Справа № 369/3312/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/686/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 08.07.2015

УХВАЛА
Іменем України
08 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

секретаря судових засідань ОСОБА_7

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Київської області на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Карашин, Макарівського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції кримінального закону із змінами, внесеними згідно із Законом України №222-VІІ від 18.04.2013) у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, поєданому з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Згідно обвинувального акта, прокурор зазначив наступні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

29 січня 2014 року, у ОСОБА_6 , який займав посаду провідного інспектора Києво-Святошинського районного відділу Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Київській області, та був службовою особою в розумінні примітки 1 до статті 364 КК України, під час перебування на території ПАТ «Забір`я», в селі Забір`я, Києво-Святошинського району, Київської області, після огляду нежитлового приміщення (інвентарний номер 356), розташованого по вул. Перемоги, 20-А, в зазначеному селі, та встановлення, що вказане приміщення не відповідає вимогам законодавства у сфері пожежної безпеки, виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , яка орендувала вказане нежитлове приміщення. Для створення умов, за яких ОСОБА_8 змушена буде надати неправомірну вигоду, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 про те, що вказане приміщення не підлягає використанню та не відповідає вимогам законодавства у сфері пожежної безпеки, при цьому запевнивши ОСОБА_8 , що вона не зможе усунути порушення вимог пожежної безпеки, а експлуатація вказаного приміщення буде призупинена. Реалізовуючи свій злочинний умисел, після створення проблемної ситуації для ОСОБА_8 , ОСОБА_6 поставив їй вимогу передати йому грошові кошти в сумі 4000 доларів США за невчинення в її інтересах дій, пов`язаних з припиненням експлуатації складського приміщення за порушення норм пожежної безпеки, з використанням наданої йому влади та безперешкодну експлуатацію вказаного нежитлового приміщення протягом року, без усунення відповідних порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки.

В подальшому, 05 лютого 2014 року та 08 лютого 2014 року, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, під час зустрічі з ОСОБА_8 , продовжив вимагати гроші в неї та у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_8 грошей на той час, призначив зустріч для одержання неправомірної вигоди на 09 лютого 2014 року.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 09 лютого 2014 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, знаходячись на території ПАТ «Забір`я», неподалік від входу до нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання незаконної винагороди майнового характеру для себе, шляхом створення умов, за яких ФОП ОСОБА_8 вимушена надати неправомірну вигоду, одержав від останньої як службова особа неправомірну вигоду для себе в сумі 32 тис. грн., які вимагав за невчинення в її інтересах дій з використанням наданої йому влади, пов`язаних з припиненням експлуатації за порушення норм пожежної безпеки складського приміщення (інвентарний номер 356), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та безперешкодну експлуатацію вказаного нежитлового приміщення протягом року, без усунення відповідних порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, побудоване на припущеннях, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому злочину ні органом досудового розслідування ні судом здобуто не було, а тому виходячи з презумпції невинуватості, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 .

Зокрема, на переконання місцевого суду, ОСОБА_6 , хоча і був службовою особою на час інкримінованих йому діянь, проте діяння, в якому він обвинувачується, не було зумовлене його службовим становищем і не пов`язане з його службовими повноваженнями, оскільки не відносилося до його компетенції, а докази в своїй сукупності не підтверджують факту вимагання та отримання грошових коштів ОСОБА_6 від ОСОБА_8 .

На виправдувальний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та необґрунтованим виправдувальним вироком. Прокурор просить апеляційний суд ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та засудити за ч.4 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на 3 роки та з конфіскацією майна, на підставі статті 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання капітан цивільного захисту. Також, на підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор просить апеляційний суд повторно дослідити встановлені у кримінальному провадженні речові докази, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, а саме: протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій №9/23-702 та №9/23-753; результати аудіо та відеоконтролю особи ОСОБА_6 , які містяться на відеокасеті mini DV №1705т, карті мікро SDSP 8 GB №1704т, карті mikroSDtranscend 8 GB 703т, також прокурор просить викликати в судове засідання та допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також експерта ОСОБА_11 .

На переконання апелянта, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження виразилася в тому, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку протоколам про результати проведення слідчої (розшукової) дії від 07 лютого 2014 року та від 10 лютого 2014 року - аудіо та відеоконтролю особи ОСОБА_6 , визнавши їх недопустимими доказами у справі. Як стверджує апелянт, місцевим судом не враховано, що в зазначених протоколах відображено не деталізований виклад розмов, а лише їх суть, а з відеозаписів зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вбачається, що гроші остання передає ОСОБА_6 за безперешкодне користування нежитловим приміщенням, яке не відповідає нормам пожежного нагляду, при цьому відеозапис містить момент розрахунку за вказані вище дії, під час якого обговорюється еквівалент грошових коштів, а також відмова ОСОБА_6 від перерахунку грошових коштів та його прохання покласти грошові кошти у журнал, який ОСОБА_8 і передала ОСОБА_6 . Таким чином, на переконання прокурора, висновки суду з приводу того, що розмова під час зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_6 09 лютого 2014 року носить загальний характер щодо сприяння в підприємницькій діяльності, не підтверджуються зазначеними протоколами та речовими доказами результатами відео та аудіо контролю особи ОСОБА_6 .

У зв`язку з тим, що забезпечення стороною обвинувачення в судове засідання явки свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час судового розгляду не видалося можливим, прокурор просить суд апеляційної інстанції викликати та допитати вказаних свідків, так як надані ними показання можуть мати істотне значення для висновків суду.

Також, на переконання апелянта, під час ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не надав оцінки заяві ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 03 лютого 2014 року, протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_8 від 09 лютого 2014 року, протоколу огляду місцевості від 09 лютого 2014 року, згідно якого на земельній ділянці у селі Забір`я, Києво-Святошинського району, Київської області, виявлено та вилучено журнал, під обкладинкою якого виявлено грошові кошти в сумі 32 000 гривен, кількість, номінали, номери та серії купюр яких відповідають грошовим купюрам, врученим ОСОБА_8 працівниками міліції 09 лютого 2014 року.

Як стверджує апелянт, посилання суду першої інстанції у вироку щодо невилучення грошових коштів у ОСОБА_6 після його затримання, відсутність слідів люмінесценції на руках останнього під час освідування, відсутність відбитків пальців ОСОБА_6 на вилученому журналі із грошовими коштами, як на підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , спростовуються обставинами його затримання, який помітивши працівників міліції, заховав журнал із грошовими коштами під нижньою частиною плити бетонного жолобу, звідки журнал і був вилучений. Для з`ясування питання відсутності слідів дактилоскопічного походження на вилученому журналі із грошовими коштами, апелянт просить суд апеляційної інстанції викликати експерта ОСОБА_11 , яка проводила судову дактилоскопічну експертизу №155ВКЕ від 25 лютого 2014 року з метою роз`яснення висновку в цій частині.

Також, на спростування висновку місцевого суду щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження посадової інструкції ОСОБА_6 , прокурор вказує про те, що матеріали кримінального провадження містять посадову інструкцію особи, яка займає аналогічну посаду, що судом першої інстанції враховано не було.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу частково та просила скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий судовий розгляд, доводи обвинуваченого, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно статті 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції зазначив у вироку, що його обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, а подані докази на підтвердження його винуватості не являються належними та допустимими в розумінні статей 85, 86 КПК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновку суду про відсутність на оперативних відео та аудіо записах даних про обговорення обвинуваченим зі свідком ОСОБА_8 питань щодо передачі ОСОБА_6 грошової винагороди за невчинення певних дій.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07 лютого 2014 року та від 10 лютого 2014 року, 06 лютого 2014 року в службовому кабінеті ОСОБА_6 між обвинуваченим та ОСОБА_8 відбулася розмова з приводу передачі останньою грошових коштів ОСОБА_6 в сумі 4000 доларів США за безперешкодну експлуатацію орендованого приміщення без усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, а 09 лютого 2014 року відбулася безпосередня передача свідком ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_6 .

Таким чином, висновок суду першої інстанції про визнання неналежними та недопустимими доказами зазначених вище протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з тих підстав, що зафіксовані в них розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_8 носять загальний характер щодо сприяння в підприємницькій діяльності та відсутності в них інформації на підтвердження інкримінованого ОСОБА_6 злочину, а також не відповідають фактичним обставинам зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , зафіксованих на технічних носіях інформації, видається досить сумнівним.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити результати аудіо та відео контролю особи ОСОБА_6 , які на думку прокурора містять докази винуватості обвинуваченого в інкримінованому злочині, так як згідно ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження доказів в апеляційній інстанції можливе лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не містять даних щодо порушення судом першої інстанції порядку дослідження електронних носіїв, на яких міститься аудіо та відеоінформація, зібрана за результатами проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 , не зазначено про такі порушення і в апеляційній скарзі прокурора.

Що стосується клопотання прокурора про виклик в суд апеляційної інстанції для допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , то воно не може бути задоволене, так як в судовому засіданні від 15 липня 2014 року під час судового розгляду сторона обвинувачення відмовилася від заявленого клопотання щодо виклику свідка ОСОБА_8 , також стороною обвинувачення не заявлялося клопотання про допит експерта ОСОБА_11 , що у відповідності до вимог статті 404 КПК України унеможливлює допит зазначених вище свідків в апеляційній інстанції.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції встановлено, що наявний у кримінальному провадженні обвинувальний акт не містить посилань про те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Зі змісту обвинувального акта, складеного відносно ОСОБА_6 вбачається, що обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України у відповідності з вимогами п.5 ч.2 ст.291 КПК України не сформульоване взагалі, оскільки обвинувальний акт містить лише відомості щодо підозри ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину, у зв`язку з чим суд першої інстанції не мав законних підстав для призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 до судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. п. 2, 3, ч.1 ст.409 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора щодо допиту свідка ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду та щодо ухвалення апеляційним судом свого вироку відносно ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, а доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

__________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4