АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/997/15-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/252/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 червня 2015 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000188відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кривому Розі, українця, громадянина України, освіта середня, перебуваючого у шлюбі, має на утриманні малолітню дитину 2012р.н., не працюючого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання.

Зазначеним вироком суду визнано винним та засуджено також ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , апеляційні скарги відносно якого не подано.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключивши з нього призначене ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, в решті вирок суду залишити без змін.

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за наступних обставин.
Так, повторно, 28.01.2015 року приблизно 01.00 годині ОСОБА_7 спільно з своїми знайомим ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 81 по вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, вступили між собою у попередню змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та був припаркований біля вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 разом з співучасником злочину ОСОБА_6 за допомогою ключів, які вони принесли з собою, відчинили водійські двері, забезпечивши собі, таким чином, доступ до салону даного автомобіля.

Забезпечивши собі доступ в салон вказаного автомобіля, ОСОБА_7 сів на переднє сидіння пасажира, а ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , після чого з`єднавши обірвані ним дроти замка запалювання, привів в роботу двигун вказаного автомобіля, і, таким чином, отримав можливість керувати вказаним транспортним засобом і здійснювати на ньому рух.

Продовжуючи діяти з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину, ОСОБА_6 , зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, і таким чином незаконно заволоділи транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 - автомобілем марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 70/05-56 від 24.02.2015 складає 44228 гривень, чим завдали потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Повторно, 29.01.2015 року приблизно 01.00 годині ОСОБА_7 спільно з своїми знайомим ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходячись біля будинку № 104 по вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, вступили між собою у попередню змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та був припаркований біля вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 разом з співучасником злочину ОСОБА_6 за допомогою ключів, які вони принесли з собою, відчинили водійські двері, забезпечивши собі, таким чином, доступ в салон даного автомобіля.

Забезпечивши собі доступ в салон вказаного автомобіля ОСОБА_7 сів на сидіння переднього пасажира, а ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , після чого з`єднавши обірвані ним дроти замка запалювання, привів в роботу двигун вказаного автомобіля, і, таким чином, отримав можливість керувати вказаним транспортним засобом і здійснювати на ньому рух.

Продовжуючи діяти з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину, ОСОБА_6 , зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, і таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 - автомобілем марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 70/05-58 від 24.02.2015 складає 57452 гривень, чим завдали потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Повторно, 04.02.2015 року приблизно 01.00 годині ОСОБА_7 спільно з своїми знайомим ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходячись біля будинку № 4 по вул. А. Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, вступили між собою у попередню змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та був припаркований біля вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 разом із співучасником злочину ОСОБА_6 за допомогою ключів, які вони принесли з собою, відчинили водійські двері, забезпечивши собі, таким чином, доступ в салон даного автомобіля.

Забезпечивши собі доступ в салон вказаного автомобіля, ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля ВАЗ 2109 з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 , де за допомогою фізичної сили зірвав блокування керма вказаного автомобіля, і, таким чином, отримав можливість керувати вказаним транспортним засобом і здійснювати на ньому рух.

Продовжуючи діяти з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину, ОСОБА_6 , штовхаючи автомобіль зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, і таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 - автомобілем марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 70/05-57 від 24.02.2015 складає 65203 гривні, чим завдали потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.59, 77 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки суд, призначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавленя волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком, необгрунтовано призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки такий вид покарання як конфіскація застосовується лише у разі засудження особи до основного покарання, який підлягає відбуттю реально.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду змінити на підставі наведених в ній доводів.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України, в апеляційій скарзі прокурором також не оскаржується.

При цьому, колегія суддів вважає правомірними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального покарання.

Так, згідно зі ст.77 КК України, у разі звільнення від від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Таким чином, ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, серед яких конфіскація майна відсутня.

Між тим, суд першої інстанції, всупереч вимогам зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, застосував до останнього додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, що в конкретному випадку є неприпустимим, оскільки до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, конфіскація майна не застосовується.

Відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні, з виключенням з нього посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткової міри кримінального покарання конфіскації майна.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджених за ч.2 ст.289 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації всього особстого майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4