Справа № 750/792/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/545/2015
Категорія - ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000131, за апеляційною скаргою процесуального прокурора ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ріпки Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей (доньку 2013 р.н., сина 2015 р.н.), раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки, із спеціальною конфіскацією безоплатним вилученням у власність держави 1 300 грн. На підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк у 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України. Згідно ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_7 11 рангу державного службовця. Речові докази: грошові кошти в сумі 3 700 грн. повернути УБОЗ УМВС України в Чернігівській області, грошові кошти в сумі 190 грн. конфіскувати у власність держави. В решті даний вирок залишити без змін.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, із спеціальною конфіскацією - безоплатним вилученням 5 000 грн. у власність держави та, з застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно ст. 54 КК України останнього позбавлено 11 рангу державного службовця.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що так як ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені при застосуванні положень ст. 75 КК України, підстав для застосування ст. 69 КК України не було.

Крім того, звертає увагу на те, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, які, згідно із законом, підлягають поверненню власнику. Оскільки вилучені у обвинуваченого грошові кошти у сумі 3 700 грн., які є речовими доказами, належать УБОЗ УМВС України в Чернігівській області, рішення суду щодо їх спеціальної конфіскації підлягає зміні.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції у Чернігівській області від 08 серпня 2011 року № 488/2, головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області, будучи державним службовцем 6 категорії 11 рангу та згідно примітки 2 до ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. за наступних обставин.

Відповідно до Положення про відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області, підписаного начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області, відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області є структурним підрозділом управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області.

Відповідно до підпунктів 2.1, 3.1 посадової інструкції, затвердженої начальником Головного управління юстиції в Чернігівській області від 04 серпня 2011 року, до завдань, обов`язків та прав головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області входять здійснення необхідних заходів щодо своєчасного, повного і неупередженого виконання рішення у спосіб і порядок, визначений виконавчим документом, а також накладання арешту на майно боржника, опечатування, вилучення, передавання такого майна на зберігання та реалізація його в порядку, встановленому законодавством.

Розділом VIII п. 4 тимчасового порядку з реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 656/5 від 16 квітня 2014 року встановлено, що не пізніше наступного робочого дня з дня затвердження акта про проведені електронні торги державний виконавець виносить постанову про зняття арешту з майна.

Так, 25 вересня 2014 року до Ващенка, як до головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області, розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 21-а, звернувся ОСОБА_8 з приводу придбання арештованого майна 209 управління начальника робіт, а саме, вантажної техніки.

ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи зазначені вище повноваження, надані йому як службовій особі, достовірно знаючи про намір ОСОБА_8 придбати арештоване майно, повідомив, що зможе допомогти в придбанні вантажної техніки, оформивши відповідні документи за умови передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн., на що ОСОБА_8 погодився.

17 листопада 2014 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_8 в приміщенні піцерії «Челентано» розташованої по проспекту Миру в м. Чернігові, де Скобельський написав заяву на ім`я начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області про видачу акту проведених торгів з реалізації автомобіля та документів на зняття з обліку придбаного майна, яку передав ОСОБА_9 . Після цього вони разом вийшли з приміщення піцерії та пішли за гаражі, які знаходяться біля адміністративної будівлі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області розташованої за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 21-а, де Скобельський передав ОСОБА_9 частину обумовленої суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 2500 грн.

20 листопада 2014 року, приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_9 зустрівся зі Скобельським біля адміністративної будівлі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області розташованої за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 21-а, після чого вони поїхали до 209 управління начальника робіт, розташованого за адресою: м. Чернігів вул. Староказармена дільниця, буд. 2, де оглянувши автомобіль марки «КАМАЗ 54112», ОСОБА_9 склав акт про його передачу, який зі свідоцтвом про реєстрацію зазначеного транспортного засобу надав Скобельському. Також ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 супровідний лист з актом державного виконавця про проведені електронні торги.

У подальшому ОСОБА_9 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області за вказаною вище адресою, склав постанову про звільнення майна з-під арешту № 36439338 від 20 листопада 2014 року та постанову про перереєстрацію рухомого майна на Скобельського №36439338 від 20 листопада 2014 року, які підписав та скріпив печаткою відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області, створивши таким чином документи, які засвідчують факти, що мають юридичне значення і породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 10 хв. ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_10 в приміщенні піцерії «Челентано», розташованої по проспекту Миру в м. Чернігові, де надав останньому вищевказані постанови про звільнення майна з-під арешту та перереєстрацію рухомого майна на Скобельського. Після цього, вони вийшли з приміщення піцерії та пішли за гаражі, які знаходяться біля адміністративної будівлі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Чернігівській області розташованої за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 21-а, де ОСОБА_9 одержав від Скобельського другу частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2500 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у проханні та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 при обставинах, викладених у вироку, є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду обвинуваченому роз`яснено у встановленому законом порядку.

Його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд врахував, відповідно до ст.65 КК України, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, а також обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також для попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Судом 1 інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 , безпідставно застосована ст. 69 КК України до додаткового покарання конфіскації майна, оскільки, на підставі ст. 77 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується.

Так, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня, при цьому, посилатися на ст.69 КК України непотрібно, на що було звернуто увагу у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому, в даному випадку, вирок суду підлягає зміні з вищенаведених підстав.

Крім того, вирок підлягає змін в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Так, відповідно до ч.5 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю). Тому, грошові кошти в сумі 3 700 грн., які належать УБОЗу УМВС України в Чернігівській області, підлягають поверненню власнику. З огляду на це, розмір спеціальної конфіскації підлягає зменшенню на вказану суму.

Також, судом першої інстанції не було вирішено питання щодо долі речового доказу грошових коштів в сумі 190 грн., які були вилучені в ході обшуку у ОСОБА_9 . З огляду на те, що обвинуваченому не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, а також у зв`язку з тим, що вказані кошти не підлягають спеціальній конфіскації, вони мають бути повернуті власнику. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дані кошти були повернуті обвинуваченому на досудовому слідстві (а.с.51/58), а тому їх необхідно залишити власнику.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 69 КК України.

Зменшити розмір спеціальної конфіскації в дохід держави до 1 300 грн.

Речові докази грошові кошти в сумі 3 700 грн. повернути УБОЗу УМВС України в Чернігівській області.

Грошові кошти в сумі 190 грн., передані під розписку ОСОБА_7 , залишити останньому.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4