Справа №479/607/15-к 24.09.2015 31.08.2015 24.09.2015
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000793 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2015 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Криве Озеро, Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Криве Озеро, Кривоозерського району Миколаївської області, обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України,

та щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Криве Озеро, Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, обвинуваченого за ст. ст. 185 ч.3, ст. 304 ч.1 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Криве Озеро, Кривоозерського району Миколаївської області, обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України, відносно яких вирок не оскаржується,

Провадження № 11-кп/784/691/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
за участю :

секретаря ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить змінити вирок суду та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 також просить змінити вирок суду та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вирок не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винуватими у скоєні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі обом обвинуваченим.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 , не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст. 75 КК України та не звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що він один з усіх обвинувачених відшкодував потерпілим найбільшу суму заподіяних збитків. Вказує, що потерпілі під час судових дебатів просили не призначати йому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі, щоб він мав змогу відшкодувати матеріальну шкоду. Посилається і на те, що він під час досудового розслідування дотримувався належної процесуальної поведінки підозрюваного. На його думку наведені обставини дають підстави для звільнення від відбування покарання з випробування. Не погоджується з висновком суду про особливу зухвалість способу вчинення крадіжок. Також не погоджується з вирішенням судом цивільного позову. Вважає, що суд безпідставно стягнув з нього та ОСОБА_6 111000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, оскільки заподіяна шкода згідно мотивувальної частини вироку становить 85350 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій, також вважає, що суд безпідставно не звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував, що він вперше вчинив злочин. На думку обвинуваченого, зазначене разом з обставинами, що пом`якшують покарання, дає можливість звільнити його від відбування з випробуванням. Вказує і на те, що суд не мотивував свого висновку про те, що злочин вчинено зухвалим способом. Зазначає, що така обставина не передбачена ст. 67 КК України і не може бути визнана обставиною, що обтяжує покарання.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в жовтні 2013 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 за пропозицією ОСОБА_5 , на його автомобілі марки ВАЗ-2108, приїхали до будівлі млина, що розташований на околиці с. Берізки Кривоозерського району, який належить на праві власності потерпілому ОСОБА_11 . За допомогою пилки по металу вони перепилили металеву решітку на вікні, через яке проникли в приміщення, звідки таємно викрали електродвигун б/у з дробильної електроустановки, вартістю 6000 грн., який продали.
Наприкінці листопада 2014 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки "Волга -24", приїхав до складу, розташованого на околиці с. Очеретня Кривоозерсього району. За допомогою пилки по металу спиляв дужку навісного замка на вхідних дверях, проник в приміщення складу, звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 насіння соняшника в кількості 2000 кг по ціні 4 грн. 70 коп. за 1 кг, на загальну суму 9400 грн. Викрадене завантажив в мішки, які були в складі, та автомобілем завіз в смт. Любашівку Одеської області, де продав ОСОБА_13 .
На початку грудня 2014 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 на автомобілі марки "Волга - 24", приїхав в с. Луканівка Кривоозерського району до автогаражу, розташованого біля автодороги "Криве Озеро - Первомайськ", де знаходяться склади одноосібників. За допомогою ліхтаря, через щілини дверей виявив в одному із складів зерно сої, яке належало ОСОБА_14 .. Пилкою по металу він спиляв дужку навісного замка з дверей складу, проник всередину та таємно викрав 3800 кг зерна сої по ціні 4 грн. 80 коп. за 1 кг, на загальну суму 18240 грн. Зерно сої завантажив у мішки, які привіз з собою та автомобілем за два рази перевіз їх до лісопосадки. В той же день в смт. Любашівка Одеської області він продав викрадене ОСОБА_13 .
В січні 2015 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 , за пропозицією ОСОБА_6 , на автомобілі (мікроавтобусі) марки "Пежо Боксер", номерний знак НОМЕР_1 , належному на праві власності ОСОБА_4 , взявши з собою полімерні мішки, приїхали до складу, розташованого між селами Іванівка і Захарівка Врадіївського району Миколаївської області. Пилкою по металу вони спиляли навісний замок на дверях складу, проникли всередину та таємно викрали, завантаживши в мішки, які привезли з собою, належне ОСОБА_15 насіння соняшника в кількості 3500 кг по ціні 6 грн. 60 коп. за 1 кг на загальну суму 23100 грн. Викрадене продали на ринку в м. Первомайську Миколаївської області.
В березні 2015 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою, приїхали на двох автомобілях марки "Волга -24" з причепом, під керуванням ОСОБА_6 та марки "Пежо Боксер", номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_4 до будівлі складу в с. Кумарі Врадіївського району Миколаївської області. Пилкою по металу вони спиляли бокову дужку навісного замка на дверях, проникли в приміщення, звідки таємно викрали належне ОСОБА_16 зерно сої в кількості 5500 кг. по ціні 8 грн. 10 коп. за 1 кг. на суму 44550 грн., яке завантажили в привезені з собою полімерні мішки. Двері складу закрили на навісний замок, який привезли з собою. Викрадене продали в смт. Любашівка Одеської області ОСОБА_13 .
Через декілька днів, в березні 2015 року ОСОБА_4 , в темну пору доби, з метою крадіжки, повторно приїхав на автомобілі марки "Пежо Боксер", номерний знак НОМЕР_2 до складу в с. Кумарі Врадіївського району. Маючи ключі від навісного замка, відкрив двері, проник в приміщення, звідки таємно викрав, завантаживши в полімерні мішки привезені з собою, належне ОСОБА_16 , насіння соняшника в кількості 4000 кг. по ціні 10 грн. 20 коп. за 1 кг, на загальну суму 40800 грн. Викрадене ОСОБА_4 продав.
05 березня 2015 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки "Волга - 24", приїхав до приміщення складу, розташованого в АДРЕСА_1 , який належнить ПСП "Дружба". За допомогою металевого прута він відірвав скобу навісного замка, проник до приміщення, звідки таємно викрав 1000 кг зерна пшениці по ціні 3 грн. 60 коп. за 1 кг. на загальну суму 3600 грн., завантаживши зерно в полімерні мішки, які взяв з собою. В той же день він продав викрадене на ринку в смт. Любашівка Одеської області.
Через декілька днів ОСОБА_6 приїхав до складу ПСП "Дружба" Кривоозерського району, розташованого в с. Криве Озеро по вулиці Садовій. Шляхом підбору ключів, він відчинив навісний замок на дверях, проник в приміщення, звідки таємно викрав 25 мішків аміачної селітри по 50 кг кожний, загальною вагою 1250 кг по ціні 9 грн. 50 коп. за 1 кг на загальну суму 11875 грн. Викрадене ОСОБА_6 продав на ринку в смт. Любашівка Одеської області.
В першій половині березня 2015 року, в темну пору доби, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 приїхали в с. Берізки Кривоозерського району на автомобілях марки "Волга-24" з причіпом, під керуванням ОСОБА_6 , в якому в якості пасажира перебував ОСОБА_7 , та на автомобілі "Рено" під керуванням ОСОБА_17 , в якому перебували ОСОБА_18 та співмешканка ОСОБА_6 - ОСОБА_19 . Автомобілі вони залишили біля лісопосадки. Після цього ОСОБА_6 і ОСОБА_5 пішли до приміщення складу, де за допомогою ліхтаря, через щілини в дверях виявили наявність у складі зерна сої, яку вирішили викрасти. ОСОБА_6 повернувся до автомобіля, взяв металевий лом, яким разом з ОСОБА_5 пошкодили стіну. Через отвір вони проникли до приміщення складу, де зберігалося зерно сої, належне ОСОБА_20 , частина якого була набрана в мішках. ОСОБА_6 повернувся до автомобіля Волга -24, на якому під`їхав ближче до складу, та достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, умовив його допомогти йому, на що останній погодився. Втрьох вони проникли в приміщенні складу та завантажили решту зерна сої в порожні мішки, що були в складі. Через отвір в стіні вони перенесли мішки, які завантажили в салон, багажник автомобіля та причіп. Викрадене зерно сої в кількості 5000 кг. по ціні 8 грн. 10 коп. за 1 кг. на суму 40500 грн. продали в смт. Любашівка Одеської області ОСОБА_13 .
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які підтримали подані апеляції; думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, у яких вони обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в приміщення.

В цій частині вирок не оскаржується.

Доводи апелянтів про безпідставне визнання судом обставиною, що обтяжує покарання особливу зухвалість способу скоєння крадіжок, є обгрунтованими.

Так, з вироку суду слідує, що при призначенні покарання особлива зухвалість скоєння злочину фактично врахована судом як обставина, що обтяжує покарання, що є неприпустимим. При цьому суд не зазначив, в чому саме полягає, на його думку, така зухвалість при таємному викраденні чужого майна.

Згідно ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують обставини, не зазначені в ч.1 цієї статті.

Таким чином, положення ст.67 КК України судом були порушені, а тому вказана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як відносно осіб, які подали апеляції, так і відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в порядку ст.404 КПК України.

В зв`язку з виключенням з вироку вказаної обставини, яка була врахована судом при призначенні покарання, як обтяжуюча обставина, а також враховуючи дані про особи обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які раніше не судимі, вчинили злочин вперше, активно сприяли його розкриттю, щиро каються в скоєному, характеризуються позитивно, підтримують тісні соціальні зв`язки, кожний має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ту обставину, що заподіяна шкода частково ними відшкодована, апеляційний суд вважає можливим, хоча і скоєно ними тяжкий злочин, застосувати до них правила ст.ст.75, 76 КК України та звільнити від призначеного покарання з випробуванням.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_4 про неправильність вирішення судом першої інстанції цивільного позову, то апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_16 було заявлено цивільний позов про стягнення з відповідачів ОСОБА_4 та ОСОБА_6 120000 грн. матеріальної шкоди, який він підтримав в судовому засіданні.

При цьому, зі змісту позовної заяви потерпілого вбачається, що сума матеріальної шкоди, заподіяної ОСОБА_21 , становить 55000 грн. за викрадення 5500 кг насіння сої та 26400 грн. за викрадення 4000 кг насіння соняшника, тобто 81400 грн.

Таким чином, вказана позовна заява містить суперечності щодо суми стягнення, але суд на це уваги не звернув.

Судом першої інстанції також було встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 викрали у Кузнєцова 5500 кг насіння сої вартістю 8 грн. 10 коп. за 1 кг всього на суму 44550 грн. та 4000 кг насіння соняшника вартістю 10 грн. 20 коп. за 1 кг. всього на суму 40800 грн. Загальна сума завданої потерпілому матеріальної шкоди, згідно мотивувальної частини вироку, становить 85350 грн.

Тобто, судом було збільшено суму позову, але мотивів такого збільшення суд не навів.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідачі ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не заперечували факту вчинення крадіжки, але заявлений позов не визнали.

В суді першої інстанції також було встановлено, що ОСОБА_4 добровільно виплатив потерпілому ОСОБА_22 5000 грн.

Між тим, вирішуючи цивільний позов ОСОБА_16 , суд першої інстанції наведені розрахунки та суму встановленої шкоди до уваги не прийняв і зменшив суму заявленого позову зі 120000 грн. (вказано в позовній заяві) до 111000 грн.(стягнуто судом). При цьому, суд не мотивував свого висновку про те, чому вважав доведеним розмір матеріальної шкоди в сумі 111000 грн.

Крім того, згідно мотивувальної частини вироку (встановлено судом по епізоду березня 2015 року), викрадення 4000 кг насіння соняшника на суму 40800 грн. було вчинене обвинуваченим ОСОБА_4 одноособово, без участі ОСОБА_6 , тоді як зальна сума збитків (111000 грн.) в солідарному порядку стягнута судом з обох обвинувачених.

Таким чином, суд першої інстанції не звернув уваги на суперечності у позовній заяві ОСОБА_21 та висновки суду про стягнення матеріальної шкоди з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за даним епізодом обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і суперечать встановленим обставинам справи.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_21 до ОСОБА_4 , а в порядку ст.404 КПК України до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 111000 грн. підлягає скасуванню з направленням провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2015 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а в порядку ст.404 КПК України відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а в порядку ст.404 КПК України відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 посилання суду на врахування при призначенні покарання особливої зухвалості скоєння злочину.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 , якого визнано винуватим за ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 , якого визнано винуватим за ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді домашнього арешту скасувати.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_21 до ОСОБА_4 , а в порядку ст.404 КПК України до ОСОБА_6 про відшкодування 111000 грн. скасувати.

Матеріали провадження щодо вирішення цивільного позову ОСОБА_16 до ОСОБА_4 та в порядку ст.404 КПК України до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вказаний вирок суду відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженими, що тримаються під ватою в той самий строк з дня вручення йому копії.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3