Справа №474/350/15-к 15.07.2015 15.07.2015 15.07.2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 липня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, перебуває у фактичному шлюбі, учень Врадіївської філії Маринівського професійного аграрного ліцею, раніше судимий
1) 08.12.2010 р. Врадіївський районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України протягом іспитового строку 2 роки
2) 02.06.2011 р. цим же судом за ст. 186 ч.1 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України на 1 рік 15 днів позбавлення волі
3). 20.07.2011 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70 ч.4 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.01.2013 р. за відбуттям покарання
_____________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/494/15 головуючий суду 1 інстанції
категорія: ст.ст. 185 ч.3, ОСОБА_6
304 ч.1 КК України доповідач апеляційного суду
ОСОБА_1 .
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Федорівка Врадіївського району Миколаївської області, з неповною середньою освітою, учень Березківської загальноосвітньої школи-інтернат-ліцею 1-Ш ступеню, проживає АДРЕСА_1
Учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Короткій зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30.04.2015 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 304 ч.1 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, за ст. 304 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до відбуття призначено 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, за якою із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання, роботи, навчання відповідно до п.п. 2,3 ч.1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди: з обвинуваченого ОСОБА_5 2000 грн., з обвинуваченого ОСОБА_7 1000 грн., а у разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування цієї шкоди, до його появи чи досягнення ним повноліття шкода підлягає стягненню з його матері ОСОБА_10 .
Постановлено стягнути в солідарному порядку з обох обвинувачених на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 1500 грн., а у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_7 майна, достатнього для відшкодування цієї шкоди в солідарному порядку, до його появи чи досягнення ним повноліття майнова шкода підлягає стягненню в солідарному порядку з його матері ОСОБА_10 .
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 .
Посилається, що перебуває у цивільному шлюбі, проживає з сім`єю, виховує малолітню дитину, має намір закінчити навчальний заклад, отримати спеціальність, працевлаштуватися, щоб відшкодувати завдану потерпілій шкоду.
Вказує, що виховувався однією матір`ю, у бідній сім`ї, що і стало причиною вчинку, який розцінює як ганебний. Щиро розкаюється, просить вибачення у потерпілої.
Просить збільшити розмір стягнення з нього у відшкодування моральної шкоди потерпілій, зазначаючи про помилку у вироку , згідно з яким задоволені позовні вимоги потерпілої в розмірі 4000 грн., а постановлено стягнути всього 3000 грн.: 2000 грн. з нього, 1000 грн. з обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційних скарг на вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не подано.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
14.03.2015 р., ОСОБА_5 втягнув ОСОБА_7 в злочинну діяльність, достовірно знаючи, що він є неповнолітнім, посягаючи на моральні засади у ставленні суспільства до виховання підростаючого покоління. З метою схилити ОСОБА_7 до вчинення злочину запропонував йому вчинити крадіжку великої рогатої худоби, на що той погодився.
14.03.2015 р., приблизно о 01 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, прийшли на територію домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване в с. Кумарі Врадіївського району Миколаївської області. Діючи таємно, вони проникли в середину приміщення для утримання худоби шляхом зняття гачка на вхідних дверях. Звідти вони викрали бичка, вагою 121 кг., завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 1500 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та приєднані до апеляційної скарги розписки про відшкодування шкоди потерпілій, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.
Наданим стороною обвинувачення та дослідженим доказам суд 1 інстанції дав належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у втягненні неповнолітнього ОСОБА_7 в злочинну діяльність та таємному викраденні майна ОСОБА_9 , вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у приміщення. Обставини, встановлені під час кримінального провадження, та кваліфікація злочинів за ст.ст. 304 ч.1, 185 ч.3 КК України апелянтом не оспорюються. Тому на підставі ст. 404 ч.1 КПК України вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
При призначенні ОСОБА_5 покарання за ст.ст. 185 ч.3, 304 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд врахував сукупність пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; а також дані про особу ОСОБА_5 молодий вік (досяг лише 19 років), виховання у неповнолітньому віці у неповній та малозабезпеченій сім`ї, наявність на утриманні малолітньої дитини, важкий матеріальний стан його сім`ї, який є нижче прожиткового мінімуму.
В належній мірі судом враховані також роль ОСОБА_5 у вчиненні злочину та обтяжуюча покарання обставина - повторність злочинів, що відповідає положенням ч. 3 ст. 32 КК України та п.1 примітки до ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.1 КК України і за оскаржуваним вироком його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України. При цьому, зазначена обставина не була інкримінована ОСОБА_11 як кваліфікуюча ознака злочину у даному кримінальному провадженні.
Разом з тим, є необгрунтованим визнання судом іншою обтяжуючої покарання ОСОБА_5 обставиною рецидив злочину, який є різновидом повторності злочину і ознаки якого передбачають вчинення особою двох чи більше одиничних злочинів, кожен з яких передбачений у Кримінальному кодексі України як самостійний (окремий) склад злочину.
За такого підлягає виключенню з мотивувальній частини вироку посилання суду на зазначену обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину. Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України виходить за межі апеляційної скарги, що не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно з розписками потерпілої ОСОБА_9 від 12 та 18 травня 2015 р. обвинуваченим ОСОБА_5 після ухвалення вироку відшкодовано: моральну шкоду в розмірі 2000 грн., тобто, у повному обсязі визначеного йому судом стягнення; майнову шкоду в сумі 750 грн. при визначеному судом стягненню у солідарному порядку з обох обвинувачених в сумі 1500 грн (а.с. 73,74). Зазначена обставина характеризує суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчинення злочину та містить прояви дієвого каяття.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_5 навчається у Врадіївської філії Маринівського професійного аграрного ліцею за робочою спеціальністю (а.с. 57), за місцем проживання характеризується виключно з позитивного боку (а.с. 55), не знаходиться на обліку у лікаря-нарколога (а.с. 54), перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню доньку, 2014 р. народження (а.с. 56). Таким чином, він має міцні соціальні зв`язки за місцем постійного проживання та навчання.
ОСОБА_5 раніше судимий, але за злочини, вчинені у неповнолітньому віці (14-15 років), в тому числі із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України.
Враховуючи наведене вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_5 , апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України.
Вирок суду в цій частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України через незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Доводи апелянта в цій частині є слушними.
Однак, вимога обвинуваченого про збільшення з нього стягнення у відшкодування потерпілій моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки погіршення становища обвинуваченого допускається за апеляційною скаргою прокурора або потерпілої, яких не подано.
За такого апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 квітня 2015 р. відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного йому відповідно до ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 304 ч.1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців звільнити з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки.
Покласти на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України.
На підставі ст. 404 ч.2 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину рецидив злочину.
В іншій частині вище зазначений вирок відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча:
Судді: