Номер провадження: 11-кп/785/77/16
Номер справи місцевого суду: 500/7201/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0002870 від 03.10.2014 за апеляційною скаргою державного обвинувача по справі старшого прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.12.2014 року яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, росіянина, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, до взяття під варту працюючого малярем у ОАО «Ізмаїлсудосервіс», зареєстрований та до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого останній раз 25 травня 2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання. Міра запобіжного заходу обвинуваченому, вироком суду не обиралася, -

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_7 , 10 вересня 2014 року, в період з 0700 год. по 1700 год., з метою таємного заволодіння чужим майном, через вікно проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав: жіночу сумку вартістю 270 грн., планшет марки Cotland ТАВ 001 вартістю 500 грн., електричну машинку для стрижки марки Оrion вартістю 220 грн., електричну машинку для стрижки марки Philips (цінності для потерпілого не представляє), навушники 9 штук вартістю по 20 грн. кожні, на загальну суму 180 грн., футболку чоловічу, гребінець, нижниці, які цінності не представляють, що належать потерпілому ОСОБА_9 після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядишсь викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1170 грн.
На вказаний вирок державний обвинувач по справі старший прокурор Ізмаїльської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи кваліфікацію дій та винуватість обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення судом міри покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років і 6 місяців позбавлення волі без застосування положень ст.ст. 75,76 КК України. При цьому прокурор посилається на те, що районним судом не було прийнято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, а звільнившись після відбуття останнього покарання 07.08.2013 року, вже 01.09.2014 року повторно вчинив умисний тяжкий злочин, поєднаний з проникненням до домоволодіння. Апелянт вказує, що районним судом було безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною наявність у обвинуваченого сім`ї та дитини, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження зазначених обставин.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи це тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутній диск фіксації судового процесу в суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування вироку та призначення нового розгляду; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції державного обвинувача та підтримав позицію прокурора в апеляційному суді; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши обвинуваченому останнє слово; апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та висловитися відносно законності судового рішення суду першої інстанції, оскільки під час апеляційного перегляду вироку були встановлені грубі порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно положень ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при обґрунтовані висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції надав оцінку доказам, дослідженим у судових засіданнях.

Згідно акту апеляційного суду від 14.12.2015 року, в матеріалах кримінального провадження відсутній диск із записом судових засідань районного суду відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до листа Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області №18947/15/1-кп/500/514/14 від 30.12.2015 року, архівна копія технічного запису судових засідань по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 в районному суді відсутня (не збережена) та апеляційному суду надана бути не може.

Згідно вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з фактичною відсутністю технічного запису у суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування судового рішення, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з необхідністю призначення нового розгляду обвинуваченого акту в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням положень ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але у разі призначення обвинувального акту до розгляду за результатами виконання районним судом вимог ст.314 КПК України, вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

Крім того, під час нового судового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог ч.5 ст.27, ч.4 ст.107, ст.108 КПК України, суду першої інстанції необхідно забезпечити умови виконання зазначених вимог закону щодо фіксації судового процесу та всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу державного обвинувача по справі - старшого прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.12.2014 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4