АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/4/15 Справа № 712/7965/13-к Категорія: ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

адвоката

виправданого ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

та житель: АДРЕСА_1 , українець,

громадянин України, освіта вища, не одружений, не

працюючий, раніше не судимий, -

виправданий за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень.

Поновлений ОСОБА_8 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрювався в тому, що він з 08.04.2010 року, працюючи, згідно наказу № 40 к від 08.04.2010 року на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління технічного забезпечення будівництва Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, маючи 13 ранг державного службовця, і таким чином являючись службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями у відповідності до своєї посадової інструкції та на підставі Положення про відділ технічного нагляду управління технічного забезпечення будівництва Головного управління капітального будівництва облдержадміністрації, будучи закріпленим за веденням технічного нагляду за об`єктом «Очисні споруди м. Золотоноша реконструкція», під час виконання покладених на нього повноважень за веденням технічного нагляду, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах генерального підрядника ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, контролюючи відповідно до своїх функціональних обов`язків хід виконання вищевказаних будівельно-монтажних робіт за договором будівельного підряду № 1 від 06.12.2010 року між Управлінням капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю «Українська будівельно-промислова компанія » (надалі Генпідрядник) та додаткової угоди до нього від 18.03.2011 року по об`єкту «Очисні споруди м. Золотоноша реконструкція», і таким чином володіючи інформацією про реальні об`єми і вартість виконаних Генеральним підрядником робіт на цьому об`єкті, в порушення вимог Закону України «Про державну службу», своєї посадової інструкції, Положення про відділ технічного нагляду управління технічного забезпечення будівництва Головного управління капітального будівництва облдержадміністрації, п. п. 3.4., 3.5 умов договору, знаючи про те, що в акти приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 1 КБ 2 В за грудень 2010 року, акти № 2, № 5 КБ - 2 В приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011 року, які є офіційними документами, внесено завідомо неправдиві відомості про виконання ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія» ряду будівельних робіт на об`єкті «Очисні споруди м. Золотоноша реконструкція» на загальну суму 147 741 грн., які в дійсності не були виконані, в період з 28.12.2010 по 23.03.2011 роки у приміщенні Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 223, підписав вказані акти, тобто засвідчив своїм підписом та печаткою Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, що всі зазначені в цих актах роботи виконані, в той час, як фактично виконані роботи не відповідали обсягам робіт, які були вказані в актах форми КБ 2 В, зокрема не виконано наступні види робіт: в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 1 КБ 2 В від 28.12.2010 року демонтаж стальних водопровідних труб, діаметром труб 250 мм. на суму 1 124 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 130 кв. м. на суму 3 503 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 130 кв. м. на суму 8 772 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 50 кв. м. на суму 1 347 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м 945, 87 кв. м. на суму 25 485 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 945,87 кв. м. на суму 63 824 грн., в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 2 КБ 2 В від 23.03.2011 року - оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м 20 кв. м. на суму 539 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм 20 кв. м. на суму 1 358 грн., в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 5 КБ 2 В від 23.03.2011 року - оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 441 кв. м. на суму 11 882 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 441 кв. м. на суму 29 807 грн., та підписав, тобто засвідчив своїм підписом та печаткою Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації довідку № КБ - 3 від 28.12.2010 про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2010 та довідку № КБ - 3 від 23.03.2011 про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2011 року, які в подальшому надав до бухгалтерії Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та на підставі яких 22.12.2010 року, 29.12.2010 року, 22.03.2011 року, 23.03.2011 року Управлінням Державного казначейства в Черкаській області на рахунок ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія» було безпідставно перераховано грошові кошти в сумі 147 741 грн., що в 314 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим державним інтересам спричинено збитки на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Він же, працюючи, згідно наказу № 40 к від 08.04.2010 року на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління технічного забезпечення будівництва Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, маючи 13 ранг державного службовця, і таким чином являючись службовою особою наділеною організаційно розпорядчими функціями, у період з 28.12.2010 по 23.03.2011 року, діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про державну службу», своєї посадової інструкції, Положення про відділ технічного нагляду управління технічного забезпечення будівництва Головного управління капітального будівництва облдержадміністрації, п. п. 3.4., 3.5 умов договору будівельного підряду № 1 від 06.12.2010 року та додаткової угоди до нього від 18.03.2011 року, та відповідно до своїх функціональних обов`язків достовірно знаючи про те, що за результатами проведення будівельно-монтажних робіт за договором будівельного підряду № 1 від 06.12.2010 року та додаткової угоди до нього від 18.03.2011 року по об`єкту «Очисні споруди м. Золотоноша реконструкція», укладених між ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія» та Управлінням капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, до офіційних документів - акту приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 1 КБ 2 В та довідки № КБ - 3 від 28.12.2010 року про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року, акти № 2, № 5 КБ - 2 В приймання виконаних будівельних робіт та довідку № КБ - 3 від 23.03.2011 року про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2011 року, які складені за попереднім погодженням з ним організацією підрядником ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія», внесені завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних робіт та їх вартість, які в дійсності не були виконані а саме: в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 1 КБ 2 В від 28.12.2010 року демонтаж стальних водопровідних труб, діаметром труб 250 мм. на суму 1 124 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 130 кв. м. на суму 3 503 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 130 кв. м. на суму 8 772 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 50 кв. м. на суму 1 347 грн., оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 945,87 кв. м. на суму 25 485 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 945, 87 кв. м. на суму 63 824 грн., в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 2 КБ 2 В від 23.03.2011 року - оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м. 20 кв. м. на суму 539 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм. 20 кв. м. на суму 1 358 грн., в акті приймання виконаних будівельних робіт типової форми № 5 КБ 2 В від 23.03.2011 - оброблення поверхні піскоструминним апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м 441 кв. м. на суму 11 882 грн., торкретування бетонної поверхні при товщині шару покриття 20 мм 441 кв. м. на суму 29 807 грн., не дивлячись на завищення зазначених даних, як представник замовника прийняв та підписав, тобто засвідчив своїм підписом та печаткою Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації вищевказані акти та довідки, які в подальшому надав до бухгалтерії Головного управління капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та на підставі яких 22.12.2010 року, 29.12.2010 року, 22.03.2011 року, 23.03.2011 року Управлінням Державного казначейства в Черкаській області на рахунок ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія» було безпідставно перераховано грошові кошти в сумі 147 741 грн., що в 314 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим державним інтересам спричинено збитки на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Вироком районного суду ОСОБА_8 виправдано за ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень, посилаючись на те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи не було встановлено умислу ОСОБА_8 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення.

Крім того, місцевий суд прийшов до висновку, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи було встановлено відсутність такої необхідної для кримінальної відповідальності кваліфікуючої ознаки як «спричинення тяжких наслідків державним інтересам», посилаючись на те, що на момент прийняття рішення про відкриття кримінального провадження та повідомлення ОСОБА_8 підозри за вказаними статтями збитки державним інтересам спричинені не були і що відсутні вказані збитки і на момент судового розгляду справи, що виключає відповідальність ОСОБА_8 за інкримінованими йому статтями КК України.

Враховуючи наведене суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідством не доведено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний і необґрунтований, посилаючись на неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і з позбавленням 13 рангу державного службовця згідно ст.54 КК України; за ч.2 ст. 366 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і з позбавленням 13 рангу державного службовця згідно ст.54 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, поданого адвокатом ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_8 ставиться питання про залишення вироку місцевого суду без змін, а апеляції прокурора без задоволення, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора у кримінальному провадженні з вказаних у ній мотивів, виправданого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У випадках коли не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад правопорушення, а також при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Вказані вимоги закону були виконані судом першої інстанції при розгляді справи та ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 ..

Колегія суддів вважає, що місцевий суд на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів у кримінальному провадженні, яким дав належну оцінку, вірно встановив фактичні обставини у справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України.

Так, відповідно до диспозиції ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, вказані кримінальні правопорушення характеризуються прямим умислом та кваліфікуючою ознакою внаслідок вчинення протиправних дій державним інтересам повинні бути заподіяні тяжкі наслідки, сума яких у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на відповідний період часу.

Однак, в ході досудового та судового розгляду справи не було встановлено умислу ОСОБА_8 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення.

Як пояснив виправданий ОСОБА_8 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду справи, що він інкримінованих йому злочинів не вчиняв.

В актах здачі-прийняття виконаних робіт, які вказані в оголошеній йому підозрі, зазначено помилкові відомості, які в подальшому були відкореговані, чим помилку було усунуто.

Згідно діючого законодавства (зокрема норм ДБН ), такі виправлення чи корегування можна робити до завершення будівництва. На даний час будівельні роботи на об`єкті в повному обсязі не закінчені. Гроші, зайво перераховані за фактично невиконані роботи, вказані в підозрі, повернуті підрядною організацією до бюджету, ще до початку досудового розслідування. Просив також врахувати, що раніше, в порядку норм КПК 1960 року, стосовно нього по вказаним фактам була порушена кримінальна справа, однак постанова про її порушення була скасована Придніпровським районним судом м.Черкаси за відсутністю достатніх даних, та підстав для її порушення. До цього часу жодних нових доказів його вини в справі не з`явилося.

Будучи допитаними в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали покази про те, що невідповідності в актах здачі-приймання виконаних робіт фактично виконаним роботам могли виникнути внаслідок помилки, в зв`язку з напруженим графіком роботи, ОСОБА_8 вказані акти не складав, а вони лише були надані йому на підпис.

Згідно п.3.3.12 ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми №КБ-26 «Акт приймання виконаних підрядних робіт та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та втрати, які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди») безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, то у відповідності до вищевказаних норм, 14.03.2012 року між ТОВ «Українська будівельно-промислова компанія» та Управлінням капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 року по об`єкту «Очисні споруди м.Золотоноша - реконструкція», в якому було відкореговано роботи, що фактично не були виконані та частину з яких вказано в підозрі ОСОБА_8 (зокрема, оброблення поверхонь піскоструминним апаратом, торкретування поверхонь), та зменшено вартість фактично виконаних робіт на суму 138532, 80 грн. (т.3 а.м.к.п. 23-26). В зв`язку з цим головним управлінням капітального будівництва 15.03.2012 року на адресу підрядника було направлено листа з проханням повернути вказані кошти (т.3 а.м.к.п. 28) і 29.03.2012 року вказана сума коштів була повернута про що свідчать копії виписки по банківському рахунку та платіжного доручення №1110 (т.3 а.м.к.п. 29-30). Згідно листа з ГУКБ Черкаської ОДА від 12.04.2012 року (т.3 а.м.к.п. 251), об`єкт «Очисні споруди м.Золотоноша реконструкція» знаходиться на стадії незавершеного будівництва, в експлуатацію об`єкт не зданий. Кошти по об`єкту освоєні не в повному обсязі.

За таких обставин, місцевий суд правильно прийшов до висновку, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи було встановлено відсутність такої необхідної для кримінальної відповідальності кваліфікуючої ознаки як «Спричинення тяжких наслідків державним інтересам», оскільки на момент прийняття рішення про відкриття кримінального провадження та повідомлення ОСОБА_8 підозри за вказаними статтями збитки державним інтересам спричинені не були і, що відсутні вони і на момент судового розгляду справи, що виключає відповідальність ОСОБА_8 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями.

Тобто, на момент прийняття рішення про відкриття кримінального провадження та про повідомлення ОСОБА_8 підозри за вказаними статтями збитки державним інтересам спричинені не були. Відсутні вказані збитки і на момент судового розгляду справи, що виключає відповідальність ОСОБА_8 за інкримінованими йому статтями КК України.

Твердження апелянта, що судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 порушено вимоги ст. 22 КПК України щодо дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а саме, відмовивши в задоволенні клопотання про повторний примусовий привід свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 для допиту в судовому засіданні, спростовуються тим, що в обвинувальному акті сторона обвинувачення не вказала конкретні покази свідка ОСОБА_12 , які вказують на обставини підтвердження обвинувачення, а посилається на його показання, які фактично ніким не оспорюються, вказавши що ОСОБА_12 підтвердив покази ОСОБА_10 ..

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність постановлення відносно ОСОБА_8 виправдувального вироку, оскільки не доведено, що в його діянні є склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому повинне залишатись в законній силі.

Що стосується твердження прокурора про те що, вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню через неповноту судового слідства та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то вони спростовуються доказами по справі, є взаємоузгодженими між собою та допустимими, а тому рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2013 року про виправдання ОСОБА_8 за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України за недоведеністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у справі без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :