Справа № 11-267/11 Головуючий у 1 інстанції: Сидорак Б.Г.
Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України Доповідач: Вовк А. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Вовка А.С.

суддів Галина В.П., Березюка О.Г.

з участю прокурора Шахрайчук Н.І.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Шкрибало В.Ю., який затвердив обвинувальний висновок, захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Жидачівського районного суду Львівської від 29 грудня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовозобовязаного, до арешту працюючого різноробочим ВАТ Остов (м.Жидачів), неодноразово судимого, востаннє 13.03.2007 р. Жидачівським районним судом за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Львівської області від 06.07.2007 р. вирок змінено та призначено покарання три роки один місяць позбавлення волі, постановою Галицького районного суду м. Львова від 17.03.2008 р. невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів позбавлення волі замінено на виправні роботи,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вказаним вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 13.03.2007 року 2 (два) місяці позбавлення волі і визначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одруженого, не працюючого, такого, що не має судимості згідно ст. 89 КК України, військовозобовязаного,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено взяття під варту, рахуючи строк відбуття покарання з часу їх затримання тобто з 4 серпня 2009 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Засудженого зобовязано згідно ст. 76 КК України без дозволу органу кримінально виконавчої системи не змінювати місце проживання, не виїждати за межі держави на постійне проживання, періодично зявлятись для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні пять неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки шість місяців. У відповідності з ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців. Засудженого зобовязано згідно ст. 76 КК України без дозволу органу кримінально виконавчої системи не змінювати місце проживання, не виїждати за межі держави на постійне проживання, періодично зявлятись для реєстрації в цей орган.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 витрати за проведення судової експертизи в сумі 300 грн. 48 коп. в рівних частках в користь ГУМВСУ у Львівській області одержувач платежу НДЕКЦ при УМВСУ у Львівській області МФО 825014, , призначення платежу За експертні послуги.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог чинного законодавства.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що маючи непогашену судимість за вчинення злочину, 07.07.2009 року у с. Вовчатичі Жидачівського району на вулиці біля церкви близько 22 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, запропонував ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїти відкрите викрадення велосипеда, на що ті погодились. Здійснюючи злочинний намір, ОСОБА_1 за попередньою домовленістю групою осіб із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 наздогнали ОСОБА_6, який у цьому нанесеному пункті їхав велосипедом в напрямі села Садки, при цьому ОСОБА_1 ззаду наніс йому удар кулаком в голову, від якого ОСОБА_6 впав на землю та в подальшому ОСОБА_1, погрожуючи вбивством, наніс ОСОБА_6 два удари ножем по руках та три удари кулаком в груди, а ОСОБА_2 та ОСОБА_3, відтягнувши потерпілого на дорогу та тримаючи за руки, нанесли йому по три удари руками в обличчя. ОСОБА_1 в цей час відкрито заволодів його велосипедом марки Україназалишковою вартістю 72 грн., відтягнувши який на кілька метрів від місця нападу, повернувся і наніс ще один удар ногою в спину потерпілого, від якого останній впав на землю. При спробі нанести ще один удар ногою в груди потерпілому, ОСОБА_6 спіймав ОСОБА_1 за ногу, від чого той впав і потерпілий, скориставшись цим, втік в поле.

Крім того, ОСОБА_4, 12 листопада 2009 р. близько 23.00 год. у с. Вовчатичі Жидачівського району Львівської області, перебуваючи в стані алкогольного спяніння за попередньою змовою в групі осіб зі своїм сином засудженим ОСОБА_3 та третьою особою, кримінальне переслідування щодо якого виділено в окреме провадження у звязку із розшуком, із подвіря ОСОБА_7 викрали 44 ребра батерей опалення по ціні 38 грн. за одне ребро на загальну суму 1672 грн., заподіявши на вищевказану суму матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7

В апеляції, прокурор Шкрибало В.Ю., який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеності вини засуджених, просить вирок Жидачівського районного суду, в частині обрання покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати. Постановити новий вирок, за яким обрати міру покарання: ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, із застосуванням ст. 71 КК України 8 (вісім) років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.

Покликається на те, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_1 не врахував суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який віднесений до категорії тяжких, а також те, що останній вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України під час іспитового строку та відбування покарання за попереднім вироком. Водночас, судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не враховано суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який віднесений до категорії тяжких, а також те, що останній притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину.

В апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_5, останній просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області щодо засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Обґрунтовуючи наведене, зазначає, що згаданий вирок суду є незаконний у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, вказує на те, що покази потерпілого ОСОБА_6 є неточними, суперечать обставинам, викладеним останнім у поясненні під час дослідчої перевірки, та які не були усунуті під час судового розгляду справи. Крім того, суд не взяв до уваги висновок психолого-психіатричної експертизи, згідно якого у ОСОБА_6 та ОСОБА_3 були виявлені вади у психологічному та психічному розвитку; пояснення свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_2 на момент вчинення злочину знаходився разом з ними.

Водночас зазначає, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки вина останнього у вчиненні розбійного нападу судом не доведена, а покази потерпілого ОСОБА_6 про вчинення щодо нього розбійного нападу є суперечливими, не відповідають дійсним обставинам справи та не знайшли свого підтвердження іншими зібраними по справі доказами.

Водночас, не погоджуючись із вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 29 грудня 2010 року, в своїх апеляціях просять:

- засуджений ОСОБА_1 даний вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, рахує, що необхідно перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України. Зазначає, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_10 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_11, а також мама, яка являється інвалідом II групи та не працює;

- засуджений ОСОБА_2 вирок суду, в частині його засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів. Вказує на те, що слідство проведено неповно та однобічно, базується виключно на показах потерпілого ОСОБА_6, які є непослідовні та неточні, а в самого потерпілого були виявлені вади у психологічному та психічному розвитку; зазначає, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не доведена.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку своєї апеляції, інші апеляції просив відхилити, засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_1 та його захисник адвокат ОСОБА_5 просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі, засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 попросили задоволити всі апеляції, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід частково задоволити, а апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_2 підлягають до задоволення.

Суд, розглядаючи кримінальну справу, виходячи зі змісту ст. 22 КПК України, зобовязаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав невірну юридичну оцінку діям засуджених, а саме ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 що стосується епізоду відкритого викрадення ними велосипеда у потерпілого ОСОБА_6

Так, орган досудового слідства, кваліфікував дії ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоровя потерпілого.

Суд, постановляючи вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, мотивуючи тим, що факту зговору між ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1Б на відкрите викрадення майна у потерпілого ОСОБА_6 не було, а фізичне насильство полягало в нанесенні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ударів по тілу потерпілого.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цього законним, є вирок, ухвалений при суворому дотриманні процесуального закону в ході всього кримінального судочинства, а обґрунтованість вироку означає, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, які дослідженні в судовому засіданні та визнані судом достатніми та достовірними.

Стаття 334 КПК України містить вимоги до мотивувальної частини вироку. Так, дана частина обвинувального вироку починається з формулюванням обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину. Судження суду щодо кваліфікації злочину, а також його перекваліфікації з однієї статті закону на іншу мають бути мотивовані.

Однак, суд, постановляючи вирок, та перекваліфіковуючи дії засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та інкримінуючи ОСОБА_1 злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, не розмежував ознаки складу злочинів, передбачених ст. ст. 186 та 187 КК України. Зокрема, основними ознаками, за якими розрізняються ці два злочини, є: 1) спосіб посягання (грабіж це відкрите посягання, а розбій може вчинюватись як відкрито, так і таємно; 2) характер фізичного і психологічного насильства (під час грабежу для досягнення своєї мети винний застосовує насильство, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, або погрозу такого насильства, під час розбою насильство, небезпечне для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу, або погрозу таким насильством); 3) момент закінчення злочину (грабіж є злочином із матеріальним складом і вважається закінченим із моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним, тоді як розбій вважається закінченим з моменту нападу, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном).

За таких обставин, зміна судом обсягу обвинувачення та наведені у вироку мотиви цього є непереконливими та суперечливими.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи в частині інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, а в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винних осіб та постановити по справі законне та обґрунтоване судове рішення.

Що ж стосується вироку суду, в частині засудження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України, то вина засуджених у скоєні даного злочину, при обставинах, наведених у вироку суду, відповідає фактичним даним справи, повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів і не оспорюється .

Також, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на порушення ст.44 КПК України, оскільки адвокати не є членами адвокатських обєднань і тому їхні повноваження мають стверджуватись відповідними угодами, а не ордерами, як це було згідно матеріалів справи.

Керуючись ст. ст. 365, 366,367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора Шкрибало В.Ю. задоволити частково, апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 задоволити.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 29 грудня 2010 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В решті даний вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: