АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2001/15 Головуючий 1-ої інстанції: Справа: № 642/9690/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 червня 2015 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Південного Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11 березня 2013 р. Дергачівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізюм Харківської області,українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 18 вересня 2014 року Барвінківським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1рік,

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 18 вересня 2014 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що, 24 вересня 2014 року, в період часу з 11 год. 00 хв. до 11 год. 10 хв. вони, знаходячись на цокольному поверсі вокзалу ст. Харків - пас., діючи за попередньою змовою групою осіб, з умислом, направленим на відкрите викрадання чужого майна, відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_11 , який був у стані алкогольного сп`яніння, з внутрішньої кишені куртки військове посвідчення офіцера НОМЕР_1 , видане 10 вересня 2014 року на ім`я ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 100 грн. однією купюрою СД1762581 і мобільний телефон марки «Нокія 6300» в корпусі чорного кольору вартістю 189 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 289 грн. 67 коп.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України, оскільки вирок не відповідає вимогам ст.ст. 368, 370, 373, 374 цього Кодексу, а відносно нього були допущені порушення ст.ст. 64, 65, 67, 78, 143, 194, 323, 324, 22 КПК України, а також звертається до суду апеляційної інстанції з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році»;

- захисник також просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що справу розглянуто за відсутністю потерпілого, який не був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, що, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції;

- прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом вимог ст. ст. 314, 318, 338 КПК України, оскільки судові засідання проводилися без участі потерпілого ОСОБА_11 , дані про його належний виклик до суду в матеріалах провадження відсутні, при цьому останньому не була вручена копія обвинувального акту, яким змінено обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги до початку судового розгляду відмовився.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника, їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_9 та прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених змін прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції відбувся без участі потерпілого, хоча з причин його неявки судові засідання неодноразово відкладалися. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо виклику потерпілого у кожне з судових засідань.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 не був належним чином повідомлений про дату та час підготовчого судового засідання, яке відбулося 11 листопада 2014 року, хоча звернувся до суду з заявою про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення; відсутні дані про його виклик у судові засідання 08 грудня 2014 року, 06, 19 січня, 03 лютого, 11 березня, 03, 18, 22 та 23 червня 2015 року, а судові повістки про виклик у судові засіданні на інші дати поверталися до районного суду з зазначенням різних причин закінчення терміну зберігання або неповна адреса.

Відповідно до положень ст.314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого.

Згідно з положенням ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Судом вказаних вимог закону не дотримано, оскільки підстави вважати, що потерпілий був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, відсутні.

При цьому, обвинувачені наполягали на участі потерпілого і необхідності його допиту в судовому засіданні.

Також, на порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, потерпілому судом не було вручено копії обвинувального акту зі зміненим в суді обвинуваченням.

Здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, згідно п. 5 ч.2 ст.412 КПК України, є є безумовною підставою для скасування вироку і відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , то з урахуванням підстав скасування вироку суду, вони підлягають перевірці в процесі нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволенню частково.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році», то даний Закон може застосовуватися до вичерпного переліку осіб, що визначений ст. 9 цього Закону, до числа яких обвинувачений ОСОБА_7 не відноситься, оскільки не відбуває покарання на день його прийняття і не є особою, щодо якої ухвалений вирок, який не набрав законної сили, що позбавляє колегію суддів можливості застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році», а вказане клопотання обвинуваченого є передчасно заявленим.

Обраний судом першої інстанції запобіжний захід до обвинувачених в вигляді триманні під вартою слід продовжити строком на 60 днів, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, які давали підстави для обрання ним такого запобіжного заходу продовжують існувати.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто до 06 лютого 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: