АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1371/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/15/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_7 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта:базова загальна середня, навчається в ЦППРК №1 -студент 2-го курсу, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає з батьками: АДРЕСА_1 , раніше судимого: -02.10.2014 року Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу за ст.ст.289 ч.2, 75,104 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з випробувальним терміном на 2 роки, судимість не погашена,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче нижчої межі, зазначеної в санкції ст.289 ч.2 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 9 (девяти ) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного по даному вироку- більш суворим призначеним за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 02.10.2014 року за ст.289 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75,104 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає відповідно до ст. 76 КК України покладені на нього обовязки:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; своєчасно зявлятися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України,освіта:базова загальна середня, навчається в ЦППРК №1 -студент 1-го курсу, не працює, не одружений,проживає з батьками : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75, 104 КК України ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає відповідно до ст. 76 КК України покладені на нього обовязки:
не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; своєчасно зявлятися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу- не обирався.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено частково.
Стягнуто солідарно з неповнолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 завдану моральну шкоду в сумі 1500 гривень, а в разі відсутності грошових коштів у неповнолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_7 - стягнення здійснювати з їх законних представників: ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .
В задоволенні іншої частини вимог відмовлено.
Стягнуто з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 97 гривень 80 коп., пов`язані із залученням експерта при проведенні судової авто товарознавчої експертизи від 21.03.2014 року транспортного засобу автомобіля ВАЗ -2103, а в разі відсутності грошових коштів у неповнолітнього ОСОБА_7 - стягнення витрат здійснювати з його законного представника ОСОБА_12 .
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_13
потерпілий- ОСОБА_6 ,
представник потерпілого ОСОБА_14
неповнолітні обвинувачені - ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_12 ,
законний представник неповнолітнього ОСОБА_15 - ОСОБА_16
захисники- ОСОБА_17 , ОСОБА_18
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини неповнолітніх обвинувачених просить, скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 стосовно: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і в частині призначеного їм покарання та в частині, що стосується цивільного позову постановити нове рішення, яким вважати: ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче нижчої межі, зазначеної в санкції ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного по даному вироку - більш суворим призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.10.2014 року за ч. 2 ст. 289 КК України у в вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно призначити ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_9 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Цивільний позов, ОСОБА_6 , до неповнолітніх: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , їх законних представників: ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок скоєння злочину, - залишити без розгляду, з підстав передбачених п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України.В іншій частині вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 року стосовно: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - залишити без змін.
За вироком суду 20.12.2013 року близько 24.00 години неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом,шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння,що належить ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташованого по АДРЕСА_1 , де незаконно, навмисно, шляхом таємного викрадання, викотили з двору і тим самим незаконно, умисно, заволоділи транспортним засобом, з метою покататися, а саме мопедом ZY 50 -2А, обємом 49 куб.см., що належав ОСОБА_6 , вартістю 3225 гривень, з яким з місця скоєння злочину зникли, своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_6 , майнового збитку на вказану суму.
В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи який, він діючи з корисливих мотивів, знайшов на землі біля зазначеного автомобіля цеглу, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 підійшов до автомобіля, розбив вказаною цеглою праве бокове скло передніх дверей, вплинувши на механізм замку дверей, відкрив його, отримавши тим самим доступ в салон автомобіля, де шляхом замикання дротів замку запалення, завів двигун автомобіля, і з метою покататися, керуючи даним транспортним засобом з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, таким чином незаконно, умисно, заволодів транспортним засобом, завдавши тим самим матеріальної шкоди потерпілому на суму одинадцять тисяч сто десять грн. 00 коп.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 посилається на , те, що протокол огляду від 27.02.2014 року, виявленого мопеду Зондер (кр.пр.т.4,а.с.16) містить лише словесний опис викраденого транспортного засобу та його пошкоджень. Фотозйомка мопеду Зондер не проводилася, та відповідно, відсутня як додаток до протоколу фототаблиця транспортного засобу та його пошкоджень. При здійснення такої процесуальної дії, як огляд транспортного засобу, потерпілий не був залучений, що є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 56, ч. З, 4 ст. 237 КПК України. Зазначений протокол проведений формально, та на його дуку не надає змоги провести дослідження судовому експерту при проведенні судової товарознавчої експертизи та визначити вартість викраденого транспортного засобу, ступінь його пошкодження, вартість деталей (вузлів) та відшкодування на ремонтно-відновлювальних робіт. Крім того, висновок про вартість автотранспорту, який здійснено суб`єктом оціночної
діяльності: фізичною особою-підприємцем ОСОБА_21
(кр.пр.т.4, а.с.43) - є неправомірним, а отже - неналежним доказом. Оскільки, юридичної особи за найменуванням - Українська товарна біржа за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців немає, в реєстрі атестованих судових експертів Міністерства юстиції України - СПД ОСОБА_21 , не значиться.
Окрім цього потерпілий наголошує на те, що він як потерпілий і позивач, відповідно до ст.ст. 57. 61 КПК України, сумлінно виконував покладені на нього обов`язки при розгляді судом об`єднаної справи , проте за станом здоров`я не зміг бути присутнім у судовому засіданні, яке відбулося - 04.11.2014 року. Довідка з медичного закладу додається. Важке протікання хвороби та відсутність інформації щодо номерів засобів зв`язку суду не дало йому змоги сповістити суд вчасно про свою відсутність у зазначеному судовому засіданні. 11.11.2014 року о 12.30 год. прибув до суду з метою з`ясування дати та часу проведення наступного судового засідання,але в суді було повідомлено, що судове засідання цього ж дня вже відбулося, тільки за часом раніше і вирок судом щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - винесено. Таким чином, суд позбавив його можливості брати участь у судовому провадженні: приймати участь у дослідженні доказів; в зв`язку з обставинами, які виникли під час розгляду цивільного позову, подати заяву про його залишення без розгляду (п. 5) ч. 1 ст. 207 ЦПК України); висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинувачуваним; виступити з промовою у судових дебатах. Також, на його думку суд при ухваленні вироку не дотримався вимог ст.65 КК України.Висновок суду про можливість виправлення неповнолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , без відбування покарання є невмотивованим, та суперечить ч. 1 ст. 75, ч, 1 ст. 104 КК України, та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження потерпілий ОСОБА_6 , представник потерпілого ОСОБА_14 кожний окремо , підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.
Законні представники неповнолітніх обвинувачених, захисники та неповнолітні обвинувачені кожний окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження вважали за можливе задовольнити апеляційну скаргу потерпілого частково ,тільки у частині позову .
Представник ССН виконкому Центрально- Міської районної у місті ради м.Кривого Рогу, представник ССН кримінальної міліції подали заяви про розгляд справи за їх відсутністю .
Прокурор прохав колегію суддів задовольнити апеляцію потерпілого частково в частині позову в іншій частині вирок залишити без змін .
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до частини другої ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як витікає з положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.10.2014 р. суд прийняв рішення про оголошення перерви по справі до 04.11.2014року, про що був повідомлений потерпілий ОСОБА_22 (т.1, а.кп. 142), проте в судове засідання 04.11.2014 року потерпілий не з`явився. 04.11.2014 року - слухання справи відбувалось 2 рази з 11год. 07хв. по 11год.15хв. і згідно журналу судового засідання було оголошено перерву до 15:30год 04.11.2014 року для здійснення приводу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , проте судове засідання того ж дня не відбулось, у зв`язку не прибуття до суду неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 . По справі оголошено перерву до 11. 11. 2014 року до 12:00 години.
Відповідно до вимог п.1, п.2 п.7 ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, виклику по телефону або телеграмою, а згідно ч.2 ст. 135 КПК України у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст. 134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Крім того, відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції не здійснив судовий виклик учасників кримінального провадження, а саме потерпілого ОСОБА_6 в тому числі на 15 -30 час 04 11 2014 року а також на 11 .11 2014 року
В матеріалах відсутні процесуальні документи, які б підтвердили, що виклик був здійснений належним чином у відповідності до вимог ст. 135 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять розписок про вручення повістки потерпілому або поштового повідомлення про вручення судової повістки, або повідомлення надісланого електронною поштою чи факсимільним зв`язком або телефонограмою чи телеграмою.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не здійснив судового виклику потерпілого в судове засідання, окрім того, з журналів судових засідань від 04.11.2014р,04.11.2014р,11.11.2014 р. вбачається, що суд першої інстанції, у відповідності до ст. 325 КПК України, не вирішив питання щодо можливості проведення судового розгляду без потерпілого, який не прибув в судове засідання (т.1,а.кп.156,163,178)
Таким чином, суд першої інстанції позбавив можливості потерпілого захисту свої законних прав відповідно діючого законодавства України.
Допущені судом першої інстанції вищевикладені порушення вимог кримінально процесуального закону являються істотними і є підставою, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність у матеріалах справи документів засвідчуючих повноваження слідчого і судді 1 інстанції на розгляд справ стосовно неповнолітніх.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність, вважає , що доводи потерпілого стосовно покарання призначеного ОСОБА_7 заслуговують на увагу, тому їх треба ретельно перевірити при новому судовому розгляді .
Крім того колегія суддів вважає, що всі доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 11 листопада 2014 року щодо неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_9 , яких визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_9 направити до того ж суду призначивши новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 не обирався.

Ухвала набирає чинності з часу її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4