АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/955/15 Справа № 208/6493/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
· 13.06.1989 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст..ст.215 ч.2, 141 ч.2, 206 ч.2, 144, 42 КК України (1960 р.)на 4 роки позбавлення волі;
· 27.06.1986 року Брежнєвським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ст..94 КК України (1960 р.) на 15 років позбавлення волі,
· засудженого за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
Відповідно до ст..70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання зазначених покарань остаточно визначити покарання 3 роки 3 місяці 16 днів позбавлення волі.
По ст. ч. 2 ст. 307 КК України він визнаний не винним і виправданим.
Стягнено з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по проведенню судово-хімічних експертиз № 70/10-2423 від 29.09.2011 року у сумі 450 гривень 24 копійки і № 70/10/2799 від 12.11.2011 року у сумі 676 гривень 80 копійок.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

09 вересня 2011 року, близько 10 години 30 хвилин, він приїхав в сел. КПК Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, де у невстановленої слідством особи за 100 гривень купив, тобто незаконно придбав, для особистого вживання, без мети збуту, медичний шприц, в якому знаходилась речовина коричневого кольору в кількості 2 мл, що є наркотичним засобом «опій». Після чого незаконно зберігаючи при собі у сумці одноразовий медичний шприц, ємкістю 2 мл. з наркотичним засобом «опій», на невстановленому автомобілі, незаконно перевіз його до зупинки «Каскад» по проспекту Комсомольському, в м. Дніпродзержинську, а потім, незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, без мети збуту, направився до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

В той же день, приблизно о 12 годині 20 хвилин, він, проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , був затриманий співробітниками міліції, які в ході проведення особистого огляду його речей, у сумці, що знаходилася при ньому, виявили та вилучили одноразовий медичний шприц, ємкістю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2.0 мл, яка згідно з висновком експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.084 гр., який ОСОБА_7 незаконно придбав, перевозив та зберігав при собі, без мети збуту.

04 листопада 2011 року, він, у невстановлений слідством час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у невстановленої слідством особи, та в не встановленій кількості, незаконно придбав рідину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», яку переніс за місцем свого проживання - в квартиру АДРЕСА_4 , де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

У той же день, в період часу з 13 години 50 хвилин до 16 години 00 хвилин, працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_7 - у квартирі АДРЕСА_4 був проведений обшук, в ході якого виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною, об`ємом 2.8 мл. і скляний флакон з рідиною, об`ємом 1.1 мл., що згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0.0392 гр. та 0.0082 гр., а всього загальною масою 0.0474 гр., що належали останньому, які він, незаконно придбав і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляції

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 6 років, з конфіскацією ? належного йому майна, посилаючись на м`якість призначеного покарання. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що в ході судового засідання були допитані свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у режимі відео конференції ОСОБА_12 . Однак судом у вироку не тільки не дана оцінка показанням всіх вищезазначених свідків, але й взагалі покази допитаних в суді свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не відображені у вироку. Вказує, що свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив факт передачі працівниками міліції грошових коштів ОСОБА_10 в присутності його та іншого понятого для проведення оперативної закупки, внесення в протокол номіналу цих грошей, їх номерів і серії, а також факт видачі закупником через незначний проміжок часу придбаного у обвинуваченого наркотичного засобу. При досліджені доказів у суду не виникло сумнівів в їх недопустимості та неналежності, при цьому у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України визнано судом не доведеним лише з мотивів його заперечення самим обвинуваченим, який в судовому засіданні визнав лише факт зберігання ним наркотичного засобу у вилученому в нього 09.09.2011 розмірі без мети збуту. Факт збуту обвинувачений заперечував. Посилання суду, що працівники міліції спровокували ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу взагалі необґрунтоване.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 , свою вину у скоєнні кримінального правопорушення 09.09.2011 року за ст. 309 ч.1 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, визнав повністю та був визнаний винним по даному закону. За ст.309 ч.2 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, він своєї вини не визнав, однак, його вина доведена доказами, які були предметом дослідження у судовому засіданні внаслідок чого був визнаний винним по даному закону.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, що були правильно оцінені обґрунтовані та покладені судом в основу вироку.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані правильно і прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового слідства, обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини за ч.2 ст.307 КК України не визнав.

Висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає законними та обґрунтованими.

Колегія суддів повністю погоджується із твердженнями суду першої інстанції про те, що оперативна закупівля наркотичних засобів від 04.11.2011 року у ОСОБА_14 , є другою у часі, так як за раніше предявленим ОСОБА_14 обвинуваченням, йому інкриміновано незаконне придбання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, нібито вчинений ним 23.05.2011 року. Зазначене обвинувачення будувалось на матеріалах оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_14 . При проведенні додаткового досудового розслідування, постановою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 29.07.2014 року, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_14 по епізоду незаконного придбання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу від 23.05.2011 року закрито в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати (т.4 а.с. 213-214)
Працівники міліції не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення нібито вчинене ОСОБА_14 23.05.2011 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття у порядку визначеному процесуальним законодавством, а винісши постанову про проведення оперативної закупівлі від 05.07.2011 року, організували 04.11.2011 року повторну закупівлю у ОСОБА_14 наркотичних засобів та спровокували його на вчинення нового злочину.
Суд вірно визнав докази, отримані працівниками міліції при оперативній закупівлі у ОСОБА_14 наркотичних засобів 04.11.2011 року недопустимими.
Колегія суддів, вважає доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі про те, що обвинувачення ОСОБА_7 визнано судом не доведеним лише з мотивів його заперечення самим обвинуваченим такими, які не заслуговують на увагу.
При визначенні покарання ОСОБА_7 , суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання, знаходиться на обліку у лікарів-нарколога, у зв`язку з опійною наркоманією, враховував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та принцип індивідуалізації покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав часткове визнання ним своєї вини. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочинів.
Суд першої інстанції в повній мірі і всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Порушень вимог кримінального чи кримінально - процесуального законодавства, які б були підставою для зміни або скасування вироку, в ході досудового слідства або в судовому засіданні, перевіркою матеріалів справи, колегією суддів не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченому з моменту отримання ним копії ухвали.
Судді: