Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/638/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження 0000133 за апеляцією прокурора на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працює головним ревізором-інспектором відділу оподаткування фізичних осіб Ульяновського відділення Гайворонської ОДПІ Міндоходів України в Кіровоградській області, військовозобов`язаного, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 .

Вироком суду ОСОБА_6 виправдано за те, що відповідно до наказу начальника Гайворонської міжрайонної державної податкової інспекції Кіровоградської області (далі - МДПІ) № 70-0 від 10.11.10, ОСОБА_6 призначений головним державним податковим ревізор-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області. Так, обіймаючи в період з 10.11.10 по 03.04.12 згадану посаду вирішив використати своє службове становище на надані йому владні повноваження в інтересах третіх осіб - приватного підприємства «Трейдсервіс» (далі ПП «Трейдсервіс») та діючи всупереч інтересам служби, своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями органів податкової служби, використав свою владу і своє службове становище в інтересах третіх осіб, а саме умисно вчинив службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, при наступних обставинах.

Так, 03.01.2012 року обвинувачений, перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ Кіровоградської області, розташованого за адресою вул. Леніна, 48 ж, м. Ульяновка Ульяновського району Кіровоградської області, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - ПП «Трейдсервіс», на виконання власного злочинного плану, спрямованого на підроблення офіційного документу, з грубими порушеннями п. п. 19-1.1.3. ст. 19. п. 42.1 ст. 42 Податкового кодексу України, розділу 5 Стандарту надання адміністративної послуги "Видача довідки про відсутність заборгованості по податках, зборах, що контролюються органами ДПС" (САП-33), затвердженого наказом ДПС України від 30.11.2011 №187 "Про затвердження стандартів надання адміністративних послуг" (додаток 33), підпункту 2.1.7.9 пункту 2.1., пункту З.6., підпунктів 4.2.7 та 4.2.11 пункту 4.2 Типової інструкції з діловодства в органах державної податкової служби України, затвердженою наказом ДПА України від 01.07.98 № 315, Листа ДПА України від 16.02.2004 №2461/7/19-2117/116 "Щодо довідки про підтвердження відсутності податкового боргу", достовірно знаючи, що станом на 01.01.2012 ПП «Трейдсервіс», відповідно до даних автоматизованої інформаційної системи АРМ «ТАХ», мало заборгованість по орендній платі з юридичних осіб в сумі 4814,42 грн., склав завідомо неправдивий документ - «Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ», в якій зазначив завідомо недостовірні відомості про те, що станом на 01.01.2012 ПП «Трейдсервіс» не мало заборгованості зі сплати податків, зборів і інших платежів. Вищевказану довідку ОСОБА_6 виготовив всупереч чинному законодавству, за відсутності підстав для її видачі, а саме відсутності письмової заяви платника щодо надання такої довідки.

Крім того, обвинувачений вніс завідомо неправдиві відомості до графи щодо даних про посадову особу контролюючого органу, вказавши прізвище виконавця - " ОСОБА_10 " та неправдиві дані про реєстрацію зазначеного документу в журналі вихідної кореспонденції Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ за № 18 від 03.01.2012 року, без його фактичної реєстрації, та власноручно розписався у графі виконавця документу, тим самим засвідчивши удавану достовірність внесених до нього данних.

В подальшому, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел на підробку офіційного документу з метою надання йому видимості достовірного документу, надав «Довідку відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ "18 від 03.01.2012 року, яка містила завідомо неправдиві відомості про відсутність заборгованості ПП «Трейдсервіс» зі сплати податків, зборів і інших платежів станом на 01.01.2012 року, на підпис начальнику Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ ОСОБА_11 , яка покладаючись на відповідальність виконавця за достовірність внесених до довідки даних, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , засвідчила своїм підписом довідку у графі «начальник контролюючого органу» навпроти свого прізвища та завірила документ печаткою Гайворонської МДПІ №2.

Після чого, головний державний податковий ревізор-інспектор відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області обвинувачений надав «Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ» №18 від 03.01.2012., яка містила завідомо неправдиві відомості службовим особам ПП «Трейдсервіс».

В подальшому службові особи ПП «Трейдсервіс» надали довідку №18 від 03.01.2012 року з недостовірними даними про відсутність заборгованості з податків і зборів ПП "Трейдсервіс" до Голованівського відділення Гайворонської МДПІ. На підставі наданих платником податку документів, передбачених п. 308.1 ст. 308 Податкового кодексу України та довідки вищевказаної довідки, підприємству, всупереч вимог п. 301.6.3. ст. 301 Податкового кодексу України було надано статус платника фіксованого сільськогосподарського податку.

Таким чином, досудове слідство посилаючись на достатність доказів дійшло до висновку про те, що ОСОБА_6 , будучи головним державним податковим ревізор-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області, інспектором податкової служби 1 рангу, у відповідності до п.1 примітки до ст.364, п.2 примітки до ст. 368 КК України, ч.3 ст. 18 КК України, п.1 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.25 Закону України «Про державну службу», ст.ст.4, 15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ст.ст. 20-21 Податкового Кодексу України, Положення про відділ податкового контролю юридичних осіб Гайворонської МДПІ Кіровоградської області, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, який здійснює функції представника органу виконавчої влади та постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, в інтересах ПП «Трейдсервіс», всупереч інтересам служби, вчинив службове підроблення, тобто складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Крім цього обвинувачення посилається на те ,що у відповідності до висновку експерта №146 від 4.07.2014 року (а.с.164-179 т.4) та висновку екперта №165,166 від 4.02.2014 року (а.с.78-85 т.1) , рукописний текст та підпис від імені ОСОБА_10 в довідці про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ» №18 від 03.01.12 року вчинявся ОСОБА_6 .

В апеляційні скарзі прокурор, просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінальногоо провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України і призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій представника влади строком на 2 роки. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Мотивуючи тим, що в діях обвинуваченого наявні ознаки вчинення кримінального правопорушення. Так, довідка видана ОСОБА_6 про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), що контролюється органами Ульяновського відділення Гайворонської МДПІ №18 від 03ю01.2012 р. є офіційним документом та являється предметом злочину. Згадана довідка входила до пакету документів, що були подані посадовими особами ПП «Трейдсервіс» для набуття статусу платника фіксованого сільськогосподарського податку та засвідчувала відсутність податкової заборгованості і в подальшому згадане підприємство отримало статус платника фіксованого сільськогосподарського податку. Крім того, внесення до документів неправдивих відомостей ОСОБА_6 полягало у включені інформації, яка не відповідала дійсності, до офіційного документу, оскільки наявність заборгованості в згаданий період видання довідки, підтверджується даними АРМ «ТАХ», та поясненнями в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про існування заборгованості по орендній платі за землю. Також, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що до посадових обов`язків обвинуваченого не входить складення та видача довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів. Крім того, районний суд не взяв до уваги два висновки судово-почеркознавчої експертизи, відповідно до яких ОСОБА_6 власноручно підписав згаданий документ від імені ОСОБА_10 та вніс неправдиві дані про реєстрацію без його фактичної реєстрації.

Більше того, зазначає, що головуючому судді по справі було заявлено відвід у зв`язку з виникненням сумніву в його неупередженості, який в подальшому безпідставно відхилено. Також, суд першої інстанції допустив грубе порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки 24.03.2015 р. призначено судові дебати проте, суддею самостійно безпідставно в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, відновлено судове слідство та допитано обвинуваченого.

Також, зазначає, що вчинене обвинуваченим правопорушення є злочин невеликої тяжкості, який останній вчинив у січні 2012 році, тому на підставі ч.5 ст.74 КК України, на час апеляційного розгляду провадження минув строк притягнення до кримінальної відповідальності.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Мотивуючи тим, що апеляція прокурора необґрунтована, не підтверджена жодним доказом. При цьому, зазначає, що відповідно до діючого законодавства для отримання статусу платника фіксованого сільськогосподарського податку довідка про відсутність заборгованості не передбачена. Даний факт підтвердила в судовому засіданні в районному суді свідок ОСОБА_13 , при цьому вказала, що надання згаданої довідки є її ініціативою. Крім того, статус платника ФСП ПП «Трейдсервіс» надано 10.02.2012 р., при тому, що відповідно до матеріалів справи пакет документів для набуття зазначеного вище статусу подано підприємством до податкової 20.02.2012 року. Крім того, повна судово-почеркознавча експертиза проведена поверхово, оскільки органами досудового слідства не поставлено ряд питань, які мали суттєве значення. Доводи апеляції прокурора, щодо порушення судом першої інстанції п.1 ст.412 КПК України не відповідають дійсності і спростовуються матеріалами технічної фіксації судового засідання від 10.10.2014 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно ст.374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченому і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкладає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Тобто мотивування вироку - це обґрунтування висновків і рішень суду з питань винуватості або невинуватості обвинуваченого, кваліфікації злочину, призначення міри покарання або звільнення від покарання винних, виправдання невинуватих. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку і воно повинно відповідати резолютивної частині.

Судом першої інстанції ці вимоги закону не виконані.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Суд у мотивувальній частині вироку, де зазначаються фактичні обставини кримінального правопорушення, зазначив, що вважає недоведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Разом з тим з подальшого змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

При цьому резолютивна частина вироку не відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема судом взагалі не вказано підстав виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.366КК України, передбачених законом.

Крім того, однією з підстав виправдання ОСОБА_6 суд зазначив, що довідка про відсутність заборгованості не є офіційним документом, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.366 КК України. Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд встановив наявність правових підстав для видачі довідки про відсутність заборгованості по податках, зборах, саме як офіційного документу.

Виходячи з таких обставин, колегія суддів вважає, що суд допустив суперечливі формулювання у вироку, одночасно вказавши в резолютивній та мотивувальній частині вироку суперечливі висновки щодо підстав виправдання обвинуваченого, що не відповідає положенням ст.373, 374 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Ульянівського районного суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , виправданого за ч.1 ст.366 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4