Ухвала

іменем України 17 серпня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши касаційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 травня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0010918 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року засуджено:

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого АДРЕСА_2,

за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання;

та

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_5,

уродженця Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого АДРЕСА_4,

за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 травня 2015 року вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2, будучи радником генерального директора Державного господарського Концерну «Техвоєнсервіс» (Концерн), розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13/24 та начальник відділу реалізації рухомого майна управління утилізації та реалізації рухомого майна цього Концерну ОСОБА_1, маючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступили в злочинну змову та заволоділи грошовими коштами ОСОБА_3 Злочин вчинено за наступних обставин.

19.04.2013 року між Міністерством оборони України та Концерном укладено договір комісії про відчуження та реалізацію військового майна (на внутрішньому ринку) №290/2/16-13вр, відповідно до якого Концерн зобов'язується за комісійну плату укласти та виконати від свого імені в інтересах Міністерства оборони України та за рахунок останнього договір із Покупцем на реалізацію надлишкового військового майна Збройних Сил України на умовах ЕХW, що знаходиться в військовій частині НОМЕР_1, АДРЕСА_5., яке передається для реалізації відповідно до додатку.

Згідно із Додатком №1 до Договору №290/2/16-13вр від 19.04.2013 року, Специфікацією майна, яке передається для реалізації, до переліку за №18 входило майно (автомобіль) - 1Т12-2М зав. НОМЕР_2 із зазначенням стартової ціни в розмірі 16567 грн.

30.05.2013 року у відділі реалізації рухомого майна Концерну з питань придбання автомобіля до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернувся ОСОБА_3

Розуміючи, що при реалізації автомобіля ОСОБА_3 можна заволодіти чужим майном шляхом обману, ОСОБА_1 вступив в протиправну попередньою змову із ОСОБА_2

Останні повідомили ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про те, що вони можуть, користуючись своїм службовим становищем, прискорити вирішення питання про реалізацію майна та швидкого оформлення документів для видачі придбаного майна і передати їх клієнту, за що планували шляхом обману отримати грошові кошти, які в подальшому використати на власний розсуд.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, повідомили останнього, що Концерн може реалізувати автомобіль 1Т12-2М зав. НОМЕР_2 за ціною 30000 грн.

04.06.2013 року ОСОБА_3 прибув до Концерну, що по вул. Дегтярівській, 13/24 в м. Києві, де звернувся до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з метою роз'яснення умов придбання автомобіля.

ОСОБА_1, в присутності ОСОБА_2, пояснив ОСОБА_3, що для реалізації потрібного останньому автомобіля, він спільно із ОСОБА_2 організує проведення конкурсу, в якому повинні прийняти участь не менше двох осіб, де він нібито забезпечить перемогу або ОСОБА_3 або іншій особі. Крім того, було роз'яснено, які документи необхідно надати для участі у конкурсі та порядок їх заповнення. В подальшому, після проведення конкурсу, як зазначив ОСОБА_3, він спільно із ОСОБА_2 забезпечать швидку підготовку документів на автомобіль для видачі їх ОСОБА_3 У конкурсі виграє особа, яка вкаже більшу суму вартості майна, та на її ім'я в подальшому буде виписаний відповідний рахунок, який підлягає оплаті через банк. Крім того, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про те, що за виконання вище вказаних дій з продажу автомобіля по зазначеній ціні, ОСОБА_3 потрібно буде надати йому та ОСОБА_2 готівкою кошти в сумі 12000 грн., достеменно знаючи, що він ніяким чином не зможе вплинути на порядок проведення конкурсу.

05.06.2013 року ОСОБА_3 надав ОСОБА_2 заповнені за вказівкою останнього документи, від свого імені та від імені свого знайомого ОСОБА_4, на ім'я якого ОСОБА_3 мав намір оформити придбаний автомобіль. Зокрема, було надано заяви на участь у конкурсі та конкурсні пропозиції, а також кошти, які необхідно було сплатити в касу Концерну як обов'язковий внесок за двох осіб в сумі 102 грн.

В подальшому ОСОБА_1, виконуючи свої службові обов'язки, будучи головою конкурсної комісії, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, надав усну вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна підготувати протокол засідання комісії Концерну з продажу військового майна на відкритих торгах, щодо проведення відповідного конкурсу та визначення переможцем конкурсу ОСОБА_4, який мав право придбання автомобіля 1Т12-2М за ціною 16680 грн. Зазначений протокол за №109 цього ж дня був підготовлений та підписаний ОСОБА_1, як головою комісії.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, останній надав усну вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна Концерну, надати зазначений протокол до бухгалтерії Концерну, де відповідно до протоколу, було виготовлено рахунок - фактуру від 05.06.2013р. №708 на автомобіль 1Т12-2М.

06.06.2013 року ОСОБА_3 прибув до Концерну, де отримав від ОСОБА_1 підготовлений рахунок-фактуру, та оплативши від імені ОСОБА_4 наданий рахунок, пред'явив квитанцію про оплату.

Останній, відповідно до попередньої змови із ОСОБА_2, повідомив тому про виконану оплату, а останній, в свою чергу, відповідно до спільного плану, надав усну вказівку працівникам Концерну підготувати довідку про отримання коштів за реалізацію майна по договору комісії № 290/2/16-13ВР від 19.04.2013 року за позицію №18 в Специфікації (Додаток №1). Маючи вищевказану підписану довідку ОСОБА_2, продовжуючи виконання протиправного умислу, 19.06.2013 року звернувся до Департаменту відчуження військового майна Міністерства оборони України, де безпосередньо сам отримав наряди №181/2/289РАО для отримання у військовій частині автомобіля 1Т12-2М.

Крім того, продовжуючи дії спрямовані на швидку підготовку документів щодо видачі автомобіля, ОСОБА_1 надав вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна підготувати акти прийому-передачі майна між військовою частиною НОМЕР_1 в АДРЕСА_6 та Концерном, а також ОСОБА_4 та Концерном, які були виготовлені і в подальшому передані на підпис т.в.о. генерального директора Концерну ОСОБА_5

Також, за усною вказівкою ОСОБА_1 було підготовлено та підписано довіреність №ТВС 360291 від 20.06.2013 року на отримання майна відповідно до наряду №181/2/289РАО у військовій частині НОМЕР_1 в АДРЕСА_6.

Таким чином, ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, організували виготовлення та підготували для передачі останньому всі необхідні документи для отримання у військовій частині НОМЕР_1 в АДРЕСА_6 автомобіля.

26.06.2013р. ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_2 з проханням надати наряди на отримання автомобіля, за який ним було здійснено оплату через банк. Останній, діючи відповідно до спільного протиправного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, повідомив завідомо неправдиву інформацію про те, що документи на отримання автомобіля, будуть надані лише після передачі йому та ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 12000 грн., достеменно знаючи, що документи на отримання автомобіля будуть надані у будь-якому випадку за результатами конкурсу.

09.07.2013 року працівниками ГУ БКОЗ СБ України, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було помічено 12 000 грн. за допомогою спеціального засобу та вказані кошти були наданні ОСОБА_3 для передачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 При освітленні зазначених коштів за допомогою спеціальної лампи на них видимі позначення жовто-зеленого кольору та надписи «Хабар СБУ».

09.07.2013 року, приблизно о 10 год. 56 хв. ОСОБА_3, відповідно до встановленої домовленості, прибув до Концерну, зустрівся із ОСОБА_2, який запитав чи привіз він кошти та запропонував передати їх ОСОБА_1

В подальшому ОСОБА_1, діючи відповідно до спільного протиправного умислу, перебуваючи в приміщенні Актового залу Концерну (каб. 317) роз'яснив ОСОБА_3 порядок подальшого отримання придбаного останнім автомобіля та передав тому необхідні для цього документи, а саме: супровідний лист від 19.06.2013р. №181/2/2120 на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_6, наряди №181/2/289РАО від 19.06.2013р. примірники № 1, 2, 3, 4, 5, 6; акти прийому передачі майна між військовою частиною та Концерном, затверджені т.в.о. генерального директора Концерну в 6 примірниках, акти прийому передачі майна між Концерном та ОСОБА_4, затверджені т.в.о. генерального директора Концерну та підписані в графі «передав майно» ОСОБА_1 в 2 примірниках, а також довіреність № ТВС 3360291 від 20.06.2013р. на отримання автомобіля у військовій частині НОМЕР_1 в АДРЕСА_6.

Після чого ОСОБА_1 сказав ОСОБА_3 покласти гроші в сумі 12000 грн. на трибуну, що знаходилась в актовому залі, після поміщення чого останній залишив приміщення актового залу, а ОСОБА_1 забрав кошти і також покинув приміщення актового залу через протилежний вихід.

09.07.2013 року о 12 год. 10 хв. було проведено огляд приміщень Концерну на третьому поверсі, під час якого працівниками міліції спільно із працівниками СБ України, в коридорі за актовим залом, в печі, було виявлено кошти в сумі 12 000 грн., які під світлом спеціальної лампи мають позначення жовто-зеленого кольору, а також надписи блакитного кольору «Хабар СБУ».

В подальшому під час огляду ОСОБА_1 із застосуванням спеціальної лампи на його руках виявлено світіння речовини жовтого-зелено кольору.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що після зміни прокурором обвинувачення, суд не вжив заходів щодо визнання особи потерпілим, який має статус свідка у даному кримінальному провадженні. Вважає, що за таких обставин, ОСОБА_3 був позбавлений можливості реалізувати свої процесуальні права потерпілого.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні ними інкримінованого правопорушення, кваліфікація їх дій та призначене покарання у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону, то колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

З касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час судового розгляду прокурор, відповідно до вимог ст. 338 КПК України, змінив обвинувачення, кваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. ст. 377 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд, дотримуючись цих вимог закону, розглянув справу в межах пред'явленого обвинувачення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку виключно з підстав м'якості призначеного засудженим покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Залишаючи вирок суду без зміни, апеляційний суд зазначив, що покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особи винних, обставин, що пом'якшують покарання та за відсутності тих, що його обтяжують.

З ухвали апеляційного суду вбачається, на позицію прокурора, висловлену під час апеляційного розгляду, який вважав за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через те, що ОСОБА_3, якому шахрайськими діями була заподіяна матеріальна шкода у даному кримінальному провадженні має процесуальний статус свідка, а не потерпілого, апеляційний суд зазначив, що вона не може бути задоволена.

Своє рішення апеляційна інстанція обґрунтувала тим, що виходить з меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України , та зі змісту обвинувального акта від 03.02.2015 року, в якому відсутні дані про потерпілого.

Апеляційний суд також зазначив, що не заявлялось відповідних клопотань і прокурором під час судового розгляду у суді першої інстанції. Оскільки згідно з вимогами ст. 337, ст. 404 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, а апеляційний розгляд проводиться в межах апеляційної скарги, то колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України , які з огляду на положення ст. 415 КПК України можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Викладене спростовує доводи скарги прокурора про те, що судами допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.

Інших доводів, які були б підставами для скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у касаційній скарзі прокурора не наведено.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 травня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8