АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5390/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/507/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 серпня 2015 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має двох малолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:

25 грудня 2013 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рога за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі умовно, з випробувальним строком 2 роки;

якого визнано винним за ст.185 ч.3 КК України та призначене покарання у вигляді трьох років розбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України , до призначеного покарання частково було приєднане покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 25.12.2013 року , та остаточно було призначене покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону : зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження № 0001503 , в резолютивній частині вироку зазначити порядок отримання копії вироку та зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування від вартою в період з 29.10.2013 року по 25.12.2013 року.

Захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю події злочину, передбаченого нормами ч.3 ст.185 КК України.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин :

Так, 15 травня 2014 року , приблизно о 18.00 годин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна , прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , зламав навісний замок і проник в приміщення господарської будівлі,звідкіля таємно викрав велосипед. З викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3200 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом були істотно порушені вимоги ст..374 ч.4 КПК України, оскільки не було зазначено у вступній частині вироку номер кримінального провадження № 0001503 , в резолютивній частині вироку не зазначено порядок отримання копії вироку та не було зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування від вартою в період з 29.10.2013 року по 25.12.2013 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначає про те , що судом не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те , що він взяв велосипед , так як мав намір його полагодити та повернути дітям , однак велосипед украли у обвинуваченого і він , разом зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приймали заходи до розшуку велосипеда. Також , захисник зазначає про те , що судом у вироку необґрунтовано було зазначено , що , відповідно до пояснень свідка ОСОБА_12 , обвинувачений є її колишнім чоловіком , в той час як в матеріалах справи відсутні будь які данні про те , що шлюб між обвинуваченим та ОСОБА_12 було розірвано та він був позбавлений батьківських прав відносно двох дітей.На думку захисника ОСОБА_13 не може вважатися потерпілою по даному кримінальному провадженню , оскільки вона подарувала велосипед своїм онукам і з цього часу велосипед належить саме їм, а також суд необґрунтовано стягнув на користь ОСОБА_13 3200 гривен , так як вона цивільний позов до суду не подавала. Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні злочину , є доказом його невинуватості. Захисник вважає , що під час судового слідства по даній кримінальній справі встановлено всі об`єктивні дані , які підтверджують відсутність події злочину , передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, а вирок суду змінити на підставі викладених в ній доводів.

Обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 , у зв`язку з відсутністю події злочину , передбаченої ч.3 ст.185 КК України .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ст.185 ч.3 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що подія кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.185 КК України, та вина ОСОБА_7 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та судом першої інстанції їм була дана належна оцінка , відповідно до вимог ст.374 КПК України.

Як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 .

Так,потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що її дочка перебувала у шлюбі з підсудним і має від шлюбу двох малолітніх дітей 2004 року народження. В 2013 році вона, потерпіла придбала для дітей велосипед, а весною 2014 року для дочки дім по АДРЕСА_1 . Велосипед зберігався в господарській будові, яка завжди зачинялася на замок. 15 травня 2014 року до неї подзвонила дочка і сказала, що на двері господарської будівлі заламаний замок, і велосипед зник. Також дочка повідомила її, що в неї ночував підсудний. Крім того дочка сказала, що дзвонила до матері підсудного, і та сказала, що бачила, як підсудний котив велосипед того ж кольору, що вона, потерпіла, купила для онуків.
Аналогічні пояснення надала в судовому засіданні і свідок ОСОБА_12 , зазначивши про те , що підсудний є її колишнім чоловіком, від шлюбу з яким вона має двох дітей, які живуть з нею. Шлюбні відносини вони припинили в 2010 році і з цього час у мешкають окремо.В квітні 2014 року її мати ОСОБА_15 купила дітям велосипед. Велосипед зберігався в господарчий будівлі, яка замикалася на ключ. Вечором 14 травня 2014 року обвинувачений прийшов до неї додому і попросився залишитися на ніч. Наступного дня приблизно в 11.00 годин він пішов з дому. Приблизно в 17.30 годин вона, з дочками пішла на збори у школу. Повернувшись приблизно о 19.30 годин, вона побачила, що замок в господарчий будівлі вирваний, із будівлі зник велосипед. Вона подумала, що велосипед забрав обвнувачений. Вона подзвонила матері підсудного, і та сказала, що бачила його з велосипедом саме тих кольорів, що був викрадений.
Зазначені свідчення потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 повністю спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , про те , що велосипед він взяв з метою його полагодити , виходячи з того , що велосипед обвинувачений взяв без дозволу , не поставивши про це до відома свідка ОСОБА_12 , зірвавши замок на господарській будівлі , де зберігався велосипед.

Крім того , після того , як велосипед зник , він також не прийшов до ОСОБА_12 , не розповів про те , що саме він забрав велосипед та не намагався відшкодувати завдану шкоду, не звертався в міліцію з заявою про викрадення велосипеда.

Тому , дії обвинуваченого ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те , що судом першої інстанції у вироку невірно було зазначено про те , що обвинувачений ОСОБА_7 є колишнім чоловіком свідка ОСОБА_12 не можут бути прийняті до уваги , оскільки , як зазначено у вироку , відповідно до пояснень потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , обвинувачений та ОСОБА_12 перебувають в шлюбі , однак не підтримують шлюбні стосунки з 2010 року та проживають окремо.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами захисника про те , що судом першої інстанції не були прийняті до уваги пояснення в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, суд зазначив у вироку про те , що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожен окремо пояснили, що підсудний , який був в стані алкогольного сп`яніння , приходив до них з велосипедом, який був поламаний. Шукаючи інструменти для ремонту велосипеду, вони залишили велосипед на вулиці. Коли приблизно через 10 хвилин вони вийшли на вулицю, велосипеда вже не було.
При цьому відповідно до технічного запису судового засідання , свідки зазначали про те , що обвинувачений ОСОБА_7 не казав їм , про те , що велосипед він взяв , щоб його відремонтувати , а запевнив їх, що велосипед належить йому.

Також , слід визнати безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те , що суд не прийняв до уваги доводи захисту про можливість вважати зазначений у вироку велосипед приватною спільною сумісною власністю обвинуваченого ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_12 .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_16 зазначив про те , що йому було достеменно відомо про те , що велосипед придбала його теща ОСОБА_9 для його неповнолітніх дітей , тому як суд першої інстанції так і колегія суддів вважає , що зазначений велосипед не може бути визнаний спільною сумісною власністю обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Відповідно до ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа , якій кримінальним правопорушенням завдано майнову шкоду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що велосипед придбала саме ОСОБА_9 ,для своїх неповнолітніх онуків , 2004 року народження, що не заперечували в судовому засіданні як обвинувачений ОСОБА_7 так і свідок ОСОБА_12 .

Тому , органом досудового слідства та судом ОСОБА_9 була обгрунтовано визнана потерпілою в кримінальному провадженні.

Ст.374 ч.4 КПК України передбачено , що в разі визнання особи винуватою, суд в резолютивній частині вироку повинен вирішити питання про майнові стягнення.

Зазначена норма кримінального процесуального закону була дотримана судом першої інстанції.

З технічного запису судовому засідання вбачається , що потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на її користь майнову шкоду , яка складається з вартості велосипеда , в сумі 3200 гривен і обвинувачений ОСОБА_7 проти цього не заперечував.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 також зазначив , що він не заперечує про те , що шкода була завдана ОСОБА_9 та він згоден її відшкодувати .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину , дані про його особу та обставини справи.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Однак , колегія суддів вважає обґрунтованими , та такими , що підлягають частковому задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те , що судом при ухвалені вироку були порушені вимоги ст..374 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку , у разі визнання особи винуватою, зазначається рішення про початок відбування покарання та залік досудового тримання від вартою.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено відповідно до вимог ст..71 КК України , шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 25 грудня 2013 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що відповідно до вироку Центрально Міського районного суду м.Кривого Рогу від 25.12.2013 року ( а.кп.50) знаходився під вартою з 29.10.2013 року по 25.12.2013 року.

Тому , зазначений строк повинен бути врахований при визначені строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про істотні порушення судом кримінального процесуального законодавства , які полягають в тому , що судом у вступній частині не зазначено номер кримінального провадження та в резолютивній частині не зазначено порядок отримання копії вироку учасникам судового розгляду , колегія суддів вважає необґрунтованими , оскільки зазначені порушення не можуть бути визнані істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, які є підставами для зміни вироку суду.

Крім того , відповідно до ст. 376 ч.6 КПК України копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору , що і було зроблено судом першої інстанції відповідно до розписок про отримання копії вироку ( а.кп.90 ,91).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.405, 408, 419 КПК України (ред..2012р.) колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року , яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання , час його перебування під вартою в період з 29.10.2013 року по 25.12.2013 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізована суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк , з моменту вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4