УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/630/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.358 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №283/630/14-к за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 вересня 2015 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України,
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати її за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.358 КК України. Наголошує, що цей вирок є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з грубими порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає що інкриміноване їй обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Звертає увагу на те, що довідка Малинського ЖРЕП №2022 від 15.05.2012 р., подана нею до нотаріальної контори, не є офіційним документом, не може бути підставою для оформлення спадщини, не надає будь-яких прав та не звільняє від обов`язків. Посилаючись на те, що свідок ОСОБА_10 , паспортистка, помилилась із випискою відповідних записів із домової книги, тобто неналежно виконала свої службові обов`язки, однак її дії не кваліфіковано, як і не прийнято відповідного рішення щодо останньої про початок досудового розслідування за ст.367 КК України, вважає, що була незаконно притягнута до кримінальної відповідальності. Звертає увагу на те, що і так мала відповідні права на все майно, оскільки є єдиною спадкоємницею, а ОСОБА_8 не зверталася з заявою на прийняття спадщини в строк встановлений статей ст.1270 ЦК України. Наголошує, що власноручно не дописувала словосполучення у довідці, оскільки весь її текст виконано паспортистом, тому і не мала прямого умислу на вчинення таких дій. Крім того, вважає, що ОСОБА_8 незаконно визнали потерпілою по кримінальному провадженню, оскільки останній не було заподіяно будь-якої матеріальної шкоди. Звертає увагу, посилаючись при цьому на ст.1268 ЦК України, на те, що вона вважається особою, яка прийняла спадщину після смерті своєї матері ОСОБА_11 , тому і спадкове майно, в тому числі її 12,6/100 частки домоволодіння, яку вона успадкувала за законом після смерті ОСОБА_12 , належить їй з дня смерті останньої, при тому, що спадкоємців після смерті брата ОСОБА_13 не має, оскільки потерпіла ОСОБА_8 не проживала разом з ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , як і не була там прописана. Також, вважає, що сторона обвинувачення і потерпіла ОСОБА_8 не навели жодного доказу, який б підтверджував введення нею паспортиста в оману та підроблення документу з метою подальшого використання, а наведені судом першої інстанції у вироку доводи не доводять її вину у цьому. Крім того, вважає, що оригінал домової книги не може бути визнаний доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки є доказом, отриманим шляхом проведення процесуальних дій, не передбачених законом, тобто є недопустимим та неналежним. Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно відмовив їй у задоволенні клопотання про виклик та допит нотаріуса ОСОБА_14 . Підсумовуючи наведене, наголошує, що оскільки в її діях відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторона правопорушення, а через малозначність дане правопорушення не становить суспільної небезпеки, як і не доведено, що в її діянні є склад правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а тому відповідно її необхідно визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, старший прокурор Малинського району просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію обвинуваченої без задоволення. При цьому, посилаючись на матеріали провадження, наголошує, що вина обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненому повністю доведена зібраними доказами, котрі зібрані та досліджені з дотриманням вимог КПК України. Також, вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і належно вмотивованим, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на об`єктивно зібраних та безпосередньо досліджених під час судового розгляду судом доказах.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачену ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі п. «е» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, як потерпілу внаслідок Чорнобильської катастрофи 4 категорії.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Скасовано арешт накладений ухвалою Малинського районного суду Житомирської області від 25.02.2014 року на 0,38 частин буд. АДРЕСА_1 .
Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно до нотаріально посвідченого договору дарування від 07.09.2005 року власник будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_12 подарував своїй дочці ОСОБА_9 22/100 частки домоволодіння за вказаною адресою. Право власності на 62/100 частки вищевказаного нерухомого майна ОСОБА_9 зареєструвала 21.09.2005 року у Малайському районному державному комунальному підприємстві по технічній інвентаризації.
Після смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 , його дружина ОСОБА_11 та діти спадкодавця: ОСОБА_13 і ОСОБА_9 спадкували за законом по 19/150 частки домоволодіння кожен за адресою: будинок АДРЕСА_1 .
Зважаючи на те. що спадкоємець ОСОБА_13 постійно проживав разом із спадкоємцем на час відкриття спадщини, то відповідно до положень ст.1268 ЦК України він прийняв спадщину, оскільки протягом строку, встановленого ст.1270 ЦК Кодексу, він не заявив про відмову від неї.
Після смерті ОСОБА_13 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 жоден із спадкоємців не звернувся до нотаріуса із письмовою заявою про прийняття спадщини.
У 2012 році в ОСОБА_9 , яка на той час являлась власником 62/100 частки домоволодіння за адресою: будинок АДРЕСА_1 , виник намір оформити на своє ім`я решту часток зазначеного домоволодіння, які залишилися після смерті матері ОСОБА_11 та брата.
Із вказаною метою 15.05.2012 року ОСОБА_9 звернулась до паспортиста Малинського виробничого комунального житлово-ремонтного експлуатаційного підприємства (далі Малинське ВК ЖРЕП) ОСОБА_10 із проханням надати довідку про склад сім`ї та осіб, які проживали разом із її батьком ОСОБА_12 на час смерті останнього ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 . Неналежно виконуючи свої службові обов`язки, паспортист Малинського ВК ЖРЕП належним чином не перевірила відомості, що містилися у наданій ОСОБА_9 домовій книзі. У результаті чого вона виготовила довідку №2022 від 15.05.2012 року, до якої внесла відомості про те. що на час смерті ОСОБА_12 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ніхто більше не проживав, що не відповідало дійсності. Цього ж дня, за місцем своєї роботи паспортист Малинського ВК ЖРЕП видала ОСОБА_9 зазначену довідку № 2022 від 15.05.201 2 року.
Отримавши зазначену довідку та достовірно знаючи те, що зазначені в ніш відомості не відповідають дійсності, ОСОБА_9 вирішила використати її шляхом подачі нотаріусу для оформлення спадщини, а саме: решти часток домоволодіння АДРЕСА_1 , які залишились після смерті матері та брата.
Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи про ге, що на час відкриття спадщини у зв`язку із смертю батька ОСОБА_12 , разом із ним проживала його дружина ОСОБА_11 та син ОСОБА_13 , які відповідно до вимог ст.1268 ЦК України прийняли спадщину та усвідомлюючи те, що вона за вищевказаних обставин пропустила строк прийняття спадщини на майно свого покійного брата у розмірі 19/150 часток домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 на початку червня 2012 року в м. Малині за адресою: площа Соборна 6-а, разом із заявою про прийняття спадщини, подала до Малинської державної нотаріальної контори довідку №2022 від 15.05.2012 року, достовірно знаючи, що довідка містить неправдиві відомості.
Таким чином, шляхом подання підробленої довідки №2022 від 15.05.2012 року державному нотаріусу Малинської державної нотаріальної контори, яка підтверджувала відсутність будь-яких перешкод у спадкуванні за законом ОСОБА_9 решти частини житлової о будинку, який належав ОСОБА_12 , вона використала завідомо підроблений документ.
У результаті використання ОСОБА_9 завідомо підробленого документу, вона у протиправний спосіб отримала свідоцтво на право власності за законом на 38/100 часток домоволодіння за адресою: будинок АДРЕСА_1 , у тому числі на 19/150 часток житла, яке належало її покійному брату ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, пояснення потерпілої та думку прокурора, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.5 ст.27, п.2 ч.1 ст.103, ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно ч.3 ст.107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Як вбачається в 2-му томі матеріалів кримінального провадження мається технічний носій диск СД №012522. За наслідками дослідження цього диску апеляційним судом було виявлено його фізичне пошкодження, а при відтворенні - відсутність звукозапису судових засідань 24.03, 07.04, 23.04, 27.05, 14.07, 05.08, 08.08, 25.09, 26.09.2014 року.
Відсутність звукозапису фактично всього судового провадження у першій інстанції позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити досліджені судом першої інстанції докази з точки зору їх достатності та допустимості та є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що згідно п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на обґрунтованість доводів обвинуваченої ОСОБА_9 про незаконну відмову в задоволенні її клопотань про допит як свідка нотаріуса ОСОБА_14 , яка вчинила нотаріальні дії по оформленню на обвинувачену спадщини на буд. АДРЕСА_1 . Показання свідка ОСОБА_14 можуть мати визначальне значення для встановлення суб`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення.
Процесуально-законодавчі перешкоди в допиті нотаріуса ОСОБА_14 як свідка з врахуванням положень ч.3 ст.65 КПК України та того, що про допит нотаріуса клопоче обвинувачена ОСОБА_9 , яка фактично є довірителем відомостей, що становлять професійну таємницю нотаріуса та просить розкрити цю таємницю, - відсутні.
При новому розгляді кримінального провадження також необхідно дослідити обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої та інші обставини, які мають значення для повного і об`єктивного встановлення фактичних обставин подій.
Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 вересня 2014 року скасувати, а по кримінальному провадженню призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :