Провадження № 11-кп/792/200/15
Справа № 677/1883/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000379, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 липня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 січня 2015 року,

В с т а н о в и л а:

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 січня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працює, невійськовозобов`язаного, не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 263 КК України три роки позбавлення волі;

· за ч. 4 ст. 296 КК України три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту взяття його під варту.

Постановлено зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_9 час його перебування під вартою з 28 липня 2014 року по 30 липня 2014 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 784 грн. 31 коп. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди, а всього 10774 грн. 31 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення дектилоскопічної експертизи № 172 Д від 4 серпня 2014 року в сумі 294 грн. 84 коп., та судово-балістичної експертизи № 110-Б від 16 вересня 2014 року в сумі 412 грн. 78 коп., а всього 707 грн. 62 коп.

ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він в червні 2012 року у м. Красилові на березі водоймища «Левада», за будинком рятувальної станції, знайшов пістолет марки «ZORAKT -MOD. 914» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм. Р.А.К., який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатною до проведення пострілів, і який в подальшому переніс до свого місця проживання за адресою; АДРЕСА_1 , і незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав з червня 2012 року по 27 липня 2014 року у підвальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , та у АДРЕСА_3 .

27 липня 2014 року, близько 23 гол. 30 хв., ОСОБА_9 приніс пістолет марки ZORAKI - MOD. 914» № НОМЕР_1 , калібру 9 mm. Р.А.К., який був споряджений пістолетними набоями несмертельної дії, до кафе-бару «Бедрик», що розташований по вул. Булаєнка, 12 у м. Красилові та безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, підбіг до ОСОБА_11 , та з особливою зухвалістю, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень здійснив ним два постріли у ОСОБА_11 , влучивши у ліву руку потерпілого, чим заподіяв тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, та у живіт потерпілого, чим заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_9 втік з місця події, але був затриманий працівниками міліції біля магазину „Фараон-2, по вул. Грушевського, 140Б, у м. Красилові.

Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї, та за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам в провадженні, які свідчать, що потерпілий сам вчиняв хуліганські дії щодо свідка ОСОБА_12 , а обвинувачений вчиняв дії в стані необхідної оборони, суд необґрунтовано поклав в основу вироку висновок судово-балістичної експертизи, який, на думку апелянта, є недопустимим доказом, не врахував істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які були допущені слідством, суд не усунув суперечностей в показаннях свідків, безпідставно визнав обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, при призначенні покарання не врахував всіх обставин вчинення правопорушення та призначив надто суворе покарання, стягнув завеликий розмір відшкодування потерпілому.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який неодноразово уточняючи вимоги апеляційної скарги та з підстав, зазначених в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просив вирок суду скасувати. закрити провадження в справі за ч. 1 ст. 263 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 122 КК України, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду вважає законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню вирок суду щодо нього скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, та згідно ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч. 2 ст. 9 КПК України передбачає обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п. 5 ч. 2 ст. 291, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а вирок суду, в розумінні ч. 1 ст. 369 КПК України, є судовим рішенням, в якому суд вирішує обвинувачення по суті.

Однак в даному провадженні такі вимоги закону не дотримані.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з обвинувального акту (т. 2 а.м.к.п. 2-3) останній не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, позаяк в даному обвинувальному акті міститься лише виклад обставин, які прокурор вважав встановленими, та правова кваліфікація. В такому ж вигляді під час судового розгляду суду подавався обвинувальний акт при зміні обвинувачення (т. 2 а.м.к.п. 47-48), зі змісту якого видно, що прокурор вважає обвинуваченням фактично виклад обставин. Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу, що в даному обвинувальному акті взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, що в силу п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України є обов`язковим, слід зауважити, що обвинуваченням в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України законодавець визначає твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому слід зазначити, що виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись й формулюванням обвинувачення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором обвинуваченому не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув, та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим. При цьому апеляційний суд згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, зокрема його тверджень про порушення органом досудового розслідування та судом його права на захист, істотні порушення кримінального процесуального законодавства, зважаючи встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)
залишити вирок або ухвалу без зміни;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через відсутність сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті.

Так, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти відповідне рішення, позаяк згідно ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. При цьому через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, який слід провести відповідно до вимог КПК України, зважаючи на ті обставини, що в апеляційного суду відсутні повноваження повернення обвинувального акту прокурору, якщо той не відповідає вимогам цього Кодексу.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів обвинуваченого, який згідно чинного законодавства вправі захищатись від обвинувачення, висунутого в порядку, встановленому цим Кодексом.
Що ж стосується питання запобіжного заходу, то колегія суддів, урахувавши, що продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які існували при обранні обвинуваченому запобіжного заходу (може переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків в цьому ж кримінальному провадженні), обвинувачується у вчиненні умисних злочинів, один з яких є тяжким, є несудимим в силу ст. 89 КК України, має постійне місце проживання, колегія суддів враховує відсутність фактів порушення обвинуваченим умов домашнього арешту та покладених обов`язків під час досудового слідства та під час судового розгляду та вважає необхідним залишити обвинуваченому попередній запобіжний захід в виді домашнього арешту з обов`язками, визначеними судом під час підготовчого провадження (т. 2 а.м.к.п. 16) до 1 липня 2015 року включно.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 412, 415, 418 КПК України, олегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на домашній арешт без застосування радіоелектронних контролюючих приладів строком до 1 липня 2015 року включно.

Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_9 не залишати житло в АДРЕСА_1 в період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня без дозволу суду.

Визначити термін дії обов`язків до 1 липня 2015 року включно.

Ухвалу про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу в виді домашнього арешту передати для виконання до Красилівського РВ УМВС України в Хмельницькій області.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2