Справа №585/3157/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/272/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження №0000884 від 04 липня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 березня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, мешканця: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 04.07.2014 року Роменським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України до 3 років позбавленні волі, із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку терміном 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ярошівка Роменського району Сумської області, мешканця: АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 04.07.2014 року Роменським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України до 3 років позбавленні волі, із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку терміном 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_11

обвинуваченого - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 .

Внісши зміни та доповнення до апеляційної скарги прокурор просить:

- вирок міськрайонного суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з допущеним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- призначити новий судовий розгляд зазначеного кримінального провадження в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 29.06.2014 року під час відпочинку на ставку в АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 вирішив таємно та незаконно заволодіти мобільним телефоном марки «SAMSUNG», модель S5250 належним потерпілому ОСОБА_12 .

З цією метою ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, знаючи, що діє незаконно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, будучи попередньо обізнаним про те, що в рюкзаку потерпілого ОСОБА_12 знаходиться належний останньому мобільний телефон, непомітно для потерпілого та сторонніх осіб, таємно викрав мобільний телефон марки "SAMSUNG", модель S5250 вартістю 354 гривні, з сім картою оператора мобільного зв`язку "Djuice", вартістю 15 грн. та флеш-картою пам`яті мобільного телефону марки "microSD" об`ємом 2 ГБ, вартістю 60 грн.

Своїми протиправними діями, що виразились в повторному, таємному викраденні чужого майна, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 429 грн. Викраденим ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, в невстановлений досудовим слідством час 13.07.2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходились у центрі м. Ромни, зайшли у двір загального користування по вулиці Соборній в м. Ромни поблизу будинку №2. У вказаному дворі ОСОБА_8 помітив автомобіль марки «АЗЛК-2140» червоного кольору, д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 . В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір незаконно заволодіти даним автомобілем і він запропонував ОСОБА_9 скоїти незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом, на що останній погодився.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи незаконно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, непомітно для потерпілого та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу за допомогою викрутки відчинив передні водійські дверцята автомобіля. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сіли до салону автомобіля, де ОСОБА_8 пошкодив замок запалення та за допомогою оголених проводів завів двигун автомобіля, після чого разом з ОСОБА_9 поїхали на ньому кататись по м. Ромни та Роменському району.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 використали автомобіль, належний ОСОБА_13 на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 5680 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю цього злочину і злочину, за який він засуджений вироком Роменського міськрайонного суду від 04.07.2014 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

- за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду від 04.07.2014 року - 1 місяць позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 змінено на тримання під вартою і взято його під варту із зали суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 змінено на тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати з 13.03.2015 pоку.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави, витрати за проведення експертиз 1045 грн. 07 коп., по 522 грн. 53 коп. з кожного.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції статті, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що останнім вчинено тяжкий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, не враховано судом і дані про особу ОСОБА_9 , який ніде не працював, вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнав, завдані збитки не відшкодував, будучи засудженим до позбавлення волі та звільненим від відбування покарання з випробування, належних висновків для себе не зробив і в період іспитового строку скоїв нове кримінальне правопорушення, а тому призначене покарання у виді позбавлення волі з межах мінімальної санкції є занадто м`яким;

- суд при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 безпідставно, при призначенні покарання, застосував ч.1 ст.70 КК України, оскільки вирок Роменського міськрайонного суду від 04.07.2014 року враховано судом при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України, а після постановлення вироку від 04.07.2014 обвинуваченим скоєно один злочин, тому і немає підстав застосовувати ч.1 ст.70 КК України.

- суд належним чином не навів мотивів, за яких вважає доведеною винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, не обґрунтував свої висновки, не спростував доводів захисту та обвинувачених щодо непричетності останніх до вчинення кримінальних правопорушень, не надав аналізу досліджених у суді та викладених у вироку доказів, не зазначив чим саме кожен доказ підтверджує вину засудженого, не мотивував чому в основу вироку поклав одні докази та відкинув інші, а обмежився лише загальними фразами щодо доведеності вини та обраного обвинуваченими способу захисту;

- допущено порушення закону і при вирішенні цивільного позову, зокрема стягнуто з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №385 від 14.07.2014 року, в той час як тільки ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні крадіжки.

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 мотивує тим, що:

- суд встановив, що ОСОБА_8 таємно викрав з рюкзака потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон, але не навів жодного переконливого доказу, який підтвердив вказане, навпаки зазначив в своєму рішенні, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 , пояснив що після того як він написав заяву до Роменського МРВ, на третій день після написання заяви він зустрів ОСОБА_8 , яким був повернутий його телефон.

- ОСОБА_8 необгрунтовано засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, оскільки в судовому засіданні він вину не визнав, повідомив суду що не вчиняв крадіжку телефону, та відмовився давати покази, а належні та допустимі докази, які підтверджують, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку, в матеріалах справи відсутні;

- необгрунтовано засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, оскільки вони вину не визнали, ОСОБА_8 повідомив суду що не вчиняв незаконне заволодіння транспортного засобу марки «АЗЛК-2140», та відмовився давати показання, ОСОБА_9 повідомив суду що 13.07.2014 року перебував на ставку в с. Овлаші до 1-ї години ночі з ОСОБА_8 та сторожем водойми ОСОБА_14 , а потім пішов разом з ОСОБА_8 спати, тієї ночі йшов сильний дощ, наступного дня 14.07.2014 року також разом з ОСОБА_8 перебував до 7-ї години вечора на ставку в с. Овлаші, крім того ОСОБА_9 повідомив суду, що 15.07.2014 року його викликали до Роменського МВ УМВС приблизно біля десятої години ранку невідомий йому міліціонер надав йому для огляду шампунь, та запитав чи не належить вона йому, після чого ОСОБА_9 узяв шампунь у руки, роздивився її, відповів, що шампунь йому не належить та повернув її міліціонеру, вказане підтверджується звукозаписом судового процесу, а також, вказані обставини підтвердили допитані в судовому засіданні свідки, проте, суд цьому не надав належної оцінки;

- суд взяв до уваги протокол огляду місця події від 15.07.2014 р. в ході огляду автомобіля, відповідно до якого, з грубим порушення вимог КПК України, були вилучені речі та сліди пальців рук, які обвинуваченим не належать;

- огляд місця події 15.07.2014 року проводився з грубим порушенням вимог КПК України, оскільки понятими були працівники правоохоронних органів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і речі, які були зазначені в протоколі, одержані незаконним шляхом, тому суд не мав права посилатись на них в своєму рішенні як на докази які підтверджують вину ОСОБА_9 ;

- суд в своєму рішенні, дослідивши долучені до матеріалів кримінального провадження документи, послався та взяв до уваги суперечливі докази, надавши їм перевагу, а саме: протокол огляду автомобіля, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.07.2014 року, та не зазначив, чому взяв до уваги ці докази та відкинув інші - висновок експерта від 14.08.2014 року №169, в якому зазначено, що слід пальця руки розміром 15-16 мм., на відрізку липкої стрічки №1, слід долоні руки розміром 84-69 мм., на відрізку липкої стрічки №2 залишені не ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 , покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ;

- задовольнивши клопотання захисту про повторний допит свідка ОСОБА_14 , суд не вжив заходів для його прибуття та не допитав свідка, також суд відмовив в задоволенні клопотання щодо витребування інформації у Харківського філіалу ПрАТ «Київстар», що підтвердило або спростувало обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

- на момент оголошення вироку від 13.03.2015 року ОСОБА_8 був мертвий, що в силу ст.284, 417 КПК України є підставою для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини справи та зміст поданих апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу подану захисником та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку, прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника в частині скасування вироку, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, також обов`язково зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, положення закону, яким керувався суд.

Так, обґрунтованими на думку колегії суддів, є доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції при винесенні вироку, не дотримавшись положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що:

1. Визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України суд не навів переконливих доказів на підтвердження зазначених обставин. Поряд з цим, вказавши у вироку, при викладенні показань потерпілого про те, що ОСОБА_8 потерпілому був повернутий телефон, не надав належної оцінки показанням ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв крадіжки, та не спростував доводи захисника про те, що ОСОБА_8 лише знайшов телефон та сам повідомив про це потерпілого ОСОБА_12 , домовившись з ним про час передачі телефону, у зв`язку з чим діяв в межах ст.337 ЦК України.

2. Визнавши ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України суд першої інстанції:

- пославшись у вироку на докази які підтверджують їх причетність до вчинення зазначеного кримінального правопорушення та на докази, які спростовують їх причетність (показання ОСОБА_18 , ОСОБА_17 ) не навів мотивів про те, чому він не врахував зазначені докази, та не навів обгрунтованих мотивів про те, чому не приймає до уваги показання обвинувачених про їх непричетність;

- при наявності того, що одним з доказів причетності ОСОБА_9 до вчинення даного кримінального правопорушення є відбитки пальців його рук, які були виявлені на тюбику з під захисного крему «SunCqve» (а.п. 61-65; 126-134) - на не надав оцінки та не навів мотивів про те, чому він не приймає до уваги при винесенні вироку показання ОСОБА_9 та доводи його захисника про те, що відбитки його рук могли бути залишені ОСОБА_9 15.07.2014 року близько десятої години ранку, коли незнайомий працівник міліції надав йому для огляду шампунь, та запитав чи не належить вона йому, після чого він узяв шампунь до рук, роздивився її та відповів, що шампунь йому не належить і повернув її працівнику міліції;

- не вмотивував чому саме не приймає, при винесенні вироку, доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 15.07.2014 року (під час складення якого було оглянуто автомобіль АЗЛК-2140 д.н. НОМЕР_1 ) було оформлено з грубим порушенням КПК України, оскільки: понятими були працівники правоохоронного органу ( ОСОБА_15 технічний працівник Роменського МВ УМВС, а ОСОБА_16 завідувач канцелярії Роменського МВ УМВС); з показань цих понятих вбачається, що огляд проводився 15.07.2014 року після 14.00. год, а в протоколі огляду зазначено, що з 10.00. год по 11.00. год.; у протоколі відсутній підпис ОСОБА_15 ;

- не вмотивував чому саме не приймає доводи захисника про те, що розмір слідів пальців рук виявлених на поверхні пляшки крему від сонячних опіків «SunCqve» (25-55мм.; 25-35 мм.) зовсім іншого розміру ніж ті які були відкопійовані та оглянуті експертом (15-32мм.; 14-29 мм.), а сама пляшка від захисного крему «SunCqve» схожа на шампунь, який ОСОБА_9 надавав працівник міліції для огляду;

З урахуванням зазначених обставин також обґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи прокурора про те, що суд належним чином не навів мотивів, за яких вважає доведеною винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, не обґрунтував свої висновки, не спростував доводів захисту та обвинувачених щодо непричетності останніх до вчинення кримінальних правопорушень, не надав аналізу досліджених у суді та викладених у вироку доказів, не зазначив чим саме кожен доказ підтверджує вину засудженого, не мотивував чому в основу вироку поклав одні докази та відкинув інші, а обмежився лише загальними фразами щодо доведеності вини та обраного обвинуваченими способу захисту;

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України (2012 р) істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, приймаючи до уваги наявність допущених судом першої інстанції порушень вимог п.2 ч.3 ст. 374; ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в частині скасування вироку та апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 щодо скасування судового рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, при наявності того, що відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, про те, виходячи зі змісту вимог апеляційних скарг учасників процесу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки.

Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг учасників процесу в іншій частині та не вбачає підстав для проведення аналізу вказаних обставин оскільки відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст. 412, ч. 2 ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 березня 2015 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

ОСОБА_9 запобіжний захід залишити попередній - особисте зобов`язання.

ОСОБА_9 звільнити з під варти з залу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2