Ухвала

іменем україни

26 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_16.,

суддів: ОСОБА_17., ОСОБА_18.,

при секретарі ОСОБА_19.,

за участю прокурора ОСОБА_20.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002826, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Генічеськ, Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 18.12.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 190 ч. 2, ст. 358 ч. 1, ч. 3, ч. 4 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці з випробуванням на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 22 квітня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року 3 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 в рахунок відшкодування матеріальних збитків на користь: ОСОБА_2 - 1 500 гривень, ОСОБА_3 - 14 350 гривень; ОСОБА_4 - 7 200 гривень.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», даний вирок ухвалено виконувати самостійно від вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2013 року.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2014 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 змінено. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком тривалістю в 3 роки з покладенням на засудженого певних обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

Виключено з вироку застосування районним судом п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», про те, що даний вирок необхідно виконувати самостійно від вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2013 року.

Також виключено з вироку рішення суду про стягнення з ОСОБА_1 в рахунок відшкодування завданої шкоди на користь потерпілої ОСОБА_4 7200 грн., а крім того, зменшити суму, яка підлягає стягненню з нього на користь потерпілої ОСОБА_3 до 7350 грн.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі заступник прокурора Запорізької області порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду кримінального провадження відносно нього у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, що призвело до невірної кваліфікації дій засудженого та безпідставного звільнення від призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно у квітні 2013 року, діючи умисно, з метою вчинення шахрайських дій та отримання прибутку обманним шляхом, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_7, використовуючи комп'ютер, через глобальну мережу «Інтернет», знайшов типовий бланк договору на виготовлення та установку металопластикових виробів, який за допомогою копіювальної та допоміжної техніки роздрукував та розмножив. Після чого, в один з днів цього місяця, діючи із зазначеним умислом, перебуваючи на робочому місці, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4, де працював менеджером у фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, скориставшись моментом коли останнього на робочому місці не було, взяв печатку з реквізитами фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, ідентифікаційний код підприємця № НОМЕР_1, поставив її тиснення на заздалегідь підготовлені ним бланки договорів на виготовлення та установку металопластикових виробів, тим самим підробив документ, який посвідчується громадянином - підприємцем і надає право на отримання грошей за ці послуги, в тому числі, на отримання передоплати.

В подальшому ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення і незаконного заволодіння чужим майном, продовжуючи свій злочинний намір, наприкінці травня 2013 року шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивої інформації, заздалегідь знаючи, що не займається і не буде займатися діяльністю, пов'язаною з виготовленням та встановленням металопластикових виробів, вчинив дії, спрямовані на реалізацію свого злочинного наміру, а саме запропонував під видом легальної діяльності ОСОБА_6 їздити по Запорізькій області та роздавати рекламні листи на встановлення металоконструкцій, не розповідаючи, йому про свої злочинні наміри, запевнивши ОСОБА_6, що діє повноправно. Крім того, ОСОБА_1 уповноважив цю особу при встановленні клієнтів укладати договори на виготовлення та установку металопластикових виробів, від імені фізичної особи - підприємства ОСОБА_5, достеменно знаючи, що вказані договори є підробленими.

18.06.2013 року до ОСОБА_1 надійшло замовлення на встановлення металоконструкцій в АДРЕСА_5, який належить ОСОБА_7 Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_7 заздалегідь неправдиву інформацію про те, що він зможе виготовити та встановити металопластикові двері з оплатою таких послуг у сумі 700 грн., при цьому з авансовим внеском у сумі 450 грн.

Отримавши від ОСОБА_7 згоду, з метою оформлення відповідної угоди, ОСОБА_1, надав для підпису потерпілому ОСОБА_7 бланк заздалегідь підробленого договору, який той підписав від імені фізичної особи підприємця ОСОБА_5, тим самим використав підроблений документ, у власних цілях.

Безпосередньо, після підписання договору потерпілим ОСОБА_7, приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 передав ОСОБА_1 грошову суму у розмірі 450 гривень. Після цього, ОСОБА_1 разом із ОСОБА_8, з яким прибув до будинку за вищевказаною адресою, покинув межі домоволодіння, тобто отримав можливість розпорядитися отриманими коштами на власний розсуд. Свої зобов'язання за договором, укладеним з ОСОБА_7 не виконав.

Крім цього, в один з днів червня 2013 року, ОСОБА_1, діючи умисно, з метою вчинення шахрайських дій, та отримання прибутку обманним шляхом, за місцем свого мешкання, використовуючи комп'ютер, через у мережу «Інтернет», знайшов типовий бланк договору на виготовлення та установку металопластикових виробів, який за допомогою копіювальної та допоміжної техніки роздрукував та розмножив. Після чого, в один з днів цього ж місяця, діючи з зазначеним умислом, перебуваючи на робочому місці своєї матері - ОСОБА_9, яка працює у приватного підприємства ОСОБА_10 на посаді реалізатора продуктів харчування у кіоску, скориставшись моментом, коли його мати вийшла з робочого місця, на полиці для продуктів харчування, взяв печатку з реквізитами власника продуктової точки, фізичної особи - підприємця ОСОБА_10, заздалегідь знаючи, що той жодного відношення до послуг з виробництва та встановлення метало пластикової продукції не має і відповідною діяльністю не займається, та постановив її тиснення на заздалегідь підготовлені ним бланки договорів на виготовлення та установку метало пластикових виробів, тим самим підробив документ, який посвідчується громадянином-підприємцем і надає право на отримання грошей, в тому числі на отримання передоплати.

В подальшому ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення і незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивої інформації, заздалегідь знаючи, що не займається і не буде займатись діяльністю, пов'язаною з виготовленням та встановленням металопластикових виробів, вчинив наступні дії, спрямовані на реалізацію свого злочинного наміру.

Так, приблизно в середині травня 2013 року, ОСОБА_1, з метою пошуку осіб, які потребують послуг на металопластикову продукцію, на типографій фабриці в м. Дніпропетровськ, замовив 500 шт. рекламних листів - візиток з даними фізичної особи підприємця ОСОБА_10, не маючи жодних повноважень діяти від його імені, та зі своїми контактними телефонами, які оплатив та отримав через декілька днів замовлення.

У подальшому продовжуючи свій злочинний намір, наприкінці травня 2013 року, ОСОБА_1 запропонував невстановленій слідством особі їздити по Запорізькій області та роздавати рекламні листи на встановлення металоконструкцій, не розповідаючи їй про свої злочинні наміри, запевнивши цю особу, що діє повноправно. Крім того, ОСОБА_1 уповноважив цю особу при встановленні клієнтів укладати договори на виготовлення та установку металопластикових виробів, від імені фізичної особи - підприємця ОСОБА_10, достеменно знаючи, що вказані договори є підробленими.

17.07.2013 року до ОСОБА_1 надійшло замовлення на встановлення металоконструкцій в смт. Кушугум, по вул. Крупської, 100. Цього ж дня, ОСОБА_1 разом з невстановленою особою, яка розповсюджувала його візитки, направився за вищевказаною адресою. Знаходячись у будинку, ОСОБА_1 повідомив особі, яка проживає у вказаному будинку ОСОБА_11 заздалегідь неправдиву інформацію про те, що він може виготовити та встановити металопластикові вікна з оплатою таких послуг 700 гривень, при цьому, з авансовим внеском в сумі 500 гривень. Отримавши згоду від ОСОБА_11, з метою оформлення відповідної угоди, невстановлена особа, яка приїхала разом з ОСОБА_1 вважаючи, що діє правомірно, надала для підписку потерпілій ОСОБА_11 бланк заздалегідь підробленого ОСОБА_1 договору, який та підписала, тим самим використав підроблений документ у власних цілях.

Безпосередньо після підписання договору потерпілою ОСОБА_11, приблизно о 16 годині, остання передала ОСОБА_1 грошову суму у розмірі 500 гривень. Після цього, ОСОБА_1 разом із особою, з якою прибув до будинку за вищевказаною адресою, покинув межі домоволодіння, тобто отримав можливість розпорядитися отриманими коштами на власний розсуд. Свої зобов'язання за договором укладеним з ОСОБА_11 не виконав.

В подальшому, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих спонукань, продовжуючи свій злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував, під видом легальної діяльності своєму знайомому ОСОБА_12 роботу, а саме їздити по Запорізькій області та місту Запоріжжю та роздавати рекламні листівки на замовлення меблевих виробів, металопластикових вікон та дверей, а при встановленні клієнтів укладати з ними договори на надання вказаних послуг.

03.07.2013 року до ОСОБА_1 надійшло замовлення на виготовлення комоду. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою використання заздалегідь підготовлених договорів на виготовлення меблевих виробів від імені ФОП ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_10, та з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_1 направив ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_1, надавши останньому вищезазначені договори, та завіривши його в легальності вчинення зазначених дій.

ОСОБА_14 в свою чергу, не знаючи що договори від імені ПП «ОСОБА_10» підроблені ОСОБА_1, уклав з їх допомогою замовлення з ОСОБА_15 від імені ФОП ОСОБА_13 на виготовлення комоду вартістю 1 600 гривень, з передоплатою 800 гривень.

Таким чином, ОСОБА_15 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного договору добровільно передала ОСОБА_14 передоплату в розмірі 800 грн. за виготовлення комоду, а ОСОБА_14 в свою чергу віддав вказані грошові кошти ОСОБА_1, який розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_15 на суму 800 грн.

09.07.2013 року, виконуючи свої робочі обов'язки, ОСОБА_14, будучи введеним в оману ОСОБА_1, маючи при собі надані йому раніше ОСОБА_1 договори від імені ФОП ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_10, не знаючи про незаконність підписання договорів, направився за адресою: АДРЕСА_2, уклав за їх допомогою замовлення з ОСОБА_2 від імені ФОП ОСОБА_10 на виготовлення шафи - купе вартістю 2 720 гривень, з передоплатою 1 500 гривень.

Таким чином, ОСОБА_2 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного договору добровільно передала ОСОБА_14 передоплату в розмірі 1 500 грн. за виготовлення шафи - купе, а ОСОБА_14 в свою чергу віддав вказані грошові кошти ОСОБА_1, який розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_2 на суму 1 500 грн.

Крім того, приблизно на початку липня 2013 року, ОСОБА_1, маючи намір на заволодіння чужими грошовими коштами шахрайським шляхом, діючи умисно, з корисливих мотивів, не будучи суб'єктом підприємницької діяльності придбав на своє ім'я печатку - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та поставив відбиток вказаної печатки на заздалегідь підготовлені ним бланки договорів на виготовлення металопластикових виробів.

16.07.2013 року ОСОБА_14, будучи впевненим у правомірності вчинення своїх дій, знаходячись по вул. Панфіловців в районі Критого ринку м. Запоріжжя, роздавав рекламні листи на встановлення металоконструкцій, де запропонував фізичній особі ОСОБА_3 встановити металопластикові вироби, яка в свою чергу дала згоду. Після цього ОСОБА_14 направив ОСОБА_3 до офісу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_8, для укладання договору на виготовлення металопластикових виробів.

23.07.2013 року ОСОБА_1 діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, не будучи суб'єктом підприємницької діяльності приблизно о 14-00 годині в офісі розташованому за адресою: АДРЕСА_8, уклав з ОСОБА_3 заздалегідь підроблений договір № 0026 від 23.07.2013 року на виготовлення металопластикових виробів, ОСОБА_3 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного вищезазначеного договору добровільно передала ОСОБА_1 передоплату в розмірі 1200 грн. за виготовлення двох вікон.

В подальшому продовжуючи свій злочинний умисел, 26.07.2013 року ОСОБА_1 приблизно о 14 - 00 годині в офісі розташованому за адресою: АДРЕСА_8, уклав з ОСОБА_3 заздалегідь підроблений договір № 0026 від 26.07.2013 року на виготовлення металопластикових виробів. ОСОБА_3 будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного вищезазначеного договору добровільно передала ОСОБА_1 передоплату в розмірі 4 700 грн. за виготовлення балкону.

Крім цього, продовжуючи свій злочинний умисел, 12.08.2013 року ОСОБА_1 приблизно о 14 - 00 годині в офісі розташованому за адресою: АДРЕСА_8, уклав з ОСОБА_3 заздалегідь підроблений договір № 0026 від 12.08.2013 року на виготовлення металопластикових виробів, ОСОБА_3 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного вищезазначеного договору добровільно передала ОСОБА_1 остаточну оплату в розмірі 10 450 грн. за виготовлення балконної конструкції.

Таким чином ОСОБА_3 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладених договорів добровільно передала в якості оплати ОСОБА_1 грошові кошти на загальну суму 16 350 грн. за виготовлення металоконструкцій вікон та балконного блоку, який розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_3 на загальну суму 16 350 грн.

27.08.2013 року ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, не будучи суб'єктом підприємницької діяльності приблизно о 14 - 00 годині приїхав до місця помешкання ОСОБА_4 розташованого за адресою: АДРЕСА_6, і уклав із ОСОБА_4 заздалегідь підроблений договір № 00021 від 27.08.2013 року на виготовлення металопластикових виробів, ОСОБА_4 перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного вищезазначеного договору добровільно передала ОСОБА_1 передоплату в розмірі 5 000 грн. за виготовлення вікон.

В подальшому продовжуючи свій злочинний умисел, 23.10.2013 року ОСОБА_1 приблизно о 14-00 годині приїхав до місця помешкання ОСОБА_4, та згідно укладеного з ОСОБА_4 заздалегідь підробленого договору № 00021 від 27.08.2013 року на виготовлення металопластикових виробів, ОСОБА_4, перебуваючи під впливом обману і будучи впевненою в сумлінності дій та в дійсності укладеного вищезазначеного договору добровільно передала ОСОБА_1 остаточну оплату в розмірі 2200 грн. за виготовлення вікон.

Таким чином ОСОБА_4 будучи обманутою добровільно передала в якості оплати ОСОБА_1 грошові кошти на загальну суму 7200 грн. за виготовлення металоконструкцій вікон, який розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_4 на загальну суму 7 200 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив касаційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Визнавши ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, апеляційний суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Застосовуючи до ОСОБА_1 ст. 75 КК України, суд послався на те, що він частково відшкодував потерпілим шкоду, а також те, що під час судового розгляду даного провадження у засудженого народилась дитина, а тому апеляційний суд зазначив про те, що після постановлення вироку щодо ОСОБА_1 з'явились нові пом'якшуючі обставини. Наведені обставини, за переконанням суду, свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З таким висновком суду, касаційний суд не може погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.

Судом не було враховано з достатньою повнотою ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень та те, що кримінальні правопорушення ОСОБА_1 в своїй більшості вчинив щодо осіб похилого віку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Касаційний суд вважає, що суд вказаних вимог закону не дотримався та належним чином не мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_1 вимог ст. 75 КК України, зокрема, у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання з відповідним контролем за ним з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності та того, що засуджений раніше вчиняв аналогічні злочини.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України, а тому ухвала апеляційної інстанцій підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно дослідити доводи скарги прокурора, дати їм належну оцінку та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення ОСОБА_1, рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати безпідставним, а покарання - явно несправедливим унаслідок м'якості.

Керуючись статтями 433-436 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________ ___________________

ОСОБА_18 ОСОБА_16 ОСОБА_17