АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1985/14, 11-кп/790/211/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 632/850/14-к
Категорія: ст.ст. 172 ч.1, 122 ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001370, 0000041 за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський Харківській області, росіянина, громадянина України, з професійно-технічною освітою, інваліда 3 групи, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого фізичною особою - підприємцем, відповідно до ст.89 КК України судимостей не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.128 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 172 КК України у виді штрафу в розмірі 689 гривень; за ч.1 ст.128 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та на нього покладенні обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 3480 гривень, та моральної шкоди, спричиненої злочином, у розмірі 3000 гривень - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 500 гривень, в рахунок моральної шкоди - 2000 гривень, а всього 2500 гривень.
В іншій частині цивільного позову відмовлено.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив грубе порушення законодавства про працю з наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_10 (податковий номер НОМЕР_1 ), згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії В00 №612966, зареєстрований як фізична особа - підприємець з 26.08.2004 року.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Згідно з ч.3 ст. 24 КЗпП України роботодавець зобов`язаний оформити трудовий договір з працівником у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту) або видання наказу чи розпорядження власника про зарахування працівника на роботу.
Частиною 2 ст. 48 КЗпП України, а також абз.2 п.1.1 гл.1 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 року, передбачено ведення трудових книжок на всіх працівників, які працюють на підприємстві понад п`ять днів.
Відповідно до ч.2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» передбачено ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та бухгалтерський облік витрат на оплату праці.
Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи фізичною особою - підприємцем та здійснюючи фактично свою діяльність з роздрібної торгівлі харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами в кафе «Шашличный двор», розташованому за адресою: Харківська область, м. Первомайський, вул. Бугайченка, біля «Первомайського ринку», умисно, в порушення вимог, ч.ч. 1, 3 ст. 24, ч.2 ст. 28 КЗпП України, ч.2 ст. 30 ЗУ «Про оплату праці», згідно акту Територіальної державної інспекції з питань праці у Харківській області №20-06-233/0959 від 12.06.2014 року, прийняв на роботу найманого працівника ОСОБА_8 , який працював у період часу з 14.04.2012 року по 23.12.2012 року, при цьому не уклав з останнім трудовий договір у письмовій формі, не видав відповідний наказ чи розпорядження, не вів трудову книжку найманого працівника ОСОБА_8 , який працював у зазначений період часу, понад 5 днів, не забезпечив достовірний облік виконуваноїроботи та бухгалтерський облік витрат на оплату праці, не здійснював відрахувань до фондів обов`язкового державного соціального страхування.

Як наслідок, ОСОБА_7 грубо порушив передбачені Конституцією України гарантії і права потерпілого ОСОБА_12 на працю, соціальне страхування та на пенсійне забезпечення, чим позбавив останнього наданого йому законодавством України права реалізації та користування трудовими правами, гарантіями та свободами, а саме: право на працю, на відпочинок, на відпустку, на матеріальне забезпечення в майбутньому в порядку забезпечення страхування старості, та у разі безробіття, або тимчасової повної чи часткової втрати працездатності та в інших випадках, не сплачував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, внаслідок чого потерпілому не буде зарахований трудовий стаж за вказаний період.
Крім того, 15.12.2013 року, близько 1400 години, обвинувачений ОСОБА_10 , разом зі своєю сім`єю, знаходився на водоймищі, розташованому в с.Сиваш м.Первомайський Харківської області, де вони катались на ковзанах. В цей час до нього підійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходилися у стані алкогольного сп`яніння. В ході розмови, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між ними виникла бійка, в ході якої ОСОБА_15 наніс один удар кулаком ОСОБА_16 в обличчя, при цьому, ОСОБА_14 в цей час намагався ОСОБА_11 тримати за куртку. В ході обоюдної бійки ОСОБА_10 наніс ОСОБА_15 один удар в обличчя, від якого останній упав, отримавши легкі тілесні ушкодження, (за даним фактом 14 березня 2014 року була винесена постанов про закриття кримінального провадження), та один удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_14 , в результаті якого останній отримав тілесне ушкодження у вигляді перелому лівої гілки нижньої щелепи в області кута з розходженням уламків, яке, згідно висновку судово-медичної експертизи № 244/13 від 17.12.2013 року, відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційних скаргах:

- прокурор, з урахуванням змінених доводів, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 172, ч.1 ст. 122 КК України, призначити покарання: за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (680 гривень); за ч. 1 ст.122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_16 у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що фактичні обставини, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки судом безпідставно та необґрунтовано взяті до уваги лише показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та не враховані свідчення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , що призвело до неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.122 на ч.1 ст.128 КК України;

- не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, потерпілий ОСОБА_8 та його законний представник ОСОБА_9 просять вирок районного суду змінити лише в частині цивільного позову, постановити судове рішення, яким задовольнити цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 3480 гривень та моральної шкоди, спричиненої злочином, у розмірі 3000 гривень. В своїх апеляційних доводах законний представник потерпілого зазначає про те, що судом без належного обґрунтовання було лише частково задоволено цивільний позов, оскільки її сину, який є інвалідом другої групи та хворіє на епілепсію, завдані значні моральні страждання він вчиненого проти нього злочину, а матеріальна шкода - об`єктивно підтверджується даними матеріалів кримінального провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, подану прокурором прокуратури Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_22 , а також думку обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить висновки суду про сумнів щодо об`єктивності показань свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та потерпілого ОСОБА_14 з вказівкою про те, що їх показання містять протиріччя та не є послідовними, а крім цього суд бере до уваги наявність дружніх стосунків. Разом з цим, суд вважає, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 конкретні, послідовні, погоджуються між собою, збігаються з показаннями обвинуваченого в деталях, при цьому суд приходить до висновку про те, що сімейні та дружні стосунки свідків з обвинуваченим не вплинули на об`єктивність їх показів, а тому бере їх в основу при винесенні вироку. При цьому судомлише формально спростовано показання потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 через те, що в них містяться протиріччя, які фактично судом не вказані, та вони, як вказав суд у вироку, не є послідовними, а також через те, що свідок ОСОБА_21 знаходиться у дружніх відносинах з потерпілим, а свідок ОСОБА_20 є сином ОСОБА_15 і в момент бійки знаходився на значній відстані від місця конфлікту. Крім того свідчення надані стороною обвинувачення спростовуються показами обвинуваченого, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Як слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах, що підтверджується даними кримінального провадження, показання відносно моменту та способу нанесення удару ОСОБА_23 у потерпілого та свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_20 є однаковими. Щодо значної відстані на яку посилається суд, то в судовому засіданні було з`ясовано, що свідок ОСОБА_17 знаходилась на відстані 20 метрів від місця конфлікту, свідок ОСОБА_19 в 20 метрах, свідок ОСОБА_18 в 50 метрах, свідок ОСОБА_21 в 50 метрах, свідок ОСОБА_20 в 20 метрах. У зв`язку з чим з матеріалів провадження вбачається, що свідки з боку потерпілого ОСОБА_14 та свідки з боку ОСОБА_11 знаходились на однаковій відстані від місця конфлікту. Вказані обставини судом у вироку не оцінювалися.
На думку колегії суддів, процесуальний спосіб оцінки вказаної низки доказів сторін не є належно обґрунтованим та беззаперечним, оскільки має формальний характер і не узгоджується з засадами змагальності сторін, які зокрема передбачені нормами ч.6 ст.22 КПК України про те, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Саме на ці процесуальні порушення посилається прокурор у своїх апеляційних доводах, вказуючи на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Висловлюючи свою незгоду з кваліфікацією, що була обрана органом досудового слідства, суд обмежився лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а вказівка на досліджені докази - без зазначення їх джерел, суті, та даних щодо обґрунтування такого висновку суду має неконкретний характер, що свідчить про невмотивованість рішення суду стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.128 КК України. При цьому залишилося не визначеним, з яких об`єктивно встановлених даних суд з`ясував силу удару ОСОБА_7 в момент заподіяння тілесного ушкодження ОСОБА_14 і як це узгоджується з даними висновку судово-медичної експертизи № 254/13 від 24.12.2013 року щодо характеру та тяжкості встановленого тілесного ушкодження.
Вказані процесуальні порушення, що встановлені при апеляційному розгляді, передбачені нормами п.п.2,3 ч.1 ст.411 КПК України, а тому колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування вироку, оскільки невідповідність суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, виходячи з обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування.
Отже, встановлені при апеляційному розгляді порушення КПК України належить вважати істотним, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, оскільки вони пов`язані з неналежним дотриманням судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, через що оскаржуваний вирок не може вважатися законним. Наявність встановлених істотних порушень КПК України процесуально унеможливлює задоволення апеляційних прохань прокурора і потерпілого щодо ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, колегія суддів в силу норм ч.2 ст.415 КПК України позбавлена процесуальної можливості оцінювати доводи потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 щодо підстав для зміни вироку в частині цивільного позову.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що резолютивна частина оскаржуваного вироку не містить рішення суду щодо застосування норм ч.3 ст. 72 КК України, хоча в мотивувальній частині вказані певні висновки для його ухвалення, на що обґрунтовано посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_24