УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючої ОСОБА_17.,

суддів: ОСОБА_18., ОСОБА_19.,

за участю прокурора ОСОБА_20.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених: ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

розглянувши у судовому засіданні у м. Києві 19 травня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами: захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05 серпня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

За вказаним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

в силу ст. 89 КК судимості немає,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК - на строк 2 роки, а на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 11 серпня 2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці (звільненого 11 травня 2011 року),

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років; за ст. 198 КК - на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 396 КК - на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 01 червня 2005 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 3 місяці (звільненого 18 травня 2012 року),

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 08 липня 2013 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 296 КК та на підставі ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років, а на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2007 року і за сукупністю вироків ОСОБА_4 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК до новопризначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 08 липня 2013 року та визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено заявлені цивільні позови, питання про речові докази та судові витрати у справі.

За цим вироком також засуджено ОСОБА_6, рішення щодо якого в апеляційному та касаційному порядку не оскаржувалися.

Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 05 серпня 2014 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 у частині визначення остаточного покарання, яке призначив за ч. 3 ст. 187 КК, - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності, за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності; на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю покарань, призначених за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 08 липня 2013 року та за цим вироком, ОСОБА_4 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; на підставі ст. 71 КК до новопризначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком зазначеного суду від 29 жовтня 2007 року та за цим вироком і за сукупністю вказаних вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Крім того, апеляційний суд виключив із вироку рішення про солідарне стягнення з ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_7 355 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 залишено без зміни.

Судом ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими у вчиненні ряду злочинів за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 29 листопада 2010 року близько 18.10 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8 щодо якого у порушенні кримінальної справи відмовлено на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року у зв'язку зі смертю) та з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою прибули до домоволодіння на АДРЕСА_2. У подальшому вони, діючи узгоджено та з розподілом ролей, проникли до будинку за вказаною адресою, де, погрожуючи застосуванням ножа та предмета, схожого на пістолет, тобто з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я ОСОБА_9, ОСОБА_10, неповнолітнього ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_12, заволоділи грошима та особистими речами потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_10 на загальну суму 148 000 грн, завдавши останнім матеріальної шкоди у великому розмірі.

21 квітня 2011 року близько 22.00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8, діючи з розподілом ролей, проникли до приміщення ТОВ «МБК-Продукт» на вул. Пісочній, 5 у м. Оріхові Запорізької області, звідки із сейфу викрали 11 500 грн, завдавши цьому товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

09 квітня 2012 року близько 20.00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6, розподіливши ролі, проникли до приміщення офісу ТОВ «Маяк» на вул. Янишева, 82 в смт Новомиколаївці Запорізької області, звідки із сейфу викрали кошти та майно на загальну суму 70 938 грн, завдавши цьому товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

18 травня 2012 року близько 03.00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 проникли до приміщення на АДРЕСА_1, й звідти викрали належні ПП ОСОБА_13 та ПП ОСОБА_14 кошти та майно, заподіявши цим потерпілим матеріальної шкоди на суму 14 547,80 грн і 950,98 грн відповідно.

24 травня 2012 року близько 02.00 год. ОСОБА_5 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою та з розподілом ролей, проникли до адміністративної будівлі СТ «Лотос» на вул. Леніна, 38 в с. Новоолександрівці Запорізької області, звідки із сейфу викрали 29 595,49 грн, заподіявши зазначеній організації матеріальної шкоди на вказану суму.

30 травня 2012 року близько 22.00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи узгоджено та з розподілом ролей, проникли до адміністративної будівлі на вул. Леніна, 34 в с. Воздвижевці Гуляйпільського району Запорізької області, звідки викрали кошти та майно, завдавши матеріальної шкоди підприємству «Агронива» на загальну суму 37 014,68 грн, а також Добровільному об'єднанню громадян «Промінь» на суму 7500 грн.

У ніч на 01 червня 2012 року ОСОБА_5 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою, проникли до приміщення Новотроїцької селищної ради, розташованої на вул. Леніна, 49А у с. Новотроїцькому Оріхівського району Запорізької області, звідки із металевої шафи викрали 1500 грн, що належали ОСОБА_15, заподіявши останній матеріальної шкоди на вказану суму.

07 червня 2012 року близько 02.00 год. ОСОБА_5 разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою та з розподілом ролей, проникли до приміщення ТОВ «Агро-Континент» на вул. Леніна, 70 в с. Верхній Терсі Гуляйпільського району Запорізької області, звідки викрали належні вказаному товариству майно та кошти, чим завдали матеріальної шкоди на загальну суму 9724,74 грн.

У ніч на 14 червня 2012 року ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, заздалегідь підготувавши знаряддя злочину, шляхом зламу вхідних замків проникли до будівлі Купріянівської сільської ради на вул. Молодіжній, 1 у с. Купріянівці Вільнянського району Запорізької області, де на першому поверсі заходився офіс ПП «Агрофірма Прогрес». Після цього вони вчинили напад на сторожа ОСОБА_7, застосували небезпечне для життя і здоров'я потерпілого насильство, спричинивши легких тілесних ушкоджень, й у такий спосіб заволоділи належним йому майном на загальну суму 355 грн, а також заволоділи майном ОСОБА_16 та ПП «Агрофірма Прогрес», завдавши останнім матеріальної шкоди на суму 1650 грн та 4752 грн відповідно. Крім того, нападники завдали Купріянівській сільській раді такої шкоди на суму 176,66 грн.

16 червня 2012 року близько 09.00 год. ОСОБА_5 на вул. Запорізькій у м. Оріхові незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 8,4566 г, який переніс до автомобіля Opel Astra (реєстраційний номер НОМЕР_1), розфасував у паперові згортки з канабісом вагою відповідно по 1,5870 г, 0,4155 г та 6,4541 г, і зберігав їх до 17.10 год. 21 квітня 2012 року - моменту вилучення працівниками міліції під час обшуку зазначеного транспортного засобу.

Також 09 квітня 2012 року у вечірній час ОСОБА_2, знаходячись у салоні автомобіля біля площі на вул. Леніна в с. Новомиколаївці Запорізької області, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 викрали кошти, отримав від останнього 6000 грн, і таким чином вчинив заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

Крім того, ОСОБА_2, знаючи про те, що 09 квітня 2012 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 таємно викрали з приміщення офісу ТОВ «Маяк» 43 750 грн та інше майно на суму 27 983 грн., умисно не повідомив про це правоохоронним органам і тим самим вчинив заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1, посилаючись на однобічність усього слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону й несправедливість призначеного покарання внаслідок суворості, просить вирок та ухвалу щодо засудженого ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 187 та ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК і призначити захід примусу в межах санкцій цієї норми закону та ч. 1 ст. 309 КК із застосуванням статей 75, 76 зазначеного Кодексу. Не погоджуючись із оцінкою судовими інстанціями доказів та даючи їм свою, захисник указує, що за епізодами злочинної діяльності 29 листопада 2010 року та в ніч на 14 червня 2012 року ОСОБА_5 безпідставно інкриміновано розбій, оскільки умисел останнього був спрямований виключно на вчинення крадіжок, а про наявність у співучасників посягання ножа, предмета, схожого на пістолет, та електрошокового приладу він не знав. Крім того, на думку скаржниці, суд при виборі засудженому покарання не дотримався приписів статей 50, 65 КК.

У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, засуджений ОСОБА_3 ставить питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій із направленням справи на новий судовий розгляд або на нове розслідування у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Суть аргументів скаржника зводиться до того, що слідчі органи сфальсифікували справу, а працівники міліції під час зібрання доказів застосовували незаконні заходи впливу; місцевий суд не перевірив доводів, висунутих ОСОБА_3 на свій захист, і постановив незаконний вирок, який ґрунтується на суперечливих та недопустимих доказах. Засуджений також зазначає про порушення фіксації перебігу судового розгляду справи. Апеляційний суд безпідставно залишив усе це поза увагою та ухвалив рішення всупереч нормам процесуального права.

У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений ОСОБА_4, заперечуючи законність постановлених щодо нього судових рішень, просить їх скасувати і направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що судове слідство було проведено неповно й упереджено, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам подій. За твердженням засудженого, у справі допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону; його винуватості у вчиненні 18-го та 24 травня 2012 року крадіжок чужого майна, 14 червня 2012 року розбою не доведено, дії за цим епізодом неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК; в основу вироку покладено недопустимі докази, яким місцевий суд не дав належної оцінки. Апеляційний суд допущених порушень не усунув та ухвалив необґрунтоване рішення. Крім того, скаржник зазначає про надмірну суворість призначеного йому покарання.

У касаційній скарзі, за її змістом, засуджений ОСОБА_2 порушує питання про зміну вироку місцевого суду й ухвали апеляційного на підставах істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності через суворість призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного. Вважає, що у цій справі не виконано завдань кримінального судочинства і не дотримано положень ст. 64 КПК 1960 року щодо встановлення всіх обставин, які належать до предмета доказування, внаслідок чого його необґрунтовано засуджено за ч. 3 ст. 187 КК. За твердженням ОСОБА_2, він участі у розбої не брав, а вчинив крадіжку майна з приміщення ПП «Агрофірма Прогрес». Тому просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК і призначити покарання у мінімальних межах санкції цього закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та захисника на підтримання касаційних вимог сторони захисту, пояснення прокурора, який заперечив проти їх задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Перевірка викладених у касаційних скаргах посилань на неповноту й однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи до компетенції касаційного суду не відноситься, оскільки скасувати або змінити рішення судів першої та апеляційної інстанцій касаційний суд вправі лише на підставах, визначених у ст. 398 КПК 1960 року, з урахуванням Перехідних положень КПК.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Крім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК 1960 року вимог, в ухвалі слід проаналізувати і зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму матеріального чи процесуального права. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Водночас за змістом закону в резолютивній частині ухвали викладаються конкретні рішення, що повинні логічно випливати з описово-мотивувальної частини.

Відповідно до положень ст. 362 КПК 1960 року під час розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції учасникам процесу надано право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах, а особам, які подали апеляції, - право підтримувати апеляції або відмовитися від них; при цьому за приписами ст. 377 вказаного Кодексу короткий виклад пояснень осіб, котрі брали участь у засіданні викладається в ухвалі. Якщо в апеляційному розгляді справи брали участь засуджені, їм надається останнє слово.

Згідно зі ст. 365 КПК 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляції. Лише у тому випадку, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд вправі вийти за межі вимог апелянтів, оскільки зобов'язаний прийняти таке рішення.

У цій справі апеляційний суд не дотримався наведених вимог закону.

За матеріалами справи апеляції подали засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, які, посилаючись на допущені місцевим судом порушення кримінально-процесуального закону, неправильну кваліфікацію діянь та на суворість призначеного покарання, стверджували про незаконність вироку.

Проте апеляційний суд у своїй ухвалі не дав вичерпних відповідей стосовно всіх доводів апелянтів, ретельно їх не проаналізував і не зіставив з матеріалами справи, що містять фактичні дані про обставини подій.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості вказаних засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд переважно послався на викладені у вироку докази, допустимість і достовірність яких оспорювалися. При цьому суд в ухвалі попри те, що засуджений ОСОБА_2, у числі іншого, заперечував приховування тяжкого злочину, не навів жодних аргументів щодо правильності застосування кримінального закону - ч. 1 ст. 396 КК в аспекті правозастосовної практики Європейського суду з прав людини з питань дотримання засади свободи проти самовикриття, а також зважаючи на інкриміновані ОСОБА_2 у співучасті з ОСОБА_5 злочини. Натомість у мотивувальній частині свого рішення апеляційний суд зазначив про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 398 КК, хоча такого обвинувачення йому пред'явлено не було.

Крім того, суд апеляційної інстанції припустився істотних суперечностей в ухвалі. Зокрема, в її описово-мотивувальній частині суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_4 виду та розміру покарання, вказавши на необхідність уточнення принципу визначення остаточного заходу примусу. Однак у резолютивній частині ухвалив рішення, яким змінив вирок щодо цього засудженого, призначивши йому за правилами ч. 4 ст. 70 КК менше за розміром покарання ніж те, яке обрав місцевий суд. Не наведено в ухвалі й мотивування позиції щодо необхідності призначення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК такого самого покарання, як його було визначено за вироком.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції, не маючи правових підстав та апеляційного приводу, порушуючи приписи ст. 365 КПК 1960 року, ревізував висновки суду першої інстанції щодо винуватості засудженого ОСОБА_6, і ухвалив залишити вирок відносно останнього без зміни, що є неприпустимим.

Також колегія суддів констатує, що незважаючи на відсутність протоколу судового засідання та фіксації перебігу розгляду справи в порядку апеляційної процедури в оскаржуваній ухвалі всупереч вимогам статей 362, 377 КПК 1960 року не міститься даних про надання не тільки одному, але й усім іншим засудженим та захиснику, які брали участь в апеляційному провадженні, можливості дати пояснення з приводу поданих апеляцій; відсутні відомості щодо надання учасникам процесу можливості реалізувати їх право виступити з промовами у судових дебатах, а засудженим й з останнім словом. Водночас в ухвалі зазначено, що підсудний частково підтримав апеляцію потерпілої, котра за матеріалами справи її не подавала. Звідси випливає, що суд апеляційної інстанції без дотримання загальних засад судочинства формально розглянув справу, порушивши право засуджених, насамперед тих, які оспорювали законність вироку, на об'єктивний та неупереджений його перегляд, а відтак, порушив їх право на захист.

Слід відзначити й те, що згідно зі ст. 348 КПК 1960 року апеляцію мають право подати засуджені. У цій справі саме такі особи - ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 подали апеляційні скарги. Проте в ухвалі вказано їх процесуальний статус, як підсудні.

З огляду на викладене, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, адже її постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. А відтак, зазначене рішення щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Оскільки обвинувачення ОСОБА_6 пов'язано з обвинуваченням указаних засуджених, скасуванню на зазначеній підставі, в порядку ст. 395 КПК 1960 року, підлягає також й ухвалене щодо нього апеляційним судом рішення від 05 серпня 2014 року.

Отже, подані касаційні скарга підлягають частковому задоволенню.

Під час нового апеляційного розгляду суду слід із дотриманням положень глави 30 КПК 1960 року ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи в апеляціях засуджених, а також інші доводи, наведені в касаційних скаргах сторони захисту, правильність застосування кримінального закону і прийняти справедливе рішення згідно з приписами чинного законодавства.

Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального-процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05 серпня 2014 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, та в порядку ст. 395 КПК 1960 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19