АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/534/15 Справа № 205/7617/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретері ОСОБА_5

розглянула 24 березня 2015 року у закритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0004365 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вахрушеве, Красноярський край, Російська Федерація, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 .

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання внаслідок його м`якості скасувати так як призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі: за ч.1 ст.152 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався Іркутським обласним судом РФ за ч.2 ст.105КК РФ (вбивство при обтяжуючих обставинах) та ч.1 ст.133 КК РФ (зґвалтування) до 9 років позбавлення волі, що характеризує його особу Також суд в повній мірі при призначені покарання не врахував ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєного ним злочину, а саме не визнання своєї провини, відсутність каяття, та не прийняття будь-яких дій на відшкодування шкоди потерпілій.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та звільнити його із-під варти, так як статевий акт у нього з потерпілою відбувся за її згодою. При цьому зазначає, що її друзі з яким вона була, залишили її одну вночі, а вона не хоче називати їх прізвища. Крім того, вважає що прокурор не обґрунтовано вказує на те що він був судимий в РФ, так як за той злочин він повністю відбув покарання, після чого переїхав жити в України, набув громадянство і є законослухняний громадянином.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що судом першої інстанції допущена невідповідність висновків, покладених у вироку, фактичним обставинам справи. Так, допитана в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_11 не змогла вказати на травматичний предмет, яким були заподіяні тілесні ушкодження потерпілій. Крім того, експерт зауважила, що на момент огляду потерпілої ушкоджень заднього проходу у останньої не виявлено, але при досліджені мазків і тампонів із вмістом задньопрохідного отвору встановлено наявність окремих голівок сперматозоїдів, що дало можливість експертові категорично заявити про наявність статевого акту неприроднім способом обвинуваченого з потерпілою, а суду взяти покази експерта та її висновки зроблені в експертизі в обґрунтування щодо доведеності вини її підзахисного. Суд на думку захисту безпідставно відмовив в повторному допиті експерта. Оглянуті речові докази в суді, а саме одяг обвинувачено не має пошкоджень, що дає захисту підстави вважати, що як свідчить обвинувачений статевий акт відбувся за згодою. З місце огляду події були вилучені залишки одягу потерпілої, але потерпіла не надала весь одяг в якому вона була під час зазначених подій.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч.1 ст.152 КК України - 4 роки; - за ч.2 ст.153 КК України - 6 років, - за ч.1 ст.185 КК України 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він 01 серпня 2013, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 02:45 годин знаходячись біля перетину вул. Повітрофлотської і Новоорловскої в м. Дніпропетровську з раніше незнайомою ОСОБА_10 , маючи умисел на зґвалтування ОСОБА_10 , де реалізуючи свої злочинні наміри в зазначений час з метою не бути поміченим громадянами, застосовуючи фізичне насильство, обхопив шию ОСОБА_10 своєю рукою і проти волі потерпілої затягнув її у високу дикорослу траву, при цьому став погрожувати потерпілій застосуванням насилля у разі, якщо вона стане кликати на допомогу громадян. ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти злочин, повалив потерпілу на траву та сів на неї і кулаком руки наніс численні удари потерпілій ОСОБА_10 в область обличчя та тулубу, тим самим подавив її волю до опору, і застосовуючи зусилля обох рук, розірвав на ОСОБА_10 одяг. Потерпіла ОСОБА_10 спробувала піднятися з землі, проте ОСОБА_7 , здійснюючи насилля відносно потерпілої, знаходячись зверху на потерпілій ОСОБА_10 шляхом поштовху обома руками почав душити її за шию, чим застосував фізичне насилля, від чого остання стала втрачати свідомість. ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти злочин, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зґвалтування ОСОБА_10 , зняв з потерпілої нижню білизну і проти її волі здійснив з нею природним способом статевий акт, та продовжуючи наносити ОСОБА_10 численні удари рукою в область обличчя, чим позбавив потерпілу можливості вчинити опір, в результаті чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця у правій пароорбітальній області, внутрішньо-шкіряних крововиливів - в лобній області праворуч, у правій скроневій області, в проекції правої виличної дуги; синців - у зовнішнього кута лівого ока, на лівій щоці з переходом до лівого кута роту та на проекцію нижньої щелепи ліворуч; внутрішньо-шкіряних крововиливів на правій та лівій бічних поверхнях шиї у верхній, середній та нижній третині; крововиливів та саден на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи ліворуч з переходом на червону кайму; численних внутрішньо-шкіряних крововиливів - на череві ліворуч, на обох плечах по всіх поверхнях, на спині більш ліворуч, на обох сідницях, по задній, зовнішній та внутрішній поверхні обох стегон та гомілок та двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в проекції правої лопатки, які, згідно висновку експерта №44С/Е від 30.08.2013 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як 3 тижні (21 день), а тілесні ушкодження, виявлені на тулубі та кінцівках, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

ОСОБА_7 , як особа, яка раніше скоїла правопорушення, яке передбачено ст.152 КК України, продовжуючи скоювати кримінальне правопорушення, 01 серпня 2013 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 02:55 годин, знаходячись на перехресті вулиць Повітрофлотської та Новоорловскої в м. Дніпропетровську з раніше незнайомою ОСОБА_10 , маючи намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом та користуючись безпорадним станом потерпілої, яка знаходилась без тями, із застосуванням фізичного насилля до ОСОБА_10 , а саме шляхом нанесення обома руками по тулубу та кінцівках тілесних ушкоджень, вступив з нею в аногенитальний контакт, тим самим задовольнив свої статеві пристрасті в неприродній формі.

Згідно висновку експерта №44С/Е від 30.08.2013 року, потерпілій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких, що мають незначні скороминущі наслідки.

Продовжуючи вчиняти злочин, ОСОБА_7 01 серпня 2013 року, близько 03:00 годин, знаходячись біля зґвалтованої ним ОСОБА_10 , яка перебувала в несвідомому стані, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливої зацікавленості, викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки Nokia з навушниками, вартістю 300 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку Life:), вартістю 15 гривень, на рахунку якої кошти були відсутні, сім-карта оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 10 гривень, косметичку, вартістю 25 гривень, в якій знаходилися ключ від квартири з брелоком, вартістю 10 гривень, карта магазину Метро, яка не має вартості, грошові кошти в сумі 200 гривень, після чого з викраденим з місця скоєння злочину втік,

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду скасувати, та ухвалити свій вирок яким ОСОБА_7 визнати винним в інкримінованих йому злочинах та призначити покарання як то зазначено в апеляції прокурора

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити з мотивів викладених в їх апеляціях.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку потерпілої яка наполягала на найсуворішому покаранні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з журналу технічного запису обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину визнавав частково та навів певні доводи на свою користь, які аналогічні доводам викладеним в його апеляції. Так, ОСОБА_7 в своїх показах в суді першої інстанції та в апеляції не заперечує факт статевого акту з потерпілою але вказував на його добровільність, та визнав свою провину в таємній крадіжці телефону потерпілої після скоєння з нею статевого акту.

Однак, цим твердженням суд першої інстанції, з урахуванням досліджених доказів по кримінальному провадженню, було надано відповідну оцінку, в яких він визнав, що це є спосіб ухилення обвинуваченого від відповідальності за скоєння тяжкого злочину.

Так, такі твердження обвинуваченого спростовуються показами потерпілої ОСОБА_10 яка в судовому засіданні вказувала що обвинувачений проти її волі з застосуванням фізичного насильства здійснив з нею статеві зносини та задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом. Під час статевого акту потерпіла намагалася боронитися від обвинуваченого. Покази потерпілої знайшли своє підтвердження в висновках судово-медичного експерта №44-с/е від 30.08.2013р де зазначено що у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця у правій пароорбітальній області, внутрішньо-шкіряних крововиливів - в лобній області праворуч, у правій скроневій області, в проекції правої виличної дуги; синців - у зовнішнього кута лівого ока, на лівій щоці з переходом до лівого кута роту та на проекцію нижньої щелепи ліворуч; внутрішньо-шкіряних крововиливів на правій та лівій бічних поверхнях шиї у верхній, середній та

нижній третині; крововиливів та саден на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи ліворуч з переходом на червону кайму; численних внутрішньо-шкіряних крововиливів - на череві ліворуч, на обох плечах по всіх поверхнях, на спині більш ліворуч, на обох сідницях, по задній, зовнішній та внутрішній поверхні обох стегон та гомілок та двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в проекції правої лопатки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. За клопотанням учасників судового розгляду в суді першої інстанції з метою роз`яснення судово-медичної експертизи і щодо її висновків був допитаний експерт ОСОБА_11 , яка підвередила та роз`яснила висновки зазначені в експертизі.

Також покази потерпілої, що під час нападу на неї обвинуваченого вона захищалася, тобто чинила опір свідчить висновок судово-медичної експертизи №42-с/е від 13.08.2013р, відповідного до якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: садна на шкірі над верхньою губою ліворуч з переходом на червону кайму; 12-ти саден на лівій щоці, на підборідді праворуч, на лівій бічній поверхні шиї у середній та нижній третині, в надключичній області ліворуч, на правій бічній поверхні шиї у нижній третині; трьох ділянок осадження на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на задній поверхні лівого передпліччя у середній третині та садна на тильній поверхні правої кисті в проекції голівки 4-ї п`ясної кістки; виявлені тілесні ушкодження спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути нігті людини.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку або могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій.

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази в судовому засіданні в їх сукупності та давши їм належну оцінку, обґрунтовано прийшов до висновку що дії ОСОБА_7 містять склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч. 2 ст. 153, ч.1 ст.185 КК України та свої висновки щодо доведеності вини обґрунтував безпосередньо дослідженими під час слухання кримінального провадження доказами, які є належними, достатніми та допустимими.

Не є слушними твердження захисника про необ`єктивність судового розгляду кримінального провадження так як не був допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт на предмет з`ясування наявність статевого полового акту неприроднім способом при відсутності тілесних ушкоджень у потерпілої в задньому проході. З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що 29.04.2014р в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_11 , де осатаній задавали питання обвинувачений та його захисник, який на той час представляв його інтереси в суді. (т2. а.п.80-81) Надалі захист обвинуваченого ОСОБА_7 стала здійснювати захисник ОСОБА_8 , якій було надано за її клопотанням аудіо запис допиту експерта ОСОБА_11 в судовому засіданні, та в подальшому нею клопотання про повторний допит зазначеного експерта не заявлявся. (т.2 а.п.135)

Що стосується доводів прокурора щодо м`кості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував та дав належну оцінку тому, що ОСОБА_7 характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, скоєний ним кримінальне правопорушення відноситься невеликої, середньої та тяжкого категорії злочинів, те що ОСОБА_7 раніше судимий, також прийняв до уваги думку потерпілого щодо призначення покарання та ставлення обвинуваченого до скоєних ним злочинів, що винний не прийняв будь-яких заходів для відшкодування збитків завданих потерпілій.

Таким чином, враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк та що саме таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення винного та запобігання вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Апеляції прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3