АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/134/16 Справа № 211/283/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

за участю, в режимі дистанційного судового провадження (відеоконференції) підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, має середню-спеціальну освіту, не працює, без реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 30 листопада 2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області та обрано ОСОБА_7 , підозрюваному у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 121 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 10-ти років, офіційно ніде не працює та не навчається, місця реєстрації не має, вживає наркотичні засоби, має слабкі соціальні зв`язки, раніше неодноразово судимий, знов вчинив тяжкий злочин, залишаючись на волі може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення та переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а саме чинити тиск на свідків та потерпілого, а також перешкоджати об`єктивному розслідуванню та встановленню істини по кримінальному провадженню, виконанню процесуальних рішень та вироку. Крім того, по даному кримінальному провадженню в теперішній час вилучені не всі речові докази, що свідчить про те, що залишаючись на свободі, підозрюваний ОСОБА_10 може знищити, сховати, чи спотворити металеві палки, якими наносились удари потерпілому, і які мають істотне значення, для встановлення обставин кримінального правопорушення, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів та які, відповідно до п.п. 1-2 ч. 1 ст. 194 КПК України, свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених п. 5 ст. 177 КПК України.

Також слідчим суддею не визначено розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, оскільки злочин ОСОБА_7 був вчинений із застосуванням насильства.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, обрати щодо його підзахисного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В обґрунтування своєї скарги, захисник посилається на те що, досудове розслідування розпочалося 16 липня 2015 року, але за цей час ОСОБА_7 , не переховувався від органів досудового розслідування та не вчиняв жодних дій направлених на вчинення іншого злочину на що посилається в своєму клопотанні слідчий. Також апелянт зазначає, що ОСОБА_7 надав пояснення де він знаходився в момент скоєння злочину. На думку захисника, слідчим суддею не взято до уваги той факт, що відсутні будь-які ризики, передбачені ст. 177 КПК України, прямих доказів вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 146 КК України, матеріали кримінального провадження надані до суду не містять. Крім того, апелянт зазначає, що судом не в повному обсязі досліджено підстави для обрання такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, зокрема прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, не доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню. Також адвокат вказує, що при розгляді клопотання органу досудового розслідування, слідчий суддя не дослідив жодного письмового матеріалу провадження, а в самій ухвалі не аргументував жодного свого висновку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника та підозрюваного, які, кожен окремо, підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора який підтримав клопотання слідчого, подане до суду першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши надані матеріали за клопотанням слідчого та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках та за встановленою процедурою.

Виходячи з положень ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України).

Відповідно ж до вимог ч.2 ст.184 КПК України копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному не пізніше, ніж за три години до початку розгляду.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Згідно частини другої цієї статті, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого,- з моменту затримання.

У відповідності до ч.5 ст.115 цього ж Кодексу, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею були порушені.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Апеляційним переглядом встановлено, що оскаржуваною ухвалою було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як вбачається із наданих до апеляційного суду матеріалів кримінального провадження, в Довгинцівському ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження за №0002014, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 146 КК України.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, та містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч.1 ст.177 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання прокурора про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог ст.193 КПК України, ст.194 КПК України, вислухав доводи учасників судового провадження, дослідив фактичні обставини, вказані у клопотанні прокурора і дійшов до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146,ч.2 ст.121 КК України, який відноситься до категорії середньої та тяжких злочинів, про що ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру, дослідивши додані до клопотання матеріали кримінального провадження, зокрема, протоколи допиту потерпілих, свідків, протоколи огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання, а також дані про особу обвинуваченого.

При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу, оскільки відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі Мюррей проти Сполученого Королівства (п.55 рішення) факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є задачею наступних етапів кримінального процесу.

Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя перевіряв і наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, зазначивши, що про існування ризиків свідчить те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні за попередньою змовою у групі осіб кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146, ч.2 ст.121КК України, яке відноситься до середньої та тяжкої категорії злочинів, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я до потерпілого, розуміючи наслідки притягнення його до кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із зазначеним рішенням слідчого судді внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні процедури обрання запобіжного заходу, допущених як органом досудового розслідування так і слідчим суддею.

Відповідно до вимог ч.5 ст.208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст.104 цього Кодексу зазначається місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до вимог ст.209 КПК України.

Згідно з вимогами ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як витікає з положень ст.187 КПК України, слідчий суддя, після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик.

Відповідно ж до вимог ч.2 ст.184 КПК України копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному не пізніше, ніж за три години до початку розгляду.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Згідно частини другої цієї статті, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого,- з моменту затримання.

У відповідності до ч.5 ст.115 цього ж Кодексу, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею були не повній мірі дотримані.

Так, апеляційним переглядом, а саме поясненнями самого підозрюваного ОСОБА_7 , поясненнями свідка ОСОБА_11 , які не спростовані стороною обвинувачення, встановлено, що ОСОБА_7 , починаючи з 15 години 30 хвилин, 21 січня 2016 року, через підкорення розпорядженню невстановлених посадових осіб поліції був змушений знаходитися у приміщенні Довгинцівського відділення поліції ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, визначеному цими посадовими особами, без складання протоколу затримання у відповідності до вимог ст.208 КПК України та змоги самовільно покинути вказане приміщення, до пред`явлення йому слідчим, підозри- о 15 годині 30 хвилин, 21 січня 2016 року. Після чого, без відповідного виклику суду, не будучи офіційно затриманим, при відсутності ухвали суду, винесеної у відповідності до вимог ч.2 ст.187 КПК України та ст.190 КПК України, невстановленими працівниками поліції, ОСОБА_7 був доставлений до Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в приміщенні якого, слідчим суддею, згідно журналу судового засідання в період часу з 17 години 10 хвилин до 18 години 00 хвилин з винесенням судового рішення було розглянуто клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Приймаючи до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146,ч.2 ст.121 КК України, що витікає з досліджених в суді апеляційної матеріалів, доданих до клопотання, а саме протоколів допиту потерпілого, свідків, протоколу огляду місця події та протоколу пред`явлення особи для впізнання, а також даних про особу обвинуваченого, з метою забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, запобігання таким ризикам, як спроба вчинити інше кримінальне правопорушення, на що вказують обставини інкримінованого кримінального правопорушення, вчиненого, згідно підозри, за попередньою змовою у групі осіб, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я до потерпілого, а також запобігання переховуванню від органів досудового розслідування та суду, на що вказує тяжкість покарання, яка загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, яке становить строк від 5 до 10 років позбавлення волі, розуміючи які підозрюваний може переховуватися від вказаних органів, враховуючи розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється ОСОБА_7 , вік підозрюваного та стан його здоров`я, виходячи з розумності строків застосування запобіжного заходу, колегія суддів приходить до висновку, що менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України і тримання ОСОБА_7 під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, в тому числі зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в п.35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції».

Таким чином, з урахуванням зазначеного, в контексті вимог вищевикладених норм кримінального процесуального закону, підозрюваному ОСОБА_7 слід застосувати винятковий запобіжний захід у виді тримання під вартою, який не може перевищувати шістдесяти днів і має визначатись з моменту фактичного затримання особи, тобто з 21 січня 2016 року, з 15 години 30 хвилин, тобто з моменту, коли підозрюваний ОСОБА_7 , через підкорення наказу змушений був залишатися поряд з уповноваженими службовими особами органу внутрішніх справ у певних приміщеннях та тривати до 20 березня 2016 року, до 15 години 30 хвилин включно, без визначення, з урахуванням вимог п.1) ч.4 ст.183 КПК України, альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце проживання, позитивні характеристики, хоча й мають місце, однак самі по собі, без врахування наведених вище ризиків, в даному випадку не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати.

Постановити нову ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою клопотання слідчого СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146, ч.2 ст121 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 20 березня 2016 року, до 15год.30хв.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .