Дело № 11-1418/2007 года Председательствующий
Категория ст. 309 ч.2 УК Украины Пшеничный И.А.
Докладчик во 2-й инстанции
01 октября 2007 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным
делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего: Мульченко В.В.
судей: Прямиловой Н.С, Белоконева В.Н.
с участием прокурора: Пазынич М.В.
рассмотрела в апелляционном порядке в
открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1 на
приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 25 июля 2007 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Дмитровка Бердянского
района Запорожской области, гражданин Украины, образование средне-специальное,
женатый, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый: 23.11.2004 г. Бердянским горрайонным судом
Запорожской области по ст.ст. 263 ч.
1, ст.309 ч.1, ст.70
УК Украины к 3 годам
лишения свободы с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
осужден: по ст. 309 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы.
На основании ст. 71 УК Украины по совокупности
приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по
приговору Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 23.11.2004
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу - подписка о невыезде.
Судьба вещественных доказательств определена на
основании ст. 81 УПК
Согласно приговору ОСОБА_1 признан
виновным в том, что он при следующих обстоятельствах.
25 августа 2004 года примерно в 12часов, находясь
возле магазина «Пион» по ул. Решетникова в с. Дмитровка Бердянского района
Запорожской области, ОСОБА_1 незаконно, без цели сбыта приобрел растения
конопли, которые перенес к месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_2, где 01 сентября 2004 года изготовил из указанных растений
особо-опасное наркотическое средств
канабис (марихуанну) общим весом в пересчете на сухое
расфасовал его в два бумажных свертка, которые незаконно хранил без цели сбыта
до их обнаружения и изъятия работниками милиции 13 января 2006 года.
В апелляции осужденный ОСОБА_1 просит
приговор, основанный на противоречивых показаниях свидетелей и предположениях,
отменить как незаконный и необоснованный, производство по делу прекратить за
недоказанностью вины.
Выслушав докладчика, прокурора,
возражавшего против удовлетворения апелляции и просившего оставить приговор без
изменений, коллегия судей, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции,
считает, что апелляция подлежит удовлетворению частично по следующим
Органами досудебного следствия в
нарушение требований ст.22 УПК Украины о том, что прокурор, следователь и лицо,
производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для
всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела,
обнаружить как те обстоятельства, которые изобличают, так и те, которые
оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его
ответственность, были допущены односторонность, неполнота досудебного следствия
и иные нарушения уголовно-процессуального закона, которые суд не только не
устранил в судебном заседании, но и неполно исследовал обстоятельства дела, и
также допустил нарушения уголовно-процессуального закона.
Выводы следственных органов и суда о
виновности ОСОБА_1 в действиях, за которые он осужден, базируются на данных
рапортов работников милиции от 11.01.2006г. (л.д.2, 17-18) и протокола осмотра
домовладенияАДРЕСА_2 от 13.01.2006г. (л.д.5-6).
Однако судом не были приняты во
внимание то, что согласно зарегистрированному рапорту работника милиции
(л.д.2) при проведении оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в
с.Дмитровка Бердянского района была получена информация о том, что ОСОБА_1
занимается незаконным сбытом наркотических средств жителям с.Дмитровка; а
согласно незарегистрированным рапортам участковых инспекторов ОСОБА_5 и ОСОБА_6
была получена информация от жителей с.Дмитровка ОСОБА_2 и ОСОБА_3 о том, что
ОСОБА_1 у себя дома хранит и употребляет наркотические средства (л.д. 17-18).
В то же время в судебном заседании
ОСОБА_4, допрошенный в качестве свидетеля пояснил, что информацию о незаконной
деятельности ОСОБА_1 в сфере оборота наркотических средств он получил от
участковых инспекторов ОСОБА_5 и ОСОБА_6, которым, как пояснили они в судебном
заседании, стало известно от жителей с.Дмитровка ОСОБА_3 и ОСОБА_2
На основании рапорта ОСОБА_4 о том,
что житель с.Дмитровка ОСОБА_1 занимается незаконным сбытом наркотического
средства жителям села, и с целью его изобличения начальник Бердянского РО
12.01.2006г. направил в суд представление о проведении осмотра жилья, не смотря
на то, что в соответствии с Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»
с этой целью может проводиться оперативная закупка вещества, в том числе и
запрещенного для оборота.
В представлении также указывается,
что факт незаконного сбыта наркотического средства ОСОБА_1 подтверждается
показаниями очевидцев.
Однако в материалах дела нет ни
одного объяснения какого-либо очевидца факта сбыта наркотического вещества
осужденным ОСОБА_1, полученного при
проведении оперативно-розыскной деятельности, что
предусмотрено ст. 8 Закона
Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме того, из показаний
свидетеля ОСОБА_3, на которого ссылались участковые инспекторы, усматривается,
что он о совершении преступления ОСОБА_1 узнал от работников милиции, после
чего рассказал им о том, что действительно он вместе с ОСОБА_1 курил марихуану,
но это было всего лишь один раз и еще в 1995году (л.д.155,180).
В материалах дела нет никакой
информации, полученной в установленном законом порядке, которая в соответствии
со ст.6 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» являлась бы
основанием для проведения оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.6 указанного Закона
основания для проведения оперативно-розыскной деятельности могут содержаться в
заявлениях, сообщениях граждан.
Согласно ст.95 ч.1 УПК Украины
заявления или сообщения граждан о преступлениях могут быть письменными или
устными. Устные заявления заносятся в протокол, который подписывается
заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. При этом заявитель
предупреждается об ответственности за ложный донос.
В рапортах ОСОБА_5 и ОСОБА_6ссылаются
на сведения, полученные от ОСОБА_3 и ОСОБА_2 Однако в материалах дела нет ни
письменных заявлений ОСОБА_3 и ОСОБА_2, ни протоколов, составленных в
соответствии с требованиями ст.95 ч. 1 УПК Украины.
А согласно ст.6 указанного Закона
запрещается принимать решение о проведении оперативно-розыскных мер при
отсутствии оснований, предусмотренных в настоящей статье.
В соответствии со ст.9 указанного
Закона без заведения оперативно-розыскного дела проведение оперативно-
розыскных мер запрещается. О заведении оперативно-розыскного дела выносится
постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем
начальника органа внутренних дел. В постановлении указываются место и время его
составления, должность лица, вынесшего постановление, его фамилия, основание и
цель заведения оперативно-розыскного дела.
Однако из материалов дела
усматривается, что оперативно-розыскное дело не заводилось и постановление о
проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий не принималось.
В то же время в материалах дела
имеется рапорт ОСОБА_4 (л.д.37), согласно которому факт сбыта ОСОБА_1
наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не
подтвердился, и в связи с чем, было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении
ОСОБА_1 по ст.307 ч.2 УК Украины на основании ст.6 п.2 УПК Украины.
Указанные обстоятельства
свидетельствуют о грубых нарушениях уголовно-процессуального закона, которым
суд не дал надлежащей правовой оценки.
В обоснование вывода о виновности ОСОБА_1
суд сослался на протокол осмотра места происшествия, признав его как допустимое
доказательство, суд не принял во внимание положения уголовно-процессуального
Так, согласно ст. 190 УПК Украины осмотр помещения
проводится следователем до возбуждения уголовного дела только в неотложных
В материалах дела нет никаких данных,
которые свидетельствовали бы о необходимости проведения осмотра до возбуждения
уголовного дела, поскольку как указывалось выше, нет ни одного заявления либо
сообщения о совершенном либо готовящемся преступлении, полученном в
установленном законом порядке. Кроме того, из протокола осмотра (л.д.5-6)
видно, что осмотр был проведен не следователем, а оперуполномоченным ГБНОН
Бердянского РО, т.е. неправомочным лицом, которое, согласно закону не наделено
правом проводить указанное процессуальное действие.
При таких обстоятельствах суд должен
был дать оценку этому доказательству как допустимому также и с этой точки
Согласно протоколу осмотра (л.д.5-6)
обнаруженные свертки и полимерная сетка были упакованы в пакеты, опечатаны и с
подписями понятых, при этом участник (т.е. ОСОБА_1) от подписи отказался. Но
согласно заключению специалиста №16 (л.д.8)
и заключению эксперта №7 (л.д.12-13)
объекты на исследование поступили в двух целлофановых пакетах желтого цвета,
опечатанных каждый бумажной биркой с оттиском круглой мастичной печати, с
подписями двух понятых и подписями участника, что не соответствует протоколу
осмотра от 13.01.2006г. Из показаний ОСОБА_1 видно, что он подписал только
протокол осмотра, и не у себя дома, а в милиции, куда был доставлен после
проведения осмотра. Это подтвердили свидетели ОСОБА_5 и ОСОБА_6(л.д.109,122).
При таких обстоятельствах суд должен
был выяснить кто, когда и при каких обстоятельствах на бирках подписался за
участника, и в зависимости от установленного, определить имеют ли осмотренные
специалистом и экспертом пакеты отношение к данному делу.
Кроме того, согласно протоколу
осмотра места происшествия на кухне в шкафу был обнаружен обрезок сетки
противомоскитной с остатками вещества растительного происхождения темно-бурого
цвета. Свидетели ОСОБА_7, ОСОБА_5 в судебном заседании подтвердили, что в сетке
была измельченная трава (л.д. 121 оборот,
заключению эксперта на экспертизу поступил фрагмент полимерной сетки синего
цвета, содержащий на поверхности пятна темного цвета, а не остатки вещества
растительного происхождения, как указано в протоколе осмотра.
Как видно из материалов дела,
осужденный ОСОБА_1 в судебном заседании фактически не признал себя виновным,
пояснив, что наркотические средства ему подбросили работники милиции, которые
приходили к нему домой 03 января
2006г., т.е. за несколько дней до проведения осмотра.
Свидетели ОСОБА_5 ч ОСОБА_6в судебном
заседании подтвердили тот факт, что они действительно приходили к ОСОБА_1 домой
за несколько дней до проведения осмотра (л.д.109 оборот, 122).
Свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8 в
судебном заседании подтвердили, что при проведении осмотра ОСОБА_1 просил,
чтобы ему ничего не подбрасывали, а после обнаружения свертков он говорил, что
это не его, и что ему это подбросили (л.д.121).
Однако этим обстоятельствам суд не дал оценки.
Показания свидетелей ОСОБА_9,
ОСОБА_10, ОСОБА_11 о том, что ОСОБА_1 не употребляет наркотики, суд не принял
во внимание по тем основаниям, что они не проживают совместно с ОСОБА_1, и
поэтому не могут знать об этом. Однако суд принял во внимание показания
свидетеля ОСОБА_12, которая также не проживает совместно с ОСОБА_1, но которая
знала о том, что ОСОБА_1 употребляет наркотики от своего двоюродного брата,
который уже умер (л.д.158-159).
Из материалов дела видно, что
ОСОБА_12 не была допрошена в качестве свидетеля при проведении досудебного
следствия. Кроме того, учитьшая указания апелляционной инстанции по постановлению
Бердянского горрайсуда Запорожской области от 13.02.2007г. (л.д.133) в порядке
ст.315-1 УПК Украины СО Бердянского РО было поручено установить место
нахождения свидетеля ОСОБА_13, а не ОСОБА_12, обязать этого свидетеля явкой в
судебное заседание, а также провести очную ставку между свидетелем ОСОБА_12 (а
не ОСОБА_12) и подсудимым ОСОБА_1 При этом допрашивать ОСОБА_12в качестве
свидетеля следственному органу не поручалось. Однако в материалах дела имеются
протоколы ее допроса от 5 и
Указанные обстоятельства могут
свидетельствовать об искусственном создании доказательств уже при рассмотрении
дела в суде, однако этим обстоятельствам суд не дал правовую оценку.
Не выполнение требований закона о
всестороннем, полном и объективном исследовании фактических обстоятельств дела,
ненадлежащая оценка всех доказательств в их совокупности, лишили суд
возможности принять законное и обоснованное решение.
Поскольку приговор суда не
соответствует требованиям ст. ст. 323, 327, 334 УПК
Украины, он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение,
при котором необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать фактические
обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всех доказательств в их
совокупности, и в зависимости от установленного принять законное и обоснованное
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Бердянского горрайонного
суда Запорожской области от 25 июля
2007 года в отношении
Дело направить на новое судебное
рассмотрение в тот же суд в ином составе.