Провадження № 11-кп/792/300/15
Справа № 676/31/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 12 грудня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001030, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, не одруженого, раніше судимого:

· 3 листопада 2009 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 104 КК України на чотири роки позбавлення волі з іспитовим строком два роки;
· 24 грудня 2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі, звільнений від відбуття призначеного покарання 24 червня 2014 року на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2014року на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання в виді чотирьох місяців арешту.

За ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_8 виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 не обирався.

Речові докази: мобільний телефон марки „Lenovo S820, який переданий на зберігання ОСОБА_10 , залишено в її користуванні; накладну № 128 від 2 квітня 2007 року на придбання моторолера „Viper Street 50, яка зберігається в матеріалах кримінального провадження, повернуто потерпілій ОСОБА_10 , з залишенням в матеріалах справи належним чином завіреної копії цієї накладної.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 235 грн. 87 коп. судових витрат.

ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи раніше судимим за скоєння крадіжки, 11 грудня 2014 року біля 21 години з дозволу власника зайшов в квартиру АДРЕСА_2 . В приміщенні цієї квартири, яка належить ОСОБА_11 , побачив мобільний телефон марки «Lenovo S820» та зарядний пристрій до даного мобільного телефону, які вирішив викрасти. Скориставшись тим, що ОСОБА_11 лягла спати, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов в одну із кімнат, звідки викрав мобільний телефон марки «Lenovo S820 white» ІМЕІ - НОМЕР_1 , вартістю 2368 грн. у комплекті із флеш картою пам`яті ADATA micro SDHC UHS - 1 GB class на 16 Гб, вартістю 157 грн. 50 коп. та СІМ картами мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , вартістю по 15 грн. кожна, а також зарядний пристрій до вищезазначеного мобільного телефону, вартістю 124 грн. 20 коп., а всього таємно викрав майно ОСОБА_11 загальною вартістю 2679 грн. 70 коп.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді п`яти років позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого, дав невірну оцінку дослідженим доказам по справі, вважає, що потерпіла та свідки дали інакші показання в суді через родинні зв`язки з обвинуваченим, а обвинувачений під час слідчого експерименту визнавав свою причетність до інкримінованого йому злочину, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України покарання є таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (мобільного телефону марки «Lenovo S820 white» у комплекті із флеш картою пам`яті ADATA micro SDHC UHS - 1 GB class на 16 Гб, та СІМ-картами мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , зарядного пристрою до цього телефону), вчиненому повторно; за викладених в вироку обставинах грунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам провадження і не оспорюються учасниками провадження.

Такі дії обвинуваченого суд вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених в вироку суду, фактичним обставинам провадження, що, на думку апелянта, стали підставою для необгрунтованого виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, не приймаються до уваги колегією суддів з наступних підстав.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував факту використання мопеда, що належав потерпілій ОСОБА_10 , вказував, що взяв мопед з дозволу потерпілої.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на такі показання обвинуваченого, які в цілому узгоджувались з показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції показала, що дозволяла обвинуваченому користуватись мопедом, що належав їй, без одержання щоразової згоди на його використання, а з заявою до правоохоронних органів звернулась, позаяк не була обізнана про те, що мопед взяв ОСОБА_8 .

Такі показання обвинуваченого та потерпілої узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які в суді першої інстанції вказували, що потерпіла дозволяла користуватись своїм мопедом всім мешканцям житлового будинку АДРЕСА_3 , в тому числі і обвинуваченому, яким періодично користувався обвинувачений.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Обгрунтованих підстав сумніватись в показаннях обвинуваченого, потерпілої та свідків, які дані ними в суді першої інстанції, апелянт не наводить.

Твердження прокурора, що суд не врахував тих обставин, що потерпіла та свідки змінили показання в суді першої інстанції, порівняно з тими, які були надані на досудовому слідстві, не можуть бути прийнятими до уваги з тих підстав, що нормами чинного кримінального процесуального законодавства визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. З врахуванням викладеного, твердження прокурора про зміну потерпілою та свідками показань суперечать фактичним обставинам провадження (поза як ці особи в суді першої інстанції показань не змінювали), а предметом дослідження суду не могли бути показання цих осіб під час досудового слідства взагалі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час досудового розслідування в ході слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 визнавав свою причетність до незаконного заволодіння мопедом потерпілої ОСОБА_10 , не впливають на висновки суду першої інстанції, позаяк фактично в протоколі проведення слідчого експерименту (а.к.п. 131-139) зафіксовані показання обвинуваченого, що, на думку колегії суддів, є нічим іншим, як показаннями обвинуваченого під час досудового розслідування, а суд першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав особисто.

Прокурор в апеляційній скарзі не навів та в апеляційному суді не довів фактів наявності істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б давали апеляційному суду підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, виправдовуючи ОСОБА_8 , суд не врахував тих обставин, що ОСОБА_8 самовільно використав мопед, спираючись на те, що потерпіла раніше дозволяла йому керувати мопедом, як на підставу для скасування вироку суду, не заслуговують на увагу, зважаючи на ті обставини, що потерпіла в ході судового розгляду послідовно підтверджувала ті обставини, що дозволяла обвинуваченому керувати належним їй мопедом без одержання щоразової згоди, та такі дії обвинуваченого в суді першої інстанції потерпілою не оспорювались.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене обвинуваченому покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм видом та розміром, є явно несправедливим через м`якість, не знайшли свого підтвердження.

Покарання за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України. Суд першої інстанції при обранні виду та розміру покарання правильно врахував тяжкість злочину, який є злочином середньої тяжкості; обставинами, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, усунення заподіяної злочином шкоди; врахував відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, а також особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, не перебуває на обліку в лікаря нарколога, його стан здоров`я: в зв`язку з встановленим діагнозом емоційно-нестійкий розлад особистості обвинувачений перебуває на обліку в лікаря психіатра. При обранні виду та строку покарання суд першої інстанції вірно врахував вищенаведене, в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі; також врахував характер та спосіб вчинення кримінального правопорушення, що обвинувачений вчинив новий умисний корисливий злочин невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, та обрав вид покарання в виді арешту строком на чотири місяці.

Призначене обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в зв`язку з чим доводи прокурора про надмірну його м`якість є необґрунтованими.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок постановлений відповідно з вимогами ст.ст. 373, 374 КПК України і підстави для скасування чи зміни вироку суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2