Справа № 4-662/07
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2008 року
Комсомольський районний суд м. Херсона у складі: головуючого - судді : Мусулевського Я.А.

при секретарі: Сікора
О.В.

за участю прокурора: Бурлачка Я.С.

розглянув у
відкритому судовому засіданні в залі
суду скаргу ОСОБА_1 на постанову від 01 листопада 2007
року прокурора відділу нагляду за додержанням законів
органів податкової міліції при провадженні
оперативно розшукової діяльності, дізнання та досудового
слідства прокуратури Херсонської області Бурлачка Я.С. про порушення кримінальної справи за фактом
фіктивного підприємництва,
тобто придбання ТОВ ВКФ „Фліппер” з метою прикриття незаконної діяльності , за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 205 КК України,

встановив:

ОСОБА_1
звернувся до суду з вказаною скаргою посилаючись на ті обставини що кримінальну
справу було порушено без
достатніх підстав, через це просив суд
скасувати постанову як не
законну.

В
судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав скаргу і
просив суд скасувати постанову
посилаючись на те, що вона була винесена
з порушенням норм кримінально-процесуального
законодавства, а саме вимог ст.
ст. 94, 98 КПК України.

Представник
Херсонської обласної прокуратури в судовому засіданні просив суд відмовити в
задоволенні скарги так як зазначена
постанова винесена з додержанням всіх вимог
передбачених діючим
законодавством.

Вислухавши
сторони, дослідивши матеріали скарги та матеріали які стали приводом і
підставою для порушення кримінальної справи, суд встановив, що:
постановою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органів податкової
міліції при провадженні оперативно розшукової діяльності, дізнання та
досудового слідства прокуратури
Херсонської області Бурлачка Я.С. від 01 листопада 2007 року порушено кримінальну справу за
фактом фіктивного підприємництва, тобто
придбання ТОВ ВКФ „Фліппер” з метою прикриття незаконної діяльності, за
ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.
205 КК України.

Приводом для
порушення кримінальної справи відповідно до наданих матеріалів та пояснень
представника прокуратури в судовому засіданні, слугував рапорт
оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, а
підставою: пояснення ОСОБА_2 та його
дружини, пояснення ОСОБА_3, лист на адресу ДПІ про втрату установчих документів ТОВ ВКФ
„Фліппер”, доручення видане від імені
ОСОБА_2 на представлення його інтересів
ОСОБА_4, довідка ДПІ про взяття на облік ТОВ ВКФ „Фліппер”, повідомлення
про відсутність платника податку за місцем
реєстрації, податкова декларація від 08 вересня 2007 року з її
уточненнями та акт
перевірки вказаної декларації.

Відповідно до вимог
ст. 94 КПК України для порушення кримінальної справи потрібен не
тільки законний привід але і підстава, тобто
достатні данні що
вказують на наявність ознак злочину в події та на наявність
достатніх даних, а саме існування
фактичних доказів що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші
обставини), на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину, а саме
суспільна небезпека діяння, його протиправність, винність, вчинення діяння
суб'єктом злочину .

Виходячи
з наведеного суд вважає, що в наданих суду матеріалах, на підставі яких було
прийнято рішення про порушення кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.2
ст.205 КК України, постановою від 01
листопада 2007 року (а.м. 1), хоча суб'єктами
цього злочину і можуть бути громадяни України, або особи без громадянства, іноземці
(як службові особи так і не службові) які вчинили дії спрямовані на створення
(заснування чи реєстрацію) або придбання суб'єкта підприємницької діяльності,
але не було достатніх підстав для її
порушення.

Так, відповідно
до вимог ч. 11 ст. 236-8 КПК України суд розглядає скаргу на підставі наявних у
справі матеріалів.

Об'єктивною
стороною злочину передбаченого ч.1 ст. 205 КК України є фіктивне підприємництво
яке може виявлятись в двох діях, а саме створення суб'єкта підприємницької
діяльності - юридичної особи або придбання суб'єкта підприємницької діяльності
- юридичної особи. Однак постанова про
порушення кримінальної справи не містить посилань на вказані
кваліфікуючі ознаки злочину, а має лише посилання на те, що було
здійснено перереєстрацію суб'єкту підприємницької діяльності на підставну особу ОСОБА_2 З наданих суду матеріалів, які
були підставою для порушення
кримінальної справи, не можливо
встановити чи ОСОБА_2 набув права власності будь-яким
способом на ТОВ ВКФ „Фліппер” в цілому чи шляхом придбання контрольного пакету акцій або він одержав в управління
(користування) активи підприємства в цілому чи частку (акцій, паїв) таких
активів, тобто лише набув права здійснювати від імені підприємства підприємницьку діяльність, що не є придбанням
суб'єкта підприємницької діяльності. На
підстав чого було проведено державну реєстрацію вказаної юридичної особи
відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та
фізичних осіб -підприємців”.

Крім того, склад
злочину передбачений ч. 1 ст. 205 КК України є формальним, тобто злочин
вважається закінченим з моменту або створення (державної реєстрації) суб'єкта
підприємницької діяльності - юридичної особи, або його придбання за наявності
умислу на його використання із зазначеною у диспозиції ч.1 ст. 205 КК України
метою. Наступне фактичне використання створеного чи придбаного суб'єкту підприємницької
діяльності для прикриття здійснюваної
ним незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона,
може утворювати, за наявності підстав,
кваліфікований склад фіктивного підприємництва за ознакою повторність (ч.2 ст.
205 КК України). Але з наданих матеріалів слідує що, ТОВ ВКФ „Фліппер” в період
січня, березня та квітня 2007 року, тобто до перереєстрації, а
також після неї займалось такою ж
господарською дальністю, про що свідчать
податкові декларації з податку на додану вартість уточнюючі розрахунки
податкових зобов'язань з податку на додану вартість та реєстри векселів. Однак
оскаржувана постанова також не містить в собі посилань на те коли саме, виникла
мета на фіктивне підприємництво, при
створенні чи при придбанні суб'єкта
підприємницької діяльності, тому що саме мета є обов'язковою ознакою
суб'єктивної сторони вказаного злочину, так як злочин характеризується прямим умислом і при
використанні легально існуючого суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної
особи для прикриття незаконної
діяльності чи видів діяльності, що до
яких є заборона, якщо така мета при його створенні чи придбанні не
ставилась, складу передбаченого ст. 205 КК України злочину не утворює.
Здійснення незаконної діяльності чи видів діяльності, що до яких є заборона,
легально діючим суб'єктом підприємницької діяльності повинно кваліфікуватись за
статтями Кримінального Кодексу які передбачають відповідальність за такі дії. Крім
того, відповідальність за ч.2 ст. 205 КК України за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди настає лише в разі
заподіяння такої шкоди в наслідок
створення чи придбання суб'єкта
підприємницької діяльності.

За таких
обставин суд вважає, що документи на підставі яких було порушено вказану
кримінальну справу не містять в собі посилання, та самі не являються фактичними
доказами, що підтверджують реальність конкретних подій злочину, на
підставі чого суд приходить до висновку
про те, що на час порушення
зазначеної кримінальної справи
наявних приводів, передбачених ч.1 ст.
94 КПК України та достатніх даних, що б
вказували на наявність ознак злочину, який передбачений ч.2 ст. 94 КПК
України не було.

Також, під час
порушення даної кримінальної справи були порушені вимоги ст. 98 КПК України, а
саме, як вище було зазначено, робити висновок, що власниками ТОВ ВКФ „Фліппер”
стали ОСОБА_2та ОСОБА_3 не має підстав. З їх пояснень вбачається, що вони не
мали та немають ніякого відношення до фінансово-господарської діяльності даного
товариства. В свою чергу, єдиною особою, яка була встановлена, що здійснювала
керівництво товариством є ОСОБА_1, який в судовому засіданні підтвердив, що до
травня 2007 року був керівником ТОВ ВКФ „Фліппер”. З цих підстав, суд вважає,
що порушена кримінальна справа стосується інтересів ОСОБА_1 і у нього є всі
підстави оскаржувати її.

Так як, в ході
проведення перевірки було виявлено факти які
прямо вказувалось на осіб які, на їх думку, вчинили зазначений злочин, а суб'єктивна сторона злочину
передбаченого ч.2 ст. 205 КК України характеризується виною лише у формі
прямого умислу, у зв'язку з чим суд
також приходить до висновку про те, що, на момент порушення кримінальної справи
були відомі конкретні прізвища осіб,
відносно яких і необхідно було порушити
кримінальну справу, якщо до того були приводи та підстави, а не за
фактом вчинення злочину.

Так
як, при порушенні кримінальної справи крім
перевірки приводів та підстав
також повинно вирішуватись питання про те чи є фактичні обставини справи,
що виключають можливість
порушення кримінальної справи,
суд приходить до висновку
що зазначені вище обставини виключають можливість порушення кримінальної
справи з підстав зазначених в постанові від 01 листопада 2007 року, так як
інших доказів, які можуть спростувати
ці обставини, в матеріалах наданих прокуратурою відсутні.

Виходячи
з того, що ОСОБА_1, є особою
конституційні права якої
порушені, а також приймаючи до уваги, що під час порушення кримінальної справи не дотримані вимоги ст. ст. 94, ч.2 ст. 98
КПК України, суд вважає що скарга
обґрунтована і підлягає задоволенню.

Керуючись
ст. ст. 6 п.1, 236-8 КПК України , суд -

постановив:

Задовольнити
скаргу ОСОБА_1.

Скасувати
постанову від 01 листопада 2007 року прокурора
відділу нагляду за додержанням законів органів податкової міліції при
провадженні оперативно розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства
прокуратури Херсонської області Бурлачка Я.С. про порушення кримінальної справи
за фактом фіктивного підприємництва,
тобто придбання ТОВ ВКФ „Фліппер” з
метою прикриття незаконної діяльності, за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 205 КК України.

Відмовити
в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 205
КК України за фактом фіктивного підприємництва, тобто придбання
ТОВ ВКФ „Фліппер” з метою прикриття
незаконної діяльності, за ознаками
злочину передбаченого ч.2 ст. 205
КК України на підставі п.1 ст. 6 КПК
України у зв'язку з відсутністю події
злочину.

На
постанову, протягом семи діб з дня її винесення, сторони можуть
подати апеляцію до Апеляційного
суду Херсонської області.

Суддя
: