АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/3367/14-к
Провадження № 11-кп/791/453/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 серпня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження №0001517 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13.03.2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старолук`янівка Горностаївського району Херсонської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29.06.2005р. Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
19.02.2008р. Бериславським районним судом Херсонської області за ст.ст. 186 ч.3, 304, 307 ч.2, 315 ч.2, 70 КК України до 6 років позбавлення волі;
01.07.2011р. Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України до 6 років позбавлення волі;
16.01.2013 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3, ст. 70 ч.4 КК України до 6 років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах: в середині листопада 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку в якому проживає за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети збуту, з метою власного вживання, через огорожу, з території сусідського будинку АДРЕСА_2 , придбав шляхом збору верхівки рослини конопля, які приніс до місця свого проживання, висушив, подрібнив, помістив та зберігав у двох паперових згортках, скляній банці на подвір`ї та в пластиковій ємкості. 25.11.2014 року в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 224-Х від 26.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, в перерахунку на суху речовину 33,9 гр.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що слідчим правомірно відкореговано відомості щодо ОСОБА_7 до ЄРДР відповідно до вимог п.8 розділу ІІ Положення про порядок ведення ЄРДР з ч.1 на ч.2 ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним оборотом наркотичних засобів, судимість за які не знята та не погашена.
Безпідставними є посилання суду на неналежність як доказів протокол обшуку від 25.11.2014 року, покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у зв`язку з чим висновок експерта є похідним від незаконного доказу (обшуку) та об`єкт направлений на дослідження з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу.
Зазначає, що вказівка суду про порушення права на захист ОСОБА_7 є необґрунтованою.
Судом порушено вимоги п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку суд не вказав, що ОСОБА_7 раніше судимий за ст. 307 КК України.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання 5 років позбавлення волі. Обрати запобіжний захід відносно ОСОБА_7 тримання під вартою. Провести часткове судове слідство та повторно дослідити докази по справі.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати, та повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд у підготовче судове засідання.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, захисника обвинуваченого, та обвинуваченого які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та просили вирок суду залишити без змін, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до п.1 ч.1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 01.12.2014 року судом до розгляду було прийнято обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , який не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, оскільки з обвинувального акту вбачається, що в ньому не зазначено коли саме ( в який період часу), та за якою адресою (місце) обвинувачений незаконно зберігав наркотичний засіб, який в останнього було вилучено працівниками міліції. Крім того в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, не маючи на те спеціального дозволу, однак така кваліфікуюча ознака не передбачена диспозицією ст. 309 КК України.
Судова колегія вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 не конкретизовані при скоєнні злочину, який йому інкриміновано органом досудового розслідування, і приходить до висновку, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України.
Розглядаючи дане кримінальне провадження по суті суд першої інстанції не звернув уваги на суттєве порушення вимог КПК України допущені під час досудового розслідування.
Так, відповідно до вимог ст. 291 ч. 2 п.5 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
По даному кримінальному провадженню ці вимоги закону не виконані, що є суттєвим порушенням і тягне за собою скасування вироку суду.
За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для розгляду в підготовчому провадженні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412,418-419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора у кримінальному провадженні №0001517 - задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від13 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , 1986 року народження - скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання того ж суду, але в іншому складі суду.
Ухвала є остаточної і оскарженню не підлягає.
Судді : (підписи)

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2