Справа №467/2083/14-к 21.04.2015 01.04.2015 21.04.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
21 квітня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше судимого, відбуваючого покарання у виді позбавлення волі у Арбузинській ВК № 83,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В своїх апеляційний скаргах апелянти просять:
- обвинувачений ОСОБА_5 скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини;
- захисник ОСОБА_6 скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого у вчинені злочину, за який його засуджено виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
- прокурор скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 за ст. 391 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за вчинення злочину, передбаченого ст. 391
_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/289/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.391 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2011 року, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2011 року, та остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що помічник начальника установи ОСОБА_10 не є представником адміністрації Арбузинської ВК №83, а тому невиконання його наказів не може потягнути кримінальну відповідальність.

Зазначає, що злісною непокорою вважається не виконання законних вимог адміністрації, якщо засуджений необґрунтовано відмовиться від праці - не менш як три рази протягом року, однак в.о. першого заступника начальника Арбузинської ВК № 83 УДПтС в Миколаївській області ОСОБА_11 лише один раз висловив свою вимогу про прибирання ним території прогулянкового дворику.

Стверджує, що порушення за яке його було поміщено до приміщення камерного типу (далі ПКТ) за зберігання мобільного телефону, сфальсификовано та не відповідає дійсності, оскільки згідно відповіді державного центру радіочастот, мобільний телефон з IMEY НОМЕР_1 в загальній базі відсутній.

Вважає, дії працівників колонії неправомірними в частині змушування його до прибирання території, та при цьому посилається на п. 28.1 Мінімальних стандартних правил поводження з в`язнями відповідно до яких, не рекомендується в якості стягнень застосовувати будь-яку роботу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам.

Вказує, що невиконання наказів помічника начальника установи ОСОБА_10 не може потягнути кримінальну відповідальність, оскільки він не є представником адміністрації Арбузинської ВК №83.

Зазначає, що обвинуваченого не було ознайомлено з актом виявлення факту невиконання законних вимог адміністрації установи від 25.07.2014 року, а про наявність вказаного акту він дізнався лише при ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, що свідчить про підробку вказаного документу.

Посилається на те, що суд неправильно виклав покази свідка ОСОБА_12 , щодо обставин виявлення комісією неприбраного прогулянкового двору та складання рапорту ОСОБА_10 про відмову обвинуваченого від прибирання.

Вважає, що суд безпідставно взяв до уваги акт виявлення факту невиконання законних вимог адміністрації установи від 25.07.2014 року, графік чергувань засуджених, які тримаються в камері №10 на липень 2014 року, рапорт від 14.07.2014 року, постанову про переведення засудженого ОСОБА_5 до ПКТ від 14.07.2014 року, оскільки ці докази були надані в копіях, а тому, на її думку, вони є недопустимими доказами.

Звертає увагу на те, що під час його допиту 22.08.2014 року слідчим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, оскільки за його бажанням не було надано захисника.

Вказує, що судом не повністю перевірено правомірність переведення обвинуваченого до ПКТ, адже підставою для такого переведення стало виявлення у ОСОБА_5 мобільного телефону. У зв`язку з цим посилається на відповідь Українського державного центру радіочастот, згідно якого мобільний телефон з IMEY НОМЕР_1 в загальній базі відсутній.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає призначене покарання не відповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що обвинувачений свою вину не визнав, упродовж судового провадження вів себе зухвало, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі систематично порушував вимоги режиму відбування покарання, умисно відмовлявся від виконання конкретних законних вимог представників адміністрації установи виконання покарань, за що піддавався дисциплінарним стягненням.

Вважає, що обвинувачений належних висновків не зробив та не бажає ставати на шлях виправлення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 будучи засудженим та відбуваючи покарання у Арбузинській виправної колонії № 83 Арбузинського району Миколаївської області, яка розташована в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, вул. Дзержинського 1, систематично порушував режим відбування покарання, за що до нього вживалися заходи дисциплінарного впливу адміністрацією колонії: 08.02.2012 року - порушив форму одягу (10 діб ДІЗО); 08.09.2012 року - не виконав команду «Підйом» (догана начальника колонії); 09.09.2012 року - перешкоджав проведенню обшуку (15 діб ДІЗО); 19.09.2012 року - відмовився винести спальні речі з камери ДІЗО (догана начальника колонії); 30.01.2013 року - не виконав команду «Відбій» (сувора догана начальника колонії); 20.03.2013 року - запізнився на перевірку (3 місяці ПКТ); 03.04.2013 року - грубив представникові адміністрації (догана начальника колонії); 03.05.2013 року - порушив форму одягу (15 діб ДІЗО); 31.10.2013 року - порушив дисципліну строю (15 діб ДІЗО); 19.11.2013 року - відмовився від неповного особистого обшуку (3 місяці ПКТ); 08.12.2013 року - відмовився винести спальні речі з камери ПКТ (15 діб ДІЗО); 31.12.2013 року - відмовився від неповного особистого обшуку (сувора догана начальника колонії); 14.01.2014 року - відмовився винести спальні речі з камери ПКТ (15 діб ДІЗО); 21.02.2014 року - відмовився винести спальні речі з камери ПКТ (догана начальника колонії); 24.02.2014 року перешкоджав проведенню обшуку (15 діб ДІЗО); 14.07.2014 року - виявлено мобільний телефон (3 місяці ПКТ), за що на підставі постанови начальника колонії від 14.07.2014 року його було переведено до камери № 10 приміщення камерного типу установи.

Згідно графіка чергування засуджених, які перебувають в ПКТ № 10, 25 липня 2014 року, ОСОБА_5 був призначений черговим по камері, в обов`язки якого відповідно до підпункту 5 пункту «б» додатку № 26 до пункту 66 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених ДДУ ПВП № 275 від 25.12.2003 року, входить здійснення прибирання камерного санвузла, а після закінчення прогулянки - двориків для прогулянки.

25 липня 2014 року о 14 годині у ході проведення перевірки адміністрацією установи на території забороненої зони у складі: голови комісії ОСОБА_11 , який виконував обов`язки першого заступника начальника Арбузинської ВК № 83 УДПтС в Миколаївській області відповідно до наказу начальника установи № 41 о/с від 14.07.2014 року та членів комісії у складі: заступника начальника ОСОБА_13 , фельдшера медичної частини ОСОБА_14 , старшого уповноваженого оперативного відділу ОСОБА_12 ,, яких супроводжував черговий помічник начальника установи ОСОБА_10 по території ДІЗО та ПКТ, в.о. першого заступника начальника Арбузинської ВК №83 УДПтС в Миколаївській області ОСОБА_11 було виявлено, що після проведення прогулянки засуджених ПКТ № 10 у прогулянковому дворику не прибрано та дано вказівку черговому помічнику начальника установи ОСОБА_10 вивести до вказаного об`єкту відповідального чергового.

Близько 14 години черговий помічник начальника установи ОСОБА_10 до прогулянкового дворику доставив чергового по ПКТ № 10 обвинуваченого ОСОБА_5 першого заступника начальника ОСОБА_11 наказав йому здійснити прибирання у прогулянковому дворику як черговому по камері згідно графіку, при цьому черговим помічником начальника установи ОСОБА_10 було видано ОСОБА_5 необхідний для прибирання прогулянкового дворику інвентар: совок, віник, спецодяг за сезоном. Проте обвинувачений у присутності працівників адміністрації установи в категоричній формі зауважив що він ніколи не прибирав прогулянковий дворик і не буде його прибирати, при цьому поважних причин для відмови від прибирання він не висловлював. Після відмови ОСОБА_5 здійснювати прибирання прогулянкового дворику, ОСОБА_11 повторно наказав йому здійснити прибирання в прогулянковому дворику та в присутності членів комісії роз`яснив йому кримінальну відповідальність за ст.391 КК України. Проте ОСОБА_5 у присутності працівників адміністрації установи без поважних причин в категоричній формі відмовився прибирати.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ст.391 КК України, як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника, думку прокурора, які підтримали доводи наведені в своїх апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 в скоєнні вказаного у вироку злочину, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_11 , 25 липня 2014 року обвинувачений ОСОБА_5 , відбуваючи стягнення в приміщені камерного типу №10 та будучи черговим, під час проведення перевірки комісією з числа працівників адміністрації, в категоричній формі відмовився виконувати його вимоги, як в.о. першого заступника начальника Арбузинської ВК №83 УДПтС в Миколаївській області, щодо прибирання прогулянкового дворика, у зв`язку з чим йому було роз`яснено, що його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, однак обвинувачений знову в категоричній формі відмовився виконувати зазначену вимогу. У зв`язку з чим було складено акт про відмову ОСОБА_5 від виконання законних вимог адміністрації установи.
Аналогічні показання в судовому засіданні надали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , підтвердивши факт відмови обвинуваченого ОСОБА_5 виконувати законі вимоги в.о. першого заступника начальника Арбузинської ВК №83 ОСОБА_11 щодо прибирання території.
Крім того, свідок ОСОБА_10 пояснив, що з графіком чергувань особи, які відбувають стягнення у приміщеннях камерного типу, знайомляться не під розпис, а шляхом доведення черговим працівником установи засудженим змісту графіків, розміщених зовні камери.
Вказаний свідок також показав, що він особисто довів до відома ОСОБА_5 інформацію, що саме він чергує 25 липня 2014 року.
Зазначені вище показання свідків є послідовними та узгоджуються не тільки між собою, а з іншими дослідженими матеріалами провадження.

Так, згідно постанови про переведення засудженого до ПКТ від 14 липня 2014 року, винесеної начальником Арбузинської ВК №83, ОСОБА_5 було переведено до ПКТ строком на 3 місяці за допущене 14 липня 2014 року порушення п.29 ПВР - зберігання забороненого предмету, а саме мобільного телефону марки «NOKIA-130 с-2» з IMEY НОМЕР_1 .

Згідно графіка чергувань засуджених, які тримаються в камері ПКТ №10 на липень 2014 року вбачається, що ОСОБА_5 25 липня 2014 року був черговим по камері.
З акту виявлення факту невиконання законних вимог адміністрації установи, складеного 25 липня 2014 року слідує, що обвинувачений ОСОБА_5 після роз`яснення його прав, обов`язків, а також того, що його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, відмовився від здійснення прибирання прогулянкового дворику ДІЗО ПКТ.
Вказані письмові докази є належними та допустимими, оскільки містять дані про факти, які вказують на те, що подія злочину мала місце і у своїй сукупності досліджені судом докази встановлюють, що у діях ОСОБА_5 наявний склад злочину, передбачений ст. 391 КК України і його обґрунтовано визнано винним у вчиненні цього злочину, а тому доводи захисника в цій частині є неспроможними.
Крім того, вказані докази отримані у встановленим законом порядку, оригінали всіх необхідних документів досліджені судом та їх копії обґрунтовано долучені до матеріалів провадження.
З урахуванням наведених обставин, також є безпідставними твердження обвинуваченого щодо неможливості притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України за невиконання вимог помічника начальника установи ОСОБА_10 , оскільки він не є представником адміністрації виправної колонії.

Як було встановлено в судовому проваджені суду першої інстанції, ОСОБА_5 відмовився виконувати законні вимоги в.о. першого заступника начальника Арбузинської ВК №83 УДПтС в Миколаївській області ОСОБА_11 , який відповідно до ст.135 КВК України є посадовою особою, яка наділена повноваженнями застосовувати заходи стягнення.
Доводи обвинуваченого про те, що злісною непокорою вважається не виконання законних вимог адміністрації, якщо засуджений необґрунтовано відмовиться від праці - не менш як три рази протягом року, є хибними.

Як встановлено в суді засуджений ОСОБА_5 , будучи черговим по камері, неодноразово безпричинно відкрито відмовився від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації установи виконання покарань в.о. першого заступника начальника установи ОСОБА_11 , який мав право на накладення стягнень на засуджених у відповідності до вимог КВК України, щодо відмови здійснення прибирання прогулянкового дворику, та маючи реальну змогу їх виконати.

Відповідно до роз`яснень зазначених у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі" № 2 від 26.03.1993 року, суд першої інстанції правильно визнав його дії, як злісну непокору законним вимогам адміністрації установи.

Щодо тверджень захисника про неправильно викладення показань свідка ОСОБА_12 , то вони спростовуються як змістом судового рішення, так і аудіозаписом фіксації судового засідання, за якими свідчення ОСОБА_12 є аутентичними.
Твердження захисника та обвинуваченого про неправомірне переведення ОСОБА_5 до ПКТ за зберігання мобільного телефону марки «NOKIA-130 с-2» з IMEY НОМЕР_1 , оскільки такий телефон в загальній базі відсутній, є необґрунтованими.

При вирішені питання щодо правомірності переведення ОСОБА_5 до приміщення камерного типу, судом першої інстанції досліджувалась обґрунтованість накладення такого стягнення.

Суд взявши до уваги рапорт про вилучення забороненого предмету мобільного телефону «NOKIA-130 с-2» з IMEY НОМЕР_1 ; протокол вилучення забороненого предмету № 507 від 14.07.2014 року; покази свідка ОСОБА_15 надані в суді, про виявлення та вилучення ним у обвинуваченого мобільного телефону марки «Нокіа»; відповідь відділу державної виконавчої служби Арбузинського районного управління юстиції від 17.02.2015 року про реалізацію вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону, прийшов до вірного висновку про законність накладення такого стягнення, як переміщення до приміщення камерного типу.

Наявна відповідь Українського державного центру радіочастот про відсутність в загальній базі мобільного телефону з IMEY НОМЕР_1 , може лише свідчити про його сумнівне походження на території України та не спростовує обставини щодо правомірного вилучення у засудженого вказаного мобільного телефону і накладення на нього стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу.

Не знайшли також підтвердження й доводи захисника про порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист під час його допиту 22.08.2014 року слідчим без захисника.

Як вбачається з протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_5 від 22.08.2014 року, останній відмовився від надання показань, скориставшись правом наданим ст.63 Конституції України.

В цей же день під час роз`яснення слідчим права на захист, ОСОБА_5 заявив про бажання мати захисника, у зв`язку з чим слідчим було винесено постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням.

Що стосується доводів захисника про те, що обвинуваченого не було ознайомлено з актом виявлення факту невиконання законних вимог адміністрації установи від 25.07.2014 року, а про наявність вказаного акту він дізнався лише при ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, то вони є безпідставними.

Як вбачається з вказаного акту, ОСОБА_5 відмовився від його підпису, про що зроблено помітку та його підписано всіма членами комісії в присутності яких ОСОБА_5 відмовився прибирати територію.

Крім того, як зазначив свідок ОСОБА_11 він пропонував обвинуваченому ознайомитися та підписати вказаний акт, однак він категорично від цього відмовився.

Безпідставними також є посилання обвинуваченого на порушення п.28.1 Мінімальних стандартних правил поводження з в`язнями щодо неправомірних дій працівників колонії в частині змушування його до прибирання території.

Так, відповідно до змісту зазначеного пункту - в`язнів не слід карати у дисциплінарному порядку роботою по обслуговуванню самого закладу.

Як вбачається з кримінального провадження до засудженого ОСОБА_5 вимога по прибиранню території була пред`явлена як до особи, яка була черговим по камері та не виконувала свої обов`язки по її прибиранню, а не як накладення стягнення у дисциплінарному порядку.

Таким чином, суд першої інстанції повно та належним чином дослідив всі обставини вчинення даного кримінального правопорушення, надав вірну оцінку зібраним доказам і обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_5 у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), та правильно кваліфікував його дії за ст. 391 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначене відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, даних про його особу, який вчинив злочин у період відбування покарання, характеризується за місцем відбування покарання посередньо, а також обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Зважив суд і на відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Врахувавши всі обставини та дані про особу обвинуваченого, в тому числі й ті на які посилається прокурор, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах, передбачених санкцією ст.391 КК України.

Остаточне покарання обвинуваченому, на підставі ст.71 КК України, також призначено з урахуванням вищенаведених обставин, оскільки до призначеного покарання за цим вироком приєднана частина не відбутого покарання за попереднім вироком.

Виходячи із принципів необхідності і достатності покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що призначене покарання в такому розмірі є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Рішення суду належним чином мотивоване, не суперечать вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Те, що ОСОБА_5 своєї вини у скоєні злочину не визнав є його позицією по пред`явленому обвинуваченню та не може бути враховано для призначення більш суворого покарання, як просить прокурор.

Зухвала поведінка обвинуваченого в суді першої інстанції також не є такою обставиною, що в даному випадку впливає на розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин апеляційний суд вважає призначене ОСОБА_5 покарання справедливим, а тому не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, відповідно до ст. 412 КПК України, не встановлено.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Арбузинського району Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_5 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: