Номер провадження 11-кп/788/495/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" вересня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

при секретарі судового засідання ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 - ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №0004912 від 09.09.2014 р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачується за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 289, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований в АДРЕСА_3 , мешканець АДРЕСА_4 , раніше судимого:

1) 01.07.2013 р. Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 240 год. громадських робіт;

2) 07.04.2015 р. Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст. 185, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинувачується за ч.2 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , який порушує питання про необхідність скасування вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.06.2015 р. та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а в змінах до апеляційної скарги просить пом`якшити призначене судом покарання шляхом звільнення його від відбування призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України, потерпілого ОСОБА_11 , який просив змінити вирок, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України, та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 про скасування даного вироку суду відносно ОСОБА_9 і постановлення нового вироку.

За судовим рішенням ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.289 КК України з призначенням покарання - у виді позбавлення волі строком на 1 рік та за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна.

ОСОБА_9 визнаний винним за ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінального правопорушення, за які ОСОБА_9 засуджується цим вироком та покарання за яким він засуджений вироком Сумського райсуду Сумської області від 07.04.2015 р. у виді 3 років позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворими, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців, без конфіскації майна.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним з грубим порушенням норм процесуального права, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки оскаржуваний вирок обґрунтований виключно поясненнями обвинувачених і не містить посилання на докази у зв`язку з аналізом яких, суд прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого. Вважає за можливе застосувати до нього покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки злочин вчинив вперше, щиро розкаявся, відшкодував завдані збитки у повному обсязі, претензій у потерпілих немає, став на шлях виправлення, не вживає спиртні напої. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції іншим складом суду.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_13 відмовляючись від вимоги щодо направлення кримінального провадження до суду першої інстанції, фактично пославшись на ті ж самі мотиви просить пом`якшити призначене судом покарання шляхом застосування ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання.

Потерпілий ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з випробуванням строком на 1 рік, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин вперше, щиро розкаявся, попросив вибачення, відшкодував збитки у повному обсязі, претензій до нього матеріального і морального характеру потерпілий не має.

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.4 ст.70 КК України, не звернув уваги на те, що за попереднім вироком обвинувачений засуджений до покарання з випробуванням, і призначаючи йому остаточне покарання безпідставно застосував принцип поглинання покарань. При цьому не оскаржуючи вирок в частині обвинуваченого ОСОБА_8 , просить ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначене покарання за даним вироком у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, та покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 07.04.2015 р. у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували. Потерпілий ОСОБА_14 подав відзив на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 за змістом якої він підтримує вимоги обвинуваченого щодо застосування ст. 75 КК України до призначеного йому покарання.

За рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.06.2015 р. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 09.09.2014 р. близько 00 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння автомобілем АЗЛК 2140, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що був припаркований біля будинку №43 по вул. Ковпака в м. Суми, шляхом пошкодження вікна, проник до салону автомобіля, вартістю 5078 грн. 72 коп., що належав потерпілому ОСОБА_11 та спробував запустити двигун, однак зрушити його з місця не зміг, не довівши свій злочинний намір до кінця, з причин, незалежних від його волі.

Тієї ж ночі близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою, групою осіб, обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирішили незаконно заволодіти автомобілем ГАЗ-3302, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що був припаркований біля будинку №41 по вул. Ковпака в м. Суми, вартістю 50 508 грн. 36 коп., що належав потерпілому ОСОБА_14 .. Шляхом підбору ключа, проникли до кабіни автомобіля, де ОСОБА_8 від`єднавши електропроводку від замка запалювання та з`єднавши дроти, запустив двигун і керуючи автомобілем разом з ОСОБА_9 , що перебував в салоні в якості пасажира, поїхали в бік пр-ту Курського м. Суми та прослідували на автомобілі до с. Юнаківка Сумського району, де в районі с. В. Піщане Ковпаківського району м. Суми були затримані працівниками міліції.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 289 КК України, оскільки він намагався незаконно заволодіти транспортним засобом, однак свій злочинний намір не довів до кінця, з причин, незалежних від його волі, тим самим здійснив закінчений замах на заволодіння транспортним засобом. та за ч.2 ст.289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України - оскільки він за попередньою змовою групою осіб незаконно заволодів транспортним засобом.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 , просив скасувати вирок суду відносно ОСОБА_15 та ухвалити новий, протизадоволення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_11 , заперечувала. доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_10 які також повністю підтримали змінену свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 ,а щодо апеляційної скарги прокурора покладаються на розсуд суду, обвинуваченого ОСОБА_15 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і поклався на розсуд суду щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, а заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 підлягає частиковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 289 КК України та ОСОБА_15 ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неповноти судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки обставини вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадження доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку і на цьому не настоював сам засуджений при апеляційному розгляді справи підтримавши змінену апеляційну скаргу.

Згідно журналу та звукозапису судового засідання, під час судового розгляду прокурор вважав за можливе провести скорочений порядок з`ясування обсягу доказів та їх дослідження, а саме допиту обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та дослідження матеріалів, які характеризують їх, як осіб і обвинувачені проти цього не заперечували.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то вони безпідставними, оскільки при призначенні покарання районним судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки і характер, дані про особу, обставин що пом`якшують покарання щире каяття, відшкодування збитків, молодий вік і обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що відповідає вимогам ст.65 КК України, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі. З урахуванням цих обставин суд призначив покарання, з застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі ніж передбачено сакцією статтей за якими він визнаний винним, що є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не може прийняти до уваги і вимогу потерпілого ОСОБА_11 щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, з застосуванням до нього ст.75 КК України за тих підстав що були викладені раніше.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 щодо скасування вироку відносно ОСОБА_9 , то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4, ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Так, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, яка звільнена від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був засуджений Сумським районним судом Сумської області 07.04.2015 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Ковпаківського районного суду від 17.06.2015 р. ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за цим вироком та вироком Сумського районного суду Сумської області від 07.04.2015 р. шляхом поглинання менш суворого більш суворими, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_9 Ковпаківським районним судом м. Суми від 17.06.2015 р., він вчинив 09.09.2014р, тобто до постановлення вироку Сумського районного суду Сумської області від 07.04.2015 р. на нього поширюється вимоги ч.4 ст.70 КК України.

У той час суд не звернув уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений до покарання з випробуванням і призначаючи йому остаточне покарання, у порушення вимог закону, безпідставно застосував принцип поглинання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що відповідно до вимог ст. 419 п.1 КПК України є підставою до скасування судового рішення.

Незважаючи на те що обвинувачений ОСОБА_9 з апеляційно скаргою не звертався колегія суддів вважаю що призначене йому покарання за цим вироком явно не відповідає вимогам ст.414 КПК України як таке що невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , яке хоч не виходить за межі встановлені статтею КК України за якою він обвинувачується але за своїм розміром є явно несправедливим.

Прокурор в поданій апеляційній скаргі поряд з вимогою стосовно потановлення нового вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не ставить під сумнів законність застосування вимог ст. 69 КК України до розміру покарання, із цим погоджується колегія суддів.

В той же час суд першої інстанції при призначенні покарання не навів ніяких мотивів що стосуються його розміру індивідуально до кожного з засуджених. Суд обмежився визначенням одинакових пом`якшуючих і обтяжуючою для обох обвинувачених, це перебування у стані алкогольного сп`яніння, призначив покарання яке суттєво різниться за своїм розміром.

Але як було встановлено судом першої інстанції і ці обставини в апеляційних скаргах не оскаржуються то ролі обвинуваченого ОСОБА_16 і обвинуваченого ОСОБА_17 при вчиненні правопорушення різняться за своїм об`ємом і спільними діями.

По епізоду який судом кваліфіковано як замах на вчинення злочину ОСОБА_16 взагалі участі не приймав, а за епізодом незаконного заволодіння і угону автомобіля всі активні дії щодо протиправного заволодіння транспортним засобом були виконані обвинуваченим ОСОБА_17 а саме, усунення перешкоди щодо доступу в салон автомобіля, запуск двигуна і керування автомобілем до їх затримання працівниками міліції.

А тому колегія суддів відповідно до вимог п.2 ст. 404 КПК України згідно якої: « Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, і якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення».

Частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора за підстав незастосуванням судом закону який підлягав застосуванню і постановляючи новий вирок колегія суддів вважає за можливе призначити засудженому ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на новий строк.

Також колегія суддів звертає увагу що суд першої інстанції в мотивувальній частині навів мотиви щодо застосування ст.69 КК України і з цим також погоджується колегія суддів, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 в той же час в резолютивній частині вироку суд при призначенні покарання ОСОБА_8 за ст.15 ч.2, ст. 289 ч.1 КК України на визначений у вироку термін посилання на ст. 69 КК України незазначив, що може бути виправлено при прийнятті рішення під час апеляційного розгляду, так як це не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати в зв`язку з тим що судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та ухвалити новий вирок за яким:

ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 призначене покарання за даним вироком у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, та покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 07.04.2015 р. у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати слід виконувати самостійно.

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.15 ч.2, 289 ч.1 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі, а за ст. 289 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна..

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - залишити попередній особисте зобов`язання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відраховувати з дня їх затримання.

В строк відбування покарання призначеного покарання зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 час перебування під вартою 09 вересня 2014 року.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5