АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/19/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа № 425/4455/13-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.1 ст.162 КК України
УХВАЛА
Іменем України
27 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

потерпілої - ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

засудженого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої на вирок Рубежанского міського суду Луганської області від 25.09.2014р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сватово Луганської області, громадянин України, з незакінченою вищою освітою, одружений, приватний підприємець, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.1 ст.162 КК України до 3(трьох) років обмеження волі.

А також

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Абакан Красноярського краю РФ, громадянин України, з середньою освітою, холостий, непрацюючий, судимості не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений: - за ч.1 ст.162 КК України до 3(трьох) років обмеження волі;

· за ч.1 ст.125 КК України до 200(двохсот) годин громадських робіт.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш сурового остаточно призначено 3(три) роки обмеження волі

На підставі ч.1 ст.72 КК України обох засуджено до 1(одного) року 6(шести) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_9 виправдано за ст.121 ч.2, ст.146 ч.2, ст.189 ч.2 КК України за відсутністю діянні складу злочину.

ОСОБА_10 виправдано за ст.146 ч.2, ст.189 ч.2 КК України за відсутністю в діянні складу злочину.

При цьому суд першої інстанції у вироку навів лише пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочинів передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.1 ст.162 КК України за наступних обставинах.

10.06.2012р., о 23год. 30 хв., на березі ставка, розташованого в районі с. Владимировка Сватівського району, в ході сумісного вживання спиртних напоїв, за присутності ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка на ґрунті розбіжностей з приводу утримання домашньої худоби. Під час сварки ОСОБА_14 наніс ОСОБА_13 один удар долонями обох рук по вухам, після чого ОСОБА_13 покинув територію ставка.

Близько 24год. ОСОБА_13 повернувся до ставка, з мисливською рушницею ТОЗ 34 ЕР АБ № НОМЕР_1 , та здійснив постріл у руку ОСОБА_15 , спричинивши тому легкі тілесні ушкодження у вигляді в огнепального наскрізного дробового поранення м`яких тканин правого плеча, садна правого передпліччя, які потягли за собою короткостроковий розлад здоров`я.

Донько, з метою запобігти неправомірним діям ОСОБА_13 , які створювали реальну загрозу життю та здоров`ю присутніх осіб, із застосуванням сили відібрав у ОСОБА_13 рушницю, підчас цього наніс останньому один удар прикладом рушниці в обличчя і два удари долонями по обличчю. Від цих ударів ОСОБА_13 впав на землю, внаслідок чого перестав бути суспільно небезпечним.

Після цього ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розуміючи, що ОСОБА_13 без рушниці не має реальної можливості здійснити посягання на життя та здоров`я присутніх осіб, і не представляв суспільної небезпечності, маючи умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, разом з ОСОБА_10 нанесли ОСОБА_13 декілька ударів кулаками рук та ногами по тілу та кінцівкам, а також прикладом рушниці в область груди.

Припинивши бити Ружинського і залишивши його на грунті, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 поїхали в м. Сватів для надання медичної допомоги ОСОБА_15 та повернулись на ставок приблизно через дві години.

11.06.2012р. о 3год., ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, на берегу ставка с Владимировка Сватівського району, разом з ОСОБА_10 , протягом 30хв. знову завдали ОСОБА_13 множинні удари ногами і дерев`яним держаком по різним частинам тіла і кінцівкам, а також кулаками рук по голові.

Протиправними діями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , завдали ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу з внутрішньої поверхні у м`які тканини голови в лівій лобно-скроневій області; крововилив лівої скронево-виличної області, правого плеча, обох передпліч, тильної поверху кистей, обох стегон і лівої половини тазу, також тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент завдання у вигляді закритої тупої травми грудної клітини в виді крововиливів грудної клітини, перелому 3-7 лівих ребер з пошкодженням пристіночної плеври та тканини легкого і крововиливом в навколишні тканини ускладнена у своєї течі розвитком гематоми та травматичного шоку, від яких настала смерть ОСОБА_13 .

Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , ОСОБА_13 звернувся до нього з проханням не повідомлять про пригоду правоохоронні органи, запевняю чи, що сплатить витрати на лікування.

Почувши прохання ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інформацію про вчинений ОСОБА_13 злочин і про готовність матеріального компенсування завданої шкоди вирішили використати у злочинних намірах, після чого скоїли ряд умисних злочинів.

11.06.2012р., о 3год 30хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на березі ставка, у с Владимировка Сватівського району, за домовленістю з ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне позбавлення волі ОСОБА_13 , з метою отримання від останнього в подальшому відшкодування витрат на лікування ОСОБА_15 , проти волі ОСОБА_13 , помістили його в металевий контейнер, обв`язав дверці металевим цепком, чим позбавили ОСОБА_13 можливості вільно покинути контейнер та утримували його, протягом п`яти годин.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.06.2012р. близько 15год., ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на березі березі ставка, у с. Владимировка Сватівського району, за домовленістю з ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на вимагання, діючи з корисних мотивів, за домовленістю з ОСОБА_10 , погрожуючи розголошенням свідчень о злочині, які ОСОБА_13 бажав зберегти в тайні, а також із застосуванням насилля, не небезпечного для життя і здоров`я, у вигляді нанесення ударів металевим шампуром по голові і верхній частині тіла ОСОБА_13 , зажадати від нього передачі права власності на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

12.06.2012р., близько 13год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , а також особами, вирок стосовно яких вступив в законну силу, маючи умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла, порушуючи недоторканість житла громадян, з метою знищення слідів злочину, вчиненого стосовно ОСОБА_13 , прийшли до будинку АДРЕСА_3 , і знов не маючи на то відповідних підстав, через незаперті двері проникли в житло без відома власника дому, де привели у порядок обстановку у домі, повернули рушницю в сейф, попередньо убрав з неї відбитки пальців рук, забрали речі, на яких могла знаходитись кров постраждалого, протерли предмети, на яких могли залишитися сліди пальців рук.

Потерпіла у своїй апеляції звертає увагу на невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, вказує на порушення норм матеріального та процесуального права. При цьому цей апелянт просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким засуджених визнати винними за ч.2 ст.121, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.1 ст.162 КК України та задовольнити її позовні вимоги.

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та повернути справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Апеляційний суд перевіряючи наведений вирок за поданими апеляціями звертає, увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.358 КПК України виклик обох засуджених у даному випадку є обов`язковим.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційний суд неодноразово відкладав розгляд цієї справи із-за неприбуття до суду саме засуджених і навіть приймав рішення від 13.01.2015р. про привід засуджених в порядку передбаченому ч.2 ст.288 КПК України.

Як свідчать повідомлення працівників міліції, разом із поясненнями матері засудженого ОСОБА_10 , останній немає наміру брати участь у розгляді справи в апеляційній інстанції з причин викладених у письмових поясненнях вказаних осіб.

З матеріалів справи вбачається, що ця справа надійшла на адресу апеляційного суду 31.10.2014року і була спочатку призначена для розгляду на 04.12.2014р. (т.7 а.с.185).

Згідно ухвали апеляційного суду від 04.12.2014р. (т.7 а.с.190), в зв`язку з неприбуттям в судове засідання засуджених розгляд справи був відкладений на 13.01.2015р.

Проте, як свідчить зміст ухвали суду від 13.01.2015р. (т.7 а.с.196) судовий розгляд з аналогічної причини знов був зірваний, а суд прийняв рішення про здійснення приводу засуджених на 27.01.2015р.

Таким чином, наведене вище свідчить про дотримання апеляційною інстанцією вимог передбачених ч.2 ст.358 КПК України, щодо обов`язкового виклику в апеляційний суд засуджених, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища.

Враховуючи, що завданнями кримінального судочинства згідно ст.2 КПК України є охорона прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний, а також положення ч.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, приймаючи до уваги ч.3 ст.360 КПК України, що апеляційний суд може перенести розгляд справи не більш, як на тридцять діб колегія суддів своєю ухвалою від 27.01.2015р. прийняла рішення розглянути цю справу в аспекті перевірки наявності чи відсутності істотних порушень норм процесуального права, які тягнуть безумовне скасування рішення суду.

До вищевказаного висновку апеляційний суд прийшов ґрунтуючись крім раніше наведених правових норм також на встановлених фактичних обставинах, згідно яких, потерпілий постійно з`являється до суду для захисту своїх порушених прав, а засуджений ОСОБА_10 тричі проігнорував виклик суду. При цьому проведення антитерористичної операції на території де мешкає засуджений значно ускладнює чіткого виконання вимог процесуального закону, оскільки останній не передбачає в повному обсязі наведених обставин.

За викладених вище умов, колегія суддів вважає, що відсутність засудженого ОСОБА_10 є перешкодою для розгляду справи в апеляційному порядку в межах визначених поданими апеляційними скаргами. Проте відсутність вказаного засудженого, на переконання колегії суддів, не перешкоджає перевірити справу в аспекті наявності істотних порушень норм процесуального права, які тягнуть безумовне скасування рішення суду оскільки присутність чи відсутність вказаної особи не може вплинути на суть прийнятого апеляційним судом рішення.

Так, згідно протоколу судового засідання від 18.07.2014р. (т.7. а.с.146) суд проводив судове засідання в режимі відеоконференції.

Згідно ч.8 ст.85-3 КПК України про проведення відеоконференції суд, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, та орган, який виконує доручення, складає окремі протоколи.

Як свідчать матеріали кримінальної справи вищевказані вимоги процесуального закону не були дотримані судом першої інстанції, що на думку колегії суддів, згідно п.10 ч.2 ст.370 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Поряд з цим колегія суддів встановила, що в порушення вимог ч.1 ст.334 КПК України у підданому перевірки вироку суду не сформульоване обвинувачення, визнаного судом доведеним, що колегія суддів, також сприймає як істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того, засуджені свою вину в інкримінованих злочинах не визнавали, а суд в основу їх провини поклав такі докази, як оголошені свідчення ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , чим, на думку колегії суддів, порушив вимогу ст.257 КПК України про безпосередність та усність судового розгляду.

Так, згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в умовах відкритого, усного та гласного судового розгляду суд повинен допитати свідків.

Закріплене в ст.306 КПК України положення передбачає виняткові випадки оголошення показань свідків у суді, а як вбачається з протоколу судового засідання, і зазначені вимоги закону і наведені рекомендації Пленуму Верховного Суду в повному обсязі судом першої інстанції не виконані, що розглядається колегією суддів як порушення права обвинуваченого на захист.

Дане порушення згідно п.3 ч.2 ст.370 КПК України є істотним порушенням, яке відповідно до ч.2 ст.374 КПК України тягне безумовне скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Разом з наведеним, у тому ж Пленумі звертається увага судів на те, що відповідно до ст.323 КПК України вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.

Проте і ці норми районним судом також не дотримані так як суд у вироку (т.7 а.с.162) послався на покази ОСОБА_15 данні ним на досудових стадіях (т.1 а.с.167-171, т.2 а.с.21-23, т.4 а.с.80-84), а згідно протоколу судового засідання в суді досліджувались лише покази цього свідка данні ним в т.4 а.с.80-84 (т.7 а.с.151-152).

Це порушення, колегія також находить істотним порушенням, яке тягне безумовне скасування вироку з раніше наведених підстав.

Однак, як вбачається з вироку районного суду ОСОБА_9 виправдано за ст.121 ч.2, ст.146 ч.2, ст.189 ч.2 КК України, а ОСОБА_10 виправдано за ст.146 ч.2, ст.189 ч.2 КК України за відсутністю в діянні складу злочину.

Згідно ч.2 ст.367 КПК України апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного.

Таким чином, вищенаведені істотні порушення, які передбачені п.3 ч.2 ст.370 КПК України самі по собі при виправданні підсудних не можуть бути підставами для скасування вироку. Проте, враховуючи, що апеляційною інстанцією, разом з цими істотними порушеннями було встановлено порушення передбачене п.10 ч.2 ст.370 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скористатись положенням ч.4 ст.374 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.379 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілої задовольнити частково.

Вирок Рубежанского міського суду Луганської області від 25.09.2014р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді