Справа № 742/5723/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/233/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження :

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001325,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, працюючого в ТОВ «Каір 1» водієм, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально - виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 412 грн. 52 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Як встановив суд, ОСОБА_6 у невстановлений час, із невстановленого джерела, придбав три паперові згортки в середині яких знаходилась зелена подрібнена речовина рослинного походження, яку сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб, а також згорток з фольги та поліетиленовий пакет в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яку сприймаючи як психотропну речовину, в подальшому зберігав з метою збуту.

17 жовтня 2014 року, близько 17 години 15-20 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи на меті корисливий умисел, з метою збагачення, знаходячись на вулиці Зеленій м. Прилуки, в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, отримав від ОСОБА_10 , залученого до проведення оперативної закупки, грошові кошти в сумі 100 грн., умисно, незаконно збув останньому два паперові згортки в середині яких знаходилася зелена подрібнена речовина рослинного походження з характерним запахом коноплі.

В цей же день, 17 жовтня 2014 року, ОСОБА_10 видав до Прилуцького МВ УМВС придбані у обвинуваченого ОСОБА_6 зазначені вище два паперові згортки, в середині яких знаходилася зелена подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1651 (х) від 18 жовтня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становила: 1, 196 г. та 1, 108 г.

29 жовтня 2014 року, близько 15 години 40-45 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи на меті корисливий умисел, з метою збагачення, знаходячись на території ТОВ «Каір 1» по вул. Пирятинській м. Прилуки, отримав від ОСОБА_10 , залученого до проведення оперативної закупки, грошові кошти в сумі 50 грн., повторно, умисно, незаконно збув останньому згорток з фольги, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

Того ж дня, 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_10 видав до Прилуцького МВ УМВС, придбаний у ОСОБА_6 зазначений вище згорток з фольги в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1711 (х) від 30 жовтня 2014 року, містить психотропну речовину обіг якої обмежений амфетамін. Маса амфетаміну (основи) в порошкоподібній речовині становила 0, 07956 г.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 , маючи на меті корисливий умисел, з метою подальшого незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, продовжив зберігати при собі паперовий згорток, в середині якого знаходилась зелена подрібнена речовина рослинного походження та поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.

29 жовтня 2014 року, поруч з будинком № 156 «г», де магазин «Формула смаку», по вул. Костянтинівській, м. Прилуки, працівники міліції затримали ОСОБА_6 , у якого під час огляду було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1712 (х) від 12 листопада 2014 року, містила психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін. Маса амфетаміну (основи) в порошкоподібній речовині становила 7, 878 г., та паперовий згорток з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1712 (х) від 12 листопада 2014 року, містила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений каннабіс. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину складала 0, 765 г.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та стягнути з нього на користь держави 2 412, 52 грн. судових витрат за проведення експертиз. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував корисливі мотиви скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, характеризується підвищеною суспільною небезпекою.

На думку прокурора, суд безпідставно відніс до пом`якшуючих обставин покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та зробив висновок про відсутність матеріальних наслідків від даного злочину. Під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_6 , посилаючись на ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань, і тільки під тиском доказів, у судовому засіданні погодився з пред`явленим обвинуваченням. Як вважає прокурор, судом не мотивоване застосування ст. ст. 69, 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу про посилення покарання, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, зазначаючи, що прокурор подав апеляційну скаргу з пропуском терміну на оскарження, на один день, суд його не поновив, та вважали обране судом покарання справедливим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу процесуального прокурора залишити без задоволення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. Процесуальний прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду від 6 січня 2015 року, 6 лютого 2015 року, з пропуском строку на оскарження на один день, що пропущено головуючим по справі при відкритті апеляційного провадження, відповідно апеляційна скарга прийнята як подана своєчасно і розглядається на загальних засадах.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту та в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно, ніким не оспорюються, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про підвищену суспільну небезпечність та тяжкість злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, не можуть бути визначальними для ув`язнення особи в місцях позбавлення волі на тривалий термін.

Щодо ОСОБА_6 , в усіх епізодах, мала місце стимуляція злочинної діяльності правоохоронними органами, відповідно ознака повторності виникла по причині створення множинності розкриття злочинів. При цьому, викриваючи особу у збуті наркотичного засобу - каннабісу та психотропної речовини амфетаміну, правоохоронні органи не з`ясовували джерела придбання їх ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, ОСОБА_6 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, розмір збутого каннабісу невеликий, а основи амфетаміну незначний. Обставини, якими було зумовлене вчинення злочинів, низькі можливості обвинуваченого протистояти спонуканням з боку інших осіб, відсутність реальної значної шкоди та збитків, суттєво знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого.

Крім того, ОСОБА_6 не має негативних соціальних зв`язків та схильностей: проживає в сім`ї, зайнятий суспільно-корисною працею, минула судимість за крадіжку чужого майна, у нього погашена. Обвинувачений добре розуміє протиправність вчинених ним дій, повністю визнав свою провину та розкаявся.

Посилання прокурора на небажання ОСОБА_6 при пред`явленні підозри у вчиненні злочину, надавати показання, не заслуговують на увагу. Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений має право надавати показання так і відмовитися від надання показань та відповідей на питання. Реалізація особою своїх конституційних прав не може розцінюватися як намір уникнути відповідальності.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого та активного сприяння в розкритті злочинів, суперечать обвинувальному акту, підписаному цим же процесуальним прокурором, в якому зазначено ( на а. п. 237), що обставинами, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, в ході досудового слідства встановлено не було.

Відповідно до положень ст. 69 КК України для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суду необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також данні, які певним чином позитивно характеризують винного.

У даному випадку, наявні не тільки обставини, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості злочину, а й данні, які характеризують винну особу, як таку, що має позитивні соціальні зв`язки та схильності і зможе виправитися при звільненні її від відбування основного покарання з випробуванням, шляхом встановлення контролю за її поведінкою.

При застосуванні ст. 75 КК України, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, згідно вимогам ст. 77 КК України, не застосовується.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

За обвинуваченням, визнаним судом доведеним, і з яким погодився ОСОБА_6 , він визнаний винуватим у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту та в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно.

Проте, при викладенні фактичних обставин кримінальних правопорушень, як у обвинувальному акті, так і у вироку суду, не виписано такої дії об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, яке включає протиправні дії по рафінуванню та екстракції, в результаті яких наркотичні засоби чи психотропні речовини одержуються, а також перетворюються на інші готові до використання форми.

Фактично, сторона обвинувачення та суд перенесли зміст диспозиції матеріальної норми закону, залишивши поза увагою, що викладу обставин такого обвинувачення, ні в обвинувальному акті, ні в мотивувальній частині вироку, не має. Відповідно і посилання на виготовлення, є безпідставним та технічно перенесеним у процесуальні документи, підлягає виключенню як помилково зазначене, що не порушує принципів судового розгляду за правилами ст. 349 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з вироку суду посилання на вчинення ОСОБА_6 незаконного виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, як таке, що помилково зазначене.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13