УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/4258/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.289, ч.1 ст.187 КК україни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі: головуючого- судді ОСОБА_2 суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Троянів Житомирського району Житомирської області, громадянина України, освіта вища, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187, ч.2 ст.296 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Двірець Житомирського району Житомирської області, мешканки АДРЕСА_1 , не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Двірець Житомирського району Житомирської області, громадянина України, АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187, ч.2 ст.296 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_13 обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
в апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у провадженні просить вирок скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 187 України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є її власністю.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 187 КК України і призначити покарання:
- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково: стягнути на його користь у солідарному порядку з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 37 197, 50 грн. матеріальної шкоди та 15 тисяч грн.. моральної шкоди, усього на загальну суму 52 197,50 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково, стягнути на його користь у солідарному порядку з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 моральну шкоду на суму 10 тисяч грн.
У решті просить вирок суду залишити без зміни.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок його м`якості.
Апелянт вважає, що в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів було установлено факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством , небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Зазначає, що суд не взяв до уваги наведені докази та не надав оцінки фактам, які свідчать про наявність у діях обвинувачених та неустановленої слідством особи кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. А саме, що згідно показів потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 про приїзд потерпілого ОСОБА_10 із заробітків з Москви Шереметам було відомо з телефонної розмови. Вважає, що суд не врахував в достатній мірі показання свідків очевидців ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколи слідчих експериментів проведених за участю очевидців свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ..
Також зазначає, що факт незаконного заволодіння барсеткою ОСОБА_10 внаслідок об`єднаних єдиним злочинним умислом злочинних дій обвинувачених ОСОБА_18 та невстановленої слідством особи свідчать показання свідка ОСОБА_19 , який ствердив, що після вчинення злочинів у ході телефонної розмови ОСОБА_6 йому відмовив на прохання повернути ОСОБА_10 барсетку з грошима та документами, посилаючись на невирішені питання по бізнесу з ОСОБА_10 . Прокурор вважає, що насильницькі дії обвинувачених відносно потерпілих були згуртованими, цілеспрямованими, взаємоузгодженими і були засобом подолання перешкоди у доступі до майна.
Вважає упередженими висновки суду щодо визнання показань ОСОБА_19 непереконливими, оскільки процес доказування у кримінальному провадженні передбачає установлення обставин, що мають значення для кримінального провадження доказами, які здобуті і після вчинення злочину.
Апелянт зазначає, що суд 1-ї інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки вона тілесних ушкоджень самостійно потерпілим не наносила, погроз із застосуванням насильства не висловлювала, як того вимагає диспозиція ч.1 ст. 187 КК України. Крім того, суд не врахував підвищує суспільну небезпеку вчинюваних нею дій, оскільки обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 вчинили злочини за попередньою змовою групою осіб.
Прокурор вважає, що за доцільне застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 187 КК України, враховуючи, що він є неповнолітнім, частково визнав вину, навчається, не був ініціатором вчинення злочинів, позитивних характеристик як за місцем проживання, так і за місцем навчання. Також зазначає, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 не має майна, а тому завдана шкода повинна відшкодовуватись солідарно обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
З урахуванням понесених потерпілими страждань внаслідок злочинних дій обвинувачених прокурор вважає достатнім до стягнення розмір моральної шкоди з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в сумі 15 тисяч грн. на користь потерпілого ОСОБА_10 та 10 тисяч гривень на користь потерпілого ОСОБА_20 . При цьому, матеріальна шкода завдана потерпілому ОСОБА_10 підлягає до задоволення у повному обсязі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок щодо нього та призначити за ч.2 ст. 296 КК України йому покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки, зобов`язати його не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу КВІ, повідомляти про зміну місця проживання, роботи орган КВІ.
Відмовити за безпідставністю ОСОБА_14 в задоволенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди повністю.
Відмовити за безпідставністю ОСОБА_10 в задоволенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок є незаконним, оскільки безпідставно задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_21 , допущені істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосовано кримінальний закон.
Посилається на те, що суд при прийнятті вироку не врахував визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, щире розкаяння у скоєному, його публічне вибачення у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , позитивні характеристики відносно нього, те, що він раніше не судимий, а тому має право на звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апелянт зазначає, що судом не звернуто уваги на те, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не надали доказів в обґрунтування своїх вимог до позовної заяви, не вказали, які саме моральні страждання їм було заподіяно та в чому вони полягають, а також не обґрунтували суду з чого вони виходи при обчисленні розміру такої шкоди.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_10 та відмовити повністю в задоволенні цих цивільних позовів про відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок є незаконним, оскільки безпідставно задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_21 , а також судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосовано кримінальний закон.
Посилається на те, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не надали жодних доказів в обґрунтування своїх позовних вимог, не вказали, які саме моральні страждання їм було заподіяно та в чому вони полягають, а також не обґрунтували суду з чого вони виходили при обчисленні розміру такої шкоди.
Крім того, апелянт вважає безпідставним задоволення судом цивільного позову потерпілого ОСОБА_21 в частині стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 37 197,50 грн., оскільки ОСОБА_10 не надано суду доказів про розмір понесених ним матеріальних втрат, він документально не підтвердив чи дійсно в нього була така сума коштів у момент вчинення злочину, а якщо і була то якими купюрами, ні органами досудового розслідування, ні судом не перевірено, чи взагалі потерпілий міг мати таку суму коштів.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення від адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок стосовно ОСОБА_8 відмовити за безпідставністю. Вирок стосовно ОСОБА_8 просить залишити без змін та застосувати до ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію у 2014 році», звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання. До суду апеляційної інстанції надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій він просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», звільнивши від відбування покарання.
Також на апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_22 в інтересах ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в яких вони просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок - залишити без зміни. Посилаються на безпідставність апеляційних вимог прокурора та їх невідповідність фактичним обставинам справи та доказам, дослідженим під час розгляду справи в суді щодо наявності в діях ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі. За ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання із випробуванням іспитовим строком 3 роки, зобов`язано її не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та періодично там реєструватися.
Відповідно до ст.ст.75,76,104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов`язано його не виїжджали на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та періодично там реєструватися.
Стягнуто з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 5 000 грн. і на користь ОСОБА_10 10000 моральної шкоди, а також із ОСОБА_23 на користь ОСОБА_10 37 197 гри. 50 коп. матеріальної шкоди. За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 10 листопада 2012 року о 18 годині, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_23 разом із іншою особою на легковому автомобілі «AUDI А8 4.2 Quattro», державний номер НОМЕР_1 приїхали до продовольчого магазину в АДРЕСА_2 де знаходились ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ..
Побачивши в магазині ОСОБА_10 , який стояв біля прилавку, ОСОБА_6 із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно наніс два удари кулаками рук по обличчю ОСОБА_14 ..
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 схопив за комір куртки ОСОБА_14 та силоміць почав витягувати його з приміщення магазину на вулицю.
Не втримавшись на ногах, ОСОБА_14 впав на землю та у такому положенні ОСОБА_6 витягнув його на вулицю, де продовжив наносити йому численні удари ногами по різним частинам тіла. ОСОБА_8 приєднався до дій батька та безпричинно наніс ОСОБА_14 чисельні удари ногами по різним частинам тіла.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 внаслідок хуліганських дій та спільного нанесення ударів, заподіяли ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді садна в потиличній ділянці зліва, садна в надбрівній ділянці справа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу.
У цей же час, інша особа, знаходячись у приміщенні магазину, діючи в рамках попередньо розподілених злочинних ролей, розпочала бити ОСОБА_21 , нанісши останньому декілька ударів кулаками по різним частинам тіла. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 після побиття ОСОБА_14 зайшли до магазину та, продовжуючи свої хуліганські дії, приєдналися до іншої особи, та, діючи спільно, взаємоузгоджено, почали наносити удари кулаками по різним частинам тіла ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_6 взяв у приміщенні продуктового магазину дерев`яну швабру, та наніс нею ОСОБА_10 численні удари по різним частинам тіла.
Від отриманих численних ударів ОСОБА_10 не втримався на ногах та впав на підлогу. Тоді ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та інша особа, умисно нанесли численні удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_10 , внаслідок чого останній втратив свідомість.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 схопили ОСОБА_10 за одяг та почали тягти на вулицю. В цей час з плеча ОСОБА_10 спала його наплічна сумочка.
Усвідомлюючи, що потерпілий перебуває в безпорадному стані у зв`язку з застосуванням до нього фізичного насильства, обвинувачена ОСОБА_23 , скориставшись цим, діючи без відома обвинувачених та іншої особи, (ексцес виконавця), усвідомлюючи, що її дії бачать продавець та відвідувачі магазину, підняла з полу наплічну сумку, яка належить ОСОБА_24 , заволоділа сумочкою, виготовленою з шкірозамінника, вартістю 150 гривень, в якій знаходилися гроші в сумі 3500 доларів США, що по курсу Національного банку України становить 27 975 грн. 50 коп., гроші в сумі 20 000 російських рублів, що по курсу Національного банку України становить 5072 грн., гроші в сумі 4000 гривень, пластикова розрахункова кредитна картка, строк дії якої був вичерпаний, яка матеріальної цінності не становить, посвідчення водія видане на ім`я ОСОБА_10 , яке матеріальної цінності не становить, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, легкового автомобіля «ГАЗ-2410», яке матеріальної цінності не становить, паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_25 , який матеріальної цінності не становить, тимчасове посвідчення про взяття на військовий облік, видане на ім`я ОСОБА_25 , яке матеріальної цінності не становить, чим завдала потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 37 197 грн. 50 коп..
Далі обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та інша особа сіли в легковий автомобіль «AUDI А8 4.2 Quattro», та місце злочину залишили. Таким чином, внаслідок спільного нанесення ударів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та інша особа, заподіяли ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця на волосистій частині голови справа та зліва, синця на обличчі зліва, садна на обличчі та синця по задній поверхні грудної клітки, у лівій підлопатковій ділянці, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , думку обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляції та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційні скарги ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд 1-ї інстанції, визнавши винними ОСОБА_6 та ОСОБА_26 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а за ч.2 ст..187 КК України виправдавши, та ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України не зазначив у вироку, які дії об?єктивної сторони злочину розбою вона особисто виконувала, мотиву вчинення розбійного нападу останньою на потерпілого ОСОБА_10 ..
Згідно чинного КК України для встановлення умислу вчинення злочину необхідно з?ясувати мотив та мету вчинення злочину. Мотив обов?язкова ознака суб?єктивної сторони злочину.
Судом не перевірялась належним чином версія обвинувачених щодо відносин, які склались між неповнолітнім ОСОБА_26 та ОСОБА_10 , що є важливим для правильної правової оцінки дій винних. Із показань обвинувачених встановлено, що вони випадково проїжджали біля магазину і побачили автомобіль Пушкаря і вирішили зайти та вияснити з ним питання щодо їх неповнолітнього сина.
У касаційній скарзі прокурор вказав на нову версію розбійного нападу на потерпілого обвинуваченими, а саме, що між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_10 залишились невирішені питання щодо бізнесу. За твердженням прокурора це було встановлено зі слів потерпілого в судовому засіданні апеляційної інстанції 03.07.2014 року, що не було предметом перевірки цієї версії судом 1-ї інстанції.
У вироку суд 1-ї інстанції не навів мотивів чому одні показання обвинувачених, потерпілого ОСОБА_10 прийняті судом і покладено в основу висновків суду, а інші їх показання не прийняті.
Крім того, суд 1-ї інстанції не дослідив докази, крім показань потерпілого ОСОБА_10 , відносно суми коштів, які знаходились у потерпілого на момент вчинення злочину, а також докази в обґрунтування позову в частині заподіяної моральної шкоди. У вироку суду не вказано, які саме моральні страждання потерпілим було заподіяно та в чому вони полягають.
Суд 1-ї інстанції допустив суперечності щодо правильної оцінки встановлених фактичних обставин, від яких залежить юридична кваліфікація дій винних осіб. Вказане є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Враховуючи встановлені главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення КПК України та неповноту судового розгляду та перевірити вище висновки, оскільки вони не перевірялись судом 1-ї інстанції. Встановлення та доказування фактів судом апеляційної інстанції, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, є неприпустимим.
Таким чином, суд 1-ї інстанції не вжив заходів для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Залишились недослідженими та невстановленими обставини, з?ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що відповідно до вимог п.п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Згідно ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.
Суд перед безпосереднім дослідженням доказів має забезпечити змагальність, рівність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене в цій ухвалі, більш ретельно дослідити докази як сторони обвинувачення, так і захисту, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог закону, а також перевірити доводи апеляційних та касаційних скарг.
Керуючись ст..ст. 404. 405, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку оскарженню не підлягає, а вступає в законну силу з дня проголошення.
С у д д і: