Провадження № 11-кп/795/398/2015
Категорія - ч.3 ст. 368 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000164,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, який проживає в АДРЕСА_1 , має одну неповнолітню дитину, безробітний, раніше не судимий,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_6 суд виправдав.

Грошові кошти в сумі 25 000 грн., які сплачені ОСОБА_9 22 вересня 2014 року в якості застави за ОСОБА_6 на р/р НОМЕР_1 ТУ ДСА України в Чернігівській області повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .

Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь держави 614 грн. 19 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Арешт на майно ОСОБА_6 за ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова ОСОБА_10 від 13 жовтня 2014 року скасований.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , згідно наказу № 33-ОС від 02 липня 2012 року по 19 вересня 2014 року включно, працював на посаді заступника начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області. Будучи державним службовцем 5 категорії 11 рангу, та згідно примітки 2 до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи відповідно до посадової інструкції повноваження на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на забезпечення дотримання законодавства, державних стандартів, будівельних норм і правил, архітектурних вимог і технічних умов, відповідності проектній документації конкретних об`єктів, містобудівної документації всіма суб`єктами містобудівної діяльності, незалежно від форм власності, під час забудови територій і населених пунктів, розміщення, будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів житлового, соціально-культурного та промислового призначення, а також здійснення перевірок вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, видачу обов`язкових для виконання приписів замовникам, проектним і будівельним організаціям щодо усунення порушень законодавства, державних стандартів, будівельних норм і правил, архітектурних вимог, технічних умов, затверджених проектних рішень і містобудівної документації, складання протоколів, актів про правопорушення у сфері містобудування та архітектури.

Відповідно до п. 2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 прийняття в експлуатацію об`єктів, що належать до 1-111 категорії складності проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Згідно з п. 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, датою прийняття в експлуатацію об`єкта є дата реєстрації декларації.

Відповідно до п. 20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, Інспекція перевіряє протягом десяти робочих днів з дати подання (надходження) до неї декларації повноту даних, зазначених у ній, та реєструє декларацію.

Положення, затверджене Наказом № 22 від 02 червня 2011 року Державної архітектурно-будівельної інспекції України, визначає повноваження Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області як територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції України, основними завданнями якого є здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві.

У березні 2013 року до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області звернулась ОСОБА_11 для реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а саме будівництва магазину продовольчих і непродовольчих товарів та реконструкції господарської будівлі по АДРЕСА_2 (перша черга - перший поверх загальною площею 211, 36 кв. м.; друга черга - другий поверх загальною площею 160, 9 кв. м.), яке віднесено до ІІІ категорії складності. Вказана декларація була зареєстрована в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 19 березня 2013 року під № ЧГ 53.

Після виконання на вказаному об`єкті робіт, передбачених проектною документацією, ОСОБА_11 подала до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області декларацію про готовність об`єкту за вказаною вище адресою до експлуатації, яка зареєстрована не була.

В подальшому під час особистого спілкування ОСОБА_11 та її співмешканця ОСОБА_12 із заступником начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області ОСОБА_6 , за яким відповідно розподілу обов`язків закріплені території Городнянського та Щорського районів Чернігівської області, з приводу причин непогодження декларації про готовність об`єкта до експлуатації, останній вказав на наявні конструктивні недоліки будівництва, без усунення яких реєстрація декларації буде неможливою.

Після фактичного завершення будівництва магазину та реконструкції господарської будівлі по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 неодноразово, на підставі направлень керівництва Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області спільно з представниками органів місцевого самоврядування, територіального відділу містобудування, архітектури та ЖКГ здійснював позапланові перевірки щодо експлуатації ОСОБА_11 приміщення за вказаною адресою, яке не було прийняте в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, а також особисто неодноразово відвідував об`єкт будівництва, кожного разу вказуючи на нові конструктивні недоліки, які в обов`язковому порядку необхідно усунути.

Між ОСОБА_13 і ОСОБА_14 склалися довірливі відносини.

У березні 2014 року під час спілкування з ОСОБА_12 у приміщенні власного службового кабінету, розташованого в адміністративній будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , з приводу завершення будівництва магазина і реконструкції господарської будівлі ОСОБА_6 , достовірно знаючи про прагнення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо найскорішого введення вказаного приміщення в експлуатацію з метою його використання за призначенням, та бажаючи використати стосунки з ОСОБА_12 для протиправного отримання грошей від нього, повідомив останньому, що може сприяти у реєстрації декларації про готовність об`єкту до експлуатації.

В подальшому під час особистої зустрічі з ОСОБА_6 , яка відбулась 05 вересня 2014 року в м. Чернігові, ОСОБА_12 повідомив, що в змозі заплатити йому лише половину визначеної ним суми, на що ОСОБА_6 погодився. Одночасно з цим ОСОБА_6 надав ОСОБА_12 консультативну допомогу щодо заповнення декларації про готовність об`єкту до експлуатації з метою виключення можливості її повернення для доопрацювання через неналежне оформлення, оскільки відповідно до п. 21 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у разі, коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її на доопрацювання з обґрунтуванням підстав повернення, та запевнив останнього у забезпеченні ним особисто здійснення реєстрації у Інспекції декларації про готовність об`єкта до експлуатації навіть з наявними відомими йому недоліками будівництва.

11 вересня 2014 року ОСОБА_11 до Центру надання адміністративних послуг в м. Чернігові було подано для подальшої реєстрації в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області декларацію про готовність об`єкта (магазину та господарської будівлі по АДРЕСА_2 ) до експлуатації.

16 вересня 2014 року ОСОБА_6 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_12 про реєстрацію вказаної вище декларації та можливість її отримання.

19 вересня 2014 року близько 16 години, ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_12 на власному автомобілі ВАЗ 21213, реєстраційний номер НОМЕР_2 та відвіз до Центру надання адміністративних послуг в м. Чернігові, де ОСОБА_12 на підставі довіреності від ОСОБА_11 отримав примірник зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 12 вересня 2014 року за № ЧГ 19 декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Після цього ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що він уже не являється службовою особою, маючи намір отримати від ОСОБА_12 гроші, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , шляхом обману, біля Центрального автобусного вокзалу, розташованого по пр. Перемоги, 3, в м. Чернігові, перебуваючи в салоні свого автомобіля, передав ОСОБА_12 копію примірника, зареєстрованої в інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області від 12 вересня 2014 року декларації № 19 про готовність об`єкта, а також на прохання ОСОБА_6 , ОСОБА_12 підписав чисті бланки припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; протоколу про адміністративне правопорушення та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, державних норм, стандартів і правил без дат, без тексту, а лише із зазначенням, що ці документи складені заступником начальника Північного інспекційного відділу інспекції архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області ОСОБА_6 .

ОСОБА_12 , не підозрюючи, що ОСОБА_6 хоче заволодіти його грошима таким шахрайським способом, будучи впевненим, що ОСОБА_6 діє, як службова особа, не знаючи, що він уже не являється державним службовцем і підписані ним чисті бланки ОСОБА_14 вже не має права складати, передав ОСОБА_6 , а останній отримав від нього 400 доларів США (що по курсу Національного банку України станом на 19 вересня 2014 року складає 5 373 грн. 65 коп.) та 10 000 грн.

Дії ОСОБА_6 , які виразилися в проханні надання йому неправомірної вигоди у великому розмірі та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду дій, з використанням службового становища під час досудового слідства були кваліфіковані по ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити його 11 рангу державного службовця.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що під час судового засідання було доведено, що ОСОБА_6 , як службова особа, наділена широкими контролюючими повноваженнями у сфері містобудування, незаконно одержав 10 000 грн. та 400 доларів США за реєстрацію декларації про готовність будівлі магазину, розташованого в м. Городня, до експлуатації.

Висновки суду про те, що на час одержання грошових коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_6 був звільнений з державної служби, не відповідають дійсності.

19 вересня 2014 року ОСОБА_6 знаходився на своєму робочому місці, наказ про його звільнення з роботи був підписаний лише 25 вересня 2015 року, тобто майже через тиждень після викриття у вчиненні кримінального правопорушення.

З відеозапису, зробленого під час негласних слідчих дій, вбачається, що 19 вересня 2014 року ОСОБА_12 були передані кошти ОСОБА_6 саме за введення приміщенні магазину в експлуатацію. Про сплату штрафних санкцій розмови не велися.

На думку прокурора, суд неправильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та одночасно виправдав за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким, визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, мотивуючи тим, що він не сприяв ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в прискоренні введення магазину та господарської будівлі в експлуатацію; на винагороду не погоджувався і заперечував проти неї в подальшому, що підтверджується відеоматеріалами слідчих дій при зустрічі 05 вересня 2014 року.

Він дійсно отримав гроші від ОСОБА_12 і залишив їх як сплату адміністративних штрафів для завершення перевірок, від яких постійно ухилялася ОСОБА_11 . Саме для цього ним були передані незаповнені бланки актів перевірок та протоколів про адміністративної правопорушення ОСОБА_12 , який діяв на підставі довіреності від ОСОБА_11 , та мав право підписати їх від її імені. Зазначені бланки він не заповнив, бо вже не мав на це повноважень, а в інспекції архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області закінчився робочий день. Зі свого боку ОСОБА_12 повертався до м. Житомира.

Він планував усі бланки та інші незаповнені документі передати іншій компетентній особі Інспекції наступного робочого дня, а кошти, отримані від довіреної особи через установу банку сплатити в дохід держави у вигляді штрафу від імені ОСОБА_11 .

На думку апелянта, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки він не мав прямого умислу на одержання незаконної винагороди та корисливої мети.

Крім того, за цим обвинуваченням не має потерпілих, такими ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_12 визнані не були.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого, який просив вирок суду в частині його засудження за шахрайство скасувати, виправдати його за цим обвинуваченням, оскільки він одержаними від ОСОБА_13 коштами збирався розрахуватися за штрафи, несплачені до державного бюджету ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого, який просив вирок суду в частині засудження за ч.1 ст. 190 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, який просив ухвалити новий вирок та посилити відповідальність обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги задовольнити частково, вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 409 ч. 1 пункту 3 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Вирок суду, як того вимагають положення ст. 374 КПК України, повинен складатися із вступної, мотивувальної та розолютивної частин. Кожна з цих частин висвітлює певне коло питань, проте кожна попередня частина повинна обумовлювати наступну. У разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, мотивувальна частина вироку повинна розпочинатися формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідку кримінального правопорушення, форми вини та мотивів.

Обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України, в мотивувальній частині вироку, судом не сформульоване, а перенесене з обвинувального акту за обвинуваченням в проханні надання неправомірної вигоди у великому розмірі та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе.

При цьому, в резолютивній частині вироку ОСОБА_6 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і за ті ж самі дії засуджено за частиною 1 ст. 190 КК України, чого з правовою точки зору бути не може.

Якщо суд, під час судового розгляду дійшов висновку про неправильну юридичну оцінку дій обвинуваченого, то він перекваліфіковує дії обвинуваченого, а не виправдовує і засуджує одночасно.

Із нормативних приписів заборони одержувати незаконну вигоду, визначення яких міститься у статті 368 КК України, випливає, що службові особи, до яких відноситься і заступник начальника Північного інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень.

Це законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка надає вигоду службовій особі усвідомлює, що надає його саме такій особі, та у зв`язку із можливостями його посади, а особа, яка одержує незаконну вигоду розуміє, не може не розуміти, значимість займаної нею посади, її статус, можливості, вагомість цієї посади у сприйнятті тим, хто надає таку вигоду, мету, яку переслідує останній, та його віру в те, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає службова особа.

Заволодіння чужим майном або придбання право на майно шляхом обману чи зловживання довірою, відповідальність за яке настає за ч. 1 ст. 190 КК України, полягає в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно, вважаючи, що це є необхідним або вигідним для нього.

Відповідно, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення при одержанні неправомірної вигоди службовою особою і при заволодінні чужим майном шляхом шахрайств, у мотивувальній частині вироку, не може бути однаковим. Він повинен підтверджувати ту правову кваліфікацію, за якою суд у резолютивній частині вироку визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

У даному випадку формулювання вироку ставлять під сумнів як виправдування так засудження обвинуваченого ОСОБА_6 .

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного, об"єктивного дослідження обставин кримінального правопорушення і в залежності від установленого ухвалити законне та обгрунтоване рішення, яке за своїм змістом буде відповідати вимогам ст. 474 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. . 404 - 405, 407, 409, 412, ч.2 ст. 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення і оскарженнню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18