АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2251/15 Справа № 185/8384/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження №0000065, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 березня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.260 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у сумі 8 863 грн. 68 коп.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:

Обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Апелянт зазначає, що суд не в повній мірі врахував ряд обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, добровільну відмову ОСОБА_8 від подальшої участі у збройному формуванні, не передбаченому законом.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, кваліфікував дії обвинуваченого і як створення не передбачених законом збройних формувань, що призвело до призначення занадто суворого покарання. Крім того, суд не мотивував чому виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, належним чином не врахував зазначені у вироку обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та виключно позитивну характеристику обвинуваченого.

Прокурор відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині правової кваліфікації дій обвинуваченого у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Судом в описовій частині вироку правильно викладено обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення саме як участь у діяльності не пе6редбачених законом збройних формувань, однак висновок щодо правової кваліфікації його дій як їх створення зроблено необґрунтовано. Тому прокурор просить виключити дану кваліфікуючу ознаку з мотивувальної частини вироку.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що у травні 2014 року на території України, в Донецькій області, невстановленими досудовим слідством особами для насильницького підтримання влади самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» було створено та діяло не передбачене законами України збройне формування «Батальон Восток» (на теперішній час перейменоване у «Бригада Восток»), тобто створене всупереч вимогам Конституції України та законодавчих актів України об`єднання громадян, що має організаційну структуру військового типу (наявні єдиноначальність, підпорядкованість, дисципліна, в якому проводиться військова підготовка) та на озброєнні має придатну для використання вогнепальну вибухову та іншу зброю, члени якого з метою забезпечення силового протистояння з органами державної влади України, залякування громадян та обмеження загальновизнаних прав людини, здійснювали чергування на блокпостах поблизу міста Донецьк та на таких, що знаходяться безпосередньо у місті, з використанням вогнепальної зброї для утримання незаконно захоплених територій (позиції «Батальону Восток»), що створювало небезпеку для життя та здоров`я людей та могло привести до тяжких наслідків.

ОСОБА_8 у жовтні 2014 року прибув до міста Донецька де, діючи умисно, за власною ініціативою, будучи обізнаним про незаконність існування не передбаченого законом збройного формування «Батальон Восток», мету та завдання його діяльності,з корисливих та інших особистих мотивів, погодившись із пропозицією активних учасників так званої «Донецької народної республіки» щодо вступу у не передбачене законом збройне формування «Батальон Восток», вступив до лав останнього на посаду стрілка кулеметного розрахунку. При цьому він був ознайомлений з встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного незаконного збройного формування та погодився їх виконувати.

Вступивши до складу зазначеного не передбаченого законом збройного формування, ОСОБА_8 , маючи базові навички снайпера, які він здобув під час проходження строкової служби у ВВ МВС України, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на участь у не передбаченому законом збройному формуванні у складі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », пройшов курс із базових основ спеціально-тактичної та вогневої підготовки, а також пройшов іншу спеціальну підготовку, необхідну для виконання обов`язків стрілка кулеметного розрахунку не передбаченого законом збройного формування «Батальон Восток», після чого протягом жовтня-грудня 2014 року ОСОБА_8 проходив службу у вказаному не передбаченому законом збройному формуванні, яке було розташовано за адресою: АДРЕСА_2 -, та під час проходження служби здійснив п`ять виїздів на блокпости та бойові позиції «Батальону Восток», а саме: засідка поруч з Панфіловським мостом у місті Донецьку, де завданням було утримувати вогневі позиції на випадок прориву українських військ через селище Піски; бойові позиції поруч з м. Авдіївка Донецької області, де навпроти позиції «Батальону Восток» розташовувались позиції українських військ, та завданням на вказаній позиції було утримання українських військ на випадок прориву останніх; бойова позиція навпроти нового терміналу Донецького аеропорту в офісному будинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де також завданням було утримання українських військ на випадок прориву останніх; блокпост на перехресті АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 (поруч з Донецьим аеропортом) з метою забезпечення пропускного режиму на вказаній ділянці; бойова позиція навпроти нового терміналу Донецького аеропорту в офісному будинку «ДТЕК» (на посаді снайпера) із завданням утримання українських військ на випадок прориву останніх. Наприкінці грудня 2014 року ОСОБА_8 за власною ініціативою прийняв рішення вийти зі складу не передбаченого законом збройного формування «Батальон Восток», про що повідомив командира кулеметного розрахунку зазначеного формування, та після того, як був виключений з лав вказаної організації, виїхав до м.Дніпропетровська, де переховувався від правоохоронних органів та приховував свою причетність до діяльності не передбаченого законом збройного формування «Батальон Восток».

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив врахувати всі обставини, що пом`якшують покарання, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі; позицію захисника ОСОБА_7 , який зазначив, що суд необґрунтовано не врахував обставини, що пом`якшують покарання, просив застосувати положення ст. 75 КК України; думку прокурора ОСОБА_6 , який вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є справедливим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, з якої потрібно виключити кваліфікуючу ознаку створення не передбачених законом збройних формувань; перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, за який він засуджений, повністю відповідають матеріалам справи та підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 учасниками судового провадження не оскаржуються.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції частини 2 статті 260 КК України.

Апеляційним розглядом встановлено, що обґрунтовуючи висновки щодо виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, але й відповідно до статей 65, 66, 67 КК України урахував обставини, що пом`якшують покарання, у тому числі й ті обставини, на які посилаються обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах, а також конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, раніше не судимого. Повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню та судовому розгляду справи, добровільне припинення участі у триваючому злочині суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Не підтверджені матеріалами кримінального провадження доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність виключно позитивної характеристики ОСОБА_8 , яка у матеріалах справи відсутня.

Крім того, суд належним чином мотивував призначення покарання у вигляді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, з урахуванням обставин вчинення злочину з використанням умов надзвичайних подій, якими є здійснення «ДНР» на території України діяльності, пов`язаної із застосуванням зброї, вчинення терористичних актів, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вибухів, вбивства людей, підпалів та інших дій, які створюють небезпеку для життя і здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування.

З урахуванням викладеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливі тільки в умовах його ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують покарання, у тому числі й ті, на які посилаються обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах, та обґрунтовано, з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції частини 2 статті 260 КК України, з реальним його відбуванням. З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підлягають задоволенню. За вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення за ч.2 ст. 260 КК України в участі в діяльності не передбаченого законом збройного формування «Батальон Восток». Під час судового розгляду прокурор в порядку ч.2 ст. 337, ст. 338 КПК України пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не змінював. Перевіривши наявні у справі докази, суд кваліфікував дії обвинуваченого ще й як створення не передбачених законом збройних формувань, тобто вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, тим самим зазначив ще й іншу кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України, і погіршив становище обвинуваченого, що є неприпустимим. Зазначені порушення відповідно до вимог ст.ст. 408, 411 КПК України є підставою для зміни судового рішення внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Оскільки у вироку суду правильно викладено встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження про участь обвинуваченого ОСОБА_8 у не передбаченому законом збройному формуванні, а його дії кваліфіковано ще й за ознакою створення не передбаченого законом збройного формування, яке підлягає виключенню, колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, які у вироку викладено правильно та враховано судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виключення кваліфікуючої ознаки не впливає на розмір призначеного покарання, оскільки не зменшує обсягу пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що дана обставина суттєво вплинула на призначення покарання, яке є занадто суворим, є необґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст. 260 КК України, змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку створення не передбачених законом збройних формувань. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4