11-кп/775/51/2015(м)
265/558/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 березня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів палати в кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 27 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1) 23 вересня 1999 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за частинами 2 статей 17, 81 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням статті 46-1 КК України з відстрочкою на 1 рік, штраф 680 гривень;

2) 10 серпня 2000 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за частинами 2, 3 статті 140, частиною 3 статті 42, частиною 2 статті 17, частиною 3 статті 81, статті 43 КК України до 5 років 8 місяців 1 дня позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений 16 березня 2006 року за відбуттям строку покарання;

3) 15 січня 2001 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42 ч.3, 17ч.2, 81 ч3, 43 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

4) 20 липня 2006 року Іллічівським районним судом міста Маріуполя за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, 18 серпня 2007 року звільнений від відбуття покарання за закінченням іспитового строку;

5) 08 жовтня 2009 року Шахтарським міськрайонним судом Донецької області за частиною 2 статті 296 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік;

6) 13 травня 2010 року Іллічівським районним судом міста Маріуполя за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11 листопада 2011 року з відбуття строку покарання.

проживаючий в АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду 1-ї інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 30 грудня 2013 року, перебуваючи у лісосмузі поблизу мікрорайону «Східний» Орджонікідзевського району міста Маріуполя, переслідуючи мету незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за допомогою наявних у нього речовин, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, яким частково наповнив два медичних шприци, один об`ємом 20 мл.,другим об`ємом 5 мл., які зберігаючи при собі переніс до будинку АДРЕСА_3 .

У цей же день приблизно о 16-00 годині ОСОБА_8 знаходячись біля будинку № 92 по вулиці Київській в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, був зупинений працівниками міліції під час вчинення адміністративного правопорушення та доставлений до приміщення Орджонікідзевського районного відділу міліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення, де у нього у період з 16-00 годин до 16-30 годин в ході особистого огляду, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл., частково заповнений рідиною масою 3, 892 грами, яка містить особливо небезпечний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0, 241 грами, та медичний шприц об`ємом 20мл., частково заповнений тією ж рідиною масою 4, 189 грами у перерахунку на суху речовину 0, 265 грами, який ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за кримінальним законом та доведеність його вини, просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі та виключити з вступної частини вироку вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 20.07.2006 року та із мотивувальної - кваліфікуючу ознаку придбання наркотичних засобів.

Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого, який вважав оскаржений вирок законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляцій переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор не оспорює фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1ст.309 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 було неодноразово засуджено. Між іншим його було засуджено 15.01.2001 р. за ст.ст.140ч.2, 140ч.3, 42ч.3, 17ч.2, 81ч.3, 43 КК України до 5 років 8 місяців 1 дня позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_8 з місць позбавлення волі 16.03.2006 р. за відбуттям строку покарання.

Злочини, передбачені ч.3ст.140 та ч.3ст.81 КК України, відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Згідно ч.5ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знов вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

З врахуванням наведених норм кримінального закону та того, що ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі 16.03.2006 р. за відбуттям строку покарання, призначеного вироком від 15.01.2001 р., то строк судимості за зазначеним вироком був до 16.03.2006 р.

Під час строку вказаної судимості ОСОБА_8 було засуджено за вироками Іллічівського райсуду м.Маріуполя від 20.07.2006 р., Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 08.10.2009 р., Іллічівського райсуду м. Маріуполя від 13.05.2010 р.

Таким чином, за всіма зазначеними у вступній частині оскарженого вироку судимостями було перервано строк погашення судимості у зв`язку із вчиненням ОСОБА_9 нових злочинів. Тому твердження апеляції прокурора про невірне зазначення у вступній частині вироку судимості за вироком від 20.07.2006 р. ні є слушними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах провадження та законі.

Формулюючи обвинувачення, визнане доказаним, суд 1-ї інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_8 за допомогою речевин, які були в його розпорядженні виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетільований, який незаконно зберігав до його вилучення працівниками міліції 30.12.2013 р. А кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1ст.309 КК України суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, хоча наявність кваліфікуючої ознаки придбання наркотичного засобу не ґрунтується на встановлених судом фактичних обставин вчинення злочину. А тому, вказівка на наявність такої кваліфікуючої ознаки підлягає виключенню з вироку.

Оскарженим вироку суду обвинуваченого в порядку ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі. Але всупереч зазначеної норми та вимог ст.374 КПК України суд не зазначив з яких мотивів він прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання. Тому таке рішення суду є необґрунтованим.

Крім того, санкцією ч.1ст.309 КК України передбачено кілька видів покарання. Суд 1-ї інстанції обрав самий суворий вид покарання у вигляді позбавлення волі не мотивувавши будь-яким чином таке своє рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню із ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Обираючи вид та міру покарання судова колегія враховує, що ОСОБА_9 вчинено злочин середньої тяжкості, вину у вчиненні якого він визнав повністю, сприяв викриттю злочину, що свідчить про його щире каяття, що судової колегію враховується як пом`якшуюча покарання обставина. В якості обтяжуючої покарання обставини враховується рецидив злочинів.

ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував призначені судом покарання і маючи непогашені судимості знов вчинив умисний злочин. Ці обставини вказують на те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливе лише при реальному відбуванні покарання.

З врахуванням тяжкості скоєного, фактичних обставин злочину, даних про особу винного, який неодноразово судимий, має двох неповнолітніх дітей, страждає тяжкими захворюваннями, колегія суддів вважає необхідним обрати відносно ОСОБА_9 покарання у вигляді арешту. Покарання у вигляді позбавлення волі, на якому наполягає прокурор є надмірно суворим, таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.407, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 27 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з нього вказівку про наявність кваліфікуючої ознаки придбання наркотичного засобу, та цей же вирок в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1ст.309 КК України до трьох місяців арешту. Строк покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2