Справа № 301/3051/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

01.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
ОСОБА_1 / головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, судимого 25 січня 2012 року Іршавським районним судом Закарпатської області за ч.1 ст 122, ч.1 ст. 324 КК України на 3 роки позбавлення волі, 19.08.2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,
визнано винним за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на чотири роки;
на підставі ст. 75, ст. 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням , якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки шість місяців не вчинить нового злочину та виконає обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції.
за ч.1 ст 304 КК України визнано невинним і по суду виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов не заявлено.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 28.08.2014 року близько 23 год. 30 хв., знаходячись в парку с. Ільниця, Іршавського району зустрів неповнолітнього ОСОБА_9 27.09.1999 року, з яким познайомився , а в розмові з ним обмовився, що має намір скоїти крадіжку. 29.08.2014 біля 02: 00 год. ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, здійснив крадіжку майна з магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , належного ПП « ОСОБА_10 ,» розташованого у АДРЕСА_2 , шляхом проникнення через вікно всередину даного магазину, куди через нетривалий час проник і неповнолітній ОСОБА_9 .. Обоє звідти таємно викрали грошові банкноти різного номіналу на загальну суму 160 грн., 4 пляшки горілки марки "Статус" ємністю 0,5 л. вартістю однієї пляшки 50,0 грн., 8 пляшок пива марки "Оболонь" ємністю 0,5 л. вартістю за одну пляшку 6,0 грн., 2 картки поповнення оператора мобільного зв`язку "Лайф" номіналом 40,0 грн., 1 блок сигарет (10 пачок) марки "Бонд" вартістю однієї пачки 13,0 грн., 1 блок сигарет (10 пачок) марки "Президент" вартість однієї пачки 15.50 грн., та мобільний телефон моделі "Нокіа", вартість якого згідно висновкам експерта становить 641,00 грн. чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1509,50 грн.
Відносно неповнолітнього ОСОБА_9 органом досудового розслідуваня кримінальне провадження виділено в окреме провадження у зв`язку з неможливістю встановити місце його знаходження. / а.с. 153-155 т.1/.
Одночасно суд виправдав Вашкебу за ст. 304 КК України, обгрунтовуючи відсутністю доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині виправдання за ч.1 ст. 304 КК України скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 304 КК України, з призначенням покарання на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно - на 4 роки позбавлення волі. Обгрунтовує тим, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і даним про особу винного, істотного порушення вимог кримінально процесуального закону. Вказує, що суд виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст 304 КК України та посилаючись на те, що суду не надано переконливіх доказів, які б узгоджувалися між собою і достовірно стверджували про втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність шляхом погрози, шантажу, обману, переконання чи обіцянки, необгрунтовано не взяв до уваги показання Вашкеби, що саме він запропонував неповнолітньому вчинити крадіжку, переконав і спонукав у вчиненні злочинних дій; вчинивши крадіжку за попередньою змовою, викраденим вони поділилися, і такі дані зафіксовані на технічному носії інформації під час судового засідання, яким суд у вироку не дав оцінки. Суд не дослідив показання ОСОБА_12 дані під час досудового слідства, які відрізняються від даних ним у судовому засіданні. Також вважає, що суд при винесенні виправдувального вироку не дотримав вимог ч.3 ст. 374 КПК України, яка вимагає точної вказівки мотиву виправдання. Також суд всупереч ст. 124 КПК України не стягнув з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта. Окрім того, апелянт не погоджується із призначеним за ст. 185, ст. 75, 76 КК України покаранням, вважаючи, що суд не врахував особу обвинуваченого, який через 10 днів після звільнення з місць позбавлення волі, знову вдався до вчинення злочину. Також вказує, що суд допустив до участі в справі захисника, який на досудовому слідстві захищав неповнолітнього ОСОБА_13 , що є істотним порушенням вимог КПК України.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вважає, що допущений слідчим до участі в кримінальному провадженні як щодо неповнолітнього ОСОБА_13 , так і щодо Вашкеби на законних підставах, відводу йому ніким не заявлялось, суперечностей в показаннях підозрюваних не було. У судовому розгляді неповнолітній участі не брав, справа щодо нього виділена в окреме провадження за відсутності даних про місце знаходження останнього. Окрім того, в суді прокурор не заявляв йому відвід. Також вказує, що суд обгрунтовано виправдав ОСОБА_12 за ст. 304 КК України, оскільки в судовому засіданні доказів не здобуто за даним обвинуваченням. Просить вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про підтримання апеляційної скарги, заперечення захисника і обвинуваченого Вашкеби проти доводів апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, допитавши неповнолітнього співучасника ОСОБА_13 , судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій за ч.3 ст. 185 КК України апелянтом не порушується, учасниками судового розгляду фактичні обставини щодо цього не оспорювались, як і в апеляційній інстанції, тому апеляційний суд переглядає вирок в межах заявлених в апеляційній скарзі вимог - в частині виправдання за ч.1 ст. 304 КК України та призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України.
Убачається, що суд дотримав вимог безпосередності дослідження доказів, поданих як стороною обвинувачення, так і захисту: допитав обвинуваченого, потерпілу, дослідив подані прокурором докази: протокол огляду місця події, розписку потерпілої ОСОБА_14 про відстуність претензій до Вашкеби, висновок експерта про вартість викраденого / а.с. 53/, копію вироку щодо ОСОБА_12 від 25.01. 2012, довідку про звільнення ОСОБА_12 з місць позбавлення волі / а.с. 73/, характеристику / а.с. 74/, а.с. 153-155 - постанову про виділення матеріалів щодо ОСОБА_13 в окреме кримінальне провадження .
Таким чином, суд постановив судове рішення на тих доказах, які безпосередньо були перевірені під час судового розгляду. Даючи їм оцінку, дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України та недоведеність вини за ч.1 ст. 304 КК України.
Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є неповнолітнім, перешкоджаючи вільному розвитку останнього, з метою пагубного впливу на ОСОБА_13 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння втягнув його шляхом переконання до скоєння крадіжки 29.08.2014 з магазину АВС, чим порушив нормальний розвиток і виховання неповнолітнього та вчинив дії, направлені на втягнення останнього у злочинну діяльність, що кваліфіковано органом досудового розслідування, як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, тобто втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Суд вірно вказав, що прокурор не навів жодного доказу, який би вказував на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Орган досудового слідства обвинувачення за ч.1 ст. 304 КК України обгрунтував, виходячи з показань неповнолітнього. Однак, перехресного допиту на досудовому слідстві між ОСОБА_12 і неповнолітнім не було, не було такого і в суді. Більш того, неповнолітній після його допиту в якості підозрюваного з місця проживання зник.
Оскільки обвинувачення за ч.1 ст. 304 КК України грунтувалося на показаннях неповнолітнього ОСОБА_13 , а інших доказів у справі щодо цих обставин не було здобуто, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність вини та правильно виправдав ОСОБА_12 за цим обвинуваченням. Суд виклав у мотивувальній частині формлювання обвинувачення яке предявлене особі і яке недоведено та вказав мотиви такого рішення, а ухвалюючи виправдувальний, як і обвинувальний вирок, суд зіслався на ст. 373 , ст. 374 КПК України.
Незважаючи на правильність висновків суду першої інстанції щодо вищенаведених обставин на час постановлення ним судового рішення, апеляційний суд , допитавши неповнолітнього ОСОБА_13 , який підтвердив свою участь у крадіжці, вказавши на те, що прийняти в ній участь запропонував ОСОБА_12 , запевнивши його , що ніхто не дізнається і що йому за це нічого не буде, він добровільно погодився на цю дію, приходить до висновку, що ОСОБА_12 схилив неповнолітнього до вчинення крадіжки, знаючи, що останній втік з місця навчання, тобто школи інтернату та не мав засобів для харчування . Зазначене свідчить, що ОСОБА_12 мав вплив на неповнолітнього, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що останній втягнув ОСОБА_13 у злочинну діяльність.
Неповнолітній ОСОБА_9 вироком Іршавського районного суду від 14.07.2015 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України за вчинення крадіжки з проникненням в приміщення за попередньою змовою групою осіб.
З показань ОСОБА_6 , - він з неповнолітнім познайомився в переддень безпосередньо перед крадіжкою, розпитав його з якого саме магазину можна здійснити крадіжку, ОСОБА_13 йому пояснив, вони ввечері перед закриттям магазину підійшли і подивился . Вночі ОСОБА_12 зібрався і пішов здійснювати крадіжку, неповнолітній пішов за ним. Коли він проник у середину магазину, побачив, що також і неповнолітній проник . Він не став його проганяти, кожний взяв, що хотів. Вважає, що не втягував ОСОБА_13 у крадіжку, просто не перешкодав йому це робити, тому не визнає вини за ч.1 ст. 304 КК України.
Судова колегія, беручи до уваги показання ОСОБА_12 , вважає, що вони не суперечать показанням неповнолітнього ОСОБА_13 , і в сукупності з показаннями останнього, вказують на вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.
На підставі ч.2 ст. 410 КПК України неповнота судового розгляду , встановлена під час розгляду в суді апеляційної інстанції дає підстави для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304 КК України та постановлення апеляційним судом в цій частині нового вироку на підставі п.3 ч.1 ст. 420 КПК України.
Апеляційний суд вважає вину ОСОБА_12 за ч.1 ст. 304 КК України тобто, у втягненні неповнолітнього до злочинної діяльності шляхом обіцянок і переконань, доведеною.
Апеляційний суд вважає, що хоча ОСОБА_12 не здійснював активних дій до схиляння неповнолітнього ОСОБА_13 до вчинення крадіжки, однак своєю поведінкою і впливом, як особа, що була раніше засуджена, усвідомлював, що не перешкоджаючи участі неповнолітнього у крадіжці, втягнув його у злочинну діяльність.
При призначенні покарання за даний злочин, апеляційний суд враховує суспільну небезпеку вчиненого, особу винного, його активне сприяння розкриттю злочину та вважає за можливе призначити покарання в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією статті.
Апеляційний суд погоджується з доводами сторони обвинувачення, що покарання із застосуванням ст. 75 , ст. 76 КК України є необгрунтованим. У вироку суд не вказав які саме дані про особу чи обставини переконали суд у можливості виправлення Вашкеби без ізоляції від суспільства. Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_12 повинен відбувати покарання в місцях ізоляції від суспільства, як особа, що схильна до вчинення протиправних дій, тому вирок в цій частині на підставі ч.2 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню та постановленню нового.
Щодо апеляційних доводів прокурора про те, що суд залишив поза увагою стягнення процесуальних витрат, то судова колегія приходить до наступного. Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
В обвинувальному акті вказано, що витрати на залучення експерта складають суму 147 грн. 42 коп. Проте, прокурор не вказав, якими саме документальними доказами ця сума підтверджена та за виконання якої саме експертизи, і не зазначив про це і під час розгляду обвинувального акту. Тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Окрім того, за протилежних обставин, суд вправі відповідно до ст. 119 КПК України , враховуючи майновий стан особи , зменшити чи звільнити обвинуваченого від їх оплати. Встановлено, що ОСОБА_12 вчинив крадіжку з-за відсутності засобів до існування, майно в останнього відсутнє також. Отже наявні правові підстави для звільнення ОСОБА_12 від оплати процесуальних витрат.
Доводи прокурора про те, що захисник ОСОБА_15 одночасно здійснював захист як неповнолітнього, так і Вашкебу, а тому було порушено право на захист Вашкеби, судова колегія не бере до уваги, оскільки саме орган досудового розслідування допустив захисника ОСОБА_15 на підставі доручення центру вторинної безоплатної правової допомоги як до неповнолітнього ОСОБА_13 , так і до Вашкеби. Відводів даному захиснику прокурором у судовому засіданні не заявлялось, не висловлював думку про відвід захисника і обвинувачений ОСОБА_12 . Вимоги КПК України при прийнятті рішення про допуск адвоката ОСОБА_7 до участі в кримінальному провадженні були дотримані.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині виправдання за ч.1 ст. 304 КК України та в частині призначеного покарання на підставі ст. 75, ст. 76 КК України - скасувати , ухвалити новий вирок.
ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 304 КК України з призначенням покарання на три роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 чотири роки позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання перебування його під вартою з 20 жовтня 2014 року по 16 грудня 2014 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в цей же строк з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку невідкладно вручити обвинуваченому ОСОБА_6 та прокурору.
Судді: