АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/154/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006822 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, тимчасово не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.12.2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років (із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.12.2011 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Судом вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 23.08.2013 року, приблизно о 18 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні магазину Сільпо, розташованому по вул. Філатова, 7 в м. Києві, зайшов до відділу товарів особистої гігієни, де на полиці побачив виставлені для продажу упаковки зубної пасти. Маючи умисел па повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаної вище полиці та взяв п`ять упаковок зубної пасти Lacalut White75 ml, що належать ТОВ Фоззі-Фуд (), вартістю 39 грн. 65 коп. кожна, а всього на загальну суму 198 грн. 25 коп., та порізно заховав їх у предмети одягу в який був одягнений. Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном направився до виходу, щоб винести вказаний товар за межі магазину та розпорядитись ним на власний розсуд.
При виході з вказаного закладу спрацювала антикрадіжкова рамка та ОСОБА_6 був зупинений охоронцем магазину. Після цього ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито, утримуючи викрадене майно, намагався з місця вчинення злочину втекти, по дорозі викидаючи упаковки зубних паст, однак йому це не вдалося, оскільки його догнали та зупинили охоронці магазину та випадкові перехожі.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину та доведеність його вини, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.12.2011 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у порушенні вимог ст. 71 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що таємне викрадення майна з магазину «Сільпо» ОСОБА_6 вчинив, будучи на іспитовому строці та маючи невідбуте покарання у виді 5 років позбавлення волі. В порушення вимог закону, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання, остаточне покарання визначив у розмірі, що не перевищує покарання, призначене вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 08.12.2011, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказане призвело до призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, яке не відповідає його особі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; а також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю вироків, не може бути меншим або дорівнювати 5 рокам позбавлення волі. Призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, Печерський районний суд м. Києва не застосував кримінальний закон, який підлягав обов`язковому застосуванню, а саме ч. 4 ст. 71 КК України. Внаслідок цієї помилки визначене обвинуваченому до відбуття остаточне покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжкого злочину та під час іспитового строку повторно вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України; вчинене ним правопорушення відноситься до категорії тяжких; будь-яких обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушено п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки у матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації не зафіксовано проголошення вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 , на менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме - з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання. Застосувати амністію до ОСОБА_6 . Повністю звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
Вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції та постановленні вироку мали місце неповнота судового розгляду, яка полягала у тому, що не було досліджено суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого, а також до обставин вчинення ним кримінального правопорушення, необхідне для правильної кваліфікації його дій. Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що знайшло підтвердження у показаннях свідків, допитаних у судових засіданнях.

Дії ОСОБА_6 не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки жодна особа не бачила, що саме він вкрав, а його суб`єктивне ставлення до вчиненого характеризується тим, що під час вчинення кримінального правопорушення сам обвинувачений розумів та був впевнений у тому, що за ним ніхто не спостерігає. Не можуть вважатися відкритим викраденням чужого майна дії обвинуваченого, які полягали у тому, що він викидав викрадене майно, оскільки він намагався позбутися його та відмовитися від злочинних намірів.

Захисник вказує, що в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції ним було заявлено клопотання про застосування амністії до обвинуваченого ОСОБА_6 , який є ВІЛ інфікованим, що підтверджується довідкою № 164 від 08.10.2013, виданою Київською міською клінічною лікарнею № 5, виключно позитивно характеризується за місцем свого постійного проживання, а тому на підставі п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-VII від 08.04.2014 (зі змінами та доповненнями) може бути звільнений від відбування покарання.

Таким чином, судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 (зі змінами та доповненнями).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційних скарг заступників прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

При апеляційному розгляді встановлено, що в матеріалах провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на технічному носії інформації не зафіксовано проголошення вироку, яке згідно журналу судового засідання відбувалось 05 листопада 2014 року (т. 2 а.с. 179) без проведення фіксації проголошення судового рішення на підставі ст. 107 КПК України.

Згідно ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Проте, судом першої інстанції порушені вимоги ч. 4 ст. 107 КПК України, оскільки при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що він з`явився в суд першої інстанції на проголошення вироку суду, однак вирок суду не проголошувався, головуючий лише усно повідомив йому про результати розгляду кримінального провадження.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_6 копія вироку Печерського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не вручалась, наявна в матеріалах провадження розписка від 11 листопада 2014 року (т. 2 а.с. 186) вказує на отримання ним вироку від 11 листопада 2014 року, який в матеріалах провадження відсутній.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та неврахування суб`єктивного ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та наявності підстав для застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають перевірці та оцінці при новому розгляді кримінального провадження.

Також при встановленні доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків, а саме ст. 71 КК України, що необхідно врахувати судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

За таких обставин апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню зі скасуванням вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 0006822 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________________ ______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4