АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Кримінальне провадження №640/18/598 Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11кп/790/471/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінального провадження №0000152 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора на вирок Київського районного суду міста Харкова від 24 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високій Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368-2 КК України,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368-2 КК України з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу на користь держави в сумі 12750,00 грн., з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних, контролюючих та державних органах строком на 2 роки зі спеціальною конфіскацією, без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили у виді застави залишено без змін. Після набрання вироком законної сили постановлено міру запобіжного заходу скасувати, зобов`язати ТУ ДСА України в Харківській області повернути ОСОБА_12 97440 грн., внесених на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області на підставі ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 18 червня 2014 року та ухвали апеляційного суду Харківської області від 26 червня 2014 року.

Постановлено стягнути з обвинуваченого витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 2754,84 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 в період з кінця лютого до 17 червня 2014 року, будучи службовою особою заступником начальника РВ начальника кримінальної міліції Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, умисно, керуючись корисливим мотивом, діючи у власних інтересах, одержав неправомірну вигоду в значному розмірі, за відсутності ознак зазначених у статті 368 КК України, при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника начальника РВ начальника кримінальної міліції Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області №42 о/с від 26 лютого 2014 року, маючи спеціальне звання підполковника міліції, займаючи відповідальне становище, керуючись корисливим мотивом, діючи у власних інтересах, в порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо заборони зайняття іншою оплачуваною діяльністю, одержав особисто для себе неправомірну вигоду від ОСОБА_13 , що діяв в інтересах ФОП ОСОБА_14 , за сприяння останньому у здійсненні підприємницької діяльності.

Так, приблизно у лютому 2014 року, до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_13 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_14 з метою надання останньому допомоги у веденні господарської підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_14 , який займався реалізацією сувенірної продукції, кальянів, сумішей для паління тощо. На цю пропозицію ОСОБА_8 погодився.

Після цього ОСОБА_13 неодноразово звертався до ОСОБА_8 з приводу розміщення торгівельних кіосків у Київському районі м.Харкова, інших районах м.Харкова, та Харківської області, доцільності розширення торгівлі як в Київському районі м.Харкова так і поза межами району, з приводу необхідності дозвільної документації для ведення підприємницької діяльності.

18 квітня 2014 року ОСОБА_13 під час чергової зустрічі із ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього, який розташований у приміщенні Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м.Харків, вул. Артема, 49, в ході бесіди, передав ОСОБА_8 грошову винагороду в сумі 30 000 гривень за надання ним корисних консультацій з приводу підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_14

20 травня 2014 року, під час розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , знаходячись в автомобілі «Тойота Кемрі», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , на перехресті вул. Наталії Ужвій та вул. Командарма Корка у місті Харкові, останній передав ОСОБА_8 винагороду у сумі 36 000 гривень.

Також, 17 червня 2014 року у службовому кабінеті ОСОБА_8 , ОСОБА_13 передав йому грошову суму в розмірі 40 000 гривень в якості подяки.

Відразу після цього, ОСОБА_8 був затриманий на місці скоєння кримінального правопорушення та при обшуку його службового кабінету в Київському РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою : м.Харків, вул. Артема, 49, були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 40 000 гривень, отримані ОСОБА_8 як незаконне збагачення у значному розмірі від ОСОБА_13 .

Всього в період з 18 квітня 2014 року по 17 червня 2014 року ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 за надані останнім консультації з приводу ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_14 грошову суму в розмірі 106 000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, вважаючи вину за ч.1 ст.368-2 КК України недоведеною, а вирок суду постановленим з порушенням норм матеріального права.

При цьому посилається на те, що судом залишилися поза увагою показання ОСОБА_8 в частині того, що він не вчиняв дій відносно ОСОБА_13 , які б мали склад кримінального правопорушення.

Автор апеляційної скарги зазначив, що в силу своїх функціональних обов`язків ОСОБА_8 навіть не міг впливати на діяльність ФОП ОСОБА_14 . Співробітниками Київського РВ ХМУ ГУМВСУ не складались адміністративні протоколи та не реєструвались відомості про вчинення останніми будь-яких кримінальних правопорушень. Сам ОСОБА_8 пояснював, що ним не давалися якісь розпорядження підлеглим щодо відвідування торгівельних місць ФОП ОСОБА_14 , і факти перевірок йому не відомі; особи, які проводили перевірки на території Київського району, встановлені не були.

Вказує також, що будь-які оперативні заходи з метою допомоги ОСОБА_13 передачі грошових коштів ОСОБА_15 не проводились, він сприймав ці кошти, як подяку за консультації з приводу розташування торгівельних місць. Отримані ОСОБА_8 кошти від ОСОБА_13 , на думку автора апеляції, не вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, оскільки відсутні обов`язкові ознаки такого правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.368-2 КК України, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, з призначенням покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних, державних та контролюючих органах на 3 роки з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання підполковника міліції.

Вказує, що досудовим розслідуванням вина ОСОБА_15 за ч.3 ст.368 КК України є встановленою, він отримував неправомірну вигоду від ОСОБА_13 за не втручання у підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_14 та не проведення відповідних перевірок його підприємницької діяльності, що охоплюється службовими обов`язками ОСОБА_8 , про що, також свідчать і покази свідка ОСОБА_16 .

Також прокурор вважає, що судом незаконно застосовано ст.69 КК України до конфіскації майна, оскільки обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутні; покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, а вирок суду, є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Під час розгляду кримінального провадження відповідно до ч.1 ст.404 КПК України в межах апеляційних вимог, встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою в межах визнаного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, дійшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Не погодившись з доводами обвинувачення, суд навів відповідні докази та аргументи їх спростування. Такі доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Так, допитаний судом свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працює начальником Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. ОСОБА_8 працював заступником начальника з кримінальної міліції, був його підлеглим. Основними обов`язками ОСОБА_8 були розкриття злочинів, підпорядкування особового складу кримінального блоку. Про протиправні дії ОСОБА_8 нічого невідомо, з приводу виконання функціональних обов`язків, нарікань відносно нього немає. До основних функціональних обов`язків ОСОБА_8 на займаній посаді віднесено розкриття злочинів, контроль за кримінальним блоком, обвинуваченнями тощо. Згідно до функціональних обов`язків, підрозділ ОЗБЕЗ підпорядковувався ОСОБА_8 , він мав повноваження давати вказівки співробітникам стосовно перевірок суб`єктів господарювання, але в межах оперативної інформації, певних заяв, повідомлень, рапортів чи зареєстрованого матеріалу. У випадку відсутності у райвідділі міліції зареєстрованого матеріалу, ОСОБА_8 не мав права давати будь-які розпорядження підпорядкованим йому співробітникам міліції стосовно здійснення перевірок. Він не мав права вносити дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проводити розслідування за даними фактами.

Покази свідка ОСОБА_16 підтверджуються даними про функціональні обов`язки заступника начальника - начальника кримінального блоку Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_8 (т.2, а.с.44)

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , пояснив, що на початку 2014 року він зустрівся із своїм товаришем ОСОБА_14 , який повідомив, що відкриває декілька кіосків з торгівлі сумішами для паління, кальянами. Він запропонував свою допомогу ОСОБА_14 з приводу оформлення діяльності та супроводу, на що той погодився, видавши на його ім`я довіреність. У лютому 2014 року до одного з кіосків підійшли співробітники Київського РВ, попросили надати документи на торгівлю, після чого запропонували припинити торгівельну діяльність та в подальшому розмовляти з їх начальником ОСОБА_8 . На наступний день він приїхав до ОСОБА_8 , який запропонував за безперешкодну роботу торгівельних місць, щомісячно за кожне місце передавати йому по 10 тисяч гривень. Приблизно через два дні до торгівельного кіоску знову підійшли співробітники міліції та запропонували припинити діяльність до вирішення питання з їх керівником. У березні 2014 року він домовився з ОСОБА_8 про те, що він повинен щомісячно передавати йому по 10 тисяч гривень за кожне торгівельне місце, а за кожне наступне місце, що буде відкриватися в подальшому, по 6 тисяч гривень. Перший раз він передав ОСОБА_8 30 тисяч гривень, в другий раз - 36 тисяч гривень, в третій раз - 40 тисяч гривень.

Крім того, ОСОБА_13 пояснив, що в інтересах ФОП ОСОБА_14 на підставі виданої ним довіреності він повинен був оформлювати правовстановлюючі документи та представляти інтереси під час перевірок. За час надання допомоги у діяльності ФОП ОСОБА_14 на протязі трьох місяців, він надавав заявки до СЕС Червонозаводського району міста Харкова, пожежну охорону, та інше. За час підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_14 до його торгівельних приміщень неодноразово з перевірками приходили співробітники міліції і для того, щоб останні не перешкоджали роботі, він звернувся до ОСОБА_8 , на що той повідомив йому про необхідність передачі по 10000 грн. за кожний кіоск. Через деякий час він звернувся до прокуратури області із заявою про неправомірні дії заступника начальника Київського РВ. Гроші для передачі ОСОБА_8 у розмірі 30 тисяч гривень належали йому особисто. Співробітники міліції, що супроводжували його дії, видали відповідну техніку і він, попередньо зателефонувавши ОСОБА_8 , пройшов до його кабінету та передав грошові кошти. Раніше між ними мали місце розмови щодо розміщення додаткових торгівельних місць, у тому числі в місті Чугуєві. У квітні 2014 року вони домовились про те, що буде відкриватися ще одна торгівельна точка, супровід якої обійдеться підприємцю у 6 тисяч гривень. Грошові кошти в сумі 36 тисяч гривень, які належали йому особисто, він також передав ОСОБА_8 . Втретє він передав ОСОБА_8 40 тисяч гривень, які також належали йому. Всього він передав ОСОБА_8 106 тисяч гривень особистих коштів. За час роботи у ФОП ОСОБА_14 , відносно нього жодних адміністративних протоколів співробітниками Київського РВ чи іншими правоохоронними органами не складалося, кримінальних проваджень не було. Крім прокуратури Харківської області, про незаконні дії ОСОБА_8 чи співробітників Київського РВ, він із заявами та скаргами нікуди не звертався.

Згідно з довіреністю, виданою ФОП ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_13 , він має право на представлення інтересів ФОП ОСОБА_14 та має певні повноваження. Довіреність видана на 12 місяців та дійсна до 31 грудня 2014 року. (т.2, а.с.105)

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що він працює на посаді заступника начальника Чугуївського РВ Харківської області та знайомий з ОСОБА_8 , який звертався до нього з проханням допомоги в оренді приміщень на території Чугуївського району.

Згідно з протоколом прийняття заяви від ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 24 березня 2014 року, працівник правоохоронного органу вимагає неправомірну вигоду за не притягнення до відповідності за здійснення підприємницької діяльності без наявності дозвільних документів (т.1, а.с.2)

Згідно з протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 18 квітня 2014 року в прокуратурі Жовтневого району міста Харкова у присутності понятих було здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр на загальну суму 30000 гривень для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 (т.1, а.с.21 - 55)

З протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент від 18 квітня 2014 року, вбачається, що 18 квітня 2014 року з 14:00 годин до 15:19 годин органом досудового розслідування отримано інформацію про причетність заступника начальника - начальника кримінальної міліції Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_8 до протиправних дій, пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди від гр. ОСОБА_13 в сумі 30000 гривень.(т.1, а.с.19 - 20)

Згідно з протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, складеного 20 травня 2014 року, в прокуратурі Жовтневого району міста Харкова у присутності понятих було здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 на загальну суму 36000 гривень.(т.1, а.с.64 - 93)

З протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент від 21 травня 2014 року, вбачається, що 21 травня 2014 року з 13:40 годин до 22:40 годин органом досудового розслідування отримано інформацію про причетність ОСОБА_8 до протиправних дій, пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди від гр. ОСОБА_13 в сумі 36000 гривень. (т.1, а.с.62, 63)

Як вбачається з протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи, складеного 04 квітня 2014 року, 03 квітня 2014 року з 15:04 годин до 15:38 годин органом досудового розслідування проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_8 , який домовлявся з ОСОБА_13 про отримання від нього неправомірної вигоди. (т.1, а.с.109 - 111)

Згідно з протоколом про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи від 28 квітня 2014 року, 04 квітня 2014 року з 14:10 годин до 15:18 годин 18 квітня 2014 року органом досудового розслідування проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо, відео контроль розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 та передачу останнім ОСОБА_8 неправомірної вигоди. (т.1, а.с.112 - 118)

З протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи, складеного 22 травня 2014 року, вбачається, що 30 квітня 2014 року з 09:14 годин до 22:40 годин 20 травня 2014 року органом досудового розслідування проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_8 з метою одержання доказів його злочинної діяльності, пов`язаної з отриманням неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 та передачу останнім ОСОБА_8 неправомірної вигоди. (т.1, а.с.119 - 127)

Згідно з протоколом про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент від 17 червня 2014 року, в період часу з 07:25 годин до 08:49 годин здійснено огляд та помітка заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, всього на загальну суму 40000 гривень. (т.1, а.с.162 - 163)

Як вбачається з протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, складеного 17 червня 2014 року, в прокуратурі Жовтневого району міста Харкова у присутності понятих було здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр на загальну суму 40000 гривень, необхідних для проведення заходів для отримання фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 . Всі купюри були помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника та вручені ОСОБА_13 з метою подальшого проведення негласної слідчої дії. (т.1, а.с.164 305)

Згідно з протоколом про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи від 26 червня 2014 року, з 28 по 30 травня 2014 року органом досудового розслідування проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо, відео контроль особи: розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 з метою одержання доказів отримання від нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди. (т.2 а.с.1 - 6)

З протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контроль особи, від 26 червня 2014 року вбачається, що 11 червня 2014 року з 12:12 години до 08:49 години 17 червня 2014 року органом досудового розслідування проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_8 . В результаті цієї негласної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_8 було отримано від ОСОБА_13 неправомірну вигоду. (т.2, а.с.7- 12)

Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 17 червня 2014 року, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 40 000 гривень, у зв`язку з чим, в присутності понятих був затриманий органом досудового розслідування в приміщенні Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. (т.2, а.с.17- 20)

З протоколу огляду місця події від 17 червня 2014 року вбачається, що в службовому кабінеті ОСОБА_8 в результаті огляду у присутності понятих, захисника, та затриманого в шухляді письмового столу було виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти на загальну суму 40 000 гривень. (т.2, а.с.21 - 27)

Згідно з висновком судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7956, складеним 17 липня 2014 року, встановлено, що нашарування спеціальної хімічної речовини, які виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з лівої та правої рук гр. ОСОБА_8 , поверхні грошових коштів у сумі 40000 гривень, на поверхні ватного тампону зі змивом з поверхні лампи ультрафіолетового світіння, мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої на дослідження на фрагменті паперу. (т.2, а.с.208 - 214)

Згідно з листом заступника начальника департаменту внутрішньої безпеки УВБ в Харківській області на запит органу досудового розслідування, встановити особи працівників міліції, які відвідували торгові кіоски з реалізації сувенірної продукції та сумішей для паління з метою проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_14 не вдалось можливим. В період з 28 лютого по 17 червня 2014 року в Київському РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області заяви та повідомлення відносно ФОП ОСОБА_14 та гр. ОСОБА_13 за фактом можливих протиправних дій, пов`язаних з реалізацією сувенірної продукції, аромасумішів для паління в торгових кіосках на території Київського району міста Харкова не реєструвалися, відомості в єдиний державний реєстр досудових розслідувань за даним фактом не вносились. (т.2, а.с.201)

Сам обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнав та пояснив, що він з березня 2014 року працював заступником начальника Київського РВ. У квітні 2014 року він зустрів біля Київського РВ колишнього співробітника міліції ОСОБА_18 , який розповів, що сприяє діяльності приватного підприємця, який займається реалізацією кальянів та супутніх товарів, та звернувся до нього за допомогою з приводу пошуку приміщень для розширення підприємницької діяльності. Він погодився на цю пропозицію, оскільки добре знав район, знав де більший потік людей. Після цього він неодноразово зустрічався з ОСОБА_13 , надавав йому консультації з приводу підприємницької діяльності.

18 квітня 2014 року ОСОБА_13 прийшов до нього в службовий кабінет, розповів, що в нього усе добре, підприємництво розвивається та передав йому винагороду в сумі 30 000 гривень.

В подальшому ОСОБА_13 періодично дзвонив йому, консультувався з приводу місць в інших районах, де можна провадити підприємницьку діяльність.

20 травня 2014 року ОСОБА_13 подзвонив йому, запропонував зустрітися. Він під`їхав на автомобілі на АДРЕСА_3 . Вони поспілкувалися, ОСОБА_13 поклав до «бардачку» автомобіля конверт. Після цього він виявив, що в конверті були грошові кошти в сумі 36 000 гривень.

17 червня 2014 року ОСОБА_13 знов йому подзвонив та під`їхав на роботу і передав грошові кошти. Потім вони вийшли з кабінету, а пізніше його було затримано співробітниками УВБ.

Крім того ОСОБА_8 пояснив, що ініціатором передачі грошових коштів був ОСОБА_13 , будь-яких обіцянок стосовно невтручання у підприємницьку діяльність йому не давав, вказівок підлеглим щодо перевірок також не давав, оскільки діяльність ФОП ОСОБА_14 була законною.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував той факт, що ним були отримані грошові кошти від ОСОБА_13 , але зазначені кошти він отримував від останнього за консультаційні послуги щодо ведення бізнесу ФОП ОСОБА_14 .

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що ці, та інші докази, на які посилається суд у вироку, досліджені з достатньою повнотою. Вони в сукупності доводять обґрунтованість висновків суду про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні кваліфікуючи ознаки складу злочину, пред`явленого органами досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України.

На думку колегії суддів, виходячи з аналізу наданих суду доказів та норм діючого законодавства України, суд дійшов правильного висновку про те, що, ОСОБА_8 не мав достатніх повноважень, виходячи з його функціональних обов`язків на займаній посаді, для перешкоджання чи впливу на підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_14 за обставин, викладених в матеріалах кримінального провадження.

Стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду за виконання чи невиконання в інтересах ОСОБА_13 або ФОП ОСОБА_14 будь-яких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища.

Діяння, передбачені ч.1 ст.368-2 КК України, ч.1 ст.368 КК України та ч.3 ст.368 КК України, співвідносяться як загальна та спеціальна норми права. Такі діяння є проявами кримінально караної корупції, вони схожі за об`єктом та предметом посягання, ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторін умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб`єктом службова особа.

Відмінність між цими діяннями полягає в особливостях ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін кожного із цих діянь. Диспозиція ч.3 ст.368 КК України охоплює більш вузьке коло діянь, оскільки передбачає кримінальну відповідальність тільки тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Верховний Суд України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Натомість диспозиція ч.1 ст.368-2 КК України не пов`язує одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

Норми, передбачені ч.1 ст.368-2 КК України, встановлюють заборону на одержання вигоди будь-якого виду та вигляду поза межами встановлених законом підстав та порядку.

Це означає, що службова особа тільки тому, що вона має статус державної публічної службової особи і наділена службовими повноваженнями, за будь-яких умов не має права отримувати грошові кошти, майно, переваги, пільги, та інше, що явно є незаслуженим.

Одержання зазначеної вигоди за наведених умов (пасивна корупція) та володіння нею у сукупності з іншими обставинами дає підстави розцінювати ці дії як незаконне збагачення.

Отже, неправомірна вигода (хабар) одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службових повноважень, а якщо ж службова особа отримує майнову вигоду без умови виконання (невиконання) нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, такі дії утворюють склад незаконного збагачення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, оскільки не вбачає в діях ОСОБА_8 отримання неправомірної вигоди (хабара).

Разом з тим колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження за ч.1 ст.368-2 КК України в зв`язку із декриміналізацією.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.368-2 КК України, у період з лютого по 17 червня 2014 року, отримавши незаконне збагачення у розмірі 106 000 гривень.

В лютому 2015 року редакцію ч.1 ст.368-2 КК України було змінено Законом України №198-Y111 від 12.02.2015 року.

У примітці №2 до вказаної статті під активами у значному розмірі розуміються грошові кошти, якщо їх розмір перевищує одну тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На момент скоєння злочину (у 2014 році) НМДГ складав 588 гривень, 1000 НМДГ складала 588х1000= 588000гривень.

Таким чином, в діях ОСОБА_8 на момент розгляду кримінального провадження апеляційним судом, відсутній склад цього злочину у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Згідно з п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

На підставі ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню в частині скасування вироку, але з інших підстав у зв`язку з декриміналізацією.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження міра запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а сума внесеної застави - поверненню заставодавцю.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 24 грудня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.368-2 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження в зв`язку із декриміналізацією.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 скасувати, заставу повернути заставодавцю ОСОБА_12 в розмірі 97440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) гривень, внесених на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області (розрахунковий рахунок 0174, МФО 851011, , отримувач ТУ ДСА банк отримувача ГУ ДКУ в Харківській області, призначення платежу запобіжний захід) на підставі ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 18.06.2014 року та ухвали апеляційного суду Харківської області від 26.06.2014 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-

Судді: