Справа №784/170/14 22.01.2015 22.01.2015 22.01.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2015року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000031 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсону, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсону, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Великий Камінь Шкотовського району Приморського краю Російської Федерації, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України;

Провадження №11-кп/784/3/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_3

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки с. Завтурово Устинського району Кіровоградської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_13

захисники: ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ОСОБА_15 , ОСОБА_16

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_11

ОСОБА_9 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 містять аналогічні вимоги.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 3, ст. 203-2 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді штрафу: ОСОБА_7 - в розмірі тридцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ОСОБА_11 - в розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення компьютерно - технічної експертизи в сумі 1532,50 грн. та на проведення технічної експертизи документів у сумі 2569,56 грн., а всього у сумі 4102,06 грн. - по 1025,52 грн. з кожного в дохід держави, та вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду ґрунтується не на доказах, а на припущеннях, судове слідство було проведено з обвинувальним нахилом, і докази винуватості його підзахисного в зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи в матеріалах провадження відсутні.

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_17 вину не визнав, його показання підтверджені показаннями інших обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Звертає увагу на те, що своїми показаннями його підзахисний поставив під сумнів законність і достовірність наданих стороною обвинувачення записів телефонних розмов, проте судом було відмовлено у призначенні судової фоноскопічної експертизи, і даний доказ не визнаний недопустимим.

Також вважає необґрунтованою відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_17 про повернення йому грошових коштів, оскільки стороною обвинувачення не було доведено суду, що дані кошти здобуті незаконним шляхом.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 посилається на те, що докази її винуватості в зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи в матеріалах провадження відсутні. Вказує, що вину свою вона не визнала, з приватним підприємцем ОСОБА_18 перебувала у трудових відносинах, отримувала заробітну плату за виконання роботи касира, факт злочинної змови з ОСОБА_18 та іншими обвинуваченими не визнає.

Звертає увагу на те, що гру в покер проводили дилери, касири ж перебували в іншому приміщенні, обмінювала гравцям фішки на гроші. Зазначає, що в ході судового слідства жодного з дилерів не було допитано.

Крім того посилається на те, що надані стороною обвинувачення записи телефонних розмов не можуть бути доказом у справі, оскільки частину розмов вона взагалі не визнає, а фоноскопічна експертиза з даного приводу судом не призначалась.

Обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на те, що докази її винуватості в зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи в матеріалах провадження відсутні. Вимоги обвинуваченої є аналогічні вимогам апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , з якою вони працювали позмінно касирами, видавали фішки дилерам для проведення турнірів по покеру, здійснювали рух грошей та фішок, видавали кошти переможцям турніру, здійснювали виплату заробітної плати персоналу покерного клубу.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на те, що судове слідство було проведено з обвинувальним нахилом, і докази винуватості його підзахисного в зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи в матеріалах провадження відсутні.

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_11 вину не визнав, вказав, що ніякого відношення до грального бізнесу не мав, прибутку не отримував, тільки приймав участь в турнірах, його показання підтверджені показаннями інших обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Звертає увагу на те, що надані стороною обвинувачення записи телефонних розмов безпідставно були покладені в основу вироку, оскільки частину цих розмов його підзахисний не визнає.

Крім того, вказав, що жоден з допитаних свідків не розуміє та не зміг пояснити різницю між грою на гроші та турнірною грою, яка законом не заборонена.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в листопаді 2012 року мешканець м. Миколаєва, громадянин України ОСОБА_18 , у відношенні якого матеріали досудового слідства виділені в окреме провадження (далі інша особа), в порушення ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009р. № 1334-VІ, керуючись корисливим мотивом, вирішив зайнятись злочинною діяльністю, пов`язаною з гральним бізнесом, а саме: організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у карткову гру покер та на гральних автоматах.

З метою реалізації свого злочинного наміру інша особа вирішила створити стійке об`єднання у формі організованої групи, до участі в якій планував залучити осіб, з якими він підтримував стабільні довірчі відносини.

У листопаді 2012 року у м. Миколаєві інша особа, здійснюючи дії щодо створення організованої групи, залучив до складу злочинного об`єднання мешканців м. Херсону: ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , запропонувавши останнім прийняти участь в гральному бізнесі.

ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність даної пропозиції, однак, бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду від зайняття гральним бізнесом, керуючись корисливим мотивом, прийняли пропозицію іншої особи та дали свою згоду на спільну злочинну діяльність.

Досягнувши домовленості про здійснення противоправної діяльності зазначені особи розробили спільний план, яким передбачили розподіл функцій кожного з членів групи під час вчинення злочинної діяльності.

Функцію керівника цієї групи взяла на себе інша особа, яка керувала діями спільників та об`єднувала дії членів групи під час здійснення злочинної діяльності.

Реалізуючи свій злочинний намір щодо організації та надання доступу до азартних ігор, підшукуючи приміщення, в якому можливо було б проводити азартні ігри, інша особа одержала у тимчасове користування приміщення на п`ятому поверсі нежитлової будівлі кафе з готельними номерами за адресою: АДРЕСА_7 , власником якого є ТОВ "Алегро-Юг".

При цьому, з метою недопущення викриття злочинної діяльності організованої групи співробітниками правоохоронних органів, договір оренди нежитлового приміщення було укладено з мешканцем м. Миколаєва - ОСОБА_19 , а з 01.04.2013р. інша особа надала вказівку ОСОБА_11 оформити договір оренди вищевказаних приміщень на своє ім`я.

Крім цього, очоливши організовану ним групу, інша особа здійснювала контроль за отриманням та поділом доходів та приймала заходи щодо прикриття злочинної діяльності від правоохоронних органів.

В свою чергу члени організованої групи: ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , діючи злагоджено, підпорядковуючись керівнику організованої групи, відповідно до встановлених останнім функцій, проводили спільну активну та цілеспрямовану діяльність, щодо організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор у карткову гру покер та на гральних автоматах,

Крім цього, в листопаді 2012 року інша особа при обговоренні та плануванні майбутньої незаконної діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино та на ігрових автоматах з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , прийняла рішення залучити до злочинної групи ще двох співучасників - мешканок м. Миколаєва: ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які б здійснювали облік прибутку, отриманого від злочинної діяльності, облік витрат на утримання казино, а також виконували функції касирів в гральному закладі. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , знаючи про заборону грального бізнесу на території України, однак, бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду від зайняття гральним бізнесом, керуючись корисливим мотивом, прийняли пропозицію іншої особи і дали свою згоду на спільну злочинну діяльність.

З листопада 2012 року по 06.04.2013р. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , позмінно. знаходячись у приміщенні казино, за адресою: АДРЕСА_7 , діючи у складі організованої групи, виконували наступні функції, відведені їм організатором групи, а саме:

- вели облік прибутку, отриманого внаслідок проведення азартних ігор в приміщені казино;

- вели облік витрат на утримання казино, на виплату заробітної плати персоналу казино, а також облік залишку грошових коштів в касі казино;

- шляхом відправлення смс-повідомлень та в телефонному режимі звітували перед ОСОБА_18 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 про доходи, отримані від злочинної діяльності; вели облік осіб (з числа постійних гравців, в тому числі віп - відвідувачів грального закладу) та облік сум коштів, які вказані особи вигравали або програвали під час азартної гри покер;

- позмінно здійснювали функції касирів в гральному залі, за адресою: АДРЕСА_7 , обмінюючи для гравців гроші на гральні фішки встановленого номіналу, надаючи таким чином безпосередній доступ до азартної карткової гри в покер, а також розмінювали гравцям грошові купюри для азартної гри на гральних автоматах;

- виплачували виграші учасникам азартних ігор;

- виплачували персоналу казино заробітну плату.

Таким чином, за вказаних обставин в листопаді 2012 року в м. Миколаєві інша особа створила організовану групу, члени якої ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 мали єдині наміри щодо досягнення єдиного злочинного результату і прагнули отримати прибуток віз злочинної діяльності, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом.

Організована група, створена і очолювана іншою особою, була стійкою, що виражалося:

- у стабільності та згуртованості між собою членів злочинної групи, що мала постійний склад учасників;

- в постійних міцних зв`язках між учасниками групи, тісно пов`язаних між собою як спільністю мети, так і дружніми відносинами;

- у високому рівні узгодженості дій всіх учасників групи, які були одностайні при прийнятті рішень і послідовні у здійсненні злочинних дій, діяли з єдиним наміром щодо вчинення злочину і прагнули об`єднати свої зусилля з іншими учасниками для досягнення єдиного злочинного результату.

При цьому, вказані особи були обізнані про дії один одного і направляли свої зусилля на досягнення єдиного для всіх злочинного результату - отриманні прибутку.

Організована іншою особою злочинна група існувала тривалий період часу: з листопаду 2012 року по 06.04.2013року, і її злочинна діяльність була припинена співробітниками правоохоронних органів.

В період з 05 квітня 2013 року по 06 квітня 2013 року, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_7 , в приміщенні вищезазначеного казино, були виявлені і вилучені: виручка від гральних ставок у сумі 139 719 гривен, 4 350 доларів США, 850 євро, а також гральне обладнання: 6 столів для гри в азартну карткову гру покер, 4 гральних автомати, гральні фішки, гральні карти, за допомогою яких інша особа, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаючи про заборону грального бізнесу на території України, надавали населенню послуги в сфері грального бізнесу з організації та проведення азартних ігор в казино, на ігрових автоматах, умовою участі в яких було внесення гравцями грошових ставок, що давало можливість отримання винагороди, а результат гри отримувався в результаті випадковості.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, обвинувачених на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження; повторно дослідивши обставини кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 404 КПК України; обґоворивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги ОСОБА_7 , ОСОБА_11 частковому задоволенню

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Згідно вимогам ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд першої інстанції, визнавши обвинувачення, яке інкриміноване ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 доведеним, навів у вироку досліджені ним безпосередньо у судовому засіданні докази на підтвердження встановлених ним обставин.
Так, суд послався на показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 які підтвердили що на 5 поверсі готелю « ІНФОРМАЦІЯ_5 » знаходився клуб, в якому можна було пограти в покер та на ігрових автоматах. Також ці свідки вказали на знаходження у клубі грального обладнання гральних столів та ігрових автоматів.

Крім того, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_27 . ОСОБА_28 показали, що грали на гроші. Для обміну грошей на фішки у приміщення клубу була каса. В любий момент можна було закінчити гру та поміняти фішки на гроші.

Свідок ОСОБА_28 давав покази про умови проведення гри в покер-кеш, а саме: свідок для гри купував у касі фішки номіналом 100, 200 та 500 грн. Ставки гри були різні 1-2, 5-10 і інше. У любий момент гравець міг закінчити гру, забрати виграш та обміняти свої фішки у касі на гроші. Дилер, який проводив гру знімав певний відсоток зі ставки граків, а саме фішки, які клав в спеціальну коробку. Фішки можна було докупати за час гри, їх приносив дилер, якому для цього граки давали гроші.

Свідок ОСОБА_25 також показав, що коли дилер роздавав карти, то забирався відповідний відсоток за гру в спеціальний ящик, який знаходився під столом, тобто був спеціальний отвір під столом.

Свідок ОСОБА_29 суду показав, що в клубі грав у покер «кеш», до цього грав у турнірі, і в одній і в другій грі грали на гроші. Турніри були різні і на 2 тисячі грн. та іншу суму, а на гроші на скільки вийде. В покер «кеш» могли грати 10 граків, у ході гри можна були встати із - за столу та піти, а фішки поміняти на гроші. Чи є місце на гру в покер «кеш» необхідно було запитувати у дилера, який керував грою, брав відсоток за гру, а саме в столі був отвір, куди дилер кидав фішки.

Свідок ОСОБА_30 суду показав, що купував у касі фішки та сідав грати за стіл. Перший раз міняв фішки на суму приблизно 250-300 грн. у касира ОСОБА_9 , а другий раз міняв гроші у касира ОСОБА_8 , яких добре запам`ятав, а в подальшому впізнав у міліції за фотокартками. Фішки були різним номіналом.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_31 суду показав, що перед початком гри міняв у касі 100 грн., отримував фішки та сідав грати за стіл.

Із показань свідка ОСОБА_19 убачається, що на його ім`я за пропозицією Матта Рамзі, було укладено договір оренди нежитлового приміщення, що розташоване на 5 поверсі готелю « ІНФОРМАЦІЯ_5 » В орендованому приміщенні був покерний клуб. У клубі були безоплатні турніри по покеру, а також проводилася гра в покер, коли граки самі складали призовий фонд, при цьому можна було докупати фішки.

Таким чином, в показах вказаних свідків знайшли своє підтвердження обставини проведення азартних ігор в гральному клубі-казино, що знаходився в орендованому приміщенні за адресою: АДРЕСА_7 із використанням спеціального обладнання (столів для гри в покер, гральних фішок, гральних карт, гральних автоматів), умовою участі в яких було внесення гравцями грошових ставок, що давало можливість отримання винагороди, а результат гри отримувався в результаті випадковості.

Зазначені обставини підтверджуються і письмовими доказами, дослідженими в суді першої інстанції:

- даними протоколу обшуку з додатками та фототаблицями, згідно якому в приміщенні ігорного залу за адресою: АДРЕСА_7 від 05.04.2013 року були виявлені та вилучені: системний блок, аркуші паперу у вигляді купюр, блокноти, зшивки аркушів паперу, пластикові карти, столи для гри в покер, колоди гральних карт, фішки, чотири ігрових автомата і інше (т. 1а.с.82 ), які були оглянуті, що підтверджується даними протоколу огляду від 13.04.2013року (т.1 а.с. 152-189 );

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.04.2013р. про хід та результати спеціального слідчого експерименту за участю гр. ОСОБА_33 , проведеного 05.04.2013р., заяви ОСОБА_33 та фотокопій грошових коштів, отриманих ОСОБА_34 з метою проведення вказаного експерименту (т.1 а.с. 227 ) ;

- даними протоколу про результати аудіо - відео контролю місця приміщення ігорного залу казино, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , а саме інформації, яка міститься на технічних носіях інформації - 5-ти флеш - накопичувачах; ( т. 2 а.с. 1-25).

- даними додатків № 1 17 до протоколу про результати аудіо - відео контролю місця (за особою) від 25.02.13р., 26.02.2013р.; 27.02.2013р.; 05.03.2013р.; 06.03.2013р.; 14.03.2013р.; 15.03.2013р.; 14.03.2013р.; 03.04.2013р.; 15.03.2013р.; 16.03.2013р.; 17.03.2013р.; 26.03.2013р.; 04.04.2013р.; 05.04.2013р.; 05.04.2013р.; 05.04.2013р.; ( т. 2 а.с.26-223);
- даними протоколу огляду предметів (комп`ютерної техніки) від 18.05.2013р., а саме накопичувача інформації на жорсткому магнітному диску ( т. 3 а.с. 141-144);

- даними додатку до протоколу огляду предметів (комп`ютерної техніки) від 18.05.2013р., а саме: відео за період з 02.04.13р. по 05.04.13р. на 69 аркушах; таблицями, обліковими записами ігрового закладу, щодо витрат та доходу закладу, бланку реєстрації учасників гри, роздруківкою мобільних номерів, почасової оплати за гру покер- «кеш», умов проведення карткової гри та правил гри і поведінки у клубі спортивного покера «Україна», а усього на 56 аркушах; (т. 3 а.с. 145)

Разом з тим, суд першої інстанції допустив неповноту у дослідженні обставин щодо участі ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у зайнятті гральним бізнесом.

У зв`язку з чим апеляційний суд за клопотанням учасників судового провадження в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідив ці обставини.
Так, будучи допитаним в апеляційній інстанції, ОСОБА_11 показав, що власником покерного клубу, розташованого на 5 поверсі готелю Україна був Матта Рамзі. Він спочатку брав участь у турнірах, які були платні і безкоштовні. А потім, коли у нього виник борг перед ОСОБА_35 , останній запропонував йому попрацювати в клубі в рахунок відшкодування боргу. Він погодився і став організовувати турніри в покер та ігри в покер кеш за гроші, повідомляючи учасників про час гри, умови гри і інше. З приводу організаційних питань до нього зверталися працівники клубу і він їх вирішував. Також він контролював проведення покерної гри, надаючи доступ до гри.

Проте ОСОБА_11 заперечував причетність до зайняття вказаним гральним бізнесом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та стверджував, що ОСОБА_7 був тільки гравцем і отримував гроші від гри в покер, в яких він приймав участь. Оскільки ОСОБА_7 є його давнім знайомим, то він повідомляв йому по телефону про гру в покер, склад учасників, умови гри і взагалі про роботу клубу. Сам ОСОБА_7 не організовував гру в покер, не проводив їх та не надавав доступу до гри. ОСОБА_8 і ОСОБА_9 касири клубу, в обов`язки яких входило видавати фішки, міняти фішки на гроші і навпаки, розсилати СМС повідомлення про стан грошей, які залишалися в касі клубу. За вказівкою ОСОБА_36 касири робили фінансові звіти, вели робочі записи руху грошей учасників гри в покер, записували їх депозити та інше. Не визнає зайняття гральним бізнесом в складі організованої групи. Він займався гральним бізнесом за домовленістю тільки з ОСОБА_37 . ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ніякого відношення до цієї діяльності не мали. В приміщенні, де проводилися ігри в покер, стояли 4 гральних автомати, на яких грали відвідувачі клубу, а також стояли автомати для продажу кави і касири ОСОБА_8 , ОСОБА_9 знімали, рахували та передавали касу з них.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував зайняття гральним бізнесом. Показав, що приїздив у м. Миколаїв, щоб пограти у даному закладі в покер. У закладі надавали стіл та карти. З ОСОБА_36 грали за одним столом, бувало, що були винні один одному грошові кошти, які інколи залишали в касі клубу, щоб можна було їх узяти для гри в подальшому. Ніяких вказівок, щодо покерного клубу ОСОБА_36 йому не давав, так само і стосовно ігрових автоматів. Що стосується ОСОБА_11 , то вони знайомі давно, крім того, останній винен йому гроші, тому часто йому дзвонив, нагадуючи про борг. Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 працювали у клубі касирами, спілкування з ними фактично не мав, але просив останніх, щоб вони йому інколи посилали СМС повідомлення з приводу того, скільки ОСОБА_11 отримує грошей в покерному клубі.

Обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що про існування покерного клубу дізналася з оголошення і вирішила працевлаштуватися. Перед тим як почати працювати у клубі ходила на курси, а по закінченню почала працювати касиром, так як підійшов графік роботи. Усього у клубі працювало 15 чоловік. На роботу приймав ОСОБА_36 , який був хазяїном закладу. Разом з нею касиром працювала ОСОБА_8 , працювали позмінно. В її обов`язки входило прийняття грошових коштів, видача фішок, інколи на вимогу менеджера міняла фішки на гроші, також повинна була нараховувати заробітну плату працівникам закладу. Крім того, за вказівкою ОСОБА_36 записувала скільки і в кого залишалося грошей у касі клубу. Ніякого доходу, крім заробітної плати, розмір якої встановив ОСОБА_36 , не отримувала, так як була найманим працівником. До ігрового залу не виходила, тому не знала, що там відбувалося. Коли почала працювати касиром, то ігрові столи вже були. Що стосується ігрових автоматів, то вони стояли у залі, але до них також було заборонено ходити, гроші за автомати не видавала. ОСОБА_7 знала, як гравця клубу. До ОСОБА_11 зверталася з деякими питаннями, пов`язаними з роботою клубу та просила його поговорити з ОСОБА_35 , щоб той підвищив касирам заробітну платню. ОСОБА_11 теж грав в клубі.

Обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що працювала касиром у покерному клубі. На роботу її приймав ОСОБА_36 , який визначив розмір заробітної плати. Разом з нею касиром працювала ОСОБА_9 . В їх обов`язки входило прийняття грошових коштів, видача фішок та нарахування заробітної плати іншим працівникам закладу, частково видавала із каси гроші на витрати бару за відповідними чеками, на вимогу менеджера заповнювала певні бланки, які саме потрібно вказати розрахунки, казав сам менеджер. У клубі були ігрові столи та автомати, за якими грали відвідувачі клубу. Розмін грошей на автомати не робила, інколи міняла крупні грошові купюри. ОСОБА_7 і ОСОБА_11 знала, як граків клубу. Не заперечує, що відправляла їм СМС повідомлення, так як ОСОБА_7 хотів проконтролювати ОСОБА_11 , але це робилося з відома ОСОБА_36 . Крім того, ОСОБА_11 , який майже постійно знаходився в клубі, вирішував деякі питання, пов`язані з роботою клубу.

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 про зайняття ним гральним бізнесом у клубі-казіно за адресою: АДРЕСА_7 підверджуються дослідженими в суді першої інстанції показами свідків ОСОБА_19 ОСОБА_38 .

Так, свідок ОСОБА_19 показав, що роботою клубу керував та все організовував ОСОБА_11 , а саме, що і куди класти, кого і де посадити за ігровий стіл.

Свідок ОСОБА_39 теж дав пояснення щодо діяльності в ігровому закладі тільки обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме, що той майже завжди був у клубі, керував рухом гри за столом і свідок сприймав його, як працівника даного закладу.

Стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вказані свідки не давали ніяких пояснень.

Свідки ОСОБА_20 ОСОБА_21 в своїх показах згадують тільки касирів клубу, які міняли їм гроші на фішки і навпаки.

В подальшому свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ; ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_32 впізнали ОСОБА_9 , ОСОБА_27 - ОСОБА_8 , як касирів клубу, що підтверджується даними протоколів пред`явлення на впізнання від 15.06.2013 року, 17.06.2013 року, 18.06.2013 року. (т. 3 а.с. 7-21),

Допитані за клопотанням сторони захисту в апеляційній інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , які на той час працювали у клубі дилерами, вказали на обвинуваченого ОСОБА_11 , як на особу, яку бачили в клубі, на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які були касирами в клубі. ОСОБА_7 вказані свідки в клубі ніколи не бачили.

Проаналізувавши наведені покази свідків та письмові докази у їх сукупності, в тому числі і з фактичними даними, які містяться у телефонних розмовах згідно протоколам про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.05.2013р., мобільного телефону ОСОБА_8 ; від 21.05.2013р. мобільного телефону ОСОБА_11 ; від 28.05.2013р. мобільного телефону ОСОБА_9 ; від 30.05.2013р. мобільного телефону ОСОБА_7 ; від 01.06.2013р. мобільного телефону ОСОБА_18 (т. 4 а.с. 1-265, т.5 а.с. 1-128, т.6 а.с.175 - 186) на які вказував суд, як на докази вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що не здобуто доказів того, що обвинувачені займалися гральним бізнесом в складі організованої групи, з розподілом ролей.

Відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.09.2009 року гральний бізнес може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб`єкт даного злочину можу здійснювати одночасно всі зазначені види, або декілька з них, або лише один. Метою зайняття гральним бізнесом є отримання прибутку.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували свою причетність до зайняття гральним бізнесом при викладених у пред`явленому їм обвинуваченні обставинах.

Виходячи із тлумачення приписів Закону України від 15 травня 2009 року, апеляційний суд, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що тільки в діях ОСОБА_11 є склад злочину, передбачений ч.1 ст. 203-2 КК України, оскільки він здійснював діяльність з організації і проведення азартних ігор та надання доступу для участі в азартних іграх, з метою отримання прибутку, за домовленістю із іншою особою.

Виходячи із ознак суб`єктивної сторони цього злочину, а саме: а) прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою забороненості здійснюваної нею господарської діяльності; б) мета отримання прибутку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які працювали касирами в клубі казіно, не можуть визнаватися суб`єктом цього злочину.

Як стверджували ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вони не усвідомлювали забороненості здійснюваної ними господарської діяльності, оскільки клуб працював відкрито, була вивіска про роботу цього клубу, ОСОБА_9 працевлаштувалася в даний клуб за оголошенням. Також ОСОБА_9 та ОСОБА_8 показали, що вони отримували тільки заробітну плату.

Показання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в цій частині підтверджуються показами ОСОБА_11 , а також даними, які містяться у телефонних перемовах цих осіб, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просили ОСОБА_11 поклопотати перед власником клубу-казіно ОСОБА_37 про підвищення ним заробітної плати.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були прийняті ОСОБА_37 в клуб за усним договором для виконання окремого виду роботи касира. В їх обов`язки входило вести облік руху грошових коштів, отриманих клубом внаслідок його діяльності, позмінно здійснювали функції касирів, обмінюючи для гравців гроші на гральні фішки встановленого номіналу, розмінювати гравцям грошові купюри для гри на гральних автоматах; виплачувати виграші учасникам азартних ігор; виплачувати персоналу казино заробітну плату; вести облік витрат на утримання клубу, на виплату заробітної плати персоналу казино, а також вести облік залишку грошових коштів в касі казино.

Їх діяльність в якості касирів у вказаному клубі-казіно підтверджується даними протоколу обшуку з додатками та фототаблицями, згідно якому в приміщенні ігорного залу за адресою: АДРЕСА_7 від 05.04.2013р. були виявлені та вилучені: системний блок, аркуші паперу у вигляді купюр, блокноти, зшивки аркушів паперу, в яких містяться рукописні записи; даними висновку експерта № 788 судово почеркознавчої експертизи від 10.06.2013р., згідно якому рукописні записи на аркушах 2-х зошитів та 10 блокнотів, вилучених в касовому приміщенні ігорного залу за адресою: АДРЕСА_7 в період з 05.04.2013р. по 06.04.2013р. виконані ОСОБА_9 (т.7 а.с.56-58), а також даними висновку експерта № 789 судово - почеркознавчої експертизи від 13.06.2013р. та фототаблиці до висновку: рукописні записи на аркушах 2-х зошитів та 9 блокнотах, вилучених в касовому приміщенні ігорного залу за адресою: АДРЕСА_7 в період з 05.04.2013р. по 06.04.2013р. виконані ОСОБА_8 ( т.7 а.с.25-28).

На думку апеляційного суду є хибним висновок суду першої інстанції про те, що наведена діяльність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 203 2 ч.1 КК України, оскільки не здобуто доказів на підтвердження їх участі в організації, проведенні азартних ігор та наданні доступу для участі в азартних іграх, з метою отримання прибутку.

Що стосується відправлення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 СМС повідомлень та повідомлень в телефонному режимі ОСОБА_18 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 про рух грошових коштів, то як пояснили ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 такого роду повідомлення автоматично надходили і віп - відвідувачам грального закладу.
Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ст. 203-2 ч.1 КК України, що у відповідності із вимогами ст.417, п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження.

Суд при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 не зважив на те, що він мав визнаватися винним лише за наявності беззаперечних, безсумнівних та узгоджених між собою доказів причетності його до вчинення кримінального правопорушення.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується тільки те, що ОСОБА_7 неодноразово брав участь у грі в покер, яку організовував ОСОБА_11 .

Стороною обвинувачення не надано беззаперечних, безсумнівних, достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у діяльністі з організації і проведення азартних ігор та надання доступу для участі в азартних іграх, з метою отримання прибутку.

На думку апеляційного суду можливість отримання таких доказів вичерпана, а тому апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі ст. 417, п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

З огляду на наведене, підлягає зміні вирок суду відносно ОСОБА_11 , оскільки із його обвинувачення слід виключити вчинення злочину організованою групою і кваліфікувати його дії за ч. 1 ст.203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

У звязку з чим покарання ОСОБА_11 необхідно пом`якшити.

Враховуючи вчинення ОСОБА_11 особливо тяжкого злочину; його щире каяття у скоєному, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, його стан здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який характеризуються позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, апеляційний суд вважає за можливе зменшити йому розмір штрафу до п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На думку апеляційного суду таке покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Що стосується прохання ОСОБА_7 повернути йому виявлені в ході обшуку та вилучені гроші в розмірі 139 369 гривень, які знаходилися в касі клубу, як його депозит, то ця обставина нічим не підтверджується, а тому це прохання не підлягає задоволенню.

Апеляційний суд вважає, що є обґрунтованим та законним рішення суду першої інстанції про передачу цих грошових коштів, а також грошових коштів в сумі 4350 доларів США, 850 Евро, вилучених в період з 5 по 6 квітня 2013 року в ході проведення обшуку в приміщенні ігрового залу за адресою: АДРЕСА_7 - в дохід держави, оскільки вони були об`єктом кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 4о4, 405, 407, 408, 409, 417, 419, 376, 532 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2014 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 скасувати та на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України провадження закрити через встановлену відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч.3, ст. 203-2 ч.1 КК України.

Цей же вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч.3, ст. 203-2 ч.1 КК України в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Цей же вирок відносно ОСОБА_11 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_11 вказівку суду про зайняття ним гральним бізнесом організованою групою з посиланням на ст. 28 ч.3 КК України.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ст. 203-2 ч.1 КК України, за якою пом`якшити йому покарання до штрафу в розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 грн.

В іншій частині вказаний вирок відносно ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3