АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/501/15 Справа № 176/3633/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження кримінальне провадження № 0001079, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції: обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

законних представника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. В силу ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком суду також вирішено питання речових доказів.
Вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок змінити, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_6 та просить у резолютивній частині вироку, щодо призначення йому покарання зазначити: «на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити 5 років позбавлення волі». Прокурор вказує на те, що суд призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, використовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є більшим від покарання призначеного йому за ч. 1 ст. 304 КК України - у виді 4 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, тобто послався на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак, фактично застосував принцип часткового складання покарань.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими та призначено покарання за те, що він, 05 вересня 2014 року, разом з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 , проходячи поблизу недобудованого лабораторного корпусу ОКВНЗ «ІП «Стратегія», розташованого по вулиці Гагаріна, 38 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, побачили алюмінієві рами, та реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, маючи умисел на втягнення останнього у злочинну діяльність, шляхом обіцянок про грошову винагороду від продажу краденого майна, за попередньою змовою, діючи умисно, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, проникли через металеву огорожу на територію ОКВНЗ «ІП «Стратегія», після чого скориставшись тим, що в недобудованому лабораторному корпусі відсутні двері, проникли в приміщення лабораторного корпусу, де на другому поверсі, за допомогою інструментів, які ОСОБА_6 приніс із собою, почали демонтувати алюмінієву раму марки Р-25, розміром 2х4 метри, вагою 74,5 кг, вартістю 1525 грн., яка належить ОКВНЗ «ІП «Стратегія», однак, були затримані працівниками ОКВНЗ «ІП «Стратегія», тобто не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_9 , проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження в межах скарги, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність кваліфікації їх дій: ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та неповнолітнього ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних у і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували обвинувачені, на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та неповнолітньому ОСОБА_7 , у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину кожним із обвинувачених, дані про їх особу, всі обставини у кримінальному провадженні, правильно дійшов висновку про те, що до них може бути застосовано положення ст. ст. 75, 104, 76 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Відповідо до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 22 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

На думку колегії суддів, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягає зміні, у зв`язку з тим, що при призначенні йому покарання, суд, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, тоді як помилково в вироку зазначив про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Так, остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі є більшим від покарання призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки та від покарання призначеного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки.

При вказаних обставинах колегія суддів дійшла висновку, що з резолютивної частини вироку рішення суду слід виключити вказівку, при застосуванні щодо ОСОБА_6 вимог ч. 1 ст.70 КК України, призначення йому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

При цьому ОСОБА_6 слід вважати засудженим: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід визначити шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

З урахуванням наведеного вирок суду підлягає зміні згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області -задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування щодо ОСОБА_6 вимог ч. 1 ст.70 КК України і призначення йому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Звільнити ОСОБА_6 згідно зі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки з покладенням відповідно до п. п. 2-4 ч. 1 ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4