Апеляційний суд
Житомирської області
Справа №278/1-257/12-к
інст. Чернявський М. В.
Категорія ст.356 КК України
Доповідач Андрушкевич С. З.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2013 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської
області в складі:

головуючого-судді:
Андрушкевича С.З.

суддів:
Гузовського О.Г., Ляшука В.В.

з участю потерпілої: ОСОБА_1

засудженого:
ОСОБА_2

адвоката:
ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Житомирі
кримінальну справу за апеляціями
потерпілої ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3 в
інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок
Житомирського районного суду
Житомирської області від 04 жовтня 2013 р.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села
Козачі Лагери Цюрюпінського району
Херсонської області, з середньою
освітою, працюючого охоронцем фірми
"Талко",одруженого, маючого на
утриманні двоє неповнолітніх дітей,
мешканця АДРЕСА_1, не судимого,

засуджено за ст. 356 КК України до
покарання у виді штрафу в сумі 510 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь
ОСОБА_1 2500 грн. моральної шкоди.

У задоволенні решти цивільного
позову відмовлено.

До набрання вироком законної сили
ОСОБА_2 обрано запобіжний захід -
підписку про невиїзд.

Як визнав суд, ОСОБА_2 в 2005 р. перекрив
проїзд на територію земельної ділянки
потерпілої ОСОБА_1, а також до її
будинку, розташованих по АДРЕСА_2, чим
унеможливив користування її приватною
власністю.

В жовтні в 2007 р. підсудний ОСОБА_2
побудував на проїзді навіс для
власного автомобіля та перекрив сіткою
в'їзд до її садиби, а в 2010 році перекопав
проїзд посадив на ньому різні рослини і
кущі.

В 2011 р. після ухвалення рішення
апеляційним судом Житомирської
області, яким ОСОБА_2 було зобов'язано
усунути перешкоди на під'їзді
загального користування, підсудний
встановив шифер на проїзді, яким
повторно перекрив в'їзд до обійстя
потерпілої ОСОБА_1

В 2012 р. підсудний ОСОБА_2 встановив
ворота на проїзді, які були зняті
виконавчою службою в примусовому
порядку.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_1
просить вирок суду в частині відмови в
задоволенні позовної заяви про
стягнення із засудженого стягнення на
її користь не отриманого прибутку за 7
років із земельної ділянки в розмірі
20000 грн. змінити, посилаючись на те, що
висновки суду першої інстанції з цього
приводу протирічать висновкам,
викладеним в ухвалі апеляційного суду
Житомирської області від 17.01.2012 р. Під
час судового розгляду встановлено, що
ОСОБА_2 чинив злочин своїми
самоправними діями 7 років і до даного
часу не виконав рішення суду про
усунення перешкод в користуванні
ділянкою потерпілої, за що проти нього
відкрито кримінальне провадження.

На думку потерпілої, суд взагалі не
розглянув питання про стягнення з
ОСОБА_2 матеріальної шкоди, не
дивлячись на думку засудженого та його
захисника.

ОСОБА_1 стверджує, що сильно занизила
ціну картоплі у розрахунках Головного
управління статистики у Житомирській
області, які вона додає до апеляційної
скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3
просить вирок суду в зв'язку з
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам та матеріалам
справи скасувати, а провадження по
справі закрити за відсутністю в діях
ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого
ст. 356 КК України. Посилається на те, що
на даний час ОСОБА_2 є власником будинку
по АДРЕСА_1. У 1998 р. після введення
побудованого будинку в експлуатацію,
він побудував паркан, огородивши
належну йому земельну ділянку, на
території, якою він користується.

Через 7 років після зведення паркану і
огорожі земельної ділянки Зарічанська
сільська рада 4 го скликання на 23-ій
сесії 28.07.2005 р. прийняла рішення «Про
утворення під'їзду до частини
житлового будинку ОСОБА_1». При чому,
даний проїзд мав проходити через
земельну ділянку, яка вже перебувала у
користуванні ОСОБА_2

На той час він ще не одержав Державний
акт на право власності на належну йому
земельну ділянку, чим і скористалася
потерпіла. Звичайно, він не погодився з
тим, що через земельну ділянку, якою він
користується, і яка у нього не
вилучалась, можливо облаштувати
проїзд, тому він почав в установленому
Законом порядку оскаржувати рішення
сільської ради. Проте, лише з тієї
причини, що він не є власником
земельної ділянки, не одержав
Державного акта про право власності на
землю, його позови не були задоволені.

Фактично рішення сесії сільської ради
виконано не було, ніякого проїзду до
цього часу не утворено, тобто це
рішення існувало лише на папері, в
зв'язку з його прийняттям не виникло
ніяких правовідносин, на думку
адвоката, пов'язаних з реалізацією
певних суб'єктивних прав і
охоронюваних законом інтересів, і
жодним з прийнятих судових рішень цей
факт не встановлювався. Рішення 23 сесії
Зарічанської сільської ради
Житомирського району Житомирської
області від 28.07.2005 р. фактично
суперечило рішенню від 17.10.1994 року про
виділення ОСОБА_2 земельної ділянки по
АДРЕСА_1, оскільки саме на підставі
цього рішення він користувався даною
земельною ділянкою, через частину якої
у 2005 р. Зарічанська сільська рада
вирішила утворити проїзд загального
користування.

ОСОБА_2 законним шляхом вирішував
спір, який виник в ході цивільно -
правових відносин.

Захисник вважає, що усі вказані свідки
в судовому засіданні лише стверджували
про наявність конфлікту між ОСОБА_2 і
ОСОБА_1.

Суд , на думку захисника, не зважив на
те, що Зарічанська сільська рада на
своїй 37-ій сесії 5 скликання прийняла
рішення № 117 від 21.10.2010 р. про скасування
рішення 23 сесії 4 скликання від 28.07.2005 р.
«Про утворення під'їзду до частини
житлового будинку ОСОБА_1 з АДРЕСА_1», в
подальшому прийняла рішення 2 сесії 6
скликання від 17 грудня 2010 року № 28 «Про
затвердження проекту землеустрою щодо
відведення земельної ділянки для
обслуговування жилого будинку,
господарських будівель та споруд
ОСОБА_2.», та рішення від 17 грудня 2010
року № 29 «Про затвердження проекту
землеустрою щодо відведення земельної
ділянки для обслуговування жилого
будинку, господарських будівель та
споруд ОСОБА_11», в зв'язку з чим ОСОБА_2
та його дружина одержали державні акти
про право власності на земельні
ділянки серії ЯЛ № 959300 та № 959301.

Ці документи були чинні і визнані судом
недійсними лише наприкінці 2011 року.

На думку захисника, за висновком суду
виходить, що протягом деякого періоду
ОСОБА_2 чинив самоправство на земельній
ділянці, яка належала йому і його
дружині відповідно до
правовстановлюючих документів. При
чому, цей період продовжувався
протягом 2010-2011 р.р., тому, встановлений
судом першої інстанції час вчинення
злочину - протягом 7 ми років - не
відповідає дійсності.

Апелянт вважає, що ОСОБА_1 може вільно
користуватись своєю власністю,
належною їй частиною домоволодіння по
АДРЕСА_2, має проїзд до будинку з
АДРЕСА_2 і насправді будь-яких перешкод
у користуванні власністю у неї немає,
проїзд, про який йдеться, існує лише на
папері. Зарічанська сільська Рада та
компетентні органи Житомирського
району не мають можливості його
утворити, тому що фактично це
неможливо, що породжує скарги ОСОБА_1

Між ОСОБА_2, ОСОБА_1 та Зарічанською
сільською Радою існує
цивільно-правовий спір, який має
розглядатись у встановленому законом
порядку.

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3
надійшли заперечення потерпілої
ОСОБА_1, в яких вона вважає, що вирок
суду в частині призначеного покарання
та стягнення моральної шкоди є
законним і обґрунтованим, а апеляцію
адвоката - надуманою. ОСОБА_2, не
оформивши належним чином право
власності або право землекористування
на земельну ділянку, намагався
привласнити собі під'їзд загального
користування через 11 років, а не через 7
років, як вказує захисник в апеляції.

Неодноразово судами розглядались
позови ОСОБА_2 щодо привласнення собі
під'їзду загального користування, які
були відхилені.

Рішення Зарічанської сільської ради
37-ої сесії 5 скликання № 117 від 21.10.2010 р.
про скасування рішення 23 сесії 4
скликання від 28.07.2005 р. визнано в
судовому порядку нікчемним.

Державні акти ОСОБА_2 та його дружини
про право власності на земельні
ділянки серії ЯЛ № 959300 та № 959301
скасовані судами, а державні акти щодо
права власності ОСОБА_1 на земельну
ділянку з вказаним під'їздом, суд
залишив в силі.

Свідки в судовому засіданні
підтвердили існування під'їзду з 1990-х
років, те, що межі встановлені, а
виконавча служба двічі усувала
перешкоду, яку знову встановлював
ОСОБА_2, при цьому встановлював ворота
та прив'язував собаку, що зафіксовано в
акті сільгоспінспекції.

До засудженого неодноразово
застосовувався привід, також, він під
час судових засідань виражав неповагу
до потерпілої та прокурора, що його
негативно характеризує.

Заслухавши доповідь судді, міркування
ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 в
підтримання апеляції захисника та
заперечень проти апеляції потерпілої,
яка підтримала свою та заперечила
проти апеляції захисника засудженого,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши наведені в апеляціях
доводи, колегія суддів дійшла висновку,
що апеляція потерпілої не підлягає
задоволенню, а апеляція захисника
ОСОБА_3 підлягає частковому
задоволенню.

Неотриманий прибуток, або упущена
вигода - дохід або прибуток, який могла
би одержати особа (юридична чи фізична)
в разі здійснення певної діяльності і
який вона не одержала внаслідок дії
обставин, що не залежать від неї, якщо
розмір її передбачуваного доходу або
прибутку можна обґрунтувати. Стаття 22
ЦК України передбачає відшкодування
збитків особі, якій завдано їх. До
збитків, в тому числі, відносяться
доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було б порушене (упущена
вигода).

Судова колегія погоджується з
висновком суду про відмову в
задоволенні цивільного позову
потерпілої ОСОБА_1 в частині
відшкодування матеріальної шкоди
неотриманого прибутку за 7 років із
земельної ділянки, оскільки суд не може
визнати реальну вартість втраченої
потерпілою вигоди з наданих нею суду
розрахунків заподіяної їй
матеріальної шкоди протиправними
діями засудженого, так як дані
розрахунки не підкріплені належними
документами та відповідними
висновками щодо реальної вартості
втрат від неотримання потерпілою
прибутків у зв'язку з позбавленням її
неможливості використовувати за
призначенням свою земельну ділянку,
навіть з урахуванням відповіді ГУ
статистики у Житомирській області від
11.10.2013 р. про середні роздрібні ціни на
картоплю та урожайності картоплі за
період 2005-2013 р.р. Самі ж розрахунки
ОСОБА_1 від 05.05.2010 р. (а.с. 219) базуються на
її припущеннях.

Відповідно до ст. 334 ч. 1 КПК України,
мотивувальна частина обвинувального
вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, визнаного судом
доведеним, з зазначенням місця, часу,
способу вчинення та наслідків злочину,
форми вини і мотивів злочину. В цій
частині вироку наводяться обставини,
які визначають ступінь тяжкості
вчиненого злочину, та докази, на яких
грунтується висновок суду щодо кожного
підсудного, з зазначенням мотивів, з
яких суд відкидає інші докази.

Суд першої інстанції у вироку
перелічив показання свідків, допитаних
в судовому засіданні - ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
потерпілої ОСОБА_1 та інші докази по
справі, не проаналізувавши їх, а також
не навів переконливих мотивів, чому
вірить саме цим доказам.

На підставі зазначених показань
свідків, потерпілої та інших
матеріалів кримінальної справи суд
дійшов висновку про повну доведеність
винуватості ОСОБА_2 у вчиненні
інкримінованого йому злочину за ст. 356
КК України, тобто самоправстві.
Показання цих свідків не довели
наявність неправомірних дій, вчинених
ОСОБА_2, а лише підтвердили існування
конфлікту між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, що
останній не заперечує.

Судом встановлено, що протиправними
діями підсудного, які виразилися у
самовільно встановлених ним протягом
останніх років на утвореному рішенням
23 сесії 4 скликання Зарічанської
сільської ради від 28.07.2005 року проїзді
загального користування тимчасового
навісу, шиферу, а також воріт для
потерпілої мали негативні наслідки та
спричинили їй значну шкоду, так як
потерпіла у даній справі ОСОБА_1 була
позбавлена можливості використовувати
за призначенням свою земельну ділянку
та отримувати прибуток від вирощеної
на ній сільськогосподарської
продукції, а також здійснювати під'їзд
до свого житлового будинку. Від цих
протиправних дій підсудного, що він
скоював протягом останніх 7 років,
потерпіла вимушена була звертатися за
захистом своїх прав до різних
інстанцій, що негативно впливало на її
психологічний стан та спричинило їй
душевні страждання.

Заслуговує на увагу посилання
захисника на те, що час вчинення
злочину - протягом 7 років - не
підтверджується матеріалами
кримінальної справи, оскільки
зазначена земельна ділянка, на якій
начебто повинен знаходитись проїзд,
згідно рішень Зарічанської сільської
ради протягом 2010-2011 р. р. належала
ОСОБА_2 та його дружині ОСОБА_11

Статтею 374 ч. 7 КПК України передбачено,
що вказівки суду, який розглянув справу
в апеляційному порядку, є обов'язковими
для суду першої інстанції при
повторному розгляді справи.

Не дивлячись на вказану норму закону,
після скасування виправдувального
вироку щодо ОСОБА_2 ухвалою
апеляційного суду Житомирської
області від 17.01.2012 р., зазначені в ній
вказівки судом першої інстанції не
були виконані.

За наведених обставин, колегія
суддів приходить до висновку про
залишення без задоволення апеляції
потерпілої ОСОБА_1, часткове
задоволення апеляції захисника ОСОБА_3,
скасування вироку суду та направлення
справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України
колегія суддів апеляційного суду
Житомирської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію потерпілої ОСОБА_1 залишити
без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах
засудженого ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Вирок Житомирського районного суду
Житомирської області від 04 жовтня 2013
року щодо ОСОБА_2 скасувати, а
кримінальну справу направити до того ж
суду на новий судовий розгляд в іншому
складі.

Судді: