АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ провадження №11-кп/791/14/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 187 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року січня місяця «28» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі:ОСОБА_5
З участю прокурора: адвоката: обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , з доповненнями захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7 та прокурора з доповненнями на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 28 серпня 2014 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.06.2006 року Генічеським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 27.02.2009 року по відбуттю строку покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , засуджено за ст. 187 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 490 грн. та на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1757, 52 грн.

Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Вирішено питання про речові докази.

Як визнав суд, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знов вчинив тяжкий корисливий злочин.

Так, ОСОБА_8 , 10.11.2012 р. о 22:00 год., за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, знаходячись поряд з під`їздом №1 будинку, розташованого по вулиці Миру, 15 в м. Херсоні, умисно, керуючись мотивом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , що виразилось у нанесені численних ударів руками по голові та обличчі останньої, в результаті чого спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців, крововиливів в м`які тканини голови, які згідно висновку експерта №64 від 17.01.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відкрито заволоділи майном потерпілої, а саме: срібним ланцюжком з хрестиком 825 проби, вагою 2 грами, вартістю 200 гривень, грошовими коштами в сумі 140 гривень, жіночою сумкою, вартістю 150 гривень, чохлом з банківськими картками «Приватбанк», ключами, навушниками, гребінцем, які матеріальної цінності не представляють. Після чого покинули місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядились ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяли ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 490 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї стверджує, що злочин в якому його обвинувачують він не вчиняв, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та просить його скасувати.

· захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінального процесуального закону внаслідок однобічності, неповноти досудового та судового слідства. Зазначає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, в основу вироку поклав припущення. На думку захисника посилання суду на покази свідків, як на доказ винності його підзахисного є помилковими, оскільки вони були понятими, та засвідчували своїми підписами тільки процесуальні документи про вилучення об`єктів з місця події, і ніяким чином не вказали, що саме цей злочин вчинив ОСОБА_8 . Вказує, що в ході судового слідства не змогла пояснити за якими прикметами потерпіла впізнала ОСОБА_8 як особу, яка скоїла злочин відносно неї. Таким чином, на думку захисника, не перевіривши всіх обставин у сукупності, які мали значення для встановлення істини у справі, органи досудового слідства і суд дійшли передчасного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

· прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями до неї ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення його особі, внаслідок надмірної м`якості. Крім того зазначає, що під час судового розгляду залишились недослідженими обставини зясування яких може мати істотне значення , зокрема не встановлено яким чином кров потерпілої опинилась на місці злочину та які частини обличчя або тіла мали ушкодження ізщ подальшою кровотечею у результаті нападу. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 187 ч.2 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу та конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги з доповненнями і просив вирок скасувати , а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого, та просили справу направити на новий судовий розгляд, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово засудженого, який залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційних скарг адвоката, прокурора з доповненнями та обвинуваченого з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями, захисника та прокурора з доповненнями підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим й повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Згідно зі ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення

На думку колегії суддів дані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином не виконані.

Суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_9 кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.187 КК України, послався як на докази такого висновку, на покази потерпілої, дані огляду місця події, висновки експертизи відповідно до якої відбиток пальця на чохлі потерпілої належить ОСОБА_8 , висновок експертизи №293 згідно якого кров на кросівках ОСОБА_8 може належати потерпілій.

Суд, взявши за основу зазначені докази не вказав у вироку, чому він не бере до уваги покази та версію подій ОСОБА_8 відповідно до яких він стверджував, що злочин не вчиняв, а в той день гуляв по місту зі своїм товаришем, по дорозі побачив речі, які підняв, а згодом викинув. Потім його затримали працівники міліції за підозрою у вчинені злочину, та відвезли до під`їзду, де потерпіла сказала, що вони з товаришем одягнені, як нападники. Їх відвезли в міліцію де зняли відбитки пальців та прийняли пояснення і відпустили додому.

Посилаючись у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , на висновок експертизи відповідно до якого кров на його кросівках могла належати в тому числі і потерпілій, суд першої інстанції залишив поза увагою пояснення ОСОБА_8 відповідно до яких його з товаришем одразу після затримання відвезли на місце події де була кров в яку він і забруднив своє взуття.

Крім того, в матеріалах провадження не має відомостей про кровотечу у потерпілої після нападу, зазначена обставина не була вказана потерпілою під час дачі пояснень та не вказана у висновку експерта № 64 від 07.02.2013 року (а.к.п. 83), яким встановлені тілесні ушкодження потерпілої.

Відповідно до ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази які не досліджувались судом першої інстанції включно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки зазначені відомості про кровотечу в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому дані про кров на місці події, були відомі суду під час розгляду провадження, апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч.3 ст.404 КПК України, дослідити та перевірити цей доказ під час апеляційного розгляду.

До того ж, матеріали провадження не містять однозначних даних про те, що кров знайдена на місці пригоди належить саме потерпілій, а не будь якій іншій особі.

Стосовно посилання суду, як на доказ вини, на висновок експерта №2899 від 03.01.2013 року, згідно якого відбиток пальця на чохлі з банківськими картами потерпілої належить обвинуваченому, то під час допитів ОСОБА_8 пояснив цей факт тим, що знайшов чохол з картами, а потім його викинув, проте така версія обвинуваченого судом першої інстанції не перевірялась.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, яким чином на його взутті опинилась кров з місця події та відбиток пальця на чохлі з кредитними картками, що належить потерпілій, проте цим показам суд не дав належної оцінки.

Отже на думку колегії суд не дав належної оцінки всім доказам, не здійснив всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а тому зазначені обставини підлягають більш ретельній перевірці судом першої інстанції.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустивши тим самим неповноту судового слідства.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а тому відповідно до ст.412 КПК України є істотними.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями, захисника, прокурора з доповненнями підлягають задоволенню частково, а вирок скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому в порядку ч.2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого слід виконати всі вимоги чинного законодавства й усунути вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи, на які посилаються учасники процесу в своїх апеляційних скаргах, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, перевірити доводи як обвинуваченого так і потерпілої, дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності, достовірності та допустимості, на підставі чого постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання є безпідставними.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі від 7 до 10 років, він може переховуватися від суду, тобто на теперішній момент не зменшилися ризики, передбачені ст.. 177 КПК України, які мали місце при обранні обвинуваченому запобіжного заходу тримання під вартою, тому вказаний запобіжний захід ОСОБА_8 має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 28 серпня 2014 року щодо ОСОБА_8 , скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 187 ч.2 КК України, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів, зі стадії судового розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 28 березня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.
Згідно з оригіналом

Судді: