. Миронівка та Миронівського району, надав вказівку ОСОБА_10 про переоформлення вказаних земельних ділянок для незаконного їх продажу.

ОСОБА_11 вищевказані угоди укладалися фактично без отримання грошових коштів передбачених в угодах купівлі продажу, оскільки згідно плану угрупуванням було передбачено отримання передоплати від потенційного покупця земельної ділянки, що в свою чергу забезпечувало функціонування злочинної групи на стадії незаконного придбання права власності на земельні ділянки, залишки ж коштів від передоплати за землю розподілялися пропорційно між учасниками угрупування, привласнювалися та використовувалися на власний розсуд.

При цьому ним і ОСОБА_10 в цей період часу з метою незаконного заволодіння шляхом шахрайства земельними ділянками в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської, Писарівської, Виноградської, Будищенської, Дашуківської сільської рад та Лисянської селищної ради Лисянської району Черкаської області загальною площею 285,5778 га, вартістю 3 771 948 грн., вчинювалися підроблення документів та використання підроблених документів.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою та спільно, в період тривалого часу з вересня 2009 року по травень 2010 року, діючи умисно, в інтересах особистого незаконного збагачення, з метою протиправної реалізації земельних ділянок, в повній мірі усвідомлюючи положення ст. 121 ЗК України, яким передбачено права громадян України, в межах норм безоплатної передачі земельних ділянок, отримати безоплатно у власність земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства площею до 2,0000 га, діючи у складі організованої групи, шляхом підшукування осіб, документи яких (паспорт та ідентифікаційний код) можливо використати для придбання права власності на земельні ділянки, введення останніх в оману щодо законності своїх намірів та використання Конституційних прав останніх, подачі завідомо неправдивих документів, які слугували підставою для придбання права власності на землю, шляхом обману, що виразився у приховуванні фактичних намірів отримання земельних ділянок та повідомленні посадовим особам та членам земельної комісії Лисянської райдержадміністрації неправдивих даних щодо представлення інтересів громадян жителів м. Миронівка та Миронівського району Київської області в оформленні права власності на земельні ділянки з метою подальшого ведення останніми особистого селянського господарства, незаконно заволоділи земельними ділянками розташованими в адміністративних межах с. Кам`яний Брід Лисянського району Черкаської області, загальною площею 69,9982 га, які належать до земель резервного фонду Кам`янобрідської сільської ради, вартістю 945 955,67 грн.; с. Виноград Лисянського району Черкаської області, площею 39,9944, які належать до земель резервного фонду Виноградської сільської ради Лисянського району, вартістю 579 518, 86 грн.; Лисянської селищної ради Черкаської області, загальною площею 28,4981 га, які належать до земель резервного фонду Лисянської селищної ради Лисянського району, вартістю 387 887,63 грн.; Дашуківської сільської ради Черкаської області, площею 23,9961, які належать до земель резервного фонду Дашуківської сільської ради, вартістю 405654,07 гривень; Кам`янобрідської сільської ради Черкаської області, площею 25, 9978 га, які належать до земель резервного фонду Кам`янобрідської сільської ради, вартістю 351334, 26 грн.; Будищанської сільської ради Лисянського району Черкаської області, площею 31,1014 га, які належать до земель резервного фонду Будищанської сільської ради Лисянського району, вартістю 303 953, 98 грн.; Писарівської сільської ради Черкаської області, площею 27,9972, які належать до земель резервного фонду Писарівської сільської ради, вартістю 375 162, 48 грн.; Почапинської сільської ради Черкаської області, площею 15,9983 га, які належать до земель резервного фонду Почапинської сільської ради, вартістю 204 602, 25 грн.; Смільчинецької сільської ради Лисянського району Черкаської області, загальною площею 13,9985 га, які належать до земель резервного фонду Смільчинецької сільської ради, вартістю 161 766, 66 грн.

Загальна площа земельних ділянок резервного фонду в адміністративних межах Кам`янобрідської, Смільчинецької, Почапинської, Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільської ради та Лисянської селищної ради Лисянського району Черкаської області становила 285,5778 га, вартістю 3 771 948 грн., що в 8 681 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

В поданих на вирок апеляціях та внесених до них змінах:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 , не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 190 КК України, просить про скасування вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким засудити: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кожного за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, мотивуючи, що засуджені вчинили злочини у складі організованої групи, своїми діями незаконно заволоділи земельними ділянками резервного фонду загальною площею 285,5778 га, вартістю 3 771 948 грн., що в 8 681 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром. В частині засудження ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 та ч.3 ст. 358 КК України кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, мотивуючи, що факт підробки документів, описаний у вироку, слід розцінювати як спосіб вчинення шахрайства, а тому не повинен окремо кваліфікуватися за ст. 358 КК України в редакції на час вчинення інкримінованих діянь;

- засуджений ОСОБА_10 , мотивуючи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування судом кримінального закону та суворість призначеного покарання, просить скасувати вирок в частині засудження його за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України за фактом підроблення заяв громадян на адресу голови Лисянської районної державної адміністрації, а справу в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, а в частині його засудження за ч. 4 ст. 190 КК України - змінити, виключити з вироку як невідповідний встановленим фактичним обставинам висновок суду щодо вчинення злочину організованою групою і, з урахуванням пом`якшуючих його покарання обставини, а також, що від громадян, на ім`я яких оформлялось право власності на земельні ділянки та Лисянської районної державної адміністрації на його адресу жодних претензій не надходило, а обставини заволодіння земельними ділянками, за виключенням факту вчинення злочину організованою групою, він визнав і визнає повністю, щиро кається і дав відповідні послідовні показання, сприяв розкриттю злочину просить не позбавляти його волі реально та призначити йому мінімальне за розміром покарання за ч. 4 ст. 190 КК України та застосуванням положень ст. 75 КК України.

Засуджені ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та їх захисник вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав змінену апеляцію прокурора ОСОБА_12 і просив її задовольнити в повному обсязі та задовольнити частково апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_10 , доводи засудженого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляцію (т.23 а.с. 294) з наведених в ній мотивів, і зазначили, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ст. 358 КК України є необґрунтованим, оскільки заяви від імені осіб на виділення земельних ділянок не можуть бути предметом даного злочину, а також вказали на надмірну суворість призначеного ОСОБА_10 покарання, яке, з урахуванням внесених змін до апеляційних скарг, зменшенням обсягу обвинувачення та наявності обставин, які просять урахувати м`якості пом`якшуючих визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, відсутність тяжких наслідків та усунення завданої державі шкоди шляхом повернення земель до державного фонду, а також з урахуванням того, що фактично ОСОБА_10 частково реально відбув призначене судом покарання з урахуванням попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та просять з наведених підстав закрити кримінальну справу про обвинувачення засуджених за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України і пом`якшити покарання за ч. 4 ст. 190 КК України, думку засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і їх захисника адвоката ОСОБА_7 , які частково погоджуються з апеляційними доводами прокурора і засудженого ОСОБА_10 , просять залишити без змін вирок в частині застосування ст. 75 КК України, вивчивши та частково дослідивши в межах заявлених клопотань матеріали справи, перевіривши та обміркувавши апеляційні доводи і вимоги як прокурора, так і засудженого ОСОБА_10 , з урахуванням внесених до них змін, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_10 та відповідно до ч. 2 ст. 365 щодо ОСОБА_11 - зміні, з таких підстав

Висновок суду про доведеність винуватості кожного із засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами, на які є посилання у вироку.

Під час апеляційного розгляду засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнали свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та розкаялись щодо фактично вчинених ними дій, описаних у вироку суду, заперечивши лише вчинення шахрайства організованою групою.

Як вбачається з апеляції засудженого ОСОБА_10 , він не оспорює правильність встановлення фактичних обставин справи щодо обвинувачення останнього, ОСОБА_9 , та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України, а зазначає про неправильне застосування кримінального закону при юридичній оцінці діяння за ч. 4 ст. 190 КК, зокрема щодо відсутності кваліфікуючої ознаки злочину шахрайства, вчиненого організованою групою.

Тобто, фактичні обставини вчинення кожним із засуджених за вказаних у вироку обставин заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а відповідно і правильність кваліфікації дії ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України, (зокрема за кваліфікуючою ознакою цього злочину придбання права на майно в особливо великих розмірах) учасники судового розгляду у тому числі і засуджені не оспорюють, і в цій частині кожний із засуджених, у тому числі і ОСОБА_10 , повністю визнав свою вину і щиро кається.

Тому, перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів засудженого ОСОБА_10 про невідповідність встановленим фактичним обставинам висновку суду щодо вчинення злочину організованою групою, який наголошує, що організованої групи у них не було, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 навіть не були знайомі і спільного плану злочинних дій вони не розробляли, колегії суддів за клопотанням прокурора, захисника ОСОБА_8 та на виконання вказівок ВССУ в ухвалі від 24.02.2015 року провела часткове судове слідство, допит обвинувачених, дослідження доказів, на які є посилання у клопотаннях учасників судового розгляду та вивчено дані, які характеризують засуджених, і знайшла, що суд першої інстанції правильно оцінив встановлені обставини справи щодо кваліфікації дій засуджених щодо шахрайства як таких, що вчинені організованою групою. На це вказують встановлені судом обставини злочинної діяльності обвинувачених, що підтверджуються наявними та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Оцінюючи доводи апеляції ОСОБА_10 , щодо відсутності в його діях шахрайства вчиненого організованою групою, тобто неправильної кваліфікації дій за ч. 4 ст. 190 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відповідно до п. 9 Постанови пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності. Стійкість організованої групи та злочинної організації полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об`єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо). На здатність об`єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 показав, що він займається питаннями продажу нерухомості й проживає у м. Києві. З ОСОБА_10 його познайомила його секретар приблизно за рік до описаних в обвинуваченні подій. Під час однієї з розмов ОСОБА_10 запропонував йому купити землю в Черкаській області. Він погодився, й розповів про це ОСОБА_15 , яка мала намір придбати 200-300 га землі для зайняття сільськогосподарським виробництвом. В ході цих домовленостей він придбав через ОСОБА_10 20 га землі, а також значну кількість землі придбала ОСОБА_15 . Частина цієї землі купувалася у фізичних осіб через довіреності, які були оформлені на ім`я ОСОБА_11 , якого він на той час не знав, познайомившись з ним лише у вересні 2010 року. Яким чином ОСОБА_10 отримував та оформлював землю він не знав. Він давав йому гроші як власні, так і від імені ОСОБА_15 , як у якості авансу, так і в якості оплати за землю. Заперечив факт створення та існування організованої групи, однак визнав факт вчинення ним шахрайства в особливо великому розмірі за ч. 4 ст. 190 КК України.

ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що з ОСОБА_9 його познайомила спільна знайома приблизно за півтора року до подій, описаних в обвинуваченні. Він мав у власності на той час 10 га землі у Лисянському районі Черкаської області. Оскільки ОСОБА_9 шукав для купівлі землю, він запропонував йому продати вказані 10 га землі. Після цього потрібна була для продажу ще земля, яку він отримував та оформляв за сприянням колишнього голови Лисянської райдержадміністрації. Оскільки закон не дозволяє виділення одній особі земельної ділянки площею понад 2 га, він був змушений шукати осіб, які за винагороду в сумі близько 500 грн. погоджувалися на оформлення на їх ім`я земельних ділянок, для чого надавали копії своїх документів та підписували у нотаріуса відповідне доручення на його ім`я на право здійснення від імені особи всіх необхідних дій щодо оформлення землі з подальшим правом її продажу. Також для допомоги в пошуку людей він залучив свого сусіда ОСОБА_11 , про якого ОСОБА_9 нічого не знав. Частина доручень оформлялася також і на ім`я самих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , копії документів яких він мав. Гроші для вказаних дій він брав у ОСОБА_9 , частину з яких передавав ОСОБА_11 для оплати людям. Заперечив факт створення та існування організованої групи, однак визнав факт вчинення ним шахрайства в особливо великому розмірі за ч. 4 ст. 190 КК України. Також заперечив факт підробки документів як окремий злочин з підстав, викладених в апеляції.

ОСОБА_11 у судовому засіданні показав, що він на прохання ОСОБА_10 допомагав йому шукати людей, на ім`я яких оформлювалася земля. Також він був присутнім у нотаріуса при підписанні людьми доручень на право оформлення від іх імені земельних ділянок з подальшим правом їх продажу. Гроші для оплати людям він отримував від ОСОБА_10 , хоча сам жодної вигоди від цього не мав. ОСОБА_10 говорив, що на цих землях буде організоване сільськогосподарське підприємство, де він зможе завідувати садом, оскільки є за освітою арграрієм. Підтвердив, що ОСОБА_9 він не знав. Останній йому зателефонував, взявши номер телефона у дружини ОСОБА_10 , лише у вересні 2010 року. Заперечив факт створення та існування організованої групи, однак визнав факт вчинення ним шахрайства в особливо великому розмірі за ч. 4 ст. 190 КК України.

Невизнання засудженими вчинення ними шахрайства в складі організованої групи, спростовується зокрема їх же показаннями засуджених, які вони дали в ході досудового розслідування і які досліджені як судом першої інстанції так і апеляційним судом.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_9 детально та послідовно розповів про обставини свого знайомства з ОСОБА_10 , досягнення з ним домовленостей щодо спільної реалізації намірів по приватизації земельних ділянок на підставних осіб, розподіл функцій між учасниками, які полягали у підшукуванні покупця, осіб, на яких в подальшому оформляли державні акти на землю, огляд земельних ділянок, оформлення довіреностей, внесення грошових коштів.

При цьому, останній пояснював, що за його власною ініціативою до нотаріально посвідчених довіреностей, від імені громадян на право розпоряджатися земельними ділянками на території Лисянського району, вносилися його анкетні дані з метою подальшої можливості укладання договорів купівлі-продажу земельних ділянок. Особисто він не був присутній у нотаріуса під час видачі особам довіреностей на право розпоряджатися земельними ділянками на його ім`я, а лише надав свої анкетні дані ОСОБА_10 та вказав вписати їх в нотаріально посвідчені довіреності. В ході оформлення документації на придбання земельних ділянок ним проводилися огляди кожної ділянки, отримувалися кошти у ОСОБА_15 , які в подальшому передавалися ОСОБА_10 , про що останній надавалися розписки. Також, ним особисто придбано земельну ділянку площею 20 га на яку витрачено 10-11 тисяч доларів США (Т-16, а.с. 93-94, 95, Т-18, а.с. 8-13, Т-19, а.с. 146-147).

У протоколах допитів в якості обвинуваченого ОСОБА_10 також давав детальні пояснення з приводу їх з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 злочинної діяльності (Т-16, а.с. 44-45, Т-18, а.с. 117-119, Т-19, а.с. 77-78).

Аналогічні показання про свою роль у зазначеній організованій групі давав ОСОБА_11 , зазначаючи, що в кінці 2009 року ОСОБА_10 запропонував йому за певну суму грошових коштів підшукувати осіб, які перебувають у скрутному матеріальному становищі, з метою сплати коштів за надання особистих документів на підставі яких приватним нотаріусом виготовлялися відповідні доручення на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .. На початку 2010 року ОСОБА_10 було надано вказівку про оформлення зазначених доручень на його ім`я та ОСОБА_9 , тому, ці доручення в подальшому оформлялися саме таким чином. Ініціатором отримання земельних ділянок саме в Лисянському районі Черкаської області був безпосередньо ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 в свою чергу фінансував всі витрати пов`язані з отриманням земельних ділянок (Т-16, а.с. 151-152, 95, Т-18, а.с. 110-115, Т-19, а.с. 219-220).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено, що підтвердилось під час апеляційного розгляду, що у вчиненні шахрайства брали участь три особи, зокрема засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які попередньо організувалися у стійке об`єднання для вчинення продовжуваного злочину, спрямованого на заволодіння значною кількістю земельних ділянок. На внутрішню стійкість цього об`єднання вказує, зокрема, його стабільний персональний склад. Вони діяли за заздалегідь розробленим планом з чітким розподілом функції. Той факт, як стверджують обвинувачені, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 безпосередньо не підтримували між собою зв`язку, а їхні дії координувалися через ОСОБА_10 , не ставить під сумнів наявність організованої групи, адже визначальним у даному випадку є діяльність осіб за спільним планом, відомим всім учасникам групи, що не викликає сумнівів, зважаючи на результати та масштаби їх діяльності.

З такими висновками суду першої інстанції фактично погодилися засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які вирок суду в цілому і зокрема щодо цих обставин не оскаржили.

Колегія судів також ураховує і те, що суд касаційної інстанції у своїй ухвалі від 10.06.2014 року про скасування попереднього рішення апеляційного суду у цій же справі від 19.11.2013 року, визнав невмотивованим та передчасним рішення про виключення з обвинувачення засуджених наведеної ознаки шахрайства - вчинення шахрайства «організованою групою», у зв`язку з чим указав на порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК 1960 року. Висновку про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації діяння за ч. 4 ст. 190 КК через виключення окремої кваліфікуючої ознаки в ухвалі немає і на такій підставі рішення апеляційного суду від 19 листопада 2013 року в зазначеній частині не скасовувалося.

Отже колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно правильності кваліфікації дій обвинувачених щодо шахрайства як таких, що були вчинені організованою групою, що також визнається слушним й в ухвалі ВССУ. Як було зазначено в обвинуваченні, визнаному доведеним судом першої інстанції, обвинувачені утворили організовану групу, дії якої були об`єднані спільним умислом усіх обвинувачених, спрямованим на вчинення шахрайства, а тому , повно і всебічно перевіривши в цій частині апеляційні доводи засудженого ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що вони не знайшли свого підтвердження і спростовуються зазначеними у вироку суду та ухвалі доказами , а тому вважає правильною кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, організованою групою.

Перевіривши доводи прокурора та сторони захисту щодо засудження ОСОБА_10 , як і ОСОБА_11 за ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960р., вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 365 КПК України 1960 року передбачається, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960р., підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді, серед інших, є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та сторони захисту стосовно невідповідності кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2, 3 ст. 358 КК України, встановленим фактичним обставинам справи, у зв`язку з тим, що діяння, стосовно їх змісту та предмету, були інкриміновані кожному в редакції вказаної статті КК України, яка стала чинною лише у 2011 році, тоді як події злочину мали місце у період з вересня 2009 року по травень 2010 року.

Станом на 2009-2010 роки, тобто на момент вчинення злочинів, ч. 1 ст. 358 КК України мала наступну диспозицію: «Підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут».

Частина друга вказаної статті передбачала підвищену відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а частина третя статті передбачала відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Зазначена редакція ст. 358 КК України зберігала свою чинність до 01.07.2011 року. З цієї дати набрав чинності закон України від 07.04.2011 року № 3207-VI, яким ст. 358 КК України була викладена в новій редакції, а саме: 1. Підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут; 2. Складання чи видача працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків, підроблення з метою використання або збуту посвідчень, інших офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, виготовлення підроблених офіційних печаток, штампів чи бланків з метою їх збуту або їх збут чи збут завідомо підроблених офіційних документів, у тому числі особистих документів особи.

Частина третя вказаної статті передбачала підвищену відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а частина четверта статті передбачала відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

З точки зору дії закону при кримінальну відповідальність у часі дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ст. 358 КК України могли кваліфікуватися лише за редакцією ст. 358 КК України, яка діяла до 01.07.2011 року, оскільки у новій редакції даної статті обсяг диспозиції, а відтак і обсяг кримінальної відповідальності, значно розширився.

Враховуючи, що закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі лише у разі пом`якшення кримінальної відповідальності, застосування положень ч. 3 ст. 358 КК України в редакції 2011 року є також неможливим, адже у новій редакції статті такого пом`якшення не відбулося.

За змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд визнав винними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 358 КК України, зокрема у складанні завідомо підроблених офіційних документів з метою використання та за ч. 3 ст. 358 КК України - як підроблення офіційного документу, який надає права, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи заяви від імені особи на виділення земельної ділянки та документ щодо обґрунтування доцільності виділення особі землі не можуть бути предметом злочину за ст. 358 КК України в редакції, яка діяла до 01.07.2011 року, оскільки предметом цього злочину можуть виступати лише посвідчення чи інші офіційні документи, які видаються чи посвідчуються іншим спеціальним суб`єктом, а саме підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи.

При цьому колегія суддів враховує, що у підписаних у нотаріуса довіреностях особи, на чиє ім`я мали приватизуватися обвинуваченими земельні ділянки, не надавали прямого права обвинуваченим підписувати від їх імені заяви на виділення таких ділянок, й обвинувачені робили це на власний розсуд.

Крім того, факт підробки ОСОБА_10 . Та ОСОБА_11 документів, інкримінований органом досудового розслідування та описаний у вироку, колегією суддів розцінюється як спосіб вчинення шахрайства, а тому не може окремо кваліфікуватися за ст. 358 КК України в редакції станом на час вчинення діянь.

Таким чином колегія суддів знайшла обґрунтованими в цій частині апеляційні вимоги прокурора і засудженого ОСОБА_10 , і ці обставини в порядку ч. 2 ст. 365 КПК України 1960 року є підстави для прийняття рішення на користь засудженого ОСОБА_11 , в інтересах якого апеляції не надійшли.

З урахуванням викладеного, на виконання вимог ст. 376 КПК України 1960р., вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2, 3 ст. 358 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа в цій частині закриттю у зв`язку з невірною кваліфікацією їх дій щодо відповідної редакції ст. 358 КК України, а також за відсутністю в діях вказаних осіб складу цього злочину в редакції статті, що діяла на час вчинення діяння, а саме його предмету.

Також обґрунтованими є апеляційні доводи прокурора і засудженого ОСОБА_10 про невідповідність призначеного останньому судом першої інстанції покарання внаслідок його суворості, з огляду на те, що згідно ухвали касаційної інстанції від 24.02.2015 року було скасовано вирок апеляційного суду у цій же справі від 05.11.2014 року зокрема щодо ОСОБА_10 , якому було пом`якшено основне покарання до 5 років позбавлення волі, через істотні порушення кримінально-процесуального закону, тобто не через м`якість призначеного засудженим покарання, а доводи прокурора про м`якість такого покарання за розміром, касаційний суд визнав переконливо не аргументованими, та, зважаючи на суть правової позиції суду касаційної інстанції в ухвалі від 10.06.2014 року й положення ст. 400 КПК 1960 року, - неприйнятними.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст. 190 КК України не в повній мірі були враховані вимоги ст.ст. 65, 66 КК України, призвело до призначення покарання, яке є несправедливим внаслідок його суворості А тому апеляційної скарги прокурора в зміненій редакції та засудженого ОСОБА_10 щодо суворості призначеного останньому покарання, заслуговують на увагу.

З огляду на вимоги прокурора про закриття щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 справи в частині обвинувачення за ч. 1 і 2 ст. 358 КК у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, та пом`якшення ОСОБА_10 основного покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі до 5 років, що є відповідно покращенням становища засуджених, суд апеляційної інстанції має постановити ухвалу про зміну вироку місцевого суду.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 тяжкості злочину, та особі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 внаслідок м`якості, та призначення за новим вироком ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , як і засудженому ОСОБА_10 , покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна без застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів суд першої інстанції в цілому дотримався зазначених вимог закону і призначив покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 с у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винних, кожен з яких вперше притягнутий до відповідальності, щиро розкаюється у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання та нинішнім чи колишнім місцем роботи, на утриманні засудженого ОСОБА_9 є двоє малолітніх дітей, батьки похилого віку, а ОСОБА_11 має поганий стан здоров`я є інвалідом другої групи, на що посилання у вироку суд і не спростовано стороною обвинувачення, що обґрунтовано визнано судом в якості пом`якшуючих покарання обставин, при відсутності обставин, які обтяжують покарання щодо кожного з них.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 10.06.2014 року, якою переглядалась ухвала апеляційного суду Черкаської області від 19.11.2013 року, в тому числі і щодо призначення засудженим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначено позицію щодо недоцільності застосування звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до положень ст. 399 КПК України вказівки вищестоящого суду є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій за умови доведення обвинувачення в тому ж об`ємі і та тих же обставин, які були встановлені судом першої інстанції, та наведені у вироку, в зокрема в апеляційній та касаційні скаргах сторони обвинувачення.

На даний час обсяг обвинувачення та обставини, які відповідно до положень ст. 65 КК України суд зобов`язаний урахувати при вирішення питання щодо покарання кожного із засуджених і стосовно можливості їх виправлення без ізоляції від суспільства змінилися.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 24.02.2015р. задоволено частково касаційну скаргу прокурора, а вирок апеляційного суду Черкаської області від 05.11.2014 року скасовано в силу п.1 ч.1 ст. 398 КПК України 1960 року через істотні порушення кримінально-процесуального закону, тобто не через м`якість призначеного засудженим покарання. Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного засудженим покарання за розміром, касаційний суд визнав їх переконливо не аргументованими, та, зважаючи на суть правової позиції суду касаційної інстанції в ухвалі від 10 червня 2014 року й положення ст. 400 КПК 1960 року, такими, що є неприйнятними.

До початку нового апеляційного розгляду справи прокурором внесено зміни до апеляційної скарги, в якій прокурор фактично відмовився від обвинувачення засуджених за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України з підстав відсутності в діях засуджених складу цього злочину, що також знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Крім того, колегія суддів з огляду на поведінку засуджених, вважає що кожний із них щиро розкаялися у вчиненні злочину і на протязі тривалого періоду часу з моменту його вчинення з 2010 року, перебуваючи на волі, довели своє бажання виправитися, будь-яких правопорушень не вчинили, дотримувалися належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування і судового розгляду справи.

Колегія суддів при цьому також ураховує і те, що за обставин справи засуджені фактично перебували під вартою в ході досудового слідства та судового розгляду, зокрема: ОСОБА_9 з 07.09. 2010 року по 04.11.2010 року (т.16 а. с. 1-6, 38, 46-48), з 05.11. 2014 року по 13.03.2015 року (т.24 а. с. 83 (постанова попереднього розгляду від 13.03.2015 року)), а (всього 6 місяць 6 днів); ОСОБА_11 - з 07.09.2010 року по 04.11.2010 року (т.16, а. с. 100-105, 142, т.18, а. с. 21) та з 05.11.2014 року по 13.132015 року (т.24, а. с. 83 (постанова попереднього розгляду від 13.03.2015 року)) (6 місяць і 6 днів), що з урахуванням положень внесених змін до ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, колегія суддів приймає до уваги, що Лисянська райдержадміністрація Черкаської області відмовилась в суді підтримувати свій цивільний позов про відшкодування завданих збитків, що стало підставою залишення його без розгляду.

Тому, з огляду на такі обставини, зміну апеляційних вимог, зменшення обсягу обвинувачення, ступеня тяжкості вчиненого засудженими злочину, визнання своєї вини та сприяння розкриттю злочину і щире каяття у його вчиненні, а також даних про особу кожного із них, обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих таке, що додатково обумовлює правильність застосування судом першої інстанції до засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 при призначенні їм покарання положень ст. 75, 76 КК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення як ОСОБА_9 так і ОСОБА_11 без ізоляції його від суспільства, з випробуванням протягом іспитового строку та покладенням на них судом передбачених ч.1 ст.76 КК України обов`язків, і знаходить ці обставини такими, що обумовлюють і дають можливість апеляційному суду не застосовувати положення ст. 399 КПК України 1960 року щодо обов`язковості вказівок вищестоящого суду.

Перевіряючи на даний час обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо вирішення питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_10 , колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу винного, який позитивно характеризується по місцю проживання, одружений, раніше не судимий, пом`якшуючі покарання обставини, зокрема: молодій вік, наявність на утриманні малолітньої дитини та вагітної дружини, що засуджений являється потерпілим від аварії на ЧАЕС 4 категорії, здійснює догляд за тещею, яка за станом здоров`я потребує стороннього догляду, за відсутність обставин, що обтяжує покарання, призначив ОСОБА_10 покарання нерозмірно суворе в порівнянні з іншими, оскільки, як це зазначено в обвинуваченні, визнаному доведеним судом першої інстанції, спільні дії засуджених були об`єднані єдиним умислом, спрямованим на вчинення шахрайства, а тому кожний із них має нести порівняно рівну за розміром та обсягом відповідальність стосовно за один і той злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки ці дії охоплювалися їх спільним умислом, а тому й призначені їм за цей злочин розмір та вид покарання мають зберігати ознаки паритетності.

Крім вищезазначених обставин стосовно підстав пом`якшення засудженому такого покарання, а саме визнання обґрунтованими апеляційних доводів прокурора і засудженого ОСОБА_10 про невідповідність призначеного останньому судом першої інстанції покарання внаслідок його суворості, з огляду на те, що згідно ухвали касаційної інстанції від 24.02.2015 року було скасовано вирок апеляційного суду у цій же справі від 05.11.2014 року зокрема щодо ОСОБА_10 , якому було пом`якшено основне покарання до 5 років позбавлення волі, через істотні порушення кримінально-процесуального закону, тобто не через м`якість призначеного засудженим покарання, а доводи прокурора про м`якість такого покарання за розміром, касаційний суд визнав переконливо не аргументованими, та, зважаючи на суть правової позиції суду касаційної інстанції в ухвалі від 10.06.2014 року й положення ст. 400 КПК 1960 року, неприйнятними, колегія суддів ураховує також ряд інших обставин, які не були враховані судом першої інстанції та мають бути враховані при призначенні ОСОБА_10 покарання.

На даний час об`єм обвинувачення та обставини, які відповідно до положень ст. 65 КК України суд зобов`язаний урахувати при вирішення питання щодо покарання засудженого, як і стосовно можливості його виправлення без ізоляції від суспільства змінилися.

Сам засуджений ОСОБА_10 у змінах до апеляції від 19.11.2013 року, у дебатах та в останньому слові заявив про визнання своєї вини та щире каяття у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 24.02.2015р. задоволено частково касаційну скаргу прокурора, а вирок апеляційного суду Черкаської області від 05.11.2014 року скасовано в силу п.1 ч.1 ст. 398 КПК України 1960 року через істотні порушення кримінально-процесуального закону, тобто не через м`якість призначеного засудженим покарання. Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного засудженим покарання за розміром, касаційний суд визнав їх переконливо не аргументованими, та, зважаючи на суть правової позиції суду касаційної інстанції в ухвалі від 10 червня 2014 року й положення ст. 400 КПК 1960 року, є неприйнятними.

До початку нового апеляційного розгляду справи прокурором внесено зміни до апеляційної скарги, в якій прокурор фактично відмовився від обвинувачення засуджених за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України з підстав відсутності в діях останніх складу цього злочину, що також знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи. При цьому прокурор, як і засуджений ОСОБА_10 , який також змінив свої апеляційні вимоги і своє ставлення до скоєного та визнає свою вину, просить про пом`якшення покарання останньому.

Крім того, з огляду на те, що ОСОБА_10 , змінивши свої апеляційні вимоги і своє ставлення до скоєного, визнає свою вину, а також з огляду на поведінку засудженого ОСОБА_10 після вчинення злочину, колегія суддів вважає, що він дійсно щиро розкаявся у вчиненні злочину, на протязі тривалого періоду часу з моменту його вчинення з 2010 року, перебуваючи на волі, довів своє бажання виправитися, будь-яких правопорушень не вчинив, дотримувався належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування і судового розгляду справи, працює, проявляє активну позицію у громадському житті, що полягає у співпраці з органами місцевого самоврядування по закупівлі продуктів харчування для дошкільних навчальних закладів, проведенні та організації культурних заходів в м. Богуслав, в нього народилася ще одна дитина і на даний час на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.

Колегія суддів при цьому також ураховує і те, що за обставин справи засуджений ОСОБА_10 , як і інші фактично перебував під вартою в ході досудового слідства та судового розгляду з 01 по 10 вересня 2010 року (т.16 а. с.1-6, 38, 46-48) та з 05 листопада 2014 року по 13 березня 2015 року (т.24 а.с. 83) (постанова попереднього розгляду від 13.03.2015 року)), що з урахуванням змінених положень ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також ураховується і те, що Лисянська райдержадміністрація Черкаської області не підтримала в суді цивільний позов про відшкодування завданих збитків, а земельні ділянки повернуто до резервних фондів органів місцевого самоврядування.

Таким чином, провівши на виконання вказівок суду касаційної інстанції з метою перевірки доводів, наведених в апеляціях та касаційних скаргах як прокурора, так і сторони захисту, часткове судове слідство у кримінальній справі в межах апеляційних вимог, з урахуванням внесених до них змін, поданих клопотань та вимог як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку, що за встановлених зазначених вище обставин зобов`язана пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі.

Також, з урахуванням зазначених вище встановлених фактичних обставин даної справи, зменшення обсягу обвинувачення, даних про особу ОСОБА_10 , обставини, які пом`якшують його покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, а тому можливим застосування і щодо нього положення ст. 75 КК України, що законом не заборонено, та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням на протязі іспитового строку, та виконання передбачених п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України обов`язків. Відповідно до ст. 77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна засудженого, яке передбачене санкцією ч.4 ст.190 КК України, в такому випадку не може бути призначене.

Колегія суддів вважає, що вирішення таким чином питання про покарання кожного із засуджених буде достатнім для їх виправлення та перевиховання, відповідним щодо встановлених обставин справи, та справедливим, і тому відкидає доводи прокурора про призначення засудженими покарання без застосування ст. 75 КК України.

Зважаючи на вимоги ст. 365 КПК України 1960 року, з урахуванням того, що вироком суду першої інстанції ухвалено про скасування арешту на майно засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 після набрання вироком законної сили, також відповідно підлягає скасуванню після набрання вироком законної сили і арешт, накладений на майно засудженого ОСОБА_10 .

В решті оскаржений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 колегія суддів знаходить законним і обґрунтованим.

У справі (т. 23, а.с. 251) міститься постанова Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 26 квітня 2013 року, якою в порядку статей 409, 411 КПК 1960 року внесено виправлення до вступної частини вироку цього ж суду і зазначено - вважати його постановленим 05 квітня 2013 року.

Керуючись ст.365, 366, 367, 370, 371, 372, 376, 377, 399 КПК України 1960 року, пунктами 11,15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляції прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_10 (в зміненій редакції) задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 5 квітня 2013 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Скасувати цей вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 5 квітня 2013 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині обвинувачення кожного, засудження та призначення покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України через неправильне застосування кримінального закону, а кримінальну справу в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу зазначених злочинів, та виключити з вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за сукупністю злочинів згідно ст. 70 КК України.

Пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання і вважати його засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна відповідно до ст.77 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Скасувати арешт, накладений на майно засудженого ОСОБА_10 (кошти в сумі 277 грн., які знаходяться на депозитному рахунку ВФЗБО УМВС України в Черкаській області та автомобіль марки Опель Астра д.н.з НОМЕР_1 , зареєстрований у Миронівському РЕВ ДАІ Київської області).

В решті вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 5 квітня 2013 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляції прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками процесу в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду Країни з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом шести місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :