АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачуваного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2015 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньо освітою, неодруженого, не працюючого,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 04.09.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.09.2014 і остаточно призначено до відбуття покарання 3 роки 1 місяць обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, вирішено відраховувати строк відбування покарання з моменту затримання, тобто з 24.10.2014року, при цьому слід враховувати, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1061 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в період часу з 10 вересня 2014року по 11 вересня 2014року, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де на той час постійно проживав, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме, пенсійну банківську карту ПАТ КБ «Промінвестбанк» з рахунку якої в подальшому викрав гроші в сумі 1061 грн. 63 коп., а отримані кошти витратив на особисті потреби, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на зазначену суму

Перший заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_10 не погоджуючись з оскаржуваним вироком не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.02.2015року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, в решті вирок залишити без змін; обвинувачуваного ОСОБА_7 який в судових дебатах та останньому слові підтримав думку прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження і обміркувавши над доводами апеляцій, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга підлягає до задоволення за наступних підстав.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції повністю визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню, ні він, ні інші учасники судового розгляду не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно обставин справи, які ні ким не оспорювались, суд розглянув справу відповідно до ст.349 ч.3 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, оскільки судом встановлено, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку - не встановлено.

Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Черкаської області про необхідність виключення з вироку щодо ОСОБА_7 , такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив злочину - заслуговує на увагу.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судом при формулюванні остаточного обвинувачення ОСОБА_7 вказано кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, при призначенні покарання враховано обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Так згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Оскільки відповідно до частини першої ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої ст.67 КПК України передбачає що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочину.

Проте будь яких застережень щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановлені змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст.67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд першої інстанції не врахував, що повторність та рецидив злочинів є різновидами множинності злочинів, а оскільки ОСОБА_7 раніше засуджувався за крадіжку, потім знов вчинив тотожні злочини: крадіжку, множинність злочинів врахована судом у новому вироку через кваліфікуючу ознаку - повторність.

В такому випадку другий раз ця обставина не може враховуватись в якості обставини, що обтяжує покарання, а саме: як рецидив злочину.

Отже, вказівка про рецидив злочину у обвинуваченого підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив один епізод крадіжки, який відносяться до злочинів середньої тяжкості; особи обвинуваченого, який характеризується позитивно; обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, то на думку колегії суддів виключення з вироку щодо обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, не впливає на вид та міру призначеного покарання.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне та достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку суду про визнання в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидиву злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий :

Судді :