АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/2101/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/2/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. 336 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гусятинського району Тернопільської області ОСОБА_7 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 листопада 2014 року, яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, має на вихованні малолітню дитину, працюючого різноробочим ПАП Вікнини, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обв`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, яке вчинене ним за наступних обставин.

У період з травня 2004 року по жовтень 2005 року ОСОБА_8 проходив строкову військову службу у Збройних силах України.

Відповідно до наказу Міністерства оборони України № 1139 від 05 серпня 2005 року, ОСОБА_8 19 жовтня 2005 року звільнений з лав Збройних сил України, а з 25 жовтня 2005 року перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобовязаний.

29 квітня 2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 на виконання Указу Президента України № 303 від 17 березня 2014 року Про часткову мобілізацію для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину НОМЕР_1 , що розташована в АДРЕСА_2 в команді № НОМЕР_2 , для проходження військової служби у Збройних силах України, прибув військовозобовязаний ОСОБА_8 .

Однак, усупереч вимог законодавства, 10 серпня 2014 року військовозобовязаний ОСОБА_8 о 14 год. 45 хв. перебував у своєму господарстві, з метою ухилитися від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоровя для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відкрито відпомився від отримання повістки про прибуття для відправлення у команді № НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_1 та подальшого призову за мобілізацією.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Із застосуванням ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свої доводи мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 не застосував ст. 69-1 КК України при наявності на це відповідних підстав, а саме: обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також визнання обвинуваченим своєї вини. В такому разі строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статі Особливої частини КК України.

Ст. 336 КК України передбачено максимальний строк покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто 2/3 такого покарання становитиме 3 роки 3 місяці, у той час, коли судом ОСОБА_8 призначено 4 роки позбавлення волі, що суперечить вимогам ст. 69-1 КК України.

Апелянт зазначає, що судом при постановленні вироку не взято до уваги те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкритюю злочину, на його утриманні перебуває малолітня дитина. Тому прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджений сукупністю зібраних та належним чином перевірених в судовому засіданні доказів, і правильність кваліфікації вчиненого правопорушення в апеляції не оскаржуються.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його вік, і те, що він раніше не судимий, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, перебування на утриманні малолітньої дитини.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляції про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості та можливості призначення більш м`якого покарання ніж визначено судом першої інстанції.

Так, у відповідності до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні засудженим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, окрім інших даних, наведених у вироку, вказав на наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, але при цьому не застосував до обвинуваченого ст. 69-1 КК України, яку згідно закону зобовязаний був застосувати, на що правильно посилається прокурор в апеляції.

Враховуючи викладене, за наявності вказаних пом`якшуючих обставин, а також відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 ст. 69-1 КК України, пом`якшивши йому призначене покарання до розміру, який не перевищує двох третин найбільш суворого його виду, змінивши у цій частині вирок суду першої інстанції, тим самим задовольнивши частково апеляцію прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Гусятинського району Тернопільської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 366 КК та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 рік.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України і зобов`язати його:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2