Справа № 439/1060/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/105/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження №0000369 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 15.09.2010 року Буським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання із іспитовим терміном 1 рік 6 місяців, на даний час судимість погашена, за ч. 1 ст. 191, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 старшого прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст.190, ч. 1 ст.222, ч. 2 ст.222 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу розміром 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- за ч. 2 ст.190 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 222 КК України у вигляді штрафу розміром 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч. 2 ст.222 КК України у вигляді штрафу розміром 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

Згідно ст. 70 КК України, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В силу ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06 травня 2014 року близько 14 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у м. Броди, по вул. Гончарська позичив у знайомого неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки HUAWEI ASCEND Y 320 вартістю 500 гривень в комплекті із картою пам`яті до нього марки «Kingston» на 16 Гігабайт вартістю 150 гривень, та сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 гривень, для того щоб зателефонувати братові. Розмовляючи по мобільному телефону ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, із метою привласнення вказаного телефону, який перебував у його віданні, попросив ОСОБА_9 зачекати, а сам в цей час зайшов у приміщення повного товариства «Ломбард - Скарбниця», що за адресою м. Броди, вул. Гончарська 1, де передав згаданий телефон у заставу та отримав грошові кошти у розмірі 321 гривні, після чого розпорядився вказаними коштами на власний розсуд. Своїми незаконними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 660 гривень.

Таким чином ОСОБА_6 , своїми діями, що виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст.190 КК України.

Окрім цього 07 травня 2014 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочину діяльність, повторно, перебуваючи неподалік Бродівської ЗОШ 1-3 ступеня № 3 за адресою м. Броди вул. Шкільна 1, попросив у неповнолітнього ОСОБА_10 покористуватися мобільним телефоном марки Samsung GT - S7262 МKASEL вартістю 800 гривень в комплекті із картою пам`яті до нього марки «Kingston» на 2 Гігабайт вартістю 80 гривень, чохлом вартістю 40 гривень та двома сім картами оператора мобільного зв`язку «МТС» та «Київстар» по 10 гривень за кожну. Отримавши від потерпілого мобільний телефон, ОСОБА_6 пішов із ним на подвір`я Бродівської ЗОШ № 3, де втратив вказаний телефон. В ході проведених пошуків, ОСОБА_6 , знайшовши телефон, не повідомляючи про це потерпілому, керуючись корисливими спонуканнями, пішов до приміщення відділення повного товариства «Ломбард - Скарбниця», за адресою м. Броди, вул. Гончарська 1, де передав телефон у заставу та отримав грошові кошти у розмірі 316 гривень. Своїми незаконними діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 940 гривень.

Таким чином ОСОБА_6 , своїми діями, що виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, 21 травня 2014 року близько 08 год. 40 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочину діяльність, повторно, маючи на меті заволодіти чужим мобільним телефоном, перебуваючи неподалік Бродівського педагогічного коледжу імені Маркіяна Шашкевича за адресою м. Броди, вул. Коцюбинського 4, попросив покористуватися мобільним телефоном марки NOKIA 205 RM - 862 вартістю 450 гривень в комплекті із картою пам`яті до нього марки «Kingston» на 1 Гігабайт вартістю 30 гривень,чохлом вартістю 20 гривень та двома сім картами оператора мобільного зв`язку «МТС» та Лайф» вартістю по 10 гривень у неповнолітнього ОСОБА_11 , на що останній передав телефон ОСОБА_6 . Вдаючи розмову по мобільному телефону ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, попросив ОСОБА_11 зачекати його на місці, а сам в той час пішов за кут будівлі в напрямку вул. Спортивної, що у м. Броди, звідки із телефоном втік. В подальшому ОСОБА_12 продав згаданий телефон невстановленій особі на ім`я ОСОБА_13 . Після чого розпорядився отриманими коштами на власний розсуд. Своїми незаконними діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 520 гривень.

Таким чином ОСОБА_6 , своїми діями, що виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім цього, 06 травня 2014 року під час укладення договору про надання фінансового кредиту та договору закладу майна до ломбарду між ОСОБА_6 та повним товариством «Ломбард - Скарбниця», за адресою м. Броди, вул. Гончарська 1, щодо отримання грошової позики за надання мобільного телефону марки HUAWEI ASCEND Y 320 під заставу, ОСОБА_6 умисно надав ПТ «Ломбард - Скарбниця» завідомо неправдиву інформацію щодо належності йому згаданого мобільного телефону, у зв`язку із чим отримав кредит від повного товариства «Ломбард - Скарбниця» у розмірі 321 гривні. Після чого розпорядився вказаними коштами на власний розсуд. Своїми незаконними діями спричинив ПТ «Ломбард - Скарбниця» матеріальну шкоду у розмірі 321 гривні.

Таким чином ОСОБА_6 , своїми діями, що виразились в наданні завідомо неправдивої інформації кредиторам в метою отримання кредиту вчинив злочин, передбачений ч. 1 cт. 222 КК України.

В подальшому, 07 травня 2014 року під час укладення договору про надання фінансового кредиту та договору закладу майна до ломбарду між ОСОБА_6 та повним товариством «Ломбард - Скарбниця», за адресою м. Броди, вул. Гончарська 1, щодо отримання грошової позики за надання мобільного телефону марки Samsung GT - S7262 MKASEL під заставу, ОСОБА_6 умисно, повторно надав ПТ «Ломбард - Скарбниця» завідомо неправдиву інформацію щодо належності йому згаданого мобільного телефону, у зв`язку із чим отримав кредит від повного товариства «Ломбард - Скарбниця» у розмірі 316 гривень. Після чого розпорядився вказаними коштами на власний розсуд. Своїми незаконними діями спричинив ПТ «Ломбард - Скарбниця» матеріальну шкоду у розмірі 316 гривень.

Таким чином ОСОБА_6 , своїми діями, що виразились в наданні завідомо неправдивої інформації кредиторам із метою отримання кредиту вчинив злочин, передбачений ч. 2 cт.222 КК України.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Бродівського районного суду Львівської області стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити вирок, яким ОСОБА_6 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень ч.1 ст.191, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст. 222, ч.2 ст.222 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 222 КК України до штрафу у розмірі 17 000 грн.;

- з ч.2 ст. 222 КК України до штрафу у розмірі 51 000 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із встановленням трирічного іспитового строку, та покласти на нього додаткові обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним та необґрунтованим, ухваленим із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, прокурор звертає увагу, що оскільки у судовому засіданні не проводилось дослідження жодних доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому стороною обвинувачення кримінальних правопорушень, а сам обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст. 222, ч.2 ст.222 КК України, рішення суду щодо зміни правової кваліфікації кримінальних правопорушень є необґрунтованим, оскільки докази, котрі б могли слугувати підставою для прийняття такого рішення судом у порядку ст. 94 КПК України не оцінювалися.

В судовому засіданні прокурор подав зміни до апеляційної скарги на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року, у яких просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 191, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222 КК України у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги, думку обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Органами досудового розслідування діям ОСОБА_6 надана правова кваліфікація за ч. 1 ст. 191, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222 КК України.

Суд 1 інстанції, визначаючи обсяг доказів, що підлягали дослідженню під час судового розгляду, застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України та обмежився допитом обвинуваченого, думкою потерпілих та огляду характеризуючи даних документів, проти чого не заперечували учасники судового провадження.

Як вбачається журналу судового засідання від 06.11.2014 року, з запису судового засідання від 26.11.2014 року та журналу судового засідання від 26.11.2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав повністю та підтвердив викладені в обвинувальному акті фактичні обставини інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вказане свідчить на користь того, що ОСОБА_6 не оспорював і правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 191, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222 КК України.

Разом з тим, суд 1-ї інстанції виклав в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, дослівно так, як воно викладено в обвинувальному акті. Зокрема, вказав, що 06 травня 2014 року позичив у знайомого неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки HUAWEI ASCEND Y 320 в комплекті із картою пам`яті до нього марки «Kingston» на 16 Гігабайт та сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» для того щоб зателефонувати братові. Розмовляючи по мобільному телефону ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, із метою привласнення вказаного телефону, який перебував у його віданні, попросив ОСОБА_9 зачекати, а сам в цей час зайшов у приміщення повного товариства «Ломбард - Скарбниця» де передав згаданий телефон у заставу та отримав грошові кошти. Однак, суд не погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.191 КК України, а визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 .

Аналогічним чином, судом першої інстанції було змінено кваліфікацію діяння ОСОБА_6 , яке мало місце 07 травня 2014 року з участю неповнолітнього ОСОБА_10 .

Таким чином, висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності між формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, і правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 .

За змістом положень ч.3 ст. 349 КПК України у разі визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, ці обставини, а відтак, і правова кваліфікація злочину (злочинів), будуть вважатися встановленими.

Не погодившись з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 , суд надав їм оцінку, відмінну від викладеної в обвинувальному акті. Таким чином, надав іншу оцінку обставинам, які ніким не оспорювалися, чим порушив вимоги ст. 349 ч.3 КПК України.

Відповідно до положень ст. 412 ч.1 КПК України вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, відповідно до п. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження на наявність технічних носіїв та журналу судового засідання, було встановлено, що звукозапис за 06 листопада 2014 року за час з 10 год. 46 хв. до 11 год. 02 хв. відсутній, проте журнал судового засідання наявний (а.с. 38-40), що підтверджує наявність судового засідання у цей час, що являється суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 409 ч.1 п. 3 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду 1 інстанції і призначає новий розгляд у суді 1 інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які пов`язані зі зміною правової кваліфікації дій обвинуваченого (виправданням в частині обвинувачення) за результатами спрощеного судового розгляду на підставі ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення.

Відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст. 9 КПК України та порушення судом 1 інстанції загальних засад кримінального провадження - змагальності сторін та свободи в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.15 ч.1 ст. 7 КПК України); а також законності (п.2 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну правову оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,412,415,419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 старшого прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року - задовольнити.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4