АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/8/15 Справа № 182/7651/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, яка приймала участь в судовому засіданні у суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2014 року по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Нікополь, Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
засудженого за вчинення злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 289 КК України
за участю:
прокурора - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції прокурор, яка приймала участь в судовому засіданні у суді першої інстанції просила вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2014 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі в порядку ст. 403 КПК України прокурор, яка приймала участь в судовому засіданні у суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст.289 КК України та міри покарання, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2014 року змінити, виключити з вироку повторність в якості обтяжуючої обставини та вказати номер кримінального провадження, як того вимагає ч.2 ст. 372 КПК України. В іншій частині прокурор просила вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та просила вирок щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку, з переліку обставин, що були враховані при призначенні обвинуваченому покарання повторність, та у вступній його частині вказати номер кримінального провадження. В іншій частині вирок залишити без змін.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 08 серпня 2014 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, знаходячись біля автобусної зупинки «Центральний ринок», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів, маючи на меті намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно з корисливих мотивів, знявши з опорної ніжки, заволодів мопедом «Honda talk 51», вартістю 5 тис. гривень, власником якого є ОСОБА_8 та який стояв на узбіччі вказаної дороги. Внаслідок чого спричинив шкоду потерпілому на суму 5 тис. гривень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується матеріалами провадження, належним чином дослідженні судом першої інстанції та ніким не оспорюються і під сумнів не ставляться.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України кваліфіковані вірно.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, а також роз`яснення, яке міститься в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього ж Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як таку, що його обтяжує.

Вироком суду дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, тобто як незаконне заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно.

В порушення зазначених вимог кримінального закону, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , помилково, хоч і не вказав прямо у вироку але фактично врахував, як обставину що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину повторно, що недопустимо, оскільки вказана обставина по даному кримінальному провадженню, є кваліфікуючою ознакою дій обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України.

Крім того, згідно п.п.3, 4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються найменування (номер) кримінального провадження, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць на день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду /а.с43-44/, суд першої інстанції, при ухваленні вироку, у вступній частині не вказав номер кримінального провадження, що є підставою для зміни вироку.

В зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку є обґрунтованими та підлягають задоволенню. З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку, посилання суду як на обставину, яка врахована судом при призначенні покарання обвинуваченому повторність та у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження №0003286, що не впливає на вирішення питання про призначення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2014 року по кримінальному провадженню №0003286 стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого повторність та у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження №0003286.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь в судовому засіданні у суду першої інстанції задовольнити в повному обсязі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4