АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/1535/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/337/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - обвинуваченої ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 23 вересня 2015 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 липня 2015 року, яким

ОСОБА_5 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1

засуджена за ч.1 ст.367 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн., з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 2 роки.

Звільнена від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України у звязку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження відносно неї закрите.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 липня 2014 року щодо неї скасувати через відсутність в її діях складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Вважає вирок місцевого суду несправедливим, необґрунтованим і незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку апелянта, у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.407, п.п.1-4 ст.409 КПК України є підставами для його скасування та ухвалення нового вироку.

Мотивуючи свої доводи, зазначає, що ухвалення зазначеного вироку є наслідком залишення судом першої інстанції поза увагою чисельних судових рішень у даній справі, досліджених судом доказів, її показань, показань свідків, того, що причиною інкримінованих їй допущених помилок бухгалтерами відділу освіти явились не її злочинні дії, а наявність помилки у ліцензованій комп`ютерній програмі «1-С».

Також зазначає, що суд взяв за основу непогоджений відповідним прокурором обвинувальний акт, тобто нелегітимний, оскільки обвинувальний акт від 20 травня 2015 року, складений заступником прокурора Борщівського району Тернопільської області всупереч ч.1 ст.341 КПК України, не був погоджений з керівником прокуратури, в якому працює зазначений прокурор, а безпідставно затверджений цього ж дня прокурором Борщівського району Тернопільської області.

Звертає увагу також на те, що у справі є два обвинувальних акти замість одного, що є порушенням закону; що слідством було порушено її право на захист, коли вона допитувалась в якості свідка у відсутності захисника.

Вважає, що суд визнав її винуватою безпідставно ще й тому, що невірно трактував її посадову інструкцію та суперечливість у змісті її самої.

Фактично їй вмінено в вину винуватість бухгалтерів, головного бухгалтера та начальника відділу освіти, що убачається з вимог ст.ст.8, 9 Закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Згідно вироку суду обвинувачена ОСОБА_9 відповідно до наказу № 267, працюючи з 22 травня 2007 року по 01.09.2011 року па посаді керівника групи по нарахуванню заробітної плати централізованої бухгалтерії відділу освіти Борщівської районної державної адміністрації, будучи службовою особою зазначеного органу державної влади, яка у відповідності до посадової інструкції №15, затвердженої начальником відділу освіти Борщівської районної державної адміністрації 23 травня 2007 року, керувала групою бухгалтерів, знайомила їх з нормативно-методичними документами, інформаційними матеріалами, які стосуються їх діяльності, а також із змінами в чинному законодавстві, відповідала за повне і достовірне відображення інформації, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, відомостях по нарахуванню заробітної плати та днів непрацездатності, неналежно виконувала свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам. Вищевказане неналежне виконання службових обовязків ОСОБА_5 спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді фінансових збитків Борщівському районному бюджету на загальну суму 107 297,64 грн. та підриву престижу і авторитету державних органів.

Так, ОСОБА_5 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією № 15 керівника групи по нарахуванню заробітної плати, затвердженої начальником відділу освіти Борщівської РДА ОСОБА_10 від 23 травня 2007 року, порушила п. 8 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року № 996-14 в період з 29.05.2011 року по 03.07.2011 року та в період з 18.07.2011 року по 17.08.2011 року, діючи недбало, а саме: несумлінно ставлячись до своїх службових обовязків, що виразилися у їх неналежному виконанні, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, неналежним чином здійснювала свої обовязки, передбачені посадовою інструкцією № 15 керівника групи по нарахуванню заробітної плати, затвердженої начальником відділу освіти Борщівської РДА ОСОБА_10 від 23 травня 2007 року, зокрема, щодо керівництва працівниками групи бухгалтерів по нарахуванню заробітної плати: неналежним чином здійснювала контроль за підлеглими бухгалтерами при нарахуванні заробітної плати працівникам освіти за час відпустки, не роз`яснювала порядок обчислення середньої заробітної плати, що призвело до порушень вимог п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами), не проконтролювала достовірність відображеної у відомостях нарахованої заробітної плати працівникам освіти району за вищевказаний період, що призвело до неправильного розрахунку середньоденної заробітної плати для виплати відпускних. Внаслідок недбалості ОСОБА_5 в період з 29.05.2011 року по 03.07.2011 року та в період з 18.07.2011 року по 17.08.2011 року в порушення вимог п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами), при нарахуванні заробітної плати працівникам освіти району за час відпустки у розрахунок включалася виплата одноразового характеру, а саме: щорічна грошова винагорода за сумлінну працю, зразкове виконання службових обовязків, що призвело до переплат заробітної плати за час відпусток на загальну суму 78 703.53 грн., в тому числі: травень 2011 року - 118.16 грн., червень 2011 року - 78 163.87 грн., липень 2011 року 354,91 грн., серпень 2011 року - 66.59 грн. та зайво проведено нарахувань на заробітну плату на загальну суму 28 594.11 грн., в тому числі: травень 2011 року - 42.89 грн., червень 2011 року - 28.398,21 грн., липень 2011 року - 128,84 грн., серпень 2011 року - 24,17 грн.

В подальшому керівник групи по нарахуванню заробітної плати ОСОБА_5 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені пунктом 1 абзацу 4 Посадової інструкції № 15 керівника групи по нарахуванню заробітної плати, затвердженої начальником відділу освіти Борщівської РДА ОСОБА_10 від 23 травня 2007 року, не проконтролювала достовірність відображеної у відомостях нарахованої заробітної плати працівникам освіти району та надала вказівку бухгалтерам по нарахуванню заробітної плати здійснити роздруківку відомостей виплати заробітної плати працівникам освіти району, в яких в графі «перевірено» ставила особистий підпис та надала на затвердження головному бухгалтеру та начальнику районного відділу освіти з подальшою метою проведення оплати.

Згідно акту ревізії фінансово - господарської діяльності відділу освіти Борщівської районної державної адміністрації за період з 01.04.2010 р. по 01.09.2012 р., проведеною Чортківською міжрайонною державною інспекцією віл 7 листопада року, встановлено, що в травні-серпні 2011 року педагогічним працівникам внаслідок включення щорічної грошової винагороди за сумлінну працю, зразкове виконання службових обов`язків, яка с одноразовою виплатою (згідно абз.10 ч.І ст.57 3акону України «Про освіту» від 23.05.1991 року №1060-Х11), шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду- 1/12 винагороди призвело до неправильного розрахунку середньоденної заробітної плати відпускних, і, як наслідок, працівникам незаконно нараховано та виплачено коштів на загальну суму 81 679.43 грн., що є порушенням п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 №100 (зі змінами). Внаслідок допущених переплат зайво проведено нарахування на заробітну плату в загальній сумі 29 649.63 гри. Допущеним порушенням завдано матеріальної шкоди Борщівському районному бюджету (збитків) на загальну суму 111329.06 грн.

Згідно акту перевірки від 13 вересня 2013 року Територіальною державною інспекцією з питань праці у Тернопільській області щодо додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соцстрахування №19-03-011/0737 у відділі освіти Борщівської РДА встановлено, що п.2 розділу II « обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, що мають дітей, або виплата компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки».

Відповідно до документів, наданих для перевірки, встановлено, що при наданні відпусток педагогічним працівникам в травні-серпні 2011 року проведено розрахунок середньоденної заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, в який включено одноразову винагороду, що не передбачено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами).

Крім цього, у наслідок службової недбалості ОСОБА_5 було підірвано престиж та авторитет державних органів, оскільки суспільство передало власні повноваження державі з метою захисту своїх прав та інтересів, а також прав та інтересів його членів з вимогою їх належного і законного використання, а ОСОБА_5 , являючись службовою особою органу державної влади відділу освіти Борщівської районної адміністрації, неналежним чином виконувала свої службові обовязки, передбачені посадовою інструкцією № 15 керівника групи по нарахуванню заробітної плати, затвердженої начальником відділу освіти Борщівської РДА ОСОБА_10 від 23 травня 2007 року.

Вищевказане неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_5 спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді фінансових збитків районному бюджету на загальну суму 107 297.64 грн. та у вигляді підриву престижу та авторитету державних органів.

Цими діями, які виразились в службовій недбалості, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам, ОСОБА_5 скоїла злочин, передбачений ч.1 ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_5 , яка просить задовольнити її апеляційну скаргу та скасувати відносно неї вирок місцевого суду у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, її захисника, який підтримав її апеляційну скаргу та прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_5 колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 до задоволення не підлягає.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин справи, які віднесені законодавцем до об`єкта і об`єктивної сторони злочину. Тобто, при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб вчинення злочину, настання злочинних наслідків. Поряд з доказуванням вини особи підлягає також доказуванню мотив і мета злочину, які хоча і мають факультативне значення для кваліфікації злочину, але обов`язково враховуються при визначенні суспільної небезпеки вчиненого, особи злочинця та при призначенні судом покарання.

Судом першої інстанції дані вимоги кримінально-процесуального закону були дотримані в повній мірі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_5 у вчиненні службової недбалості є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину.

В судовому засіданні місцевого суду обвинувачена ОСОБА_5 пояснила, що свої обовязки вона виконувала відповідно до вимог чинного законодавства України. Перевиплата доплат до заробітної плати 954 педагогічним працівникам у мізерних сумах від 40 до 120 гривень виявлені в жовтні 2012 року ревізором під час документальної ревізії в центральній бухгалтерії відділу освіти Борщівської районної державної адміністрації. Вони були допущені сімома бухгалтерами, стались через помилку у ліцензійному диску комп`ютерної програми, якими користувались бухгалтери, і не є порушенням з її сторони норм чинного законодавства. Пояснила, що їй незрозуміло, в чому виражається підрив нею престижу та авторитету державних органів та істотна шкода, заподіяна державним інтересам. Ні нею, ні бухгалтерами не тільки істотна, а й будь-яка інша шкода завдана не була, адже помилково переплачена сума коштів не виділялась спеціально з державного бюджету для доплат до заробітної плати, а утворилась внаслідок економії бюджетних коштів, тобто внаслідок належного виконання бухгалтерами своїх службових обов`язків. Помилкою в розрахунках та у їх виникненні послужив комп`ютерний диск з ліцензійною програмою, розробленою відповідними спеціалістами м. Івано-Франківська. До виявлених ревізією порушень ні в неї, ні в інших працівників не виникало сумнівів щодо помилковості даних, закладених в програму. Вона не тільки не була зобов`язана, але й не мала права перевіряти достовірність наданої програми чи втручатись в її роботу. Вважає, що відповідальними за допущені порушення є бухгалтери відділу освіти, які проводили нарахування і які відповідають за недостовірність відображених у первинних документах даних. Вважає, що дії та висновки ревізора, викладені в акті ревізії, викликають сумніви щодо їх законності. Просить її виправдати.

Разом з тим в судовому засіданні Апеляційного суду пояснила, що дійсно помилка при нарахуванні заробітних плат працівникам освіти за час перебування їх у відпустках таки була допущена. Визнає, що ці дії мали місце внаслідок в тому числі і халатного відношення до своїх обовязків з її сторони, про що вона зазначила також в своєму поясненні на імя ревізора під час проведення ревізії, тобто фактично визнала свою вину у вчиненні зазначеного правопорушення. Не згідна з тим, що ці її дії кваліфіковані як злочин, оскільки, на її думку є лише фінансовими порушеннями, які в подальшому були виправлені. Акт ревізїї не оскаржувала.

Разом з тим, дії ОСОБА_5 колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.1 ст. 367 КК України за ознаками: службова недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 367 КК України, доведена повністю як показаннями самої обвинуваченої, так і показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , іншими дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона працює заступником начальника Чортківського МДФІ (КРУ) та приймала особисту участь при проведенні ревізії відділу освіти Борщівського РДА у вересні - листопаді 2012 року. Вказана ревізія тривала 30 днів, особисто вона проводила перевірку протягом 10 днів. В ході даної ревізії було встановлено, що бухгалтерами групи по нарахуванню заробітної плати, керівником якої була ОСОБА_22 , в травні - серпні 2011 року було включено щорічну грошову винагороду за сумлінну працю, яка є одноразовою виплатою, шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, що призвело до неправильного розрахунку середньомісячної заробітної плати для виплати відпускних, незаконного нарахування та виплати коштів на суму 81 679,43 гривні. ОСОБА_5 як керівник групи бухгалтерів порушила п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою KM України № 100 від 1995 року із змінами. Нею особисто вказані порушення були виявлені механічним способом, шляхом вибіркового перерахунку нарахувань вручну, що повинна була і могла зробити і керівник групи бухгалтерів районного відділу освіти Борщівської РДА ОСОБА_5 . Пізніше нею був складений відповідний акт, з яким були ознайомлені: начальник віділу освіти ОСОБА_20 , головний бухгалтер ОСОБА_14 , в тому числі ОСОБА_5 , керівник групи бухгалтерів відділу освіти Борщівської РДА. Бухгалтерам, керівнику групи бухгалтерів, головному бухгалтеру та керівнику райво була надана можливість надати письмові пояснення, що вони і зробили. Всі особи були притягнуті до ' адміністративної відповідальності. Акту ревізії вони не оскаржували. ОСОБА_5 , як керівник групи бухгалтерів повинна була вибіркового провести перерахунки, порівняти з нарахованими програмою, і виявити розбіжності. Бухгалтерами ж був обраний невірний метод вирахування винагороди, що має одноразовий характер, тому бухгалтери допустили порушення, а керівник групи бухгалтерів, яка займає відповідну посаду, несе відповідальність за вказані порушення, оскільки, взявши на себе обов`язок виконувати посадову інструкцію, тим самим зобов`язана дотримуватись і вимог чинного законодавства. ОСОБА_5 порушила п.3 п.6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та бухгалтерську звітність в Україні». Після виявлених порушень ОСОБА_5 була притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-2 КУпАП та сплатила штраф. Вважає, що саме ОСОБА_5 несе відповідальність за спричинення фінансових збитків Борщівському районному бюджету, оскільки для цього і існує розподіл посадових обов`язків між працівниками. При наданні пояснень ОСОБА_5 в 2012 році пояснювала, що вказані порушення вимог законодавства були допущені внаслідок неуважності, всi порушення були зафіксовані, підписана довідка, акт ревізії, який ніким не оскаржувався, бухгалтери ОСОБА_23 , Новіцька, Кучер та інші винні також були притягнуті до адміністративної відповідальності.

Аналогічні пояснення щодо допущених ОСОБА_5 порушень в своїй роботі дала і свідок ОСОБА_12 , яка зазначила, що в 2012 році згідно плану роботи Чортківським МДФІ було проведено планову ревізію відділу освіти Борщівської районної державної адміністрації. Вона була призначена керівником, а ОСОБА_11 досліджувала питання нарахування та виплати заробітної плати, відпускних та інших нарахувань. В ході ревізії було виявлено, що бухгалтерами відділу освіти Борщівської РДА при розрахунку відпускних працівниками освіти була неправомірно включена одноразова допомога. Як було встановлено, після отримання пояснень від бухгалтерів, керівника групи бухгалтерів, головного бухгалтера та начальника відділу освіти згідно посадової інструкції саме ОСОБА_5 зобов`язана була перевіряти, чи вірно бухгалтери проводять нарахування. В механічному порядку, шляхом вибіркової перевірки були виявлені порушення, які призвели до збитків в сумі 111 000 гривень. Дані порушення носили системний характер. Через це було проведено незаконні виплати, а це державні гроші. Адміністрація відділу освіти надала програму, однак кожна цифра вноситься в ручному режимі, тому помилка була допущена по великій кількості працівників через невірне внесення інформації в ручному режимі, і саме керівник групи бухгалтерів згідно до посадових обов`язків повинна була і могла це виявити.

Про наявність факту неправильного нарахування відпускних працівникам освіти ствердили і свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інші. По результатах перевірки всі зайво виплачені кошти з працівників були вирахувані та шкода відшкодована в повному обсязі. За нарахування зарплати відповідають бухгалтери, керівником бухгалтерів на той час була ОСОБА_5 . Якщо в організації є більше 5 бухгалтерів, то передбачено таку посаду, як керівник групи бухгалтерів, яку на той час займала ОСОБА_5 . При нарахуванні зарплат бухгалтерами були допущені помилки, а ОСОБА_5 , як керівник бухгалтерів, їх роботу не проконтролювала. В кінцевому рахунку всі були ознайомлені з актом ревізії, ніхто його не оскаржував. Всі зайво сплачені кошти були відшкодовані. Всі бухгалтери за неправильні нарахування відпускних визнали свою вину і були піддані адміністративній та дисциплінарній відповідальності.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що він обіймав посаду начальника відділу освіти Борщівської РДА та при перевірці фінансово-господарської діяльності у 2012 році було виявлено порушення, які зафіксовані в акті ревізії. Всі винні у допущених порушеннях працівники понесли відповідальність. ОСОБА_5 добросовісно відносилась до своїх посадових обов`язків, однак чомусь була допущена помилка, щось не дочитали, чи не догледіли бухгалтера. ОСОБА_5 повинна була контролювати роботу бухгалтерів, що випливає з її посадових обов`язків. Всі кошти, зайво виплачені, були повернути в районний бюджет.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що вона працювала у відділі освіти, займаючи посаду економіста - програміста відділу. Бухгалтерія відділу освіти працювала в програмному забезпеченні 1-С. Всі були проконсультовані, як працювати і знали, як користуватись програмою. Реально можливо в ручному режимі шляхом перевірки попасти на особу, якій невірно нараховано кошти, виявити помилку, допущену бухгалтерами. З цією програмою бухгалтери працювали і раніше (2008-2010 роках). Однотипні помилки були допущені в 2011 році. Якщо виникали якісь питання, ОСОБА_5 зверталась до неї, і вона їй роз`яснювала, що було незрозуміло, зв`язувались з фірмою, яка надавала послуги. Чи це була помилка програми, вона стверджувати не може, оскільки даний факт не встановлено. Мінялось законодавство, можливо, бухгалтери не звернули уваги на ці зміни і невірно внесли дані, які призвели до помилкового нарахування.

Вина обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, підтверджується також дослідженими в судовому засіданні і долученими до матеріалів кримінального провадження документами: протоколами процесуальних дій та додатками до них, складених в порядку, передбаченому кримінальним процесом; та іншими доказами, які відповідають фактичним обставинам справи та не суперечать іншим зібраним у справі доказам, а тому судом в розумінні положень ст.ст.84-86 КПК України правильно визнані належними і допустимими доказами, а саме:

наказом № 368 від 31 липня 2006 року начальника відділу освіти Борщівської РДА про прийом на роботу на посаду бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти ОСОБА_5 з 31 серпня 2006 року на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника і оплатою праці згідно тарифної сітки;

посадовою інструкцією № 15 керівника групи по нарахуванню заробітної плати ОСОБА_24 , затвердженої начальником відділу освіти Борщівської РДА 23 травня 2007 року , з якої збачається, що керівник групи по нарахуванню заробітної плати ОСОБА_5 складає меморіальний ордер № 5 - розрахунки із заробітної плати (систематизує одержані первинні документи, переносить інформацію, відображену в цих документах, у потрібному аналітичному розрізі до м/о № 5, виводить підсумки цифрової інформації.) Відповідає за своєчасне нарахування заробітної плати працівникам групи по нарахуванню заробітної плати, вимагає від працівників забезпечення неухильного дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів. Керує працівниками групи по нарахуванню заробітної плати та розприділяє між ними функціональні обов`язки. Знайомить цих працівників із нормативно-методичними документами та інформаційними матеріалами, які стосуються їх діяльності, а також зі змінами в чинному законодавстві. Керівник групи по нарахуванню заробітної плати відповідає: за повне і достовірне відображення інформації, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, відомостях :о нарахуванню заробітної плати та днів непрацездатності;

актом № 22-22/137 від 07.11.2012 року ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Борщівської РДА за період з 01.04.2010 по 01.09.2012 року (довідка від 18.10.2012 року, складеної головним державним фінансовим інспектором Чортківської міськрайонної держфінінспекції ОСОБА_11 ), з якої вбачається, що в травні - серпні 2011 року педагогічним працівникам була включена щорічна грошова винагорода за сумлінну працю, зразкове виконання службових обов`язків, яка є одноразовою виплатою (зг. Абз. 10 ч.1 ст.57 Закону України «Про освіту» від 23.05.1991 року № 1060-ХІІ), шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, що призвело до неправильного розрахунку середньоденної заробітної плати для виплати відпускних, і, як наслідок, працівникам незаконно нараховано та виплачено коштів на загальну суму 81 679,43 гривні, що є порушенням п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами).

Внаслідок допущених переплат зайво проведено нарахування на заробітну плату в загальній сумі 29 649, 63 гривні.

Відповідне порушення допущено з вини керівника групи обліку по заробітній платі ОСОБА_5 , у посадові обов`язки якої входить погодження документів, пов`язаних із витрачанням фонду заробітної плати, та з вини бухгалтерів відділу освіти ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , які згідно п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року № 996- XIV несуть відповідальність за дане порушення. Відповідно до пояснень вищевказаних осіб, порушення вчинене по причині неуважності, через механічну помилку;

розрахунком незаконно нарахованих (включено одноразову грошову винагороду) та виплачених відпускних педагогічним працівника відділу освіти Борщівської РДА за травень-серпень 2011 року (додаток № 59), підписаного головним бухгалтером ОСОБА_14 та головним держфінінспектором ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 , з якого вбачається сума зайво виплачених відпускних та нарахування на відпустку.

Таким чином, місцевий суд правильно зазначив і судова колегія Апеляційного суду погоджується з висновками суду, що дослідженими в судовому засіданні доказами правильно встановлено вину ОСОБА_5 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, оскільки вона мала реальну можливість виконувати покладені на неї посадові обов`язки належним чином. Була зобов`язана як керівник групи бухгалтерів вчиняти дії, які входили в коло її обов`язків, та в межах повноважень перевірити вручну правильність внесення бухгалтерами одноразової виплати і винагороди, показників та проведення нарахувань бухгалтерами, повинна була і могла передбачити, що в іншому випадку при виявленні порушень буде допущено незаконне нарахування та виплату коштів працівникам відділу освіти, що і було виявлено працівниками держфінінспекції, а саме головним держфінінспектором ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 . ОСОБА_5 хоч і не мала права втручання в комп`ютерну програму 1-С, однак при належному виконанні своїх службових обов`язків мала реальну можливість та була зобов`язана вручну перевірити нарахування, яке б відповідало повному та достовірному відображенню в програмі відповідних показників, належно здійснювати контроль за підлеглими працівниками щодо правильного розрахунку середньоденної заробітної плати для виплати відпускних, яке б не призвело до спричинення фінансових збитків Борщівському районному бюджету на загальну суму 107 297, 64 гривні.

Посилання ОСОБА_5 на відсутність в її діях складу зазначеного кримінального правопорушення не відповідає поняттю злочину, яке визначене ст.11 КК України, в якій зазначено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння /дія або бездіяльність/, вчинене субєктом злочину.

Її дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обовязків через несумлінне до них ставлення, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.

Таким чином, у процесі досудового, судового слідства були встановлені і досліджені всі обставини, зясування яких мало значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких мають значення у кримінальному провадженні, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні службової недбалості підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом, яким дана належна оцінка.

Тому за відсутності даних, які б вказували на те, що в діях обвинуваченої відсутній склад даного злочину, а є лише фінансове порушення, колегія суддів не вбачає підстав для повного задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

У цьому звязку доводи захисника та обвинуваченої щодо порушення судом кримінального та кримінально -процесуального закону є безпідставними.

Що стосується доводів обвинуваченої про порушення органом досудового слідства її права на захист як свідка, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно, показання ОСОБА_5 в якості свідка на досудовому слідстві, які за її твердженнями, були дані нею без участі захисника, судом в якості доказу її винуватості чи невинуватості не розглядались.

Твердження обвинуваченої в апеляційній скарзі про наявність у кримінальному провадженні двох обвинувальних актів, що, на її думку, є порушенням кримінального процесуального закону також є необгрунтованим. Так, відповідно до ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обгрунтування прийнятого рішення.

Саме з цих підстав прокурором і був складений 2-й обвинувальний акт від 20 травня 2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор України, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Як вбачається з обвинувального акту від 20 травня 2015 року, він був затверджений прокурором Борщівського району Тернопільської області саме у відповідності до вимог зазначеної статті.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваного судового рішення.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_5 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, призначивши їй покарання в межах санкції ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на визначений строк. При цьому суд враховував позитивну характеристику як по місцю праці, так і по місцю проживання останньої, тривалий трудовий стаж ОСОБА_5 , знаходження на її утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких - інвалід, та відшкодування завданого збитку.

Суд також прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_5 відповідно до вимог ч. 1 п.2 ст. 49 КК України слід звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 та скасування вироку суду, як про це просить остання.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 липня 2015 р. відносно ОСОБА_5 , обвинуваченої за ч.1 ст.367 КК України, щодо якої кримінальне провадження закрите за п.2 ч.1 ст.49 КК України за строками давності - без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2