АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/325/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/246/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 травня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000093, відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, освіта професійно- технічна, раніше судимого:

- 16.12.2014р. Інгулецьким районним судом за ч.1 ст. 185 КК України, до штрафу 850 грн. Штраф не сплачено. Зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор ОСОБА_7

Обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального покарання і особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.12.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі та штрафу у розмірі 850 гривень.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично проходити реєстрацію в органі кримінально-виконавчої інспекції. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн. за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.12.2014 року підлягає самостійному виконанню.

Питання з речовими доказами вирішене.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 23.01.2015 року приблизно о 09:00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власниці викрав мобільний телефон Samsung Е1200, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 180 гривень, зі вставленою сім-карткою мобільного оператора Київстар № НОМЕР_2 , вартістю 10 гривень, який знаходився на письмовому столі у кімнаті вище вказаної квартири, та який належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого, утримуючи викрадене майно при собі та маючи реальну можливість ним розпорядитись, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши своїми незаконними діями матеріального збитку потерпілій на загальну суму 190 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме не застосовано положення ст. 71 КК України та не враховано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.12.2014 року. Крім того, при визначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд не повною мірою врахував те, що злочин є умисним та був скоєний обвинуваченим в період невідбутої частини покарання. Між тим, ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, не має законного джерела доходу, що на думку прокурора потягло несправедливість призначеного покарання через м`якість. Крім того, судом у вироку не надано оцінки щодо наявності у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, як законний і обгрунтований, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і внаслідок цього - м`якість призначеного обвинуваченому, на підставі ст. 75 КК України покарання.
Так, відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі призначенні покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, не зважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Таким чином, правила складання покарань, передбачені ч.3 ст.72 КК України, не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання засудженому за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Інгулецького районного суду від 16.12.2014 року за ч.1 ст. 185 КК України, до штрафу в розмірі 850 грн., який він не сплатив.

Суд призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, та приймаючи рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу, не застосував положення ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В конкретному випадку, обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 КК України та ухваленням рішення про їх самостійне виконання, на підставі ч.3 ст.72 КК України.

При цьому, принцип повного складання покарань, на який вказує в апеляційній скарзі прокурор у такому випадку не застосовується, так як штраф, як основне покарання, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, при призначенні його за сукупності вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконуються самостійно.
За таких обставин, вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України, в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і внаслідок цього - м`якістю призначеного, на підставі ст. 75 КК України покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене покарання у вигляді обмеження волі, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та з урахуванням положень ч.ч.1, 4 ст. 71, ч.3 ст.72 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, з огляду на необхідність застосування вимог ч.ч.1 і 4 ст.71 КК України та призначення ОСОБА_6 основних покарань у виді обмеження волі та штрафу, недопустимо застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки штраф, за вимогами ст. 75 КК України, не є видом основного покарання, від якого можливе звільнення від його відбування з випробуванням, і таке звільнення не може застосовуватись до частини основного покарання (обмеження волі), призначеного на підставі ст. 71 КК України.
При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини суперечать вимогам ст.34, ч.4 ст.67 КК України, оскільки непогашена судимість ОСОБА_6 вплинула на кваліфікацію дій останнього в якості ознаки повторності, а відтак і признчене йому покарання, і тому не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно до відбування ОСОБА_6 визначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 850 гривень, яке відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3