Справа №473/3088/14-к 16.07.2015 16.07.2015 16.07.2015
Провадження № 11-кп/784/259/15 Категорія: ст.ст.190ч.1, 364 ч.4, 368 ч.4 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000205

за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 лютого 2015 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богодухова Харківської області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого начальником Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.368, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити новий вирок, яким останньому призначити покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч.4 ст.368 КК України (в редакції на час вчинення злочину) 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію до грошей, одержаних у якості неправомірної вигоди, у зв`язку з необхідністю їх повернення потерпілому, не застосовувати. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 12 рангу 6 категорії державного службовця;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України (в редакції на час вчинення злочину) 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію до грошей, одержаних у якості неправомірної вигоди, у зв`язку з необхідністю їх повернення потерпілому, не застосовувати. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 12 рангу 6 категорії державного службовця;

На підставі ч.1ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію до грошей, одержаних у якості неправомірної вигоди, у зв`язку з необхідністю їх повернення потерпілому, не застосовувати. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 12 рангу 6 категорії державного службовця.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.190, ч.4 ст.368, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) та призначити покарання з застосуванням ст.ст.69,75 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.190, ч.4 ст.368, ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) та призначити покарання з застосуванням ст.ст.69,75 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.02.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону від 18.04.2013р.), з застосуванням ст.69 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, без конфіскації належного йому майна та без спеціальної конфіскації, з позбавлення ОСОБА_7 12 рангу державного службовця 6 категорії посад;

- за ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України ( в редакції 2013 року), з застосуванням ст.69 КК України - 1 рік позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, без конфіскації належного йому майна та без спеціальної конфіскації з позбавлення 12 рангу державного службовця шостої категорії посад.

Узагальнені доводи прокурора:
Вважає, що суд без наведення мотивів визнав відсутність судимості та знаходження на утриманні малолітньої дитини, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , але, на думку прокурора, ці обставини лише характеризують його особу. В ході судового розгляду даних, які б свідчили про наявність обставин, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не встановлено.

Узагальнені доводи захисника:
Вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Судом не взяті до уваги докази, які могли вплинути на його висновки щодо наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів, проте надана перевага іншим доказам, які містять істотні суперечності, і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що до повноважень ОСОБА_7 не входило виділення для подальшого отримання у власність земельної ділянки, він лише обіцяв ОСОБА_9 вплинути на позитивне рішення щодо виділення земельної ділянки та мав можливість здійснення такого впливу, що свідчить про вчинення злочину, передбаченого ст.369-2 КК України.

Стверджує, що зазначені обставини підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема діями самого обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_9 ..

На думку апелянта, в діях ОСОБА_7 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, оскільки допитаний в суді першої інстанції Вознесенський міський голова ОСОБА_14 пояснив, що він не є службовою особою, яка приймає рішення про отримання дозволу на розробку землеустрою та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, так як це не входить в коло його службових обов`язків та є прерогативою сесії Вознесенської міської ради.

Наполягає, що в діях ОСОБА_7 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, тому що він виконав свої зобов`язання перед ОСОБА_9 та завдяки його впливу, сесією депутатів Вознесенської міської ради було прийнято рішення щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність ОСОБА_15 ..

Вважає, що є необґрунтованими посилання суду на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України щодо отримання 2000 грн., оскільки він не вимагав ці гроші в якості неправомірної вигоди.

Також зазначає, що протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 28.04.2014 року є недопустимим доказом, так як під час проведення обшуку у кабінеті, в присутності ОСОБА_16 , в ході особистого обшуку були вилучені гроші в сумі 2000 грн., які вилучались особами протилежної статі.

Посилається, що є недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю зустрічей ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , оскільки вони складені з порушеннями норм КПК України.

Узагальнені доводи обвинуваченого:
Зазначає, що до його повноважень не входило виділення для подальшого отримання у власність земельної ділянки, він лише обіцяв ОСОБА_15 вплинути на позитивне рішення щодо виділення земельної ділянки та мав можливість здійснення такого впливу.

Наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі його захисника.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Згідно наказу Державного агентства земельних ресурсів України № 555-ктр від 25.10.2012р. ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області, згідно наказу № 61-к від 06.12.2012р. Головного Управління Держземагентства у Миколаївській області та наказу № 1-О від 06.12.2012р. Управління Держземагентства у Вознесенському районі ОСОБА_7 приступив до роботи на зазначеній посаді.

ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про державну службу» та наказу Державного агентства земельних ресурсів України № 555-ктр від 25.10.2012р. присвоєно 12 ранг державного службовця шостої категорії посад.

Крім того, відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом корупційного правопорушення.

Влітку 2013 року ОСОБА_9 вирішив отримати земельну ділянку на території м. Вознесенська Миколаївської області для подальшого будівництва будинку.

З вказаною метою, наприкінці червня 2013 року ОСОБА_9 звернувся до начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі ОСОБА_7 щодо наявності вільної ділянки на території м. Вознесенська Миколаївської області.

ОСОБА_7 вирішив скористатися даною ситуацією для особистого збагачення та заволодіти майном ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою. Для досягнення задуманого ОСОБА_7 вирішив ввести останнього в оману та схилити його до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , за вирішення питання щодо безперешкодного виділення земельної ділянки, не маючи наміру передавати ОСОБА_14 грошові кошти, а, отримавши їх від ОСОБА_9 , заволодіти ними та розпорядитися на власний розсуд.

З цією метою ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що підбере для останнього ділянку землі, яка б відповідала його вимогам.

У вересні 2013 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з ініціативи останнього відбулася розмова, в ході якої він пояснив, що підібрав земельну ділянку ОСОБА_9 та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами потерпілого, реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету повідомив ОСОБА_9 , що вирішити питання щодо виділення земельної ділянки можна буде лише шляхом надання неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 у розмірі 3 000 доларів США (що за офіційним курсом НБУ становило 23 979 грн.).

При цьому, ОСОБА_7 , маючи на меті також отримання неправомірної вигоди і для себе, за виконання своїх посадових обов`язків начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області, зазначив, що, використовуючи своє службове становище, він погодить технічну документацію, надасть висновок про її погодження, та не буде перешкоджати отриманню ОСОБА_9 земельної ділянки. Однак вимогу про надання неправомірної вигоди собі за виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 вирішив пред`явити пізніше.

Тим самим ОСОБА_7 умисно ввів ОСОБА_9 в оману, що виділення земельної ділянки можливе лише у разі надання неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 та йому, як начальнику Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області.

Будучи введеним ОСОБА_7 в оману, думаючи, що Вознесенський міський голова ОСОБА_14 може вплинути на позитивне вирішення питання, щодо виділення земельної ділянки, ОСОБА_9 погодився з його пропозицією щодо надання неправомірної вигоди Вознесенському міському голові.

На початку жовтня 2013 року відбулася зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з ініціативи останнього, на якій останній з метою заволодіння шахрайським шляхом чужим майном, вводячи ОСОБА_9 в оману щодо своїх дійсних намірів, повідомив, що для виділення останньому земельної ділянки він звертався до Вознесенського міського голови ОСОБА_14 та останній побажав одержати, в якості неправомірної вигоди 3 500 доларів США (що за офіційним курсом НБУ становило 27 975,5 грн.).

31.10.2013 року ОСОБА_7 , будучи обізнаним з процедурою збору документів, які необхідно подавати на розгляд сесії депутатів Вознесенської міської ради для отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, з метою прикриття своїх злочинних дій, доручив своєму заступнику ОСОБА_13 , не повідомляючи останню про свої корисливі мотиви, одержати з центру надання адміністративних послуг Вознесенської міської ради викопіювання на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , яку ОСОБА_7 підібрав для ОСОБА_9 ..

При цьому, 18.11.2013 року ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_13 написати власноручно заяву від імені ОСОБА_9 , а також поставити свій підпис від його імені у вищезазначеній заяві, для отримання викопіювання на земельну ділянку ОСОБА_9 .

ОСОБА_13 виконала прохання ОСОБА_7 , так як останній запевнив її, що ОСОБА_9 дав на це свою згоду.

18.11.2013 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та пояснив, що замість нього напише заяву на розгляд сесії депутатів Вознесенської міської ради та самостійно взяв викопіювання на земельну ділянку.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою маскування своїх злочинних дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, встановив ОСОБА_9 механізм надання йому коштів необхідних нібито для передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , для чого одержав у свого знайомого приватного підприємця ОСОБА_17 реквізити його особистого банківського рахунку «УкрСиббанк».

При цьому домовився з ОСОБА_17 , що на даний рахунок будуть перераховуватися грошові кошти, джерело надходження яких останньому не повідомив, та в подальшому ОСОБА_17 , через мережу банкоматів буде переводити в готівку нараховані гроші, та безпосередньо передаватиме ОСОБА_7 ..

29.11.2013 року ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення Управління Держземагентства у Вознесенському районі за вищезазначеною адресою, в ході зустрічі з ОСОБА_9 передав останньому фрагмент аркушу паперу, на якому були надруковані реквізити банківського рахунку № НОМЕР_1 «УкрСиббанк» МФО 351005, ЄДРПУ та з врахуванням курсу долара США визначив розмір неправомірної вигоди в національній валюті, а саме 28 000 грн., і пояснив, що в найкоротший термін на даний рахунок необхідно перерахувати 50% від загальної суми, тобто 14 000 грн.

05.12.2013 року ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, перерахував для ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 4 000 грн. для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , на вказаний йому раніше банківський рахунок, про що по телефону повідомив ОСОБА_7 ..

Крім цього, 10.12.2013 року ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, перерахував для ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 10000 грн. для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , на вказаний йому раніше банківський рахунок, про що по телефону повідомив ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 з метою заволодіння шахрайським шляхом майном ОСОБА_9 , зателефонував ОСОБА_17 , та повідомив, що на його рахунок зараховані кошти, які ОСОБА_17 повинен якнайшвидше передати йому.

ОСОБА_17 по мобільному телефону підтвердив ОСОБА_7 факт нарахування на вищевказаний рахунок грошових коштів, та можливість розпоряджатися ними.

Далі, приблизно в першій половині грудня 2013 року ОСОБА_17 , за допомогою банківської картки, за два рази перевів в готівку грошові кошти, які були перераховані ОСОБА_9 для ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди, сума яких склала 12 600 грн (з врахуванням сплати комісії та витрат на обслуговування банківського рахунку) та при зустрічі передав останньому.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодів шляхом обману та розпорядився майном ОСОБА_9 у вигляді грошових коштів у розмірі 14 000 грн.

Далі, на початку грудня 2013 року ОСОБА_7 , з метою заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_9 у виді грошових коштів у розмірі 14000 грн., попрохав ОСОБА_13 одержати з центру надання адміністративних послуг Вознесенської міської ради бланк заяви про дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ОСОБА_9 та власноручно заповнити бланк даної заяви, виконати підпис від імені ОСОБА_9 і подати всі необхідні документи на розгляд сесії депутатів Вознесенської міської ради. Вказане прохання ОСОБА_13 виконала 09.12.2013р..

В період з кінця грудня 2013 по початок березня 2014 року ОСОБА_7 неодноразово спілкувався по мобільному телефону з ОСОБА_9 , запевнюючи останнього, що виконує всі необхідні дії, для отримання останнім земельної ділянки у власність.

В березні 2014 року в м. Миколаєві, біля адміністративної будівлі ГУ Держземагентства у Миколаївській області, за адресою: м. Миколаїв, вул. Миру, 34, ОСОБА_7 в ході зустрічі з ОСОБА_9 зазначив, що проектна документація готова, він самостійно подасть її на розгляд сесії депутатів Вознесенської міської ради.

При цьому, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії направлені на одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому другої частини грошових коштів, у розмірі 14 000 грн., необхідних для передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , після отримання результатів сесії, а також вказав додатково передати йому 2000 грн у якості неправомірної вигоди за виконання обов`язків начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області.

17.03.2014 року ОСОБА_7 , використовуючи надане йому службове становище, виготовив до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність наступні документи, які завірив власним підписом та відтиском печатки Управління, а саме: довідку державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями; висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність; викопіювання з чергового кадастрового плану земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_3 та також погодив графічні матеріали земельної ділянки.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив в інтересах ОСОБА_9 дії, з використанням наданого йому службового становища, за які останній повинен був йому надати неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн.

18.03.2014 року ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 проект землеустрою ОСОБА_9 , при цьому пояснив, що їй необхідно заповнити від імені останнього бланк заяви про затвердження проекту землеустрою і передати через центр надання адміністративних послуг Вознесенської міської ради вищевказану заяву та проект землеустрою на розгляд сесії Вознесенської міської ради.

В цей же день ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 , направилась у відділ земельних ресурсів Управління комунальної власності Вознесенської міської ради, оскільки в центрі надання адміністративних послуг Вознесенської міської ради був не прийомний день, заповнила бланк заяви про затвердження проекту землеустрою від імені ОСОБА_9 та підробила його підпис, після чого передала вищевказану заяву та проект землеустрою головному спеціалісту відділу земельних ресурсів управління комунальної власності Вознесенської міської ради ОСОБА_11 на затвердження сесії депутатів Вознесенської міської ради.

23.04.2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні центру з надання адміністративних послуг Вознесенської міської ради отримав витяг з рішення сесії депутатів Вознесенської міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 , при цьому пояснив державному адміністратору відділу надання адміністративних послуг апарату виконавчого комітету Вознесенської міської ради ОСОБА_10 , що ОСОБА_9 являється його давнім знайомим, та він попросив забрати даний витяг з рішення замість нього, при цьому ОСОБА_7 поставив свій особистий підпис в журналі про отримання вищевказаного документу.

25.04.2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою маскування своїх злочинних дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, встановив ОСОБА_9 механізм надання йому другої частини коштів необхідних нібито для передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , для чого одержав у свого знайомого приватного підприємця ОСОБА_17 реквізити його особистого банківського рахунку «Дельта Банк».

При цьому домовився з ОСОБА_17 , що на даний рахунок будуть перераховуватися грошові кошти, джерело надходження яких останньому не повідомив, та в подальшому ОСОБА_17 , через мережу банкоматів буде переводити в готівку нараховані гроші, та безпосередньо передаватиме ОСОБА_7 ..

В цей же день ОСОБА_7 надіслав за допомогою SMS на мобільний телефон ОСОБА_9 , реквізити банківського рахунку «Дельта Банк» та пояснив, що на даний рахунок необхідно перерахувати другу половину неправомірної вигоди для Вознесенського міського голови у розмірі 14 000 грн.

28.04.2014 року ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронного органу, перерахував для ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 14 000 грн. для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , на вказаний йому раніше банківський рахунок.

В цей же день ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні управління Держземагентства у Вознесенському районі, в коридорі зустрів ОСОБА_7 , якому для підтвердження перерахування 14 000 грн передав чеки з «Приват Банку», про сплату вищевказаних грошових коштів.

За таких обставин, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для підбурювання ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди Вознесенському міському голові ОСОБА_14 , який є службовою особою, яка займає відповідальне становище, але реалізувати свій злочинний умисел він не мав реальної можливості через те, що ОСОБА_9 звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів та діяв під їх контролем.

Таким чином, ОСОБА_7 впевнився в тому, що ОСОБА_9 виконані його вимоги, щодо перерахування коштів, в якості неправомірної вигоди, та ОСОБА_7 має реальну можливість розпоряджатися ними в порядку, визначеному домовленістю з ОСОБА_17 .

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 28 000 грн.

ОСОБА_7 , отримавши вищевказані чеки, встановив механізм отримання додаткових грошових коштів, в якості неправомірної вигоди, в розмірі 2 000 грн, для чого повідомив ОСОБА_9 , щоб останній зачекав перед входом до приміщення Управління Держземагентства у Вознесенському районі.

Далі, ОСОБА_7 , з метою приховання своїх злочинних дій, доручив інженеру - землевпоряднику ПП «Моноліт-Вознесенськ» - ОСОБА_16 , з якою перебував у дружніх стосунках, не повідомляючи останній про свої корисливі мотиви, одержати від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 000 грн, для нього.

В цей же день, біля входу до будівлі Управління Держземагентства у Вознесенському районі ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронного органу, передав, а ОСОБА_16 одержала грошові кошти в розмірі 2 000 грн, для подальшої передачі ОСОБА_7 .

Про одержання вищезазначених грошових коштів у якості неправомірної вигоди ОСОБА_16 , через кілька хвилин, повідомила ОСОБА_7 , та останній, маючи реальну можливість розпоряджатися ними, забажав щоб дані гроші тимчасово перебували у ОСОБА_16 , та в подальшому ОСОБА_7 їх забере.

Тим самим, ОСОБА_7 одержав 2 000 грн. в якості неправомірної вигоди.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги та його заперечення на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вина ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, «шахрайство», та за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України, а саме у замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди службової особи, яка займає відповідальне становище, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених судом, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Обвинувачений ОСОБА_18 в суді першої інстанції у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. ч.1 ст.190, ч. 2, ст.15, ч.4 ст. 27, ч.4 ст.369 КК України ( в редакції КК України 2013 року), винним себе визнав частково. Вважає, що в його діях наявний склад злочину, передбаченого ст. 369-2 ч.2 КК України.

Пояснив, що займав посаду начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі. Влітку 2013 року до нього звернувся ОСОБА_9 з проханням вирішити питання про виділ йому земельної ділянки для будівництва будинку, та попросив його зайнятись документами і пообіцяв дати біля 3000 доларів США винагороди за те, що він вплине на інших посадових осіб, від яких залежить виділення йому земельної ділянки. При цьому він сказав ОСОБА_9 , що гроші для впливу потрібно дати меру м. Вознесенська ОСОБА_14 , але сам ніякі гроші нікому передавати не збирався.

В жовтні місяці він повідомив ОСОБА_9 про необхідність написання заяви про виділення земельної ділянки, але останній сказав, що дуже зайнятий. Тоді він попрохав ОСОБА_13 написати від імені ОСОБА_9 заяву про дозвіл на розробку проекту землеустрою, мотивувавши тим, що потерпілий є його товаришем. Також, він домовився зі своїм знайомим ОСОБА_17 про те, що на його рахунок в банку надійдуть грошу, які він потім отримає. Через деякий час ОСОБА_17 передав йому номер банківського рахунку, якій останній передав ОСОБА_9 ..

В кінці листопада-грудні 2013 року ОСОБА_9 перерахував на рахунок ОСОБА_17 гроші в сумі 4000 грн., а потім ще 10 000 грн. Ці гроші, за вирахуванням комісії банку, ОСОБА_17 передав йому.

В подальшому, ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням знайти проектну організацію, яка швидко зробить йому проектну документацію. Він погодився і домовився з організацією "Моноліт" про виготовлення документації. Також робітники ПП "Моноліт" підписали даний проект у мера міста, і у головного архітектора, де він також підписався. На його прохання ОСОБА_13 знову написала від імені ОСОБА_9 заяву про затвердження проекту землеустрою.

В квітні 2014 року питання про надання ОСОБА_9 у власність земельної ділянки було вирішено на сесії Вознесенської міської ради. Рішення і всі документи він передав потерпілому в м. Миколаєві, коли їздив на нараду. За це, в аналогічний спосіб, ОСОБА_9 знову перерахував йому на банківський рахунок ОСОБА_17 в «ДельтаБанку» 14000 грн., та приніс йому ці квитанції, але гроші він не встиг взяти в зв`язку з його затриманням.

Вважає, що він своїми діями лише вплинув на позитивне рішення, щодо виділення земельної ділянки потерпілому, що свідчить про вчинення ним злочину, передбаченого ст. 369-2 ч.2 КК України.

Проте, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказам,и які містяться в матеріалах кримінального провадження, та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2013 року він, бажаючи отримати земельну ділянку на території м.Вознесенська Миколаївської області, звернувся до начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі ОСОБА_7 щодо наявності вільної ділянки на території м. Вознесенська Миколаївської області. Останній пообіцяв, що може допомогти в вирішенні даного питання, через мера м. Вознесенська, з наданням йому винагороди в розмірі 3000 доларів США.

Потім в грудні 2013 року ОСОБА_7 скинув йому реквізити рахунку банку за допомогою sms-повідомлення, та сказав щоб він перевів йому на банківський рахунок 7 000 грн. і в подальшому вимагав ще грошей в розмірі 3500 доларів США.

Він перевів на рахунок, наданий ОСОБА_7 4000 грн., а тоді звернувся до правоохоронних органів та під їх контролем перевів ОСОБА_7 на рахунок в банку ще 10 000 грн.

Через деякий час ОСОБА_7 вже в квітні 2014 року знову зателефонував йому і повідомив, що він повинен сплатити ще 14 000 грн. для мера м. Вознесенська та дати винагороду безпосередньо йому в розмірі 2000 грн.

В квітні 2014 року він перевів на рахунок, наданий ОСОБА_7 , ще 14 000 грн., і після цього забрав у нього рішення сесії міської ради про виділення йому земельної ділянки.

Факт передачі грошей обвинуваченому ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції пояснив, що в грудні 2013 році до нього двічі звертався ОСОБА_7 з проханням надати реквізити банківських рахунків, які були відкриті на його ім`я, для перерахування на них грошей.

Перший раз він передав номер свого рахунку у відділенні "УкрСиббанку", і до нього надійшли гроші в розмірі 14 000 грн. з врахуванням сплати комісії банку 12600 грн., які він зняв та передав ОСОБА_7 ..

В аналогічний спосіб, в квітні 2014 року, він зняв гроші в розмірі 13 743 тис. грн. з врахуванням сплати комісії банку з рахунку "ДельтаБанку". Про що повідомив обвинуваченому, але не встиг їх передати останньому, так як був затриманий робітниками міліції.

Як вбачається з протоколу огляду від 29.04.2014 року, проведено огляд приміщення банку, в ході якого ОСОБА_17 добровільно видав співробітникам міліції 13 743 грн, які були отримані ним в цей же день в касі приміщення банку (т.1 а.с.226-229). 14.05.2014 року було здійснено огляд цих грошових купюр, які добровільно видав ОСОБА_17 (т.1 а.с. 234-264).

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо підготовки документації на отримання земельної ділянки для ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона працює заступником начальника Держземагентства у Вознесенському районі. У 2013 році вона на прохання свого начальника ОСОБА_7 , в центрі надання адміністративних послуг подала від імені ОСОБА_9 наступні документи: заяву на отримання викопіювання земельної ділянки та заяву про дозвіл на складання проекту землеустрою. Через деякий час вона знову, на прохання ОСОБА_7 подала від імені ОСОБА_9 заяву про затвердження проекту землеустрою.

Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона веде прийом громадян в центрі адміністративних послуг і приймає заяви громадян, які стосуються земельних питань. До неї приходила ОСОБА_13 та подавала від імені ОСОБА_9 заяви про виділення земельної ділянки та заяву про дозвіл на розробку проекту землеустрою, пояснюючи, що ОСОБА_9 знаходиться в м. Миколаєві і не має змоги приїхати.

Ці показання ОСОБА_13 та ОСОБА_11 підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції показав, що він прийняв заяву про виготовлення викопіювання на земельну ділянку ОСОБА_9 від ОСОБА_13 , яка сама її заповнила та доклала до неї ксерокопію паспорту. ОСОБА_13 пояснила, що заповнює дану заявку для знайомого.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснила, що вона працює в центрі надання адміністративних послуг. Весною 2014 року до неї звернувся ОСОБА_7 з проханням надати йому витяг з рішення сесії про затвердження проекту землеустрою для ОСОБА_9 , яку вона йому і надала.

Допитаний в якості свідка Вознесенський міський голова ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що дійсно підписував рішення сесії про затвердження проекту землеустрою для ОСОБА_9 , але ніякого відношення до одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, він не має. Ніяких грошей від обвинуваченого він не отримував. Крім того, участі у роботі земельних комісій він не приймає, його функція є виключно наглядова.

Крім вище вказаних показань, вина ОСОБА_7 підтверджується наступними письмовими доказами.

Відповідно до заяви ОСОБА_9 на ім`я начальника УБОЗ УМВС України в Миколаївської області, вбачається, що він просить прийняти заходи до начальника Держземагентства Вознесенського району ОСОБА_7 , який спочатку вимагав у нього 3000 доларів США, а потім 3500 доларів США за виділення земельної ділянки (т.1, а.с.134).

Згідно з протоколом обшуку від 28.04.2014 року, за місцем проживання ОСОБА_17 вилучені пластикова картка «УкрСиббанку», мобільний телефон ОСОБА_17 та паспорт, а також документи, що стосуються відкриття останнім рахунків в «УкрСиббанку» та «ДельтаБанку» (т.1 а.с.158-166).

Згідно з протоколами огляду від 25.04.2014 та 05.05.2014 року з фототаблицями, оглянуті мобільні телефони ОСОБА_17 та ОСОБА_9 , в ході яких зафіксовано факт спілкування ОСОБА_18 з ОСОБА_17 та ОСОБА_9 та два SMS повідомлення від ОСОБА_9 ,що стосується відкриття останнім рахунків в «ДельтаБанк» (т.1 а.с.148-156, а.с.210-222).

Відповідно даним протоколу обшуку від 28.04.2014 року, у службовому кабінеті ОСОБА_7 вилучено два чеки про перерахування ОСОБА_9 останньому 14 000 гривень, два мобільні телефони ОСОБА_7 , та долучено касету з відеозаписом проведення обшуку (т.2, а.с. 3-7).
Згідно з протоколом огляду від 12.06.2014 року, проведено огляд двох чеків з «ПриватБанку», які підтверджують факт перерахування ОСОБА_9 грошових коштів в розмірі 14 000 гривень на рахунок ОСОБА_17 (т.2, а.с.37-38, 43).
Відповідно до витягу з банківського рахунку АТ "ДельтаБанк" зафіксовано перерахування на рахунок ОСОБА_17 14000 гривень від ОСОБА_19 (т.2, а.с. 162-165).

Згідно з протоколом огляду від 04.06.2014 року з фототаблицею, проведено огляд мобільного телефону "Prestіgіo", який був вилучений під час проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 , в ході якого зафіксовано факт спілкування останнього з ОСОБА_9 та ОСОБА_17 (т.2 а.с.46-71).
Як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03.06.2014 року, проведено тимчасовий доступ до рахунку ПАТ "УкрСиббанк" ОСОБА_17 , яким зафіксовано перерахування на його рахунок НОМЕР_2 гривень від ОСОБА_9 (т.2 а.с.78- 80).
Відповідно до заяви ОСОБА_9 від 04.12.2013 року він добровільно надав органам досудового розслідування належні йому грошові кошти в сумі 4000 грн. (т 2, а.с.239).

Згідно з протоколом добровільного надання стороні кримінального провадження документів від 10.12.2013 року, ОСОБА_9 добровільно надав слідчому квитанцію №63 про здійснення касової операції від 05.12.2013 року на суму 4000 грн., яка видана відділенням АТ "УкрСиббанк" (т.2 а.с.249,250).

Як слідує з протоколу огляду від 12.06.2014 року, його предметом є фрагмент аркушу паперу, на якому знаходяться реквізити банку «УкрСиббанку», який передав ОСОБА_7 . ОСОБА_9 , з метою перерахування на вищевказаних рахунок неправомірної вигоди в розмірі 14000 гривень (т.2, а.с.230, 234).

Відповідно до заяви ОСОБА_9 від 10.12.2013 року він добровільно надав органам досудового розслідування належні йому грошові кошти в сумі 10000 грн. (т.3, а.с.1).

Як слідує з протоколу добровільного надання стороні кримінального провадження документів від 13.12.2013 року, ОСОБА_9 добровільно надав слідчому квитанцію №195, яка видана відділенням АТ "УкрСиббанк", на суму 10 000 грн. (т.3, а.с.9. т.2 а.с.250).

Відповідно до заяви ОСОБА_9 від 23.04.2014 року він добровільно надав органам досудового розслідування належні йому грошові кошти в сумі 16 000 грн. (т.3, а.с.12).

Згідно з протоколом від 05.12.2013 року про результати контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_9 перерахував ОСОБА_7 , на вказаний ним рахунок 4 000 гривень (т.3, а.с.21-22).
Згідно з протоколом від 10.12.2013 року про результати контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_9 перерахував ОСОБА_7 , на вказаний ним рахунок 10000 гривень, (т.3 а.с.35-36).
Згідно з протоколом від 29.04.2014 року про результати контролю за вчиненням злочину, в ході якого ОСОБА_9 перерахував ОСОБА_7 , на вказаний ним рахунок 14000 гривень

Як слідує з протоколу від 13.05.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, в ході даної процесуальної дії зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 зі стенограмою розмови між ними, в ході якої зафіксована розмова від 24.04.2014 року про перерахування ОСОБА_9 грошей в сумі 14000 грн., а також розмова від 28.04.2014 року, де ОСОБА_9 повідомляє про те, що він другу половину проплатив, на що ОСОБА_7 відповідає: "Хорошо, я ему отдам" (т.3 а.с.60-65).
Як вбачається з протоколу від 13.05.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, в ході даної процесуальної дії зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 зі стенограмою розмови між ними (т.3, а.с. 70-72);

Відповідно до протоколу від 22.01.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, в ході даної процесуальної дії зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , в ході зустрічі 06.12.2013 року ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_9 про те, що той повинен сплатити гроші для мера ОСОБА_14 та про те, що він є посередником між ними (т.3 а.с.86-105).
Згідно з протоколом від 27.01.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, в ході даної процесуальної дії зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , в ході зустрічі від 16.12.2013 року ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_9 про те, що він повинен перевести гроші, а то мер не затвердить його документи (т.3 а.с.107-115).

Як слідує з протоколу від 12.06.2014 року про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в ході даної процесуальної дії зафіксовано факт спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_7 та ОСОБА_7 з ОСОБА_17 зі стенограмою розмови (т.3, а.с.122-160).

Як вбачається з протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 28.05.2014 року та огляду цих речей від 04.06.2014 року, проведено тимчасовий доступ до документів та їх огляд, що стосуються безоплатного отримання земельної ділянки ОСОБА_9 в Вознесенській міській раді (т.2, а.с.98-100, 103), а саме: копію заяви ОСОБА_9 про надання дозволів на складання проектної документації (т.2, а.с.104); копію заяви ОСОБА_9 про затвердження проекту землеустрою (т.2 а.с.105); копію проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 (т.2 а.с.110- 146); копію витягу з журналу реєстрації Управління комунальної власності Вознесенської міської ради вхідної інформації щодо звернення ОСОБА_9 (т.3, а.с.183-184).

Відповідно до протоколу огляду від 29.05.2014 року, проведено огляд в Управлінні Держземагентства у Вознесенському районі, документів, що стосуються безоплатного отримання ОСОБА_9 земельної ділянки, а саме: проекту землеустрою, заяви про державну реєстрацію земельної ділянки та поземельної книги (т.2, а.с.175-176).

Факт отримання ОСОБА_9 земельної ділянки підтверджується даними витягу з рішення Вознесенської міської ради від 13.12.2013 року №26 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі у власність ОСОБА_9 (т.2 а.с.197), витягом з рішення Вознесенської міської ради від 18.04.2014 року №17 про затвердження проекту щодо відведення земельної ділянки та надання у власність ОСОБА_9 (т.3.,а.с.188).

Відповідно до висновку експерта № 1051 від 17.06.2014 року, підтверджено той факт, що в документах, що стосуються безоплатного отримання земельної ділянки ОСОБА_9 стоять не його підписи (т.3 а.с.171-181).

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013р.), тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища при викладених у вироку обставинах, підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Так, ОСОБА_7 пояснював, що 28.04.2014 року до нього приїхав ОСОБА_9 , з метою передати йому 2000 грн.. Він подумав, що ці гроші призначаються працівникам проектної організації, яких він прохав зробити документи на земельну ділянку останньому. В коридорі знаходилась робітник даної організації ОСОБА_16 , до якої він підійшов і сказав, щоб вона вийшла на вулицю, так як їх клієнт хоче їм щось передати. Заперечує, що він вимагав у ОСОБА_9 для себе , в якості неправомірної вигоди 2000 грн. Вважає, що в його діях наявний тільки склад злочину, передбачений ст. 369-2 ч.2 КК України.

Проте, його показання спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та які суд першої інстанції належним чином дослідив.

Так, потерпілий ОСОБА_9 , в суді пояснив, що в квітні 2014 року ОСОБА_7 знову зателефонував йому і повідомив, що той повинен йому перевести ще 14000 грн. Крім того, він сказав, що повинен йому також особисто дати винагороду в розмірі 2000 грн. за те, що допоміг оформити йому документи на землю. Коли він знаходився в приміщенні Управління Держземагенства з метою передати ці гроші, то до нього на вулиці підійшла жінка, і мовчки простягнула руки. Він віддав їй гроші, про що повідомив співробітникам міліції.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснила, що вона є інженером-землевпорядником приватного підприємства "Моноліт". 28.04.2014 року в Дерземагентстві вона зустріла ОСОБА_7 , який попрохав її піти на вулицю і взяти у ОСОБА_9 гроші.

Вона вийшла на вулицю, взяла у ОСОБА_9 гроші і повернулась до ОСОБА_7 , але той сказав, щоб гроші побули у неї, а він потім їх забере. Через деякий час до неї в кабінет зайшли працівники міліції, яким вона підтвердила факт отримання грошей за проханням ОСОБА_7 у ОСОБА_9 . Потім працівники міліції запропонували їй пройти до кабінету ОСОБА_7 , де на той час проводився обшук. В присутності ОСОБА_7 вона витягла гроші з кишені і віддала працівникам міліції.

Факт передачі ОСОБА_16 під час обшуку в кабінеті ОСОБА_7 , грошей працівникам міліції, підтвердила в суді першої інстанції бухгалтер Держземагентства ОСОБА_20 ..

Крім показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , вина ОСОБА_7 підтверджується і письмовими доказами, яким суд першої інстанції надав вірну оцінку.

Так, відповідно до копії наказу №555-ктр від 25.10.2012 року Держземагентства України ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі та присвоєно 12 ранг державного службовця (т.4, а.с.1).

Згідно до наказу №72-в від 07.09.2013 року були розподілені обов`язки між начальником, заступником та заступником начальника-начальником відділу державного земельного кадастру Управління Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області (т.2, а.с.8-9, 10-15).

Як вбачається з протоколу обшуку від 28.04.2014 року, у службовому кабінеті ОСОБА_7 вилучено 2000 грн, одержані в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 ..

Відповідно до протоколу від 13.05.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , зі стенограмою розмови між ними в ході, якої зафіксована розмова від 27.03.2014 року про те, що ОСОБА_7 всі документи підписав і чекає тільки затвердження, та розмова від 24.04.2014 року, де ОСОБА_9 пропонує віддати ОСОБА_7 гроші в сумі 2000 грн. (т.3 ,а.с.60-65).

Факт дій, які виконав ОСОБА_7 щодо отримання ОСОБА_9 земельної ділянки, підтверджується довідкою державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями, за підписом начальника управління Держземагентства у Вознесенському районі ОСОБА_7 (т.2 а.с.113), висновком Управління Держземагентства у Вознесенському районі №92 від 17.03.2014 року за підписом ОСОБА_7 (т.2, а.с.122), копією викопіювання з чергового кадастрового плану земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_3 (т.2 а.с.129), графічними матеріалами проекту землеустрою, які погоджені ОСОБА_7 (т.2, а.с.126).

Згідно з протоколу від 22.01.2014 року про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи, в ході даної процесуальної дії зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , згідно якого в ході розмови між ними, потерпілий повідомляв ОСОБА_7 про те, що він готовий передати йому гроші в сумі 2000 грн. за роботу (т.3, а.с.86-105).

Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, за ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, та за ч.1 ст.190 КК України, в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

А тому доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів повністю спростовані.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника, що в діях ОСОБА_7 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачений заволодів грошовими коштами потерпілого шляхом обману, та виконав свої зобов`язання перед останнім завдяки його впливу, та як на сесії депутатів Вознесенської міської ради було прийнято рішення щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність ОСОБА_9 ..

Крім того, ОСОБА_7 сам підтвердив, що він дійсно пообіцяв вплинути на посадових осіб, в тому числі і на мера м. Вознесенська ОСОБА_14 , від яких залежало виділення земельної ділянки, але гроші, які він брав у потерпілого, він нікому передавати не збирався, тобто заволодів грошима обманним шляхом, повідомивши неправдиві відомості ОСОБА_9 .

Не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, що в діях обвинуваченого немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України.

З пояснень свідка ОСОБА_14 (міського голови) слідує, що він не приймає рішення про отримання дозволу на розробку землеустрою та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, так як це є прерогативою сесії Вознесенської міської ради. В свою чергу, ОСОБА_7 , будучи державним службовцем, займаючи посаду начальника Держземагентства у Вознесенському районі, та користуючись своїм службовим становищем, підбурив ОСОБА_19 надати в якості неправомірної службової вигоди 14000 грн., шляхом перерахування йому цих грошей на банківську картку ОСОБА_17 ..

Як вірно встановив суд першої інстанції, до службових повноважень ОСОБА_7 , як начальника Держземагентства у Вознесенському районі Миколаївської області, на підставі ч.1 ст.186-1 Земельного Кодексу України входило обов`язкове погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Від такого погодження ОСОБА_7 залежав кінцевий результат звернення ОСОБА_9 ..

З огляду на наведене, доводи обвинуваченого та захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст.369-2 ч.2 КК України свого підтвердження не знайшли.

Не знайшли підтвердження доводи ОСОБА_7 та його захисника про необґрунтованість висновків суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. Вина ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення щодо отриманих ОСОБА_7 2000 грн., переданих ОСОБА_9 шляхом залучення ОСОБА_16 , підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , на які послався суд у вироку, а також показаннями свідка ОСОБА_16 про отримання нею цих коштів за вказівкою ОСОБА_7 для передачі останньому, результатами аудіо-, відеоконтролю, де зафіксовані розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в ході яких ОСОБА_9 зазначає, що готовий передати в якості нагороди гроші останньому в сумі 2000 грн.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на момент вчинення злочину займав посаду начальника Управління Держземагентства у Вознесенському районі, тобто є державною службовою особою та займав відповідальне становище. І тому, отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_9 в розмірі 2000 грн. з використанням наданого йому службового становища, було вірно кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України.

Отже, доводи апелянтів, що органами досудового слідства не було доведено про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369, ч.4 ст. 368 КК України, а вбачаються ознаки ч.2 ст. 369-2 КК України ( зловживання впливом), є безпідставними.

Судом не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а тому немає підстав для зміни вироку та перекваліфікації його дій на ст.369-2 КК України, про що просять в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Також є необґрунтованими доводи ОСОБА_7 та його захисника, що протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 28.04.2014 року є недопустимим доказом з тих підстав, що під час проведення обшуку у ОСОБА_16 були вилучені гроші в сумі 2000 грн. особами протилежної статі. Ці доводи спростовуються показаннями ОСОБА_16 , яка пояснила, що її особистий обшук не проводився, вона добровільно віддала працівникам міліції гроші в сумі 2000 грн., знаходячись в кабінеті ОСОБА_7 під час обшуку.

Посилання обвинуваченого та його захисника, що є недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю зустрічей ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , оскільки вони складені з порушеннями норм КПК України є голослівними, оскільки ці протоколи складені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області та відповідно до вимог ст.ст.252,256 КПК України.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що подані обвинуваченим та його захисником апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування кримінального закону, внаслідок безпідставного застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.368 КК України та за ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України, а також невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, то в цій частині апеляційна скарга є частково обґрунтованою.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання , нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до п. 5 зазначеної вище Постанови, визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Вказані вимоги закону судом не дотримані.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до тяжких та середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не судимий, на утриманні має дружину та малолітню дитину, та врахував стан здоров`я останніх (дружина хворіє хронічним гастритом, а дитина простудними захворюваннями), та стан здоров`я його дідуся, який є онкохворим та потребує лікування та догляду.

Суд врахував у якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , що він раніше не судимий та має на утриманні малолітню дитину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлені.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі передбаченої законом за вчинені ним кримінальні правопорушення, судом у вироку зазначені наступні обставини, які суд визнав такими, які пом`якшують покарання: відсутність судимостей у обвинуваченого та перебування у нього на утриманні малолітньої дитини.

Колегія вважає, що вказані судом обставини, які пом`якшують покарання, не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та не є достатньою підставою для застосування вимог ст. 69 КК України.

Тому колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 368 КК України та ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Хоча обвинувачений характеризується позитивно, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, але ж при призначенні ОСОБА_7 покарання судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, зокрема те, що злочини, передбачені ч.4 ст. 368 КК України, ч. 2. ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, та становлять підвищену суспільну небезпеку.

Що стосується призначеного судом покарання за ч.1 ст. 190 КК України, то воно призначено обвинуваченому в межах санкції цієї статті, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, позитивних даних про особу винного та вище наведених обставин, які пом`якшують покарання.

Тому в цій частині доводи прокурора про необхідність призначення за ч.1 ст. 190 КК України більш суворого покарання, задоволенню не підлягають.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.4 ст. 368 КК України, та за ч. 2. ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на утриманні має дружину та малолітню дитину, та їх стан здоров`я (дружина хворіє хронічним гастритом, а дитина простудними захворюваннями), дідуся, який є онкохворим та потребує лікування та догляду.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями ч.4 ст.368 КК України, ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України.

Підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відсутні.

Хоча ОСОБА_7 і виключно позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, але з урахуванням ступеню тяжкості та обставин вчинених злочинів, які є корупційними діяннями, що становлять підвищену суспільну небезпеку, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Тому в цій частині апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника також задоволенню не підлягають.

Крім того, колегія суддів вважає, що вимоги апелянта щодо призначення додаткової міри покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України, ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України у виді конфіскації всього належного йому майна, є занадто суворим у зв`язку з неврахуванням даних щодо особи обвинуваченого, а саме наявності в нього на утриманні дружини, малолітньої дитини та онкохворого дідуся. А тому, вважає можливим призначити додаткове покарання відповідно до санкції ст. 368 КК України конфіскацію ? частини належного ОСОБА_7 майна, а за ст. 369 КК України без конфіскації майна.

Також, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію до грошей, одержаних у якості неправомірної вигоди, у зв`язку з необхідністю їх повернення потерпілому ОСОБА_9 , не слід застосовувати. На підставі ст.54 КК України необхідно позбавити ОСОБА_7 12 рангу 6 категорії державного службовця.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.4 ст.368 КК України та за ч. 2, ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст. 369 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013р.) - 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією ? частини належного йому майна;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст.369 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013р) - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити той же домашній арешт цілодобово. Строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання знаходження його під вартою в період досудового розслідування з 28.04.2014 року по 30.04.2014 року.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4