АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного
суду м. Києва у складі:

головуючого
судді Лагнюка М. М.

суддів Єленіної
Ж.М. , Таргоній С. В.,

за
участю прокурора Решетняк
Н.О.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за

апеляціями
засудженого ОСОБА_1 і прокурора, який
брав участь у

розгляді справи
судом першої інстанції, на вирок Шевченківського
районного

суду м. Києва від 30 липня 2007 року.

Вироком
суду першої інстанції ОСОБА_1
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. На
підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування
покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76
КК України покладено обов'язки:- не виїжджати за межі України на постійне
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;- повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

За ч. 2 ст.
364 КК України ОСОБА_1
виправдано.

З
урахуванням змін, внесених прокурором в
судовому засіданні, ОСОБА_1, обвинувачувався у тому, що він вчинив зловживання своїм службовим
становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою
особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним
законом правам, свободам та інтересам
окремих громадян, що спричинило тяжкі
наслідки та заволодів чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, що завдало істотної шкоди потерпілим, тобто вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст.
364, ч. 2 ст.
190 КК України за наступних обставин.

Справа №
11-а-2055 Головуючий у першій
інстанції Осіпова Л.О.

Категорія
КК: ч. 2 ст. 190 Доповідач
Єленіна Ж.М.

Так,
ОСОБА_1 на підставі наказу
№ 688/ВК від
23.06.1999 року призначений
на посаду начальника пасажирського
потягу № 67/68
сполученням "Київ-Варшава" та в силу
своїх посадових обов'язків будучи
службовою особою, 05.04.2005 року,
знаходячись на площі АДРЕСА_1,
під вигаданим мотивом про вирішення питання щодо зняття стягнень з
підлеглих провідників ОСОБА_3, ОСОБА_4
та ОСОБА_5 , зловживаючи владою та
службовим становищем, шляхом обману та
зловживання довірою, заволодів грошовими
коштами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та 06.04.2005 року ОСОБА_4 на
загальну суму 5600 доларів СІЛА, що
згідно курсу НБУ на час скоєння злочину становило 28280 грн., при наступних обставинах.

31.03.2005
року о 10 год. 15 хв.
перед відправленням в поїздку пасажирського потягу № 67/68, сполученням
"Київ-Варшава-Київ", на
території Вагонної дільниці станції Київ-пасажирський, що по АДРЕСА_2, інструктором вагонної дільниці станції
Київ-пасажирський ОСОБА_12 відбулася перевірка рухомого складу даного поїзду.
За результатами перевірки було виявлено ряд порушень експлуатації рухомого
складу зі сторони провідників даного поїзду ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про які було сповіщено рапортом на ім'я
начальника Вагонної дільниці станції Київ-пасажирський ОСОБА_13

У
зв'язку з виявленням зазначених порушень керівництвом Вагонної дільниці станції
Київ-пасажирський (ВЧ-1) 04.04.2005 року було проведено оперативну нараду
комісії по розгляду порушень трудової дисципліни працівниками ВЧ-1, за результатами якої до дисциплінарної
відповідальності були притягнуті провідники бригади поїзду № 67/68: ОСОБА_5
, ОСОБА_4, та ОСОБА_3 з відстороненням від
обслуговування поїздів міжнародних сполучень,
а начальника поїзда ОСОБА_1 позбавлено 100% преміальної оплати за
березень 2005 року.

Після
оперативної наради ОСОБА_1, достовірно
знаючи, що наявність дисциплінарного
стягнення є підставою для відсторонення провідників від поїздок в поїздах
міжнародного сполучення, 05.04.2005 року
близько 17 год., зібравши біля
універмагу "Україна", що на
АДРЕСА_1, провідників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_12 ОСОБА_9, ОСОБА_3,
ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , зловживаючи
їх довірою, викликав у них впевненість в
тому, що він допоможе у вирішенні
питання про дострокове зняття дисциплінарних стягнень з членів бригади поїзду
шляхом дачі хабара працівникам керівництва вагонної дільниці станції
Київ-пасажирський у сумі 7000 -доларів США,
не маючи наміру на виконання покладених на себе обов'язків, і кожен з провідників повинен був здати по
700 доларів США. Провідники ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_3, ОСОБА_13, не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_1 та
довіряючи йому, передали через
ОСОБА_5 начальнику поїзду № 67/68

ОСОБА_1 по 700 доларів США
кожний, що згідно курсу НБУ на час
скоєння злочину складало 3535 грн., для
вирішення питання про зняття дисциплінарних стягнень шляхом дачі хабара
керівництву вагонної дільниці Київ-пасажирський. При цьому ОСОБА_3 передав
також за свою дружину ОСОБА_11 700
доларів США. Провідник
ОСОБА_4 06.04.2005 року біля станції Київського метрополітену
"Політехнічний інститут" по проспекту Перемоги в м. Києві передала через ОСОБА_5 ОСОБА_1 700
доларів США також для вирішення питання про зняття з неї дисциплінарного
стягнення.

Дії
ОСОБА_1, органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст.
364, ч. 2 ст.
190 КК України, оскільки він
вчинив зловживання своїм службовим становищем,
тобто умисне, з корисливих
мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам
служби, що заподіяло істотну шкоду
охоронюваним законом правам, свободам та
інтересам окремих громадян, що
спричинило тяжкі наслідки та заволодів чужим майном шляхом обману, що завдало істотної шкоди потерпілим, тобто вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст.
364, ч. 2 ст.
190 КК України.

Виправдовуючи
ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.
364 КК України, суд першої
інстанції виходив з того, що в діях
виправданого відсутні ознаки об»єктивної сторони даного злочину.

Крім
того, суд зазначив, що по справі також не було встановлено, що отримуючи кошти від потерпілих -
провідників поїзду, ОСОБА_1 умисно
використовував своє службове становище,
діяв всупереч інтересам служби,
оскільки грошові кошти передавались йому для передачі хабара не в
зв'язку з виконанням ним своїх службових повноважень, а як особі,
якій вони довіряли та якою були завірені, що він зможе вирішити питання зняття доган з
членів бригади шляхом дачі хабара керівництву вагонної дільниці.

В апеляційному
поданні прокурор, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне
застосування судом кримінального закону,
просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у
вчиненні злочину, передбаченого ст.
ст. 190 ч. 2, 364 ч. 2 КК України та призначити йому
покарання за ст. 190 ч. 2 КК України 2 роки обмеження
волі, за
ст. 364 ч. 2 КК України 5 років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та
адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 70
КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно
призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати певні посади, пов'язані з

організаційно-розпорядчою
та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 75
КК України звільнити ОСОБА_1
від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком З
роки і відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки: не
виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи,
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання. На думку апелянта, ОСОБА_1
обіймав посаду начальника поїзда № 67/68 сполученням «Київ-Варшава», і в силу своїх повноважень є службовою
особою, а потерпілі, які передали йому грошові кошти для вирішення
питання про зняття стягнення, були його
підлеглими працівниками, і сприймали
ОСОБА_1 як свого керівника, а тому його
діяння в повній мірі обумовлене його службовим становищем.

В
апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 звертає увагу на безпідставність його
засудження за ч. 2 ст. 190 КК України, на істотні порушення
кримінально-процесуального закону під час досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Уважає, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.
190 КК України, просить вирок
суду скасувати, а справу закрити за
відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення
прокурора, яка підтримала апеляційне
подання прокурора, який приймав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
та заперечувала проти задоволення апеляції засудженого, ОСОБА_1, і його захисника,
які підтримали доводи апеляції засудженого і заперечували проти
доводів, викладених в апеляційному
поданні, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_1,
вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи
скарг, колегія суддів уважає, що апеляційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції та скарга засудженого не підлягають задоволенню за таких
підстав.

Висновки
суду про винність ОСОБА_1
у злочині, за який його
засуджено, відповідають фактичним
обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом досліджені всебічно, повно й об'єктивно.

Доводи
апеляційної скарги засудженого про незаконність засудження є безпідставними і
спростовуються такими доказами.

Обставини
за яких передавались особисті кошти ОСОБА_1 в квітні 2005 року,
мета їх передачі, а саме для
передачі хабара працівникам керівництва для вирішення питання про дострокове
зняття дисциплінарних стягнень з трьох
членів бригади, а не
в борг, обставини щодо ухилення

ОСОБА_1 від повернення коштів потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_13, ОСОБА_14 підтвердили на досудовому слідстві і в ході
судового розгляду справи.

Засуджений
в апеляційній скарзі хоч і твердить про необхідність скасування обвинувального
вироку, однак не бере до уваги аналіз
доказів, які суд першої інстанції поклав
в основу обвинувального вироку.

В
судовому засіданні і ОСОБА_1 не заперечував,
що брав у потерпілих гроші. Але стверджував, що гроші у членів бригади він брав лише у
борг та після їх вимоги почав гроші
повертати членам бригади.

Ретельно
дослідивши показання ОСОБА_1 і співставивши їх з іншими наявними у справі
доказами причетності засудженого до інкримінованих йому протиправних дій
стосовно потерпілих, суд обґрунтовано
піддав їх критиці, навівши про це у
вироку.

Із
показань потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_13, ОСОБА_7 ,
ОСОБА_4, ОСОБА_9,
ОСОБА_6 . убачається, що
гроші передавались членами бригади ОСОБА_1, який і взявся вирішити питання, щодо зняття доган з трьох членів бригади.
Через кого саме він мав вирішити питання про дострокове зняття дисциплінарних
стягнень і кому точно йшли гроші останній не говорив.

З
показань потерпілих убачається також, що
останні передавали особисті кошти як незаконну винагороду за вирішення питання
зняття дисциплінарних стягнень з трьох членів бригади. А ОСОБА_1, отримавши ці кошти, використав їх на власні потреби, не маючи при цьому наміру вирішувати питання
щодо дисциплінарних стягнень, оскільки
ні в силу своїх повноважень, ні з
якихось інших підстав, вирішення цих
питань не входило до його компетенції, про що і потерпілі були обізнані.

Таким
чином, потерпілі, знаючи,
що ро не наділений повноваженнями щодо вирішення питання про зняття
дисциплінарних стягнень з провідників пасажирських вагонів ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , усвідомлювали, що фактично передають йому власні кошти, без заперечень, хибно сприймаючи відносини підлеглості. Дані
обставини також підтверджуються відсутністю у матеріалах справи відповідних
постанов відносно потерпілих ОСОБА_3,
ОСОБА_13, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_6 ,
ОСОБА_5 про порушення-
кримінальних справ за пособництво у дачі хабара або у пособництві на замах на
дачу хабара.

Твердження
ОСОБА_1 про те, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ч. 2
ст. 190 КК України, тому що він позичав гроші у

потерпілих, які повернув,
не заслуговують на увагу,
оскільки вони спростовуються наявними у справі доказами, про що було зазначено вище.

Враховуючи, що суд правильно кваліфікував дії
Шафранського за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки зловживаючи довірою, що полягала у використанні винним довірливих
відносин з потерпілими заснованих на службових відносинах, заволодів чужим майном, завдавши потерпілим значної шкоди, покарання призначено йому у межах санкції
закону і в повній мірі відповідає вимогам
ст. 65 КК України. Істотних
порушень норм КПК під час розгляду справи не встановлено, а тому колегія суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного суду м.
Києва уважає, що скарга ОСОБА_1
задоволенню не підлягає.

Висновки суду
першої інстанції про
необхідність виправдання
ОСОБА_1 у пред'явленому йому обвинуваченні у зловживанні своїм службовим
становищем в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, зроблені на досліджених належним чином
матеріалах справи та аналізі основних складових ознак злочину, за яким обвинувачувався ОСОБА_1

За
змістом ст. 364 КК України для наявності складу цього
злочину в діях особи повинні мати місце всі необхідні об»єктивні та суб»єктивні
ознаки.

Об'єктивна
сторона цього злочину має об'єднувати три обов'язкових ознаки: 1/ використання
службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях або бездіяльності
суб'єкта; 2/ настання наслідків у вигляді істотної шкоди право охоронюваним
інтересам; З/ причинний зв'язок між діянням і наслідками.

Згідно
із законом службовим зловживанням може бути визнане лише таке діяння службової
особи, яке визначалося її службовим
становищем і було пов'язано із здійсненням нею прав і виконанням обов'язків, якими ця особа наділена відповідно до
посади, яку вона обіймає. Таким
чином, якщо службова особа, домагаючись потрібного їй рішення, використовує не своє повноваження, а особисті зв'язки, свій авторитет, в її діях відсутні об»єктивні ознаки цього
складу злочину.

Використання
ОСОБА_1 свого службового становища в широкому розумінні, тобто службового авторитету за рамками
компетенції службової особи, не утворює
об»єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями.

Прокурор, посилаючись в апеляційному поданні на ч. 2 п.
9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про
хабарництво» не взяв до уваги і інші роз»яснення, що містяться в даному пункті.

Так, відповідно до абзацу першого п. 9 Постанови
Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у
справах про

хабарництво»
давання й одержання хабара тісно пов»язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну
винагороду, з тих чи інших причин не
усвідомлює, що дає хабар, вона не може нести відповідальність за
давання, а службова особа - за одержання
-хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як
зловживання владою чи службовим становищем,
обман покупців або замовників,
шахрайство тощо.

Однак
матеріали справи не містять будь-яких об»єктивних даних про одержання ОСОБА_1
грошових коштів для передачі іншій службовій особі як хабар. Як уже зазначалось
вище, потерпілі усвідомлювали, що вирішення питання про зняття
дисциплінарних стягнень знаходиться поза межами компетенції ОСОБА_1, передавали йому свої грошові кошти не в
якості хабара. Крім того, як убачається
з матеріалів справи лише провідники пасажирських вагонів ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5 були
притягнути до дисциплінарної відповідальності і відсторонені від обслуговування
поїздів міжнародних сполучень ( т. 1, а.
с. 54,
55). Однак і інші потерпілі, у
яких не було дисциплінарних стягнень,
передали ОСОБА_1
власні кошти на його прохання, хибно
сприймаючи відносини підлеглості.

Таким
чином, колегія суддів не убачає підстав
для задоволення апеляційного подання прокурора про скасування виправдувального
вироку відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.
364 КК України.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляцію
подання прокурора, який приймав участь
при розгляді справи в суді першої інстанції,
та апеляцію ОСОБА_1
залишити без задоволення, а вирок
Шевченківського районного суду м. Києва
від ЗО липня 2007 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.