Справа №11-123/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Лугового М.Г.

суддів: Забари І.К., Демченка М.О.

з участю прокурора - Кравцової Л.М., засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями потерпілої ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 грудня 2009 р., яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець м. Конотоп, Сумської області, вул. Клубна, 97/46, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий,

засуджений:

за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

За ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_2 виправдано.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешканець м. Конотоп, Сумської області, вул. Клубна, 131/51, раніше не судимий,

засуджений:

за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 і ОСОБА_6 по 1000 грн. з кожного в рахунок відшкодування завданих моральних збитків.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 і ОСОБА_6 по 1000 грн. з кожного в рахунок відшкодування завданих моральних збитків.

Позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення завданих збитків в сумі 54190,19 грн. залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Сумській області по 75,12 грн. з кожного.

Витрати на проведення експертизи вартості автомобіля ОСОБА_4 в сумі 375,6 грн. віднесено на рахунок держави.

Тимчасові реєстраційні талони №251360 на ім'я ОСОБА_2 і №395948 на ім'я ОСОБА_7 залишено при справі.

Долю речових доказів по справі вирішено в порядку, передбаченому ст. 81 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

12.06.2009 року близько 23.00-24.00 год. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в с. Бочечки, Конотопського району, на автомобілі «Део-Нексіа» д/н ВМ 1438АН, належному останньому, підвозили ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 Знаходячись на вул. Шевченка, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, маючи умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_5, відійшли разом з останнім від автомобіля, щоб їх не побачили інші пасажири, та почали наносити удари по тілу потерпілого, поваливши його з ніг, продовжили побиття, від чого ОСОБА_5 втратив свідомість та припинив опір. Після цього ОСОБА_3 забрав у потерпілого мобільний телефон «Нокіа1209», вартістю 293 грн. та сім-карту «Діджус», вартістю 25 грн., всього на суму 318 грн. В подальшому ОСОБА_3 та ОСОБА_2 повернулись до автомобіля, в якому залишився ОСОБА_6 Проїхавши 300 м, ОСОБА_3 -яа прохання ОСОБА_2 зупинив автомобіль. ОСОБА_2, вийшовши із автомобіля, став з силою витягувати з нього потерпілого ОСОБА_6 та наносити удари по його тулубу та ногах, збивши останнього з ніг, після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 разом продовжили побиття ОСОБА_6 В ході побиття потерпілого ОСОБА_2 з кишені ОСОБА_6 відкрито забрав мобільний телефон «Нокіа 5310 експрес мьюзік», вартістю 1370 грн. та сім-картою «Діджус», вартістю 25 грн., що разом складає 1395 грн. Потім ОСОБА_2 та ОСОБА_3 попрямували до автомобіля. На прохання ОСОБА_6, що підвівся після побиття, повернути йому мобільний телефон, ОСОБА_2 відповів, що він зможе забрати телефон у відділенні міліції, і покинули місце події.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому. Обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України обґрунтовувалось тим, що 13.10.2006р. ОСОБА_4, згідно кредитного договору, укладеного з Конотопським відділенням №246 ВАТ «Державний ощадний банк» придбала автомобіль НОМЕР_1 за ціною 37070грн., зі строком повернення позики до 12.10.2011 року. В забезпечення виконання зобов'язання автомобіль був переданий в заставу банку, згідно договору від 12.10.2006р.

06.11.2007р. ОСОБА_2 будучи знайомим з ОСОБА_4 та її сином ОСОБА_9 та налагодивши з ними відносини взаємної довіри, зловживаючи довірою, переконав їх у вигідності передачі даного транспортного засобу в оренду зі сплатою коштів за його використання. Повіривши йому, ОСОБА_4 оформила на ім'я ОСОБА_2 тимчасовий реєстраційний талон ДАН № 251360 на право керування автомобілем та передала зазначений транспортний засіб у тимчасове користування ОСОБА_2, який протягом листопада 2007р. - вересня 2008р. недобросовісно використовував його у власних цілях, не сплачуючи ОСОБА_4 в повній мірі обіцяних коштів за оренду автомобіля. В подальшому ОСОБА_2, усвідомлюючи протиправність та карність своїх намірів та дій, достовірно знаючи, що автомобіль НОМЕР_2 йому не належить, знаючи про відсутність у нього права розпоряджатися даним автомобілем, збув його у вересні-грудні 2008 року невстановленій особі.

Однак в судовому засіданні не знайшла підтвердження вина ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину, тому вироком суду він був виправданий.

В поданій апеляції потерпіла ОСОБА_4, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_2 без її відома здавав належний їй автомобіль в оренду іншим особам, з квітня 2008 року припинив будь-які виплати за користування автомобілем, виплатив всього близько 5000 грн., а в судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив, що автомобіль у неї брав і не повернув, місцезнаходження автомобіля не відоме.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у поданій апеляції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.12.2009 року скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. При цьому вказує, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України, оскільки факт зловживання довірою потерпілої ОСОБА_4 підтверджуються наявними у справі доказами, а також незважаючи на те, що за свідченнями ОСОБА_2 ініціатором злочинів виступив ОСОБА_3, суд, нічим не мотивувавши своє рішення, прийшов до висновку, що ОСОБА_2 був значно активніший під час скоєння злочинів і призначив йому більш суворе покарання.

Вислухавши доповідь судді, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які просили вирок суду залишити без зміни, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та апеляцію потерпілої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з п.1, 2 та п. 4 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Статтею 368 КПК України передбачено, що однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 369 п.п. 2, 3, 4 КПК України передбачено, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Згідно з вимогами ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим. Таким чином Закон вважає покарання явно несправедливим, якщо суд призначив надто м'яке покарання за тяжкий злочин.

Однак, зазначені вимоги законодавства при розгляді справи судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Розглядаючи справу по суті, серед іншого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 12.06.2009 року близько 23.00-24.00 год., знаходячись в с. Бочечки, Конотопського району, з метою заволодіння майном ОСОБА_5, стали наносити останньому руками та ногами по тілу останнього, зваливши його з ніг, продовжили побиття, а коли потерпілий втратив свідомість та перестав чинити опір, заволоділи його мобільним телефоном із Сім-карткою. На загальну суму 318 грн.

З об'єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або із загрозою спричинення такого насильства. Напад може бути таємним чи відкритим, але обов'язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному.

Однак, в ході судового розгляду справи, не було визначено і відповідно не зазначено у ; вироку вищевказану обов'язкову складову об'єктивної сторони розбою - яке саме насильство і взагалі чи мало воно місце було застосоване до потерпілого, хоч остання містилась в обвинуваченні, пред'явленому засудженим.

Також суд першої інстанції виправдав ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190 КК України, в порушення вимог ст. 327 КПК України, не зазначивши при цьому у вироку конкретних підстав виправдання.

Самі висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_2 в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України зроблено без повного, об'єктивного, всебічного, достатнього та належного аналізу сукупності зібраних доказів.

Так, зазначаючи у вироку, про те, що органом досудового слідства не був доведений умисел ОСОБА_2, направлений на заволодіння майном потерпілої шляхом її обману та зловживання довірою, суд першої інстанції не звернув уваги на пояснення та твердження останньої як в судовому засіданні, так і в ході досудового слідства про те, що домовленості про викуп в неї автомобіля засудженим до повного погашення кредиту не було, сам автомобіль вона передавала ОСОБА_2 виключно для його користування ним особисто, без права передачі будь якій іншій особі, за саму оренду автомобіля він сплатив незначну суму. В той же час в ході досудового слідства свідок ОСОБА_10 пояснював, що розпоряджатись автомобілем потерпілої ОСОБА_2 почав одразу - передавав його в користування іншим особам, при цьому розпродував комплектуючі з автомобіля. Свідок ОСОБА_11 також давала аналогічні пояснення, а також про те, що її співмешканець, ОСОБА_2, був винен багатьом людям гроші, вживав наркотики, виносив речі з дому і хоч на його прохання вона дала йому грошей для викупу автомобіля, але чи віддавав ОСОБА_2 гроші власнику автомобіля їй невідомо. Свідок ОСОБА_9 пояснював, що згоди на викуп автомобіля матері він ОСОБА_2 не давав, хоч той і пропонував таке.

При цьому слід зауважити, що пояснення, дані свідками в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_2 у шахрайстві, у вироку знайшли викривлене та однобічне відображення.

Пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, дані в судовому засіданні щодо передачі автомобіля ОСОБА_10 ОСОБА_2 та про подальший його ремонт іншою особою відображені і відповідно не взяті до уваги та їм не надано взагалі ніякої оцінки судом, хоч вони і свідчили про намагання засудженого, з метою приховування злочину, перекласти свою відповідальність на іншу особу (ОСОБА_10).

Таким чином суд допустив однобічність і неповноту судового слідства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, і тому, на думку колегії суддів, правильно порушено питання про скасування судового рішення і повернення справи на новий судовий розгляд, оскільки частина вироку, яким ОСОБА_2 виправдано за ч.2 ст. 190 КК України, постановлена без достатнього аналізу і дослідження усіх зібраних доказів по справі та не взяті до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також, призначаючи покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 із застосуванням ст. 69 КК України, хоч і у вигляді позбавлення волі, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дійсні дані про їх особи, тяжкість скоєних злочинів, їх наслідки, неповне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність каяття в скоєному та намагання уникнути відповідальності. За таких обставин призначене обом засудженим покарання є явно несправедливим внаслідок його м'якості.

Зважаючи на наведене, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа - направленню на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

При новому розгляді справи, суду слід урахувати наведені та інші недоліки і, в залежності від встановленого, прийняти законне рішення по справі.

Виходячи з викладеного і керуючись ст.ст. 362, 365-367, 374, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції потерпілої ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити в повному обсязі.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 грудня 2009 рок-' відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати в зв'язку з однобічністю та неповнота судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Мір запобіжного заходу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не змінювати - тримання під вартою.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_1 ОСОБА_15