АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/271/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
24 березня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.09.2013р. по кримінальному провадженню №0001666 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сергіївка Каховського району Херсонської області, гр-на України, освіта повна загальна, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 06.10.2006р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ст.190 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 2) 21.06.2007р. Бериславським районним судом Херсонської області за ст.190 ч.2 КК України на 1 рік 7 місяців позбавлення волі; 3) 29.10.2009р. Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.297 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі; 4) 04.10.2012р. Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.190 ч.2, 75, 76 п.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7

засуджений за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі. У відповідності зі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, приєднавши частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 18.07.2013р. близько 5 год. шляхом зламу дверного замку проник в приміщення сараю, розташованого в дворі будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: спортивний велосипед марки «Фокус» вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 19.07.2013р. близько 9 год. проник на територію двору будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно шляхом вільного доступу викрав майно ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Салют» вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та за ст.185 ч.3 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Так, в його діях відсутній склад злочину, оскільки потерпіла є його дружиною, а викрадений велосипед їх спільною сумісною власністю. Потерпіла ОСОБА_8 подала заяву про вчинення крадіжки через те, що вона не була обізнана, що велосипед взяв саме він. При таких обставинах суд мав би закрити кримінальне провадження в цій частині. Злочин за ст.185 ч.3 КК України він не вчиняв. Вказує, що має трьох неповнолітніх дітей, одна з них дитина-інвалід ІІ групи. Захворів на туберкульоз в місцях позбавлення волі. Вину визнав одразу, шкодує про вчинене, обіцяє більше закон не порушувати. Просить пом`якшити призначене покарання, застосувати щодо нього ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив пом`якшити йому покарання та застосувати ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році»; думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, погоджувався із пред`явленим йому обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочинів не оспорював.

Такий висновок суду суперечить технічному запису судового засідання, відповідно до якого, обвинувачений за першим епізодом стверджував, що велосипед ОСОБА_8 взяв лише для того, щоб відвезти на продаж абрикоси, а за другим епізодом стверджував, що велосипед ОСОБА_9 взяв оскільки потерпілий був винен йому гроші; він повідомив потерпілого що, коли той поверне борг, він віддасть йому велосипед, мав намір останній повернути.

Таким чином, відтворені в показаннях ОСОБА_7 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового слідства.

З огляду на це підстав вважати, що засудженим не оспорювались фактичні обставини справи, в суду не було, а тому він мав би дослідити всі заявлені докази у кримінальному провадженні.

Із смислу ст.349 ч.3 КПК України слідує, що суд першої інстанції, застосовуючи вказаний закон, не може переглядати фактичні обставини справи, які встановлені органом досудового розслідування.

При цьому, відповідно до обвинувального акту (а.п.4-6), органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за ст.185 ч.3 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло (епізод №1).

Проте суд, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, переглянув фактичні обставини справи, оскільки зазначив, що вказаний злочин був вчинений за ознаками таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, що являється порушенням вимог ст.349 ч.3 КПК України та тягне за собою скасування вироку.

Крім того, судове провадження, зокрема: підготовче судове засідання та судовий розгляд, здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які відповідно до матеріалів провадження взагалі не повідомлялись про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до ст.412 ч.2 п.5 КПК України також є безумовною підставою для скасування вироку.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_7 на підставі ст.409 ч.1 п.3 КПК України, повинен бути скасований.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, має бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого мають бути усунуті вказані порушення закону.

З огляду на репутацію ОСОБА_7 , який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі злочини, під час іспитового строку за попереднім вироком, знову обвинувачується в тяжкому та середньої тяжкості злочинах, які є корисливими, за які передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 6 років, характеризується негативно, тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі може продовжити вчиняти злочини, ухилятися від суду, перешкоджати встановленню істини в справі. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 діб.

Доводи обвинуваченого щодо володіння викраденим велосипедом на правах спільною сумісною власністю разом із ОСОБА_8 , а також щодо застосування щодо нього акту амністії, мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.2 п.5, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.09.2013р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0001666 щодо ОСОБА_7 новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 23.05.2015р.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :