Дата документу Справа № 335/1934/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/122/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.263 ч.1. 309 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора і захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 28 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263, ч.2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за

- ч.1 ст.263 КК до 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.309 КК до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК ОСОБА_8 звільнено від призначеного йому покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання речових доказів і судових витрат.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлені судом обставини, доведеність вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині розміру призначеного покарання і звільнення від його відбування скасувати у зв`язку із м`якістю призначеного покарання і неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст.75 КК. Стверджує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів; обвинуваченим вчинено вказані злочини через невеликий проміжок часу від дня його звільнення з місць позбавлення волі, що вказує на переконання прокурора на стійку кримінальну поведінку ОСОБА_8 і небажання останнього стати на шлях виправлення. Тому прокурор вважав за необхідне скасувавши вирок в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.1 ст.263 КК 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На переконання прокурора підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування ним покарання не вбачається, а тому зазначене покарання має відбуватись реально.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність вини ОСОБА_8 . При цьому захисник виходив з того, що вирок ухвалений з порушенням процесуального закону.

За думкою адвоката в порушення ст. 357, ч. 3 ст. 370, КПК суд поклав в основу обвинувального вироку речові докази, які не були досліджені під час судового розгляду і не були відкриті стороні кримінального провадження у відповідності до ст. 290 КПК.

Судом, на переконання захисника, не перевірені та не спростовані доводи, захисту, що вогнепальну зброю та наркотичні засоби обвинуваченому підкинули невідомі особи, яки його затримували.

Крім того, за думкою адвоката, не можуть бути визнані належними доказами висновки експертиз, проведені НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, № 374/ЗТ від 26.12.2013 р., № 342 від 27.12.2013 р., № 1219 від 27.12.2013 р., № 29 від 28.01.2014 р., оскільки начальник слідчого управління, який займає посаду 1-го заступника начальника ГУМВС і є керівником органу досудового розслідування і, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, водночас у відповідності до п. 4.2.1 Наказу МВС України від 09.08.2012р. № 686 Про організацію діяльності органів досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ організовує і контролює діяльність науково-дослідного експертно-криміналістичного центра при ГУМВС. Тобто, експерти НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області перебувають у службовій залежності від сторони обвинувачення, що у відповідності до ст. 69 КПК України виключає їх участь у якості експертів.

Вважає, що протокол обшук обвинуваченого є недійсним доказом, на якій не може посилатися у вироку суд, оскільки обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді, однак чинним КПК не передбачено винесення ухвал слідчим суддею на проведення обшуку особи.

Крім того, на переконання захисника вирок ухвалений з порушенням права обвинуваченого на захист, а тому він має бути скасований з призначенням нового судового розгляду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника і прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

За вироком районного суду, з яким в частині встановлених судом обставин і доведеності винуватості обвинуваченого судова колегія погоджується повністю, а відтоді також вважає встановленим, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і бойових припасів, діючи умисно, за невстановлених в ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який, згідно висновку судової балістичної експертизи № 374/ЗТ від 26.12.2013 р., є нарізною вогнепальною коротко ствольною зброєю, пістолетом ТТ, зав. № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами 7,62 мм, пістолетними патронами обр.1930 р до пістолета конструкції Токарєва, придатними для проведення пострілу.

Зазначені пістолет та 8 патронів калібру 7,62 мм, споряджені в магазин ОСОБА_8 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів калібру 7,62 мм. незаконно зберігав в автомобілі INFINITI FX35, д/н НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку 26.12.2013 року, в період часу з 12:40 до 13:20 годин, біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.

Також ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, діючи повторно, за невстановлених в ході слідства обставин та у невстановленої в ході слідства особи, незаконно придбав зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка, згідно висновку судової хімічної експертизи № 1219 від 27.12.2013 р., містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено КОКАЇН, маса якого в наданій речовині складає 0, 1601 г, який надалі зберігав та перевозив при собі без мети збуту до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в зовнішній кишені його куртки в ході санкціонованого обшуку 26.12.2013 року, в період часу з 12:40 до 13:20 годин, біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.

Захисник під час апеляційного розгляду зазначив, що всі вищенаведені обставини, зазначені у вироку суду, було встановлено з грубим порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки кримінальне провадження здійснювалось на державній мові, якою обвинувачений в достатній мірі не володіє.

Відповідно до ч.2 ст. 29 КПК особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Судовою колегією встановлено, що ОСОБА_8 хоч і є громадянином України, проте з огляду на те, що він є за національністю грузином, є уродженцем м.Тбілісі (Республіка Грузія), українською мовою, на якій здійснювалось кримінальне провадження щодо нього, достатньо не володіє. Під час судового розгляду ОСОБА_8 давав свої поясненню суду російською мовою, що підтверджує дану обставину.

Між тим повідомлення про підозру, пам`ятка з роз`ясненнями процесуальних прав та обов`язків ОСОБА_8 були складені та вручені йому на українській мові.

Суд з огляду на дані обставини під час виконання положень ч.2 ст.345 КПК суд не в повній мірі з`ясував чи є зрозумілими обвинуваченому його права, зокрема передбачене п.18 ч.3 ст.42 КПК право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. В порушення вимог ч.1 ст. 348 КПК ОСОБА_8 судом не було роз`яснено мовою, якою володіє обвинувачений суті пред`явленого йому обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 заявив, і це підтверджено матеріалами провадження, що процесуальні документи і оскаржуване судове рішення йому ні грузинською, ні російською мовою, якою він володіє, йому не вручались, перекладач йому не надавався не дивлячись на те, що все судове провадження здійснювалось українською мовою.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_8 вільно володіє лише грузинською і російською мовами, колегія суддів дійшла висновку що таким чином було порушено право обвинуваченого користуватись допомогою перекладача, та в зв`язку з цим, кримінальне провадження розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають визнати вирок суду законним і обґрунтованим, оскільки було порушено право ОСОБА_8 на захист.

В зв`язку з тим, що виправлення даного недоліку є неможливим на стадіє апеляційного розгляду даного кримінального провадження, оскільки всі досліджені судом докази проведено з порушенням кримінального процесуального закону, судова колегія вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції не вирішуючи питання про законність і обґрунтованість інших заперечень, наведених в апеляційній скарзі захисника.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому, тяжкості кримінального правопорушення та його особі унаслідок м`якості через неправильне й безпідставне застосування до останнього положень ст. 75 КК, то судова колегія виходила з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував характер та тяжкість вчинених ним правопорушень, відсутність наслідків, а також дані, що характеризують особу винного, який має незняту та непогашену судимість, за місцем проживання характеризується позитивно, є одруженим. Крім того, суд урахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання, а наявність у ОСОБА_8 на утриманні малолітньої доньки визнав обставиною, що пом`якшує покарання.

На підставі наведених даних у їх сукупності районний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання за кожний злочин у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкціями інкримінованих йому частин статей.

Разом із тим, районний суд, приймаючи рішення про можливість виправлення та перевиховання винного без ізоляції від суспільства, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не звернув належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості; суд належним чином не оцінив виду предмету, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК.

Крім того, судом не надано критичної оцінки наявності у винного попередніх судимостей за вчинення аналогічних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; вчинення ним нового кримінального правопорушення через незначний проміжок часу після закінчення відбування покарання за попередній злочин, що свідчить про стійку протиправну поведінку ОСОБА_8 та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції не мотивував у своєму рішенні, яким чином обставини, враховані під час визначення необхідних виду та міри покарання, свідчать про можливість виправлення винного.

Зазначене дає підстави для висновку, що суд при застосуванні до обвинуваченого положення ст. 75 КК, не проаналізував належним чином усіх обставин справи, які мають значення при визначенні можливості й доцільності звільнення від відбування покарання. У разі, якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому протиправних діяннях за тих самих обставин та даних про особу винного, то з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, способу та умов їх вчинення, а також характеристики особи засудженого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості.

Вирішуючи питання щодо вимоги прокурора про збільшення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК з 4 до 5 років, залишити без змін покарання за ч.2 ст.309 КК, збільшивши остаточний розмір покарання за правилами їх складання передбаченими ст.70 КК, до 5 років позбавлення волі, судова колегія виходила з такого.

Відповідно до ч.3 ст.439 КПК при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок суду було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок районного суду не скасовувався, тому під час даного нового розгляду у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання не допускається.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою скасування 15.10.2015 року касаційним судом попередньої ухвали апеляційного суду від 08.04.2015 року, якою вирок районного суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін, - було безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування ним покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, внаслідок чого вирок суду визначено як явно несправедливий унаслідок м`якості. Щодо виду і розміру призначеного районним судом покарання, як за кожною статтею окремо, так і за сукупністю злочинів вцілому, ухвала суду касаційної інстанції жодних зауважень у собі не містить. Більш того, судова колегія касаційної інстанції прямо зазначила, що «суд при застосуванні до засудженого положення ст.75 КК, не проаналізував належним чином усіх обставин справи, які мають значення при визначенні можливості й доцільності звільнення від відбування покарання. Тому рішення щодо застосування наведеної норми процесуального закону є необґрунтованим та немотивованим і підлягає скасуванню. У разі, якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому протиправних діяннях за тих самих обставин та даних про особу винного, то з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, способу та умов їх вчинення, а також характеристики особи засудженого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості».

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду, суду слід звернути увагу на обставини наведені в даній ухвалі суду, в ухвалі суду касаційної інстанції та ухвалити новий вирок у відповідності до вимог кримінального процесуального закону з урахуванням доводів наведених в апеляційних скаргах прокурора і захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора і захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 28 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першій інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4