АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Богдана В.В.
судей Шевченко Н.А., Русаковой И.Ю.
с участием прокурора Никульниковой В.В.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрела 06 сентября 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, утвердившего обвинительное заключение, осужденного ОСОБА_1, на приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога от 03 июля 2012 года, которым -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, ІНФОРМАЦІЯ_3, холост, не работающий, ранее судимый:
1)23.05.1996 Центрально-Городским районным судом г. Кривого Рога по ст. 142 ч. 2 УК Украины (в редакции 1960 г.) к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества. Освобожден 25.10.2002 года по отбытию срока наказания;
2)21.10.2003 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. 395 УК Украины (в редакции 2001 г.) к аресту сроком на 1 месяц;
3)01.08.2007 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70 УК Украины к 4 годам лишения свободы. Освобожден 30.03.2011 года по отбытию срока наказания,
проживающий по адресу: г. Кривой Рог, м-н. СолнечныйАДРЕСА_1,
по ст. 307 ч. 2 УК Украины - к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Саксаганского районного суда г. Кривого Рога от 29 марта 2012 года по ст. 185 ч. 2 УК Украины к 1 году 1 месяцу лишения свободы, и окончательно определено наказание ОСОБА_1 - 6 (шесть) лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что 03 января 2012 года примерно в 10 час. 00 мин., находясь в районе остановки общественного транспорта «Сухая Балка» в Жовтневом районе г. Кривого Рога, имея умысел на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта, а также с целью незаконного сбыта особо опасного наркотического средства, у неустановленного следствием лица приобрел особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, оборот которого запрещен, после чего незаконно хранил наркотическое средство при себе с целью последующего сбыта неопределенному кругу лиц.
Так, 03 января 2012 года примерно в 15 час. 20 мин. в подъезде № 3 дома № 20 на первом этаже по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога, ОСОБА_1 незаконно сбыл ОСОБА_2 медицинский шприц объемом 2,0 мл., наполненный жидкостью в количестве 1,0 мл., который содержал особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,032 г.
В этот же день, примерно в 15 час. 25 мин., сотрудники милиции в подъезде № 3 дома № 20 на первом этаже по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога задержали ОСОБА_2, у которого в ходе проведения наружного досмотра обнаружили и изъяли медицинский шприц объемом 2,0 мл., с жидкостью в количестве 1,0 мл., которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,032 г., которое он незаконно приобрел у ОСОБА_1 и хранил при себе без цели сбыта.
03 января 2012 года примерно в 15 час. 45 мин. сотрудниками милиции на лестничной площадке между первым и вторым этажами подъезда № 3 дома № 20 по ул. Ногина в Жовтневом районе г. Кривого Рога был задержан осужденный, у которого в левом наружном кармане куртки был обнаружен и изъят медицинский шприц объемом 5,0 мл., с жидкостью в количестве 3,0 мл., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы № 58/10-12 от 05.01.2012 года содержит особо опасное наркотическое средство -опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,096 г., которое он незаконно хранил при себе с целью сбыта.
Прокурор просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона, а дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.
В обоснование ссылается на то обстоятельство, что суд при назначении наказания применил ст. 71 УК Украины, вместо ч. 4 ст. 70 УК Украины, поскольку осужденный ОСОБА_1 совершил преступление до постановления приговора Саксанского районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области от 29.03.2012 года.
Кроме того, во вводной части приговора суд не указал судимость ОСОБА_1 по приговору от 29.03.2012 года Саксаганского районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области по ст. 185 ч. 2 УК Украины к 1 году 1 месяцу лишения свободы.
Осужденный ОСОБА_1 в апелляции просит приговор отменить как незаконный.
В обоснование ссылается, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, построены на сомнительных доказательствах, досудебное и судебное следствие были проведены неполно и односторонне, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в уголовном деле.
Не были приняты во внимание доказательства, которые могли свидетельствовать о невиновности, а на его заявление об отводе судьи и прокурора он был уведомлен устно.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора и осужденного, поддержавших свои апелляции, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляция осужденного должна быть удовлетворена частично, по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_1 был осужден Саксаганским районным судом г. Кривого Рога Днепропетровской области 29.03.2012 года (л.д. 149-150), а преступление по ч. 2 ст. 307 УК Украины совершено им - 03.01.2012 года, то есть до постановления предыдущего приговора.
Таким образом, при назначении наказания подлежит применению ч. 4 ст. 70 УК Украины, а не ст. 71 УК Украины, на которую сослался суд первой инстанции при вынесении приговора от 03.07.2012 года.
Кроме того, судом в нарушение ст. 333 УПК Украины, во вводной части обжалуемого приговора не указано, что ОСОБА_1 по приговору Саксаганского районного судом г. Кривого Рога от 29.03.2012 года был осужден по ст. 185 ч. 2 УК Украины к 1 году 1 месяцу лишения свободы.
Указанные нарушения уголовно-процессуального закона влекут, на основании ст. 367 УПК Украины, отмену приговора и направление дела на новое судебное рассмотрение.
В связи с отменой приговора по указанным основаниям, коллегия судей не входит в обсуждение доводов апелляции осужденного, которые следует проверить при новом рассмотрении дела по существу.
Вместе с тем, доводы осужденного об отсутствии в материалах дела постановления об отказе в удовлетворении его заявления об отводе судьи и прокурора являются необоснованными.
Как усматривается из материалов дела, постановлением от 20.06.2012 года ОСОБА_1 было отказано в удовлетворении его заявления от 06.06.2012 года об отводе судье Прихожанову А.В. и прокурору Бордюг О.В. (л.д. 145).
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение - удовлетворить полностью, а осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области от 03 июля 2012 года в отношении ОСОБА_1 - отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней - содержание под стражей.
Судьи апелляционного суда:
____________________________________________________________________________
Дело № 11/491/419/12 Судья 1 инстанции Прихожанов А.В.
Категория ст. 307 ч. 2 УК Украины Докладчик судья Богдан В.В.