У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати з кримінальних справ
апеляційного суду Донецької області в
складі:

головуючої судді:
Рассуждай В.Я.

суддів:
Савкової С.В., Котиш О.П.,

при секретарі судового засідання
Ільяшенко С.О.,

за участю прокурора
Андрєвої Ж.М.,

захисника - адвоката ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі судових засідань
апеляційного суду Донецької області
кримінальну справу за апеляційними
скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його
захисника - адвоката ОСОБА_1 по
кримінальному провадженню № 0000033
від 4 січня 2013 року на вирок
Куйбишевського районного суду м.
Донецька від 29 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.
Краматорська Донецької області,
громадянина України, маючого
професійно-технічну освіту, не
одруженого, не працюючого, не судимого
в силу ст. 89 КК України, проживаючого за
адресою: АДРЕСА_2,

визнано винним у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.
15, п. 11 ч. 2 ст.115 КК України, та засуджено
до десяти років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_3 обчислено з
19.01.2013 року.

Вирішено питання щодо речових доказів,
-

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду першої
інстанції у жовтні 2012 року між ОСОБА_3
та ОСОБА_4 виникли особисті неприязні
стосунки через те, що дружина ОСОБА_4 -
ОСОБА_5 мала інтимні стосунки з ОСОБА_3
На ґрунті вказаних неприязних відносин
між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в жовтні 2012 року
(більш точна дата слідством не
встановлена) відбулась розмова, під час
якої ОСОБА_4 своїми висловлюваннями на
адресу ОСОБА_3 образив останнього.
Внаслідок цього у ОСОБА_3 виник умисел
на умисне, протиправне заподіяння
смерті іншій людині - ОСОБА_4 шляхом
організації вбивства останнього. З
цією метою в листопаді 2012 року (більш
точні дата та час слідством не
встановлені) ОСОБА_2, знаходячись біля
будинку № 29, розташованого по вул.
Гірницькій в м. Горлівка Донецької
області, відчуваючи неприязні стосунки
до ОСОБА_4 і бажаючи помститися
останньому, запропонував ОСОБА_6,
діючому під вигаданими анкетними
даними та приймаючому участь у
проведенні негласних слідчих
(розшукових) дій УБОЗ ГУМВС України в
Донецькій області, пов'язаних з
розкриттям особливо тяжкого злочину,
вчинити умисне вбивство ОСОБА_4,
обговоривши з останнім суму винагороди
в розмірі 8000 гривень.

ОСОБА_6, розуміючи серйозність
злочинних намірів ОСОБА_3, спрямованих
на заподіяння смерті ОСОБА_4,
відмовився від пропозиції ОСОБА_3 Після
цього ОСОБА_7, знаючи протягом
тривалого періоду часу ОСОБА_6 та
довіряючи йому, попросив останнього
знайти людину, яка за грошову
винагороду в сумі 8000 гривень здійснить
умисне вбивство ОСОБА_4 Тоді ОСОБА_6,
проявивши громадянську свідомість і
бажання надати допомогу з порятунку
життя ОСОБА_4, повідомив в УБОЗ ГУМВС
України в Донецькій області про
злочинні наміри ОСОБА_3, спрямовані на
умисне вбивство ОСОБА_4

Після цього ОСОБА_8, діючий під
вигаданими анкетними даними та
приймаючий участь у проведенні
негласних слідчих (розшукових) дій УБОЗ
ГУМВС України в Донецькій області,
виконуючи спеціальне завдання
правоохоронних органів, 12.01.2013 року
приблизно о 15 год. 30 хв., знаходячись
поблизу ТРЦ «Донецьк - Сіті»,
розташованого по вул. Артема, 130 в м.
Донецьку, представив ОСОБА_3 ОСОБА_9,
діючого під вигаданими анкетними
даними приймаючого участь у проведенні
негласних слідчих (розшукових) дій, як
людину, готову прийняти пропозицію
ОСОБА_3, пов'язану з позбавленням життя
ОСОБА_4, та виконати замовлення на
вбивство останнього.

В цей же день ОСОБА_3, переконавшись у
можливості виконати вбивство на
замовлення, вказав ОСОБА_6 і ОСОБА_9
місце проживання ОСОБА_4 - квартиру
АДРЕСА_1 та запропонував ОСОБА_9 і
ОСОБА_6 свій план, складений ним самим
для скоєння вбивства ОСОБА_4, а саме по
шляху прямування потерпілого на
роботу.

14.01.2013р. приблизно о 17 год. ОСОБА_6
поблизу ТРЦ «Донецьк - Сіті»,
розташованого по вул. Артема, 130 в м.
Донецьку, зустрівся з ОСОБА_3, де ОСОБА_6
на прохання ОСОБА_3 передав останньому
бінокль для здійснення зовнішнього
спостереження ОСОБА_3 за місцем
проживання ОСОБА_4 для того, щоб ОСОБА_3
міг дізнатися розпорядок дня ОСОБА_4 та
визначити для ОСОБА_9 і ОСОБА_6 найбільш
приємніше місце і час вчинення
умисного вбивства ОСОБА_4

16.01.2013р. приблизно о 5 год. 30 хв. на пл.
Бакинських Комісарів в м. Донецьку
ОСОБА_3, діючи відповідно до
розробленого ним плану скоєння
вбивства на замовлення, при зустрічі з
ОСОБА_6 і ОСОБА_9 повідомив останнім, що
для вчинення умисного вбивства ОСОБА_4
він виготовив знаряддя злочину, а саме,
металевий прут, для того, щоб ОСОБА_9 за
допомогою вищевказаного прута
позбавив життя ОСОБА_4 ОСОБА_3 також
повідомив ОСОБА_9 і ОСОБА_6, що знаряддя
злочину він видасть останнім перед
днем скоєння злочину.

17.01.2013р. приблизно о 7 год. 30 хв. на пл.
Бакинських Комісарів в м. Донецьку
ОСОБА_3 при зустрічі з ОСОБА_6 і ОСОБА_9,
діючи за розробленим планом скоєння
вбивства на замовлення, передав
спеціально виготовлені і підшукані ним
знаряддя злочину - металевий прут, дві
жилетки комунальних працівників,
наручники, шашку таксі та цифровий
фотоапарат «Canon Power Shot А620», які ОСОБА_6 і
ОСОБА_9 повинні використати при
умисному вбивстві ОСОБА_4 При цьому
ОСОБА_3, перебуваючи в зазначеному
місці, повідомив ОСОБА_9 і ОСОБА_6 про те,
що з метою забезпечення його алібі
умисне вбивство ОСОБА_4 необхідно
здійснити 18.01.2013р. тобто в той час, коли
він буде знаходиться в м. Саки АР Крим, а
також що цифровий фотоапарат повинен
містити підтвердження, а саме, знімки
«трупу», які повинні будуть передані
замовнику ОСОБА_3 в якості
підтвердження скоєння вбивства ОСОБА_4
на замовлення.

З метою підтвердження факту умисного
вбивства ОСОБА_9 ОСОБА_4 та надання
замовнику вбивства - ОСОБА_3 доказів
скоєного злочину 18.01.2013р. працівниками
УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області
було проведено за постановою прокурора
негласну слідчу (розшукову) дію, яка
виразилася в інсценуванні смерті
ОСОБА_4: його викрадення біля будинку №
69-Б по пр. Офіцерському в м. Донецьку,
позбавлення життя і фотографування
«трупу».

Після цього, 19.01.2013 р. приблизно о 22 год.
20 хв. ОСОБА_6 і ОСОБА_9 згідно з
попередньою домовленістю в ТРЦ
«Донецьк - Сіті», розташованому по вул.
Артема, 130 в м. Донецьку зустрілися з
ОСОБА_3, якому повідомили про виконання
його замовлення - умисного вбивства
ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_6 і ОСОБА_9 надали
ОСОБА_3 докази вбивства ОСОБА_4 -
фотознімки із зображенням трупу
останнього, які знаходились в
цифровому фотоапараті «Canon Power Shot А620».
ОСОБА_3, переконавшись у вбивстві
ОСОБА_4, за раніше обумовленою
домовленістю з ОСОБА_9 і ОСОБА_6 як плату
за виконане замовлення передав
останнім грошові кошти в сумі 4000
гривень. Отримавши докази вчиненого
вбивства на замовлення, ОСОБА_3 був
затриманий працівниками
правоохоронного органу.

До початку апеляційного розгляду
прокурор у кримінальному провадженні
ОСОБА_10 у порядку ст. 403 КПК України
відмовився від поданої ним апеляційної
скарги.

В апеляційній скарзі захисник
засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1
просить вирок суду скасувати та
закрити кримінальне провадження у
зв'язку з відсутністю доказів для
підтвердження винуватості ОСОБА_2.

Вважає постановлений вирок незаконним
та необґрунтованим, оскільки обставини
справи, які підлягають доказуванню та
підтвердженню, досліджені не судом, а
органом досудового розслідування, в
основу вироку не покладено висновки, що
ґрунтуються на достовірних доказах,
досліджених безпосередньо під час
судового розгляду, судом не перевірені
та не спростовані доводи на захист
обвинуваченого та не усунуті сумніви в
його винуватості. В основу вироку
покладені обставини, дата та час яких
судом взагалі встановлені не були.

Окрім цього, захисник вважає, що судом
не встановлено мотиву скоєння
кримінального правопорушення, який
підлягає обов'язковому доказуванню.
Так, суд встановив, що ОСОБА_2 з метою
запобігання помсти з боку потерпілого
за інтимні стосунки з його дружиною,
організував скоєння злочину у
відношенні останнього. Такий висновок
суду вважає сумнівним, заснованим на
можливості, вірогідності причетності
ОСОБА_2 до замаху на вбивство, з огляду
на його ймовірну причетність до
застосування насильства до
потерпілого, яке згідно зі свідченнями
останнього мало місце 8 січня 2013 року з
боку невідомих йому людей.
Безпідставно не враховані свідчення
потерпілого ОСОБА_4 та його дружини -
свідка по справі ОСОБА_5, данні під час
судового розгляду, про те, що
конфліктних ситуацій, які могли б
потягти за собою тривалі неприязні
стосунки, між потерпілим та
обвинуваченим не було. Не було також і
погроз з боку потерпілого на адресу
обвинуваченого ОСОБА_2, які б могли
викликати у останнього намір на
позбавлення життя потерпілого.

Також захисник зауважує, що в порушення
ст. 290 КПК України, орган досудового
розслідування не надав доступ до
відеозаписів негласних слідчих дій для
сторони захисту, а суд використав дані,
що містяться в цих відеозаписах, в
якості доказів вини ОСОБА_2, не зважаючи
на чисельні клопотання захисту про
неможливість використання цих даних в
якості підтверджуючих провину
обвинуваченого доказів.

Вважає, що суд без сукупності інших
доказів по справі не міг класти в
основу вироку показання свідка ОСОБА_9
і обґрунтовувати ними висновки про
причетність обвинуваченого до замаху
на вбивство, оскільки цей свідок є
заінтересованою особою,
залегендованим співробітником УБОЗа в
Донецькій області і, з огляду на це, до
його свідчень необхідно ставитися
критично.

Окрім цього, захисник вказує на
безпідставне неприйняття до уваги
судом письмових доповнень до свідчень
ОСОБА_6, долучених до матеріалів справи,
на необґрунтовану відмову в
задоволенні клопотання про проведення
додаткового допиту цього свідку,
просить дослідити вказані письмові
доповнення до свідчень ОСОБА_6, та у
разі необхідності викликати його для
допиту.

Також захисник ставить під сумнів
законність проведення слідчих дій за
участю понятих, з огляду на те, що
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були запрошені
свідком ОСОБА_9 у якості понятих для
проведення абсолютно різних слідчих
дій, в різні міста та в різні дати, що, на
його думку, свідчить про їх
зацікавленість в кримінальному
провадженні, або зацікавленість
співробітників правоохоронних органів
в участі саме цих осіб.

Звертає особливу увагу суду на
протокол огляду флеш-карти від 20.01.2013
року, на якій нібито було зроблено 4
фотознімки загримованого під труп
потерпілого ОСОБА_4, та протокол огляду
грошей в розмірі 4000 грн. від 20.01.2013 року,
які, згідно свідчень ОСОБА_9, були йому
заплачені ОСОБА_3 за замовлене ним
вбивство ОСОБА_4 Згідно цих протоколів
та позиції сторони обвинувачення, 4
фотознімки загримованого під труп
потерпілого ОСОБА_4 були надані для
огляду обвинуваченому ОСОБА_3 19.01.2013
року, після чого останній в той же день
передав ОСОБА_9 грошові кошти, тобто в
день затримання обвинуваченого, а
вилучені та оглянуті ці речі були вже
наступного дня 20.01.2013 року.

За сукупністю обставин вважає, що при
розгляді кримінального провадження
судом не були встановлені достатні
докази для підтвердження винуватості
ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому
кримінального правопорушення, що за
своєю суттю є безумовною підставою для
скасування вироку суду першої
інстанції та припинення кримінального
провадження.

В зміненій апеляційній скарзі
засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду
скасувати і справу повернути до суду
першої інстанції для нового розгляду
через відсутність аудіозапису окремих
судових засідань.

Заперечень проти апеляційних скарг на
адресу апеляційного суду не надійшло.

Заслухавши доповідача, прокурора
Андреєву Ж.М., яка заперечувала проти
задоволення апеляцій захисника та
обвинуваченого, просила вирок суду
першої інстанції залишити без змін,
захисника обвинуваченого - адвоката
ОСОБА_1, який підтримав доводи, наведені
в його апеляційній скарзі, але просив
вирок суду скасувати та призначити
новий розгляд провадження у суді
першої інстанції; обвинуваченого
ОСОБА_2, який просив вирок суду
скасувати через істотні порушення
вимог кримінального процесуального
закону та призначити новий розгляд у
суді першої інстанції, перевіривши
матеріали кримінального провадження
та обговоривши доводи, наведені в
апеляційних скаргах, провівши судові
дебати та надавши обвинуваченому
останнє слово, колегія суддів вважає,
що апеляційні скарги обвинуваченого та
захисника підлягають частковому
задоволенню, а вирок суду підлягає
зміні з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої інстанції в
межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини
ОСОБА_2 у вчиненні кримінального
правопорушення при зазначених у вироку
обставинах, за який його засуджено,
відповідають фактичним обставинам
справи і підтверджуються наявними в
матеріалах справи доказами, наданими
стороною обвинувачення, які судом
всебічно і повно досліджені та
правильно оцінені та на думку колегії
суддів, стороною захисту не
спростовані.

Посилання захисника обвинуваченого на
те, що висновки суду про доведеність
вини ОСОБА_2 не ґрунтуються на
досліджених судом доказах
спростовуються матеріалами судового
провадження. Так, судом першої
інстанції на вимогу процесуального
закону було в повному обсязі з'ясовано
обставини кримінального провадження
та перевірено їх доказами. Зокрема, суд
першої інстанції безпосередньо у
судовому засіданні допитав
обвинуваченого, потерпілого, свідків,
оглянув відеозаписи негласних слідчих
(розшукових) дій, дослідив письмові
докази та на підставі аналізу всіх
фактичних даних в їх сукупності
встановив дійсні обставини
кримінального правопорушення,
вчиненого ОСОБА_2

Що стосується апеляційних доводів
захисника обвинуваченого про не
встановлення судом мотиву вчинення
кримінального правопорушення, то
вказані доводи, на думку колегії
суддів, також не відповідають
дійсності, оскільки суд першої
інстанції на підставі повного та
всебічного з'ясування обставин,
встановлених під час кримінального
провадження та перевірки їх належними
доказами встановив, що ОСОБА_2, будучи
організатором, скоїв закінчений замах
на умисне вбивство ОСОБА_4, вчинене на
замовлення на ґрунті неприязних
стосунків з потерпілим та бажаючи
помсти. Твердження захисника про те, що
суд першої інстанції вийшов за межі
пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення,
визначивши, що ОСОБА_2 вчинив злочин з
метою запобігання помсти з боку
потерпілого, не відповідають
дійсності, оскільки такі посилання у
вироку суду першої інстанції взагалі
відсутні.

Не знайшли свого підтвердження в ході
апеляційного розгляду доводи
захисника обвинуваченого і про те, що
суд безпідставно в обґрунтування
доведеності вини ОСОБА_2 взяв до уваги
відеозаписи негласних слідчих дій,
оскільки вони на вимогу ст. 290 КРК
України не були відкриті стороною
обвинувачення.

Такі доводи повністю спростовуються
матеріалами кримінального
провадження.

Так, згідно протоколу про надання
доступу до матеріалів кримінального
провадження від 13.03.2013 року
підозрюваному ОСОБА_2 та його захиснику
ОСОБА_1 було надано доступ до
матеріалів кримінального провадження,
з якими вини вони ознайомились в
повному обсязі без обмеження у часі,
крім того, ОСОБА_2 та адвокату були
вручені копії матеріалів
кримінального провадження,
підозрюваний ОСОБА_2 був ознайомлений з
матеріалами відеозапису від 14.12.2012
року. Факт відкриття матеріалів
кримінального провадження, а також
відмову ОСОБА_2 підписати протокол про
надання доступу до матеріалів
підтвердив своїм підписом захисник
ОСОБА_1, слідчий ОСОБА_16, поняті ОСОБА_13
та ОСОБА_14 При цьому, згідно вказаного
протоколу, будь яких зауважень щодо
проведеної процесуальної дії ні ОСОБА_2
ні його захисником зроблено не було (т.
3, а.с. 59-61).

Факт відкриття матеріалів
кримінального провадження, в тому
числі і відеозаписів негласних слідчих
(розшукових) дій від 17.12.2012 року. 12.01.2013
року, 14.01.2013 року, 16.01.2013 року, 16.01.2013 року,
19.01.2013 року, 17.01.2013 року, 17.01.2013 року,
підтверджено наявними в матеріалах
кримінального провадження
протоколами, підписаними підозрюваним
ОСОБА_2 та його адвокатом ОСОБА_1 (т. 3 а.с.
14, 15, 16, 17, 18).

Зі змісту вказаних протоколів
вбачається, що як ОСОБА_2, так і його
захисник із вказаним відеозаписами
були ознайомлені в повному обсязі без
обмежень. Колегія
суддів звертає увагу на те, що
відеозаписи негласних слідчих
(розшукових) дій були стороною
обвинувачення надані підозрюваному та
захиснику до відкриття матеріалів
кримінального провадження, згідно
протоколу від 13 березня 2013 року (т. 3 а.с.
59-61), обвинувачений та захисник були
ознайомлені із всіма матеріалами
кримінального провадження, в тому
числі, і з протоколами перегляду
відеозаписів і жодних зауважень з
цього приводу не зробили.

Крім того, колегія суддів звертає увагу
на те, що в судовому засіданні
апеляційного суду захисник
обвинуваченого, підтримуючи доводи
своєї апеляції, пояснив, що в суді
першої інстанції було здійснено
перегляд відеозаписів, які не були
відкриті стороні захисту під час
досудового розслідування, при цьому
які саме записи, не пояснив. Разом з тим,
з наведених вище протоколів перегляду
негласних слідчих (розшукових) дій, а
також постанови про визначення речових
доказів та передачу їх на зберігання
від 22.01.2013 року (т. 2, а.с. 217-221) , з якою
захисник був також ознайомлений, що
підтверджено його розпискою від 15.02.2013
року (т. 2, а.с. 252), вбачається що під час
проведення досудового розслідування
стороні захисту було відомо про всі
записи негласних (розшукових) дій,
наявні в матеріалах кримінального
провадження, захисник та обвинувачений
з ними були ознайомлені в повному
обсязі і інші відеозаписи, відтворення
яких нібито було зроблено судом першої
інстанції, в матеріалах провадження
відсутні.

Наведені обставини свідчать про
виконання стороною обвинувачення
вимог щодо відкриття матеріалів та
допустимість доказів, що містяться в
них.

Доводи захисника про недопустимість
свідчень ОСОБА_9 як доказів у
кримінальному провадженні, оскільки
він є залегендованим співробітником
УБОЗа в Донецькій області не
відповідають вимогам ст. 65 КПК України,
згідно частини 1 якої свідком може бути
фізична особа, якій відомі або можуть
бути відомі обставини, що підлягають
доказуванню під час кримінального
провадження. Вимоги вказаної статті не
виключать можливість допиту в якості
свідків працівників правоохоронних
органів та оцінку їх свідчень в якості
доказів у сукупності із іншими
доказами.

В своєї апеляції захисник зазначає, що
свідчення ОСОБА_9 у суді не знайшли
свого підтвердження і спростовуються
іншими дослідженим судом доказами,
якими саме, захисник при цьому не
назначає. Разом тим, як вбачається з
матеріалів провадження, свідок ОСОБА_9
в суді дав докладні, логічні показання
про обставин вчинення кримінального
правопорушення, які повністю
узгоджуються з іншими фактичними
даними, встановленим судом. При цьому
саме свідок ОСОБА_9 є незацікавленою
особою у справі, з іншим учасниками
кримінального провадження знайомий не
був, ніяких стосунків з ними не мав, у
зв'язку із чим до його пояснень
ставитись критично об'єктивних підстав
не існує.

Судом першої інстанції дано
обґрунтовану оцінку свідченням ОСОБА_6
в судовому засіданні стосовно того, що
він нібито не знав про наміри ОСОБА_2
позбавити життя ОСОБА_4, оскільки такі
свідчення повністю спростовуються
іншими дослідженими доказами по
справі, зокрема переглянутими в
судовому засіданні суду першої
інстанції відеозаписами негласних
слідчих (розшукових) дій, з яких
достовірно встановлено, що ОСОБА_6
тривалий час був присутній разом із
ОСОБА_2 та ОСОБА_9 під час організації
злочину, йому було повністю зрозуміло
про злочинні наміри ОСОБА_2, направлені
на вбивство ОСОБА_4 на замовлення.

Щодо тверджень захисника про
недопустимість доказів, які містяться
в протоколах слідчих дій, підписних
понятими ОСОБА_15 та ОСОБА_12, оскільки
слідчі дії проводилися з 04.01.2013 року по
20.03.2013 року за участю одних і тих самих
понятих, яких запрошував співробітник
УБОЗу ОСОБА_9, то до таких тверджень
колегія суддів ставиться також
критично з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України
слідчий, прокурор зобов'язані
запросити не менше двох
незаінтересованих осіб (понятих).
Понятими не можуть бути потерпілий,
родичі підозрюваного, обвинуваченого і
потерпілого, працівники
правоохоронних органів, а також особи,
заінтересовані в результатах
кримінального провадження. Зазначені
особи можуть бути допитані під час
судового розгляду як свідки
проведення відповідної слідчої
(розшукової) дії.

Згідно вироку суду першої інстанції
ОСОБА_15 та ОСОБА_12 були допитані в суді
першої інстанції та показали, що в
січні 2013 року вони приймали участь в
якості понятих при проведенні
працівниками міліції слідчих дій,
зокрема при огляді залізного прута,
обмотаного білою ізоляцією, двох
жилетів комунальної служби,
фотоапарата, 4000 гривень, а також при
гримуванні потерпілого під труб і його
фотографуванні в такому вигляді біля
будівлі на землі.

Із вказаних пояснень свідків не
вбачається, що вони заперечували свою
участь при проведенні будь-яких
слідчих дій, не вбачається, що вони є
особами, участь яких у відповідності до
ч. 7 ст. 223 КПК України в якості понятих
не допускається, або є особами, які
будь-яким іншим чином зацікавлені у
наслідках кримінального провадження
щодо ОСОБА_2

Законом не передбачено обмеження щодо
кількості слідчих дій, проведених за
участю однієї і тої самої особи в
якості понятого.

В своїй апеляційній скарзі захисник
обвинуваченого зазначає, що слід
звернути особливу увагу на протокол
огляду флеш-карти від 20.01.2013 року, на
якій нібито зроблено 4 фотознімки
загримованого під труп потерпілого
ОСОБА_4 та протокол огляду грошей в
розмірі 4000 грн. від 20.01.2013 року, які
згідно свідчень ОСОБА_9 були йому
заплачені ОСОБА_2 за замовлене ним
вбивство ОСОБА_4

Захисник звертає особливу увагу на той
факт, що згідно вказаних протоколів 4
фотознімки загримованого під труп
потерпілого ОСОБА_4 були надані для
огляду ОСОБА_2 19.01.2013 року після чого
останній в той же день передав ОСОБА_9
грошові кошти, тобто в день затримання
обвинуваченого, а вилучені ці речі були
вже наступного дня - 20.01.2013 року.

Щодо вказаного доводу захисника, то
колегія суддів не вбачає будь-яких
порушень в діях органу досудового
розслідування.

Так, відповідно до ст. 103 КПК України
одною з форм фіксування є протокол,
яким відповідно до ст. 104 КПК фіксуються
хід і результаті проведення
процесуальної дії.

З протоколу огляду предмету від 19 січня
2013 року (т. 2 а.с. 61-62) вбачається, що ним
зафіксовано огляд фотоапарату, в якому
на час огляду знаходилась флеш-карта SD,
яка була вставлена в зазначений
фотоапарат, на яку було зроблено чотири
фотознімки загримованого під труп
ОСОБА_4 з метою демонстрації зазначених
фотознімків замовнику вбивства ОСОБА_2
для переконання останнього у тому, що
вбивство ОСОБА_4 здійснено. Після
перегляду зазначений фотоапарат було
передано ОСОБА_9 для подальшої передачі
замовнику вбивства ОСОБА_2 для
переконання останнього у вбивстві
ОСОБА_4

ОСОБА_2 затримано було 19.01.2013 року (т. 2
а.с. 68).

Після цього згідно протоколу огляду
предмету від 20.01.2013 року (т. 2 а.с. 87-88)
були оглянуті гроші в сумі 4000 грн., які
як пояснив ОСОБА_9, йому заплатив ОСОБА_2
за замовлене ним вбивство ОСОБА_4

Того ж дня - 20.01.2013 року, відповідно до
протоколу огляду предмету (т. 2 а.с. 103-104)
була оглянута флеш-карта, на якій
знаходяться чотири фотознімки з
загримованим під труп ОСОБА_4, яку
ОСОБА_6 після перегляду фотознімків
19.01.2013 року та переконанні у вбивстві
ОСОБА_4 повернув замовник зазначеного
вбивства ОСОБА_2

Таким чином, вказаними протоколами у
передбаченому законом порядку
зафіксовано вчинення процесуальних
дій в їх послідовності.

Не може погодитися колегія суддів із
доводами апеляційної скарги
обвинуваченого ОСОБА_2 про
необхідність скасування вироку суду та
призначення нового розгляду
провадження через відсутність
аудіозаписів окремих судових засідань.

Так, відповідно до матеріалів
кримінального провадження,
обвинувачений ОСОБА_2 ознайомлений з
аудіозаписами судового засідання, крім
аудіозапису за 22 квітня 2013 року, що
підтверджено наявною в матеріалах
судового провадження розпискою від
24.10.2013 року (т. 1, а.с. 215).

Як в своїй апеляції, так і в судовому
засіданні апеляційного суду
обвинувачений ОСОБА_2 не зазначив на
відсутність аудіозапису інших судових
засідань.

Відповідно до матеріалів судового
провадження, 22 квітня 2013 рок дійсно
відбулося судове засідання з розгляду
кримінального провадження щодо ОСОБА_2,
в якому були проведені наступні дії:
судом було здійснено відбір присяжних,
приведено їх до присяги, оголошено
склад суду, з'ясовано питання щодо
відводів. Учасникам судового
провадження було вручено пам'ятки про
права та обов'язки, розглянуто ряд
клопотань, в тому числі, клопотання
захисника про зміну обвинуваченому
запобіжного заходу, крім того, під час
проведення зазначеного судового
засідання прокурором було оголошено
обвинувальний акт, допитано
потерпілого ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 55-58).

Факт проведення вказаних
процесуальних дій в судовому засіданні
підтверджено наявними в матеріалах
судового провадження розписками про
отримання пам'яток про права та
обов'язки учасників від 22.04.2013 року та
ухвалою суду про відмову у задоволенні
клопотання про заміну запобіжного
заходу ОСОБА_2 від 22.04.2013 року (т. 1 а.с.
51-54).

Крім того, ні в апеляційній скарзі, ні в
судовому засіданні апеляційного суду
обвинувачений ОСОБА_2, а також його
захисник не заперечували факту
проведення судового засідання 22.04.2013
року та вчинення під час його
проведення вказаних вище
процесуальних дій.

Не заперечували обвинувачений та його
захисник під час апеляційного розгляду
того, що дійсно в судовому засіданні
суду першої інстанції 22.04.2013 року судом
при секретарі судового засідання за
участю прокурора був допитаний
потерпілий ОСОБА_4, та не спростовували
його пояснення, зазначені у вироку
суду.

Таким чином, формально заперечуючи
відповідність закону проведення
вказаного судового засідання з огляду
на відсутність його аудіофіксування,
як обвинувачений ОСОБА_2, так і його
захисник фактично, в судовому
засіданні апеляційного суду визнали
повний обсяг дій, проведених у
вказаному судовому засіданні в повній
відповідності до змісту журналу
судового засідання та не заперечували
результатів проведення цього судового
засідання.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України
судове рішення у будь-якому разі
підлягає скасуванню, якщо у матеріалах
провадження відсутній журнал судового
засідання або технічний носій, на якому
зафіксоване судове провадження в суді
першої інстанції.

Приймаючи до уваги, що в матеріалах
судового провадження наявний журнал
судового засідання від 22.04.2013 року, до
матеріалів судового провадження
додані технічні носії інформації, в
яких містяться аудіозаписи судових
засідань, в тому числі і засідання від
22.04.2013 року, який лише з технічних
причин неможливо відтворити,
обвинувачений та захисник не
заперечують факт проведення вказаного
судового засідання у відповідності із
журналом судового засідання, не
спростовують показання потерпілого,
викладені у вироку, колегія суддів
приходить до висновку, що підстав для
скасування рішення суду першої
інстанції із призначенням нового
судового розгляду не існує, а
апеляційна скарга обвинуваченого з
цих підстав задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів приходить
до висновку, що вирок суду першої
інстанції підлягає зміні з наступних
підстав.

Як вбачається з вироку суду, дії ОСОБА_2
кваліфіковані за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 27, ч. 2
ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто як
організатора та пособника, який скоїв
закінчений замах на вбивство, тобто
умисне протиправне заподіяння смерті
іншій людині, вчинене на замовлення.

Частиною 5 ст. 27 КК України передбачено
кримінальну відповідальність за
співучасть у чиненні злочину в якості
пособника.

Відповідно до вказаного закону
пособником є особа, яка порадами,
вказівками, наданням засобів чи
знарядь або усуненням перешкод сприяла
вчиненню злочину

іншими співучасниками, а також особа,
яка заздалегідь обіцяла переховати
злочинця, знаряддя чи засоби вчинення
злочину, сліди злочину чи предмети,
здобуті злочинним шляхом, придбати чи
збути такі предмети, або іншим чином
сприяти приховуванню злочину.

Відповідно до встановлених судом
обставин ОСОБА_2 дійсно з метою скоєння
вбивства на замовлення передав
спеціально виготовлені предмети і
підшукані ним знаряддя злочину,
виконував інші дії, якими сприяв
вчиненню злочину, але з суб'єктивної
сторони пособництво характеризуються
умисною формою вини, яка полягає в тому,
що пособник усвідомлює, що він сприяє
вчиненню злочину іншому співучаснику і
бажає цього чи свідомо допускає.

Як встановлено судом першої інстанції,
саме ОСОБА_2 вчинив дії по організації
вбивства на замовлення, та всіма своїми
діями сприяв реалізації власної мети
позбавити життя іншу людину, тому
кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 27 КК
України є зайвою та підлягає
виключенню, а вирок суду першої
інстанції у відповідності до п. 2 ч. 1 ст.
408 КПК України підлягає зміні.

Покарання, призначене ОСОБА_2
відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального
процесуального закону, які тягнуть
скасування вироку, колегія суддів не
вбачає.

На підставі зазначеного, керуючись 404,
405, 407,408, 409, 418, 419 КПК України, колегія
суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції обвинуваченого ОСОБА_2
та його захисника - адвоката ОСОБА_1 -
задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного
суду м. Донецька від 29 серпня 2013 року,
яким ОСОБА_2 визнано винним у вчинено
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.
15, п. 11 ч. 2 ст.115 КК України та засуджено
до десяти років позбавлення волі -
змінити.

Виключити з вироку кваліфікацію
дій ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27 КК України та
вважати його засудженим за ч. 3 ст. 27, ч. 2
ст. 15, п. 11 ч. 2 ст.115 КК України.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_2 -
залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати
касаційні скарги безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом трьох місяців з дня
проголошення цієї ухвали, а засуджений
ОСОБА_2 - у цей же строк з дня вручення
йому копії ухвали.

Судді: