Справа № 297/2121/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2016 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області

в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000633 від 07.08.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берегово Закарпатської області, угорця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 жовтня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду, постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. п. 3, 4 ст. 76 КК України. Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки покарання у виді обмеження волі, є іншим, більш м`яким видом основного покарання, яке не зазначено в санкції ст. 336 КК України і призначено судом без застосування вимог ст. 69 КК України.

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 жовтня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , являючись військовозобов`язаним у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, 30.07.2015 року пройшовши медичний огляд при ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнаний головою медичної комісії придатним до військової служби, а також 01.08.2015 року отримав під особистий розпис мобілізаційне розпорядження, згідно якого з оголошенням мобілізації він був зобов`язаний 04.08.2015 року з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і в порушення законодавства у військовий комісаріат у визначений законом час не прибув, та у складі команди В НОМЕР_1 в розташування військової частини, для подальшого проходження військової служби не вибув, про причини неприбуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскаржуваного вироку, доводів, викладених в апеляційній скарзі, були заслухані:

- прокурор ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково і, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставі п. 4 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, оскільки підготовче судове засідання суду першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою;

- захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_5 , які погодились із позицією прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ч. 3 ст. 65 КК України підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Проте, при призначенні судом покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , цих вимог кримінального закону не було виконано.

Ухилення від призову за мобілізацією карається позбавленням волі на строк від двох до п`яти років, як це установлено санкцією ст. 336 КК України.

Суд першої інстанції призначаючи більш м`який вид основного покарання - обмеження волі, яке не зазначено в санкції ст. 336 КК України, не застосував вимоги ст. 69 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки під час апеляційного розгляду встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 52 КПК України встановлено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Обвинувачений ОСОБА_5 не володіє українською мовою, якою ведеться кримінальне провадження і цей факт встановлено під час досудового розслідування.

Як вбачається з журналу підготовчого судового засідання від 18 вересня 2015 року і звукозапису на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, підготовче судове засідання здійснено за відсутності захисника ОСОБА_8 , участь якого є обов`язковою.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім цього, суд апеляційної інстанції встановив інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у раз необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

В матеріалах кримінального провадження міститься ухвала Берегівського районного суду Закарпатської області від 19 жовтня 2015 року, якою в резолютивній частині вироку Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_5 за ст. 336 КК України вказано вважати правильним покарання у вигляді «позбавлення волі» замість «обмеження волі».

Суд першої інстанції порушив вимоги ч. 1 ст. 379 КПК України, відповідно до якої суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні, оскільки за власною ініціативою ухвалою застосував до обвинуваченого ОСОБА_5 більш суворе покарання.

Колегія суддів вважає, що ухвалена судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала від 19 жовтня 2015 року, пов`язана із вироком який скасовується, також підлягає скасуванню.

Крім того, суд першої інстанції у вироку неправильно встановив час народження обвинуваченого ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки відповідно до наявної в матеріалах справи копії його паспорта ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 .

За наявності таких численних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, а тому така підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_5 за ст. 336 КК України та ухвалу Берегівського районного суду Закарпатської області від 19 жовтня 2015 року про виправлення описки в цьому вироку, - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанцій набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3