Справа № 1326/4003/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/18/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6 ,

адвоката: ОСОБА_7

представника цивільного позивача: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 , та представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний Альянс - адвоката ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 03.11.2014 року,

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, з освітою вищою, розлученого, працюючого директором ТзОВ Вентуре, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки. Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на один рік. У відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки. На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від обраного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 2(два) роки. У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти їх про зміну місця проживання. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу залишено - підписку про невиїзд.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, з освітою середньою, одруженого, працюючого ПП Сервіс Доріг, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки. Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та призначено покарання у виді двох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на один рік. За ч.2 ст.205 КК України ОСОБА_10 виправдано та визнано по суду невинним. У відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки. На підставі ст..75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_10 від обраного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 2(два) роки. У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти їх про зміну місця проживання. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено - підписку про невиїзд.

У задоволенні цивільного позову ТзОВ Будівельний Альянс до ОСОБА_6 - відмовлено.

Арешт, накладений постановою Франківського районного суду м.Львова від 10.07.2012 року на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 скасовано.

Заборону на виїзд за межі України до закінчення судового розгляду кримінальної справи накладену ОСОБА_6 постановою Франківського районного суду м.Львова від 10.07.2012 року скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами, колегія суддів,

в с т а н о в и л а:
Як зазначено у вироку, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.205, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, а саме в тому, що ОСОБА_6 , працюючи з 5 липня 2005 року на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний альянс, розташованого за адресою м. Львів, пр.Свободи, 45, будучи службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, у період з травня по вересень 2010 року умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором ПП Сервіс доріг ОСОБА_10 , тобто службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи наданими їм службовим становищем заволоділи коштами ТзОВ Будівельний альянс в особливо великих розмірах в сумі 484644 гривень.

Так, 20 травня 2010 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що приватне підприємство Сервіс доріг не має власних працівників для проведення будівельно-монтажних та ремонтних робіт, за попередньою змовою з директором ПП Сервіс доріг ОСОБА_10 , уклав із ним, без мети виконання, договір про виконання ремонтно-будівельних робіт на поточний ремонт готелю Опера, що знаходиться за адресою м. Львів, пр. Свободи, 45, і для забезпечення реалізації злочинного наміру умисно не зазначив у договорі перелік конкретних видів ремонтних робіт.

ОСОБА_6 , будучи директором товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний альянс, призначеним на цю посаду наказом № 19 від 5 липня 2005 року, виданим на підставі та на виконання рішення загальних зборів учасників ТОВ Будівельний альянс згідно протоколу № 20 від 5 липня 2005 року, діючи згідно контрактів від 5 липня 2009 року та від 5 липня 2010 року, укладених із ним головою загальних зборів ТОВ Будівельний альянс ОСОБА_11 , тобто будучи службовою особою, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Так, достовірно знаючи, що з червня по вересень 2010 року працівники ПП Сервіс доріг не проводили ніякого ремонту в приміщенні готелю Опера, ОСОБА_6 виготовив договірну ціну на будівництво Ремонт готелю Опера в м.Львові станом на 1 червня 2010 року, довідку про вартість підрядних робіт за червень того ж року на суму 484644 грн., акт приймання виконаних робіт за червень 2010 року на таку ж суму, локальний кошторис № 2-1-1 на ремонтні роботи, підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту), податкову накладну ПП Сервіс доріг № 63000000 від 30.06.2010 року на загальну суму 484644 грн., що були підписані ОСОБА_6 та ОСОБА_10 й скріплені печатками товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний альянс і ПП Сервіс доріг.

У подальшому ОСОБА_6 ці документи, що містили завідомо неправдиві відомості про ремонтні роботи у приміщенні готелю Опера, які насправді не проводилися, передав бухгалтеру ТОВ Будівельний альянс ОСОБА_12 разом з договором на виконання будівельних робіт для проведення взаємних розрахунків.

Зокрема, використовуючи офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, зловживаючи наданим йому службовим становищем, перерахував з поточного рахунку ТОВ Будівельний Альянс № НОМЕР_2 у філії АТ Укрексімбанк м. Львова на розрахунковий рахунок ПП Сервіс доріг № НОМЕР_3 у ПАТ КБ Фінансова ініціатива за невиконані ремонтні роботи в приміщенні готелю Опера: 09.08.2010 року згідно платіжного доручення № 510 суму 7000 грн, 09.08.2010 року згідно платіжного доручення № 187 суму 41000 грн, 10.08.2010 року згідно платіжного доручення № 188 суму 650 грн, 20.08.2010 року згідно платіжного доручення № 545 суму 100000 грн, 30.08.2010 року згідно платіжного доручення № 567 суму 35000 грн, 30.08.2010 року згідно платіжного доручення № 197 суму 115000 грн, 31.08.2010 року згідно платіжного доручення № 568 суму 24000 грн, 31.08.2010 року згідно платіжного доручення № 198 суму 161994 грн, які в подальшому привласнили та розділили між собою.

Окрім цього, ОСОБА_10 обвинувачується у придбанні суб`єкта підприємницької діяльності приватного підприємства Сервіс доріг з метою прикриття незаконної підприємницької діяльності без справжнього наміру здійснювати підприємницьку діяльність, зазначену в установчих документах, підписанні документів щодо діяльності підприємства без фактичного здійснення фінансово-господарських операцій.

Вказані діяння ОСОБА_6 суд перекваліфікував з ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.367, ч.1 ст.366 КК України.

Зазначені діяння ОСОБА_10 суд перекваліфікував з ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.367, ч.1 ст.366 КК України, за ч.2 ст.205 КК України виправдано та визнано по суду невинним.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, прокурор ОСОБА_9 та представник цивільного позивача ТзОВ Будівельний Альянс - адвокат ОСОБА_8 подали апеляції.

Прокурор у своїй апеляції вказує на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, а також істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок районного суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_8 не погоджується із вироком місцевого суду, вважає його незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано кримінальний закон, а призначене судом покарання за м`якістю не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, окрім цього судом безпідставно відмовлено у задоволенні цивільного позову. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним та засудити за ч.5 ст.191 КК України в межах санкції цієї статті; за ч.1 ст.366 КК України в межах санкції статті. ОСОБА_10 визнати винним та засудити за ч.5 ст.191 КК України в межах санкції цієї статті, за ч.1 ст.366 КК України в межах санкції статті. Стягнути з ОСОБА_6 484 644 грн. 00 коп. заподіяної злочином майнової шкоди.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника цивільного позивача на підтримання поданих апеляцій, засудженого ОСОБА_13 та його адвоката ОСОБА_14 , які не погоджуються із поданими апеляціями і вважають вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція представника цивільного позивача до часткового задоволення.

Згідно з ст.323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

У відповідності до ст.334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Однак, вказані вимоги кримінально-процесуального закону під час ухвалення рішення місцевим судом не дотримані.

Так, на початку мотивувальної частини вироку місцевий суд вказує в чому обвинувачуються ОСОБА_10 і ОСОБА_6 органами досудового слідства, потім викладає їхні пояснення, а пізніше наводить докази на підтвердження їх винуватості у вчинених злочинах (незрозуміло яких саме, тих, які інкримінуються, чи тих, за які вони засуджені), що на переконання колегії є неприпустимим.

Окрім цього, перекваліфіковуючи дії засуджених із ч.5 ст.191 на ч.2 ст.367 КК України, із ч.2 ст.366 на ч.1 ст. 366 КК України районний суд конкретно не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, саме за цією частиною і статтею із зазначенням місця, часу та наслідків кримінального правопорушення, а висновки суду першої інстанції про таку перекваліфікацію та відсутність в них умислу і попередньої змови на заволодіння коштами ТзОВ Будівельний альянс, а також настання тяжких наслідків при службовому підробленні, на думку колегії суддів є недостатньо вмотивовані, зроблені без детального аналізу і оцінки всіх зібраних по справі доказів.

Поряд з тим, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.2 ст. 205 КК України, місцевий суд не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, тобто висновок суду і цій частині зроблений без належних мотивів.

Слушними є й доводи апеляції прокурора про безпідставність звільнення засуджених від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України в цілому, а не тільки основного.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, наведеними істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а тому матеріали справи слід направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Між тим, колегія зазначає, що відповідно до вимог ст.348 КПК України 1960 року представник цивільного позивача вправі оскаржити вирок тільки в частині, яка стосується цивільного позову, а тому доводи апеляції представника про скасування вироку в цілому і постановлення нового, колегією не перевіряються.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а справа направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляцій, зокрема і в частині вирішення цивільного позову, колегією суддів по суті не вирішуються.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 366, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Франківського району м.Львова ОСОБА_9 задовольнити, апеляцію представника цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний Альянс - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 03.11.2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4