Номер провадження: 11-кп/785/235/15
Номер справи місцевого суду: 500/4807/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальну справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізмаїл Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-18.06.2004 р. Ізмаїльським районним судом Одеської області за ст. ст. 185 ч.3, 15-186 ч.3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.01.2008 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 186 ч.2, 15 ч.2 - 186 ч.2 КК України до 4 років 1 міс. позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання :

-за ч.2 ст.185 КК України у виді З (трьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, ОСОБА_7 обрано остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Міра запобіжного заходу залишена - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 30.04.2014 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 480 гривень.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Матроска Ізмаїльського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою АДРЕСА_2 , зареєстрований АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 17.04.1998 р. Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки зі штрафом в доход держави в сумі 170 грн.;

- 14.09.1999 р. Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 229-6 ч.2, 43 КК України до 2 роки 6 міс. позбавлення волі;

- 03.04.2002 р. Ізмаїльським міським судом за ст. 309 ч.2, 71 КК країни до 2 роки 2 міс. позбавлення волі;

- 17.05.2005 р. Ізмаїльськими міськрайонним судом за ст. ст. 307 ч.2, 311 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення воді, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

- 27.04.2006 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 185 ч.І, 185 ч.З, 263 4.1, 70, 71 КК України до 5 років 6 міс. позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 (один) рік, з прокладенням на нього зобов`язань передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що:

31 березня 2014 року, близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, находячись біля будівлі АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу таємно викрали дитячу коляску марки Камарело Дакота вартістю 2950 грн., в якій знаходилась сумка вартістю 200 грн., з речами: жіночий гаманець вартістю 200 грн., з грошима в сумі 100 грн., зв`язка ключів з брелоком будда вартістю 50 грн., плед зеленого кольору вартістю 100 грн., дитячі іграшки вартістю 160 грн., дощовик з коляски вартістю 200 грн., а всього таємно викрали майна, що належить потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 3 960 гривень.

16 квітня 2014 року, близько 16 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщені будинку АДРЕСА_5 , з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито заволодів жіночою сумкою вартістю 50 грн., в якій знаходився гаманець, який для потерпілої не представляє матеріальної цінності, в якому знаходились гроші в сумі 150 грн., (в сумці також знаходились платіжна книжка за електроенергію та водозабезпечення, книжка за природний газ, які для потерпілої не представляють матеріальної цінності) а всього відкрито викрав майна, що належить потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 200 гривень.

26 квітня 2014 року, близько 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_6 , з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито вирвав жіночу сумку вартістю 100 грн., в сумці знаходився гаманець вартістю 100 грн., з грошовими коштами в сумі 480 грн., (в сумці також знаходились платіжні картки ПриватБанку, Дельта банку, Ощадбанку, Укрексімбанку, які для потерпілої не представляють матеріальної цінності), а всього відкрито викрав майна, що належить потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 680 гривень.

02 грудня 2014 року заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подала на вказаний вирок апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчинених кримінальних правопорушеннях, та правильність кваліфікації їх дій, вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_10 через його мякість та просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, у якому включити в мотивувальну частину вироку посилання на обставину, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_10 - рецидив злочинів, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Апеляційний розгляд справи було призначено на 19.02.2015 року.
13.02.2015 року, до початку апеляційного розгляду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , відповідно до ч.4 ст.36, ч.3 ст.403 КПК України, подала доповнення до апеляційної скарги у якій вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.142 КПК України, та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому заступник прокурора посилається на порушення судом ч.3 ст.349 КПК України, а саме на не роз`яснення учасникам судового розгляду наслідків розглянуду судом кримінального провадження у спрощеному порядку.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичних обставин по справі, доведеності його вини та правильність кваліфікації його дій, вказує, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом`якшуючі обставини по справі, а саме: стан його здоров`я (страждає на тяжкі захворювання), його щире каяття у скоєному, сприяння у розкритті злочину.

Виходячи з викладеного обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок в частині призначення покарання є занадто суворим, просить його скасувати, та винести новий вирок яким призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 66 ч.2 , 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 вирок суду не оскаржував.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 підтримавшого свою апеляційну скаргу, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зі згоди учасників судового провадження, суд визнав недоцільним дослідження доказів обставин вини обвинувачених, у зв`язку з повним визнанням ними своєї вини, та досліди докази в порядку ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як зазначено у вироку суду, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 розглянуто судом у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, наслідки якого були роз`яснені учасникам судового розгляду.

Викладене у вироку суду не відповідає журналу судового засідання від 05.11.2014 року (а.с.87-88) та звукозапису засідання суду, записаному на компакт-диск, та долученому до матеріалів провадження, згідно яких наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України учасникам судового засідання роз`яснено не було.

Вказане порушення кримінального процесуального закону України перешкоджало ухваленню судом законного та обґрунтованого рішення і з огляду на вимоги ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК України.

При вказаних обставинах вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст 415 КПК України.
Що стосується вимог в апеляційній скарзі прокурора про скасування вироку і ухвалення нового вироку у якому в мотивувальну частину включити посилання на обставину, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_10 - рецидив злочинів, та призначення ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, то вони не підлягають задоволенню, оскільки вказана обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , не вказана у обвинувальному акті у вказаному кримінальному провадженні (а.с.2-6), а тому суд першої інстанції і не міг на неї посилатися.

З урахуваннят того, що вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення йому покарання з урахуванням усіх пом`якшуючих обставини по справі: стану його здоров`я, щирого каяття у скоєному, сприяння у розкритті злочину підлягають розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 з доповненнями, та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3