Провадження № 11-кп/780/476/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 22.06.2015

УХВАЛА
Іменем України

17 червня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

1)
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.02.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Острів Рокитнянського району Київської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, працюючу в ТОВ «Нова Дзета» на посаді бухгалтера, яка проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.., з позбавленням права займати посади бухгалтера та посади, пов`язані з фінансово-господарською діяльністю строком на 3 (три) роки.

Цивільний позов задоволено. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Міжнародна Громадська Безпека» 97 436 грн. на відшкодування заподіяних збитків.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 06 травня 2014 року вирок суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 березня 2015 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 06 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , в період часу з 01.06.2010 року по 20.06.2012 року, згідно наказу № 6-к від 01.06.2010 року про прийняття її на роботу, працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Міжнародна Громадська Безпека», та будучи матеріально-відповідальною особою, відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 05.07.2012 року, займала в ТОВ «МГБ» посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в зв`язку з чим, в силу ч. 3 ст. 18 КК України, являлася службовою особою.

Відповідно до своїх службових обов`язків щодо здійснення контролю за рух коштів підприємства, які ОСОБА_7 неналежно виконувала через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно якого підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, в період часу з 28.09.2010 року по 25.04.2012 року, за відсутністю первинних фінансово-господарських документів, безпідставно переказала грошові кошти з банківського рахунку № НОМЕР_1 АТ «Укрексімбанк», належний ТОВ «МГБ», на банківські рахунки фізичних осіб - підприємців, а саме:

- 3 120,00 гривень, платіжне доручення № 16 від 28.09.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 1 430,00 гривень, платіжне доручення № 23 від 30.09.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 580,00 гривень, платіжне доручення № 48 від 19.10.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк» належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 580,00 гривень, платіжне доручення № 104 від 16.11.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 1 054,00 гривень, платіжне доручення № 109 від 26.11.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_3 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_12 ;

- 2 140,00 гривень, платіжне доручення № 128 від 15.12.2010 року банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 1 842,00 гривень, платіжне доручення № 173 від 81.01.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 150,00 гривень, платіжне доручення № 204 від 03.03.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 550,00 гривень, платіжне доручення № 218 від 15.04.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 850,00 гривень, платіжне доручення № 230 від 05.05.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 850,00 гривень, платіжне доручення № 238 від 20.05.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 1 150,00 гривень, платіжне доручення № 243 від 30.05.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 150,00 гривень, платіжне доручення № 281 від 14.07.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 850,00 гривень, платіжне доручення № 291 від 19.07.2011 року банківський рахунок НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 4 280,00 гривень, платіжне доручення № 298 від 29.07.2011 року банківський рахунок НОМЕР_4 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 5 180,00 гривень, платіжне доручення № 329 від 19.08.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 4 850,00 гривень, платіжне доручення № 360 від 04.10.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 840,00 гривень, платіжне доручення № 382 від 18.10.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 5 130,00 гривень, платіжне доручення № 404 від 04.11.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 180,00 гривень, платіжне доручення № 424 від 22.11.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 5 160,00 гривень, платіжне доручення № 440 від 08.12.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 540,00 гривень, платіжне доручення № 456 від 27.12.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 850,00 гривень, платіжне доручення № 458 від 28.12.2011 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 2 460,00 гривень, платіжне доручення^ 465 від 11.01.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 180,00 гривень, платіжне доручення № 484 від 02.02.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 480,00 гривень, платіжне доручення № 497 від 01.03.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 1 010,00 гривень, платіжне доручення № 501 від 02.03.2012 року банківський рахунок НОМЕР_6 ПАТ КБ «Приват Банк», що належить ФОП ОСОБА_13 ;

- 4 380,00 гривень, платіжне доручення № 512 від 20.03.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 890,00 гривень, платіжне доручення № 527 від 29.03.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 4 150,00 гривень, платіжне доручення № 548 від 19.04.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 ;

- 3 580,00 гривень, платіжне доручення № 554 від 25.04.2012 року банківський рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ «Правекс Банк», що належить ФОП ОСОБА_11 .

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдала істотної шкоди ТОВ «Міжнародна Громадська Безпека», а саме збитків на суму 97 436 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати її, ОСОБА_7 не винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення або призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції було допущено неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, не були досліджені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме не були встановлені дійсні причини звернення ОСОБА_14 до правоохоронних органів з заявою про вчинення кримінального правопорушення від 19 січня 2013 року, показання заінтересованих учасників процесу покладені в основу судового рішення, не були перевірені належним чином, не з`ясовані причини істотних протиріч у показаннях та інших доказах, вирок ґрунтується на припущеннях та підроблених документах, не були допитані всі особи, показання яких мають істотне значення. Також, судом безпідставно було відхилено її клопотання про виклик свідків, витребування документів та призначення експертиз. Висновки суду викладені у вироку не підтверджені доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., з позбавленням права займати посади бухгалтера та посади пов`язані з фінансово-господарською діяльністю, строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом в порушення вимог КК України, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 не в повній мірі надана оцінка даним про особу обвинуваченої та її ставленню до вчиненого кримінального правопорушення. Так, обвинувачені свою вину у вчиненому не визнала взагалі та відповідно не розкаялась. Шкоду заподіяну своїми злочинними діями не відшкодувала взагалі. Пом`якшуючих покарання обставин встановлено також не було.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_14 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що вона є необґрунтованою.

Перед початком розгляду кримінального провадження обвинуваченою ОСОБА_7 подано клопотання, в якому остання просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, встановивши обставини, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , щодо необґрунтованості апеляційної скарги прокурора та на підтримку своєї апеляційної скарги та клопотання, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Нормою ч. 1 ст. 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченою ОСОБА_7 та її захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заявлялись клопотання про визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими та неналежними, а саме: договору про повну індивідуальну відповідальність від 05 липня 2010 року, укладеного між ТОВ «МГБ» в особі Генерального директора ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , роздруківок платіжних доручень, наданих свідком ОСОБА_15 , платіжного доручення № 109 від 26.11.2010 року, копії свідоцтва ТОВ «МГБ», накладної № 27/11-1 від 27.11.2010 року, податкової накладної № 29/11-1 від 29.11.2010 року, накладної № 2/02-01 від 02.02.2012 року, платіжного доручення № 501 від 02.03.2012 року, договору найму автомобілів від 21.08.2010 року, акт прийому-передачі справ ТОВ «МГБ» де встановлено систему банк-клієнт, акт прийому передачі справи ТОВ «МГБ» ОСОБА_7 ОСОБА_15 , наказу № 17-08-08/10 по ТОВ «МГБ», договору про внесення змін до договору банківського рахунку № 003073 від 13.05.2010 року, документації щодо банківських рахунків ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_4 отриманої під час тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володіння ПАТ КБ «Приват Банк». На недопустимість вищевказаних доказів також вказували захисники та обвинувачена і під час дебатів ( а.п. 37 46 т. 1, а.п. 236 245 т. 2).

Однак при ухваленні вироку, судом першої інстанції не було надано належної оцінки вказаним доводам, натомість суд обмежився лише перерахунком доказів, які на його думку підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України. Також, суд першої інстанції зазначив у вироку, що вина обвинуваченої підтверджується «іншими матеріалами кримінального провадження», не зазначивши, якими саме та не надавши їм оцінки, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегією суддів встановлено наявність допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в наступному.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження було встановлено, що журнал судового засідання не відповідає вимога ч. 1 ст. 108 КПК України.

Зокрема з технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання, вбачається, що слухання справи відбулося зокрема, 24.01.2015 року та проголошення вироку 28.02.2015 року, однак в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань за вищевказані дати.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу та перевірити наявність підстав, передбачених ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна: суддя Апеляційного суду
Київської області ОСОБА_2