АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/88/15 Справа № 705/178/13- к Категорія: ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Уманського міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Умань Черкаської області, освіта середня, неодруженого, не працює, мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 квітня 2006 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч. 1, 121 ч.1, 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України, та призначено покарання:

- за ст. 115 ч. 1 КК України 9 років позбавлення волі;

- за ст. 121 ч. 1 КК України 6 років позбавлення волі;

- за ст. 263 ч. 1 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ст. 309 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання приєднано частково невідбуту частину покарання, призначеного Макарівським районним судом Київської області від 05.04.2006 року, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк відбування засудженим покарання вирішено рахувати з 24 грудня 2013 року. Зараховано в строк відбування покарання перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою з 18 жовтня 2007 року по 24 грудня 2013 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 2 000 грн. матеріальної та 15 000 грн. моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 518, 59 грн. матеріальної шкоди. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду і роз`яснено його право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства. Стягнуто із ОСОБА_7 1 047 грн. 68 коп. та 139,42 грн. судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області та Черкаського бюро судово-медичних експертиз відповідно. Вирішена доля речових доказів.

Вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 30 червня 2007 року приблизно о 20 годині 15 хвилин, перебуваючи на перехресті вулиць Миру та Костромської в місті Жашків Черкаської області поряд з домоволодінням № 14 по вулиці Миру, під час бійки з громадянином ОСОБА_11 , 1987 року народження, яка виникла між ними на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав ОСОБА_11 один удар ножем в область шиї та один удар в область грудей, завдавши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї та у вигляді колото-різаної рани грудної клітини, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 174 мд/3170 від 10.08.2007 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Він же, ОСОБА_7 , 17 жовтня 2007 року приблизно о 24 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і знаходячись на центральній алеї парку Слави, що розташований по вулиці Костромській, 2 в місті Жашків Черкаської області, під час сварки з громадянином ОСОБА_14 , 1982 року народження, яка відбулася між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою вбивства завдав ОСОБА_14 чисельних ударів кулаками та ногами в обличчя, по голові, тулубу, а також чисельних ударів ножем в область грудей і тулубу, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців та набряку носу, верхніх і нижніх повік правого та лівого ока, верхньої губи, саден лобної ділянки, саден на правій та лівій щоці; веретеноподібних та кубовидних ран на нижній щелепі зліва, у волосистій частині потиличної ділянки зліва, в ділянці задньої поверхні правого плечового суглобу, в проекції 11 грудного хребця, на задній поверхні тулуба зліва по лопатковій ліній, в правій підключичній ділянці; колото-різану рану в проекції між 4-5 ребер, проникаючу в грудну порожнину; проникаючу колото-різану рану передньої черевної стінки справа, внаслідок яких безпосередньо від закритої черепно-мозкової травми без пошкодження кісток черепа, проникаючої колото-різаної рани грудної клітки зліва та проникаючої колото-різаної рани передньої черевної стінки справа, що ускладнились пошкодженням лівої легені та великого сальника і тонкого кишківника, гемотораксом, гемоперітонеумом, геморагічним шоком та крововиливами під м`які мозкові оболонки згідно з висновком судово-медичної експертизи № 589/491 від 10.12.2007 року, ОСОБА_14 помер на місці події.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, в кінці серпня 2007 року, на узбіччі автошляху Київ Одеса, в районі аеропорту на території Жашківського району Черкаської області, знайшов, і таким чином незаконно придбав, листя і верхівкові частини стебла рослин коноплі в кількості 584,984 грам, які переніс за місцем свого проживання до будинку АДРЕСА_1 , де незаконно, без мети збуту, для власного вживання зберігав на горищі будинку. 18 жовтня 2007 року під час обшуку в його будинковолодінні вказані листя та верхівкові частини стебла висушеної рослини коноплі в кількості 584,984 грам, що є великим розміром, та які згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/186 від 23.10.2007 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом (маріхуаною), у нього були вилучені працівниками правоохоронних органів.

Він же, ОСОБА_7 в кінці серпня 2007 року на узбіччі автошляху Київ Одеса, в районі аеропорту на території Жашківського району Черкаської області, знайшов і таким чином незаконно придбав однозарядний двохствольний дульно зарядний пістолет з гнотовим запаленням, виготовлений саморобним способом, який незаконно, без передбаченого законом дозволу переніс до місця свого проживання, тобто до будинку АДРЕСА_1 , де незаконно, без відповідного дозволу зберігав в одній з кімнат будинку.

Не погодившись з вироком, прокурор та потерпіла ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з причин надмірної м`якості покарання з наступним ухваленням нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ст. 121 ч. 1 КК України - 6 років позбавлення волі,

- ст. 115 ч. 1 КК України - 10 років позбавлення волі;

- ст. 263 ч. 1 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- ст. 309 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 49 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від покарань, призначених за ст. 263 ч. 1 КК та 309 ч. 2 КК України у зв`язку зі спливом строку давності притягнення особи до відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України просить за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 10-ти (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України просить за сукупністю вироків до цього покарання приєднати частину не відбутого покарання, призначеного вироком Макарівського районного суду від 05.04.2006 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10-ти (десяти) років і 2-х місяців позбавлення волі;

Прокурор обґрунтовує свою скаргу тим, що ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину не визнав і раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (Т-8, а.с. 151-152).

Потерпіла ОСОБА_10 в своїй апеляції також ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту досудового та судового слідства з наступним направленням справи на додаткове розслідування. Посилається на те, що слідством та судом залишені поза увагою об`єктивні обставини кримінальної справи щодо вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства її сина ОСОБА_14 з особливою жорстокістю. У зв`язку з цим, вбачає потерпіла, його дії мають бути кваліфіковані слідством і судом за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України. З врахуванням цього та негативних даних про його особу потерпіла вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити більш суворе покарання (том 8, а. с. 155-157).

Інші особи апеляційні скарги не подавали.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляцію потерпілої ОСОБА_10 , в якому просить залишити її без задоволення. На обґрунтування своїх доводів він послався на те, що зазначена апеляція суперечить п. 9 ч. 1 ст. 348 КПК України 1960 року, згідно з яким ОСОБА_10 мала право на подання апеляції, але в межах вимог, заявлених нею в суді першої інстанції, де нею не порушувалось питання про те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України є неправильною саме через те, що останній вчинив умисне вбивство її сина з особливою жорстокістю.

В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в них наведені.

Потерпіла ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про нього, що підтверджується відповідним поштовим документом. Тому колегія суддів вбачає необхідним виходити з того, що апеляційна скарга підтримується потерпілою

Підсудний та захисник заперечили проти вказаних апеляцій, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін. Пояснили, що апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції вони не подавали, оскільки сподівалися і сподіваються на застосування до обвинуваченого умовно-дострокового звільнення, адже він тривалий час перебуває під вартою.

За згодою учасників розгляду справи колегія суддів визнала доцільним провести часткове судове слідство в частині вивчення даних, які характеризують особу підсудного. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Умань Черкаської області, освіта середня, неодружений, не працює, мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимий 05 квітня 2006 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. За місцем проживання характеризується негативно, а за останнім місцем роботи позитивно.

Заслухавши доповідача, учасників розгляду справи, вивчивши матеріали справи, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вбачає, що апеляції прокурора і потерпілої підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 365 КПК (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст. 399 КПК України (1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів бере до уваги, що стороною захисту вирок суду першої інстанції не оскаржувався, тому колегія суддів позбавлена права давати оцінку питанням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь, оскільки це виходить за межі поданих апеляцій.

В ході розгляду поданих апеляцій колегія суддів також бере до уваги, що сторонами у справі не оскаржуються фактичні обставини інкримінованих підсудному злочинів. Прокурор оспорює лише м`якість покарання, призначене судом за ч. 1. ст. 115 КК України, й відповідно за ст. 70, 71 КК України, а потерпіла оскаржує призначене покарання лише опосередковано, вбачаючи, що воно має бути суворішим, оскільки кваліфікація злочину щодо вбивства її сина має бути за ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 серпня 2015 року ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 02 лютого 2015 року, якою був залишений без змін вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2013 року, була скасована з направленням справи на новий апеляційний розгляд з мотивів недостатньо ретельного дослідження судом апеляційної інстанції доводів апеляції прокурора. Крім цього, в ухвалі зазначено, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення підсудного й за відсутності інших обставин, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому покарання у виді 9 років і 6 місяців позбавлення волі слід вважати м`яким. Інших мотивів скасування в ухвалі не наведено.

Оцінюючи доводи апеляції прокурора, з урахування позиції ВССУ, викладеній в ухвалі від 13 серпня 2015 року, колегія суддів вбачає більшість з них обґрунтованими. На думку колегії суддів, прокурор цілком слушно указав в апеляції, що вчинені підсудним злочини відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких і носять підвищену суспільну небезпеку.

Прокурор також вказав на таку обставину як невизнання підсудним своєї вини, вбачаючи, що з цих мотивів йому необхідно призначити більшу суворе покарання, однак колегія суддів відхиляє цей аргумент, вбачаючи що визнання чи невизнання вини підсудним є його правом й не може мати впливу на аспекти призначення покарання.

Крім цього, у якості підстави для призначення підсудному більш суворого покарання прокурор вказує на те, що підсудний раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Колегія суддів вбачає, що в цьому аспекті, тобто в аспекті призначення покарання, можуть мати значення лише ті попередні судимості підсудного, які не були зняті або погашенні в установленому законом порядку на час вчинення ним інкримінованих йому злочинів. Наявність таких судимостей може оцінюватися судом в контексті врахування при призначення покарання даних про особу винного, що є обов`язковим відповідно до положень ст. 65 КК України. Суд першої інстанції в цьому контексті належно врахував те, що ОСОБА_7 був засуджений 05 квітня 2006 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано визначив необхідним призначення остаточного покарання підсудному не лише із застосуванням положень ст. 70 КК України, але й із застосуванням положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків.

Інших доводів на обґрунтування необхідності призначення підсудному більш суворого покарання прокурор у апеляції не навів (Т-8, а.с. 151-152).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги потерпілої, колегія суддів також вбачає їх обґрунтованими частково. Колегія суддів погоджується з доводами потерпілої про те, що підсудному необхідно призначити більш суворе покарання, однак вбачає їх обґрунтованими з мотивів, які були наведені вище щодо апеляції прокурора. Колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для кваліфікації дій підсудного за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України як умисного вбивства, вчиненого з особливою жорстокістю, оскільки не вбачає для цього достатніх об`єктивних даних.

Потерпіла, обґрунтовуючи свою позицію щодо наявності в діях підсудного стосовно вбивства її сина ознак особливої жорстокості, посилається на те, що на тілі її сина було виявлено дуже багато ушкоджень, травм, знівечень, ран, синців, саден. Колегія суддів вбачає, що значна кількість завданих травм не є достатньою обставиною для кваліфікації діяння підсудного як такого, що було вчинене з особливою жорстокістю.

Колегія суддів бере до уваги, що будь-яке умисне вбивство є діянням жорстоким. Однак, для того, щоб кваліфікувати умисне вбивство як таке, що вчинене з особливою жорстокістю, необхідно встановити і довести, що підсудний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних страждань. Тобто така особлива жорстокість повинна охоплюватися умислом обвинуваченого. Втім, згідно з описом обставин інкримінованого підсудному діяння, які суд першої інстанції визнав доведеними, значні і численні ушкодження потерпілому він завдав в ході бійки з ним, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Таким чином, немає обґрунтованих підстав вважати, що така ознака вчинення злочину як особлива жорстокість охоплювалася умислом підсудного до або під час вчинення злочину. Вказане було вірно оцінено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що кваліфікація дій підсудного судом першої інстанції є вірною, однак призначене покарання не є необхідним і достатнім для його належного виправлення. Разом з тим, колегія суддів вбачає, що остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі буде достатнім для належного виправлення обвинуваченого.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 323, 365, 367, 399 КПК України 1960 року, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційні скарги прокурора і потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання за кожний окремий злочин, в частині звільнення підсудного від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, а також в частині призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначити йому покарання - шість років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначити йому покарання дев`ять років і сім місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначити йому покарання - два роки позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання - два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді дев`ять років і сім місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до призначеного покарання за новим вироком частину невідбутого покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, призначеного вироком Макарівського районного суду Київської області від 5 квітня 2006 року, приєднавши з нього п`ять місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом одного місяця з моменту його проголошення. Для особи, яка утримується під вартою, строк на оскарження обраховується з моменту вручення їй копії вироку.

Головуючий :

Судді :