Справа № 148/5413/13-к
Провадження №11-кп/772/267/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами (зі змінами) прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, уродженець смт. Кирнасівка Тульчинського району Вінницької області, проживаючий по АДРЕСА_1 , судимий 17.12.2012 року Тульчинським районним судом за ст.296 ч.2, 75 КК України до двох років позбавлення волі, з встановленням іспитового строку на один рік,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч. 3 ст. 296 КК України, з призначенням покарання

· за ч. 2 ст. 342 КК України один рік позбавлення волі;

· за ч. 2 ст. 345 КК України два роки позбавлення волі;

· за ч. 3 ст. 296 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 17.12.2012 року, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на три роки і два місяці.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі;

На підставі ст. 1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

23.03.2013 року, біля 22:30 год., в м. Тульчині по вул. Леніна, 58, біля магазину «АТБ», ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчиняв адміністративне правопорушення, висловлювався брутальною лайкою та чіплявся до перехожих громадян, а саме до неповнолітнього ОСОБА_14 , провокуючи з ним бійку. В цей час, заступник начальника СКР Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області майор міліції ОСОБА_15 , (в ОВС з 08.1999 р., в займаній посаді з 13.04.2009 р. наказ начальника УМВС України у Вінницькій області № 67 о/с) та міліціонер ІТТ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області сержант міліції ОСОБА_16 , (в ОВС з 09.2006 р., в займаній посаді з 10.01.2008 р. наказ начальника УМВС України у Вінницькій області № 3 о/с), згідно графіку чергування особового складу Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області на березень 2013 року, затвердженого начальником Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, несли службу по охороні громадського порядку в м. Тульчині. Виявивши факт вчинення адміністративного правопорушення громадянином ОСОБА_8 , зробили останньому усне зауваження, щодо припинення протиправних хуліганських дій, однак у відповідь ОСОБА_8 , виявивши своє невдоволення діями правоохоронців, почав висловлюватись на їх адресу брутальною лайкою. На вимогу майора міліції ОСОБА_15 та старшого сержанта міліції ОСОБА_16 припинити протиправну поведінку та пройти з ними до райвідділу для складання протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_8 відмовився. Натомість почав чинити активний опір законним вимогам працівників органів внутрішніх справ під час виконання ними покладених обов`язків щодо охорони громадського порядку, схопивши ОСОБА_15 за формений одяг, він почав шарпати за нього, внаслідок чого розірвав кишеню форменої куртки ОСОБА_15 .
Працівниками міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з метою подолання фізичної протидії ОСОБА_8 , згідно ст. 12, 13 Закону України «Про міліцію», відносно останнього було застосовано прийом рукопашного бою «загин руки за спину» та спецзасіб наручники. Про всі обставини по телефону повідомлено оперативного чергового та викликано співробітників слідчо-оперативної групи.
В цей час з кафе «Фагот», що в м. Тульчин по вул. Леніна, вийшов натовп молодих осіб, які стали дивитись, як працівники міліції затримують ОСОБА_8 . Один з молодиків, а саме ОСОБА_17 , матеріали відносно якого було виділено в окреме провадження та справа закрита на підставі ст. 47 КК України, підбіг до працівника міліції ОСОБА_16 , який утримував ОСОБА_8 та наніс йому удар рукою в обличчя, а саме у виличну ділянку голови справа. Тоді, ОСОБА_15 відштовхнув ОСОБА_17 від ОСОБА_16 та з метою виклику допомоги та надання сигналу тривоги здійснив два постріли вгору, які зупинили агресивні наміри ОСОБА_17 та ОСОБА_8 .
По виїзді слідчо-оперативної групи до місця події, під час поміщення ОСОБА_8 до службового автомобіля, останній чинив активну фізичну протидію працівникам міліції, яка виразилась у тому, що він наніс удар головою в обличчя міліціонеру ІТТ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_16 . Також після проведення медичного освідування в Тульчинській ЦРЛ ОСОБА_8 було доставлено до Тульчинського РВ УМВС, де в приміщенні фойє райвідділу, ОСОБА_8 продовжував чинити активну фізичну протидію працівникам міліції, яка виразилась у тому, що він наніс удар головою в обличчя заступнику начальника СКР Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_15 .
Після проведення медичного освідування в Тульчинській ЦРЛ ОСОБА_8 та ОСОБА_17 було доставлено до Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, де у фойє райвідділу ОСОБА_8 продовжував чинити активну фізичну протидію працівникам міліції, яка виразилась у тому, що він діючи свідомо, умисно наніс удар головою в обличчя, а саме в ділянку верхньої губи, заступнику начальника СКР Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_15 .
Відносно затриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_17 складені відповідні протоколи про їх адміністративне затримання № 0047, № 0048 та протоколи про вчинення ними адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Згідно постанови Тульчинського районного суду № 148/3388/13-п від 30.04.2013 року та постанови Тульчинського районного суду № 148/3387/13-п від 24.04.2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_17 визнано винними в скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 52 від 04.04.2013 року протиправними та умисними діями ОСОБА_8 , міліціонеру ІТТ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_16 спричинено тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, в ділянці верхньої губи справа, набряк м`яких тканин та садна. Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета (предметів), що могло бути в термін і за обставин на які вказано потерпілим ОСОБА_16 і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розгляд здоров`я. Також відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 51 від 25.03.2013 року протиправними та умисними діями ОСОБА_8 , заступнику начальника СКР Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_15 спричинено тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани кута роту зліва на слизовій оболонці зі сторони порожнини роту, забою м`яких тканин та синця в області обличчя. Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета (предметів), що могло бути в термін і за обставин на які вказано потерпілим ОСОБА_15 і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розгляд здоров`я.
6.10.2013 року, близько 3:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в центрі с. Клебань, Тульчинського району, біля кафе «Людмила», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи в суспільстві елементарні правила поведінки, з хуліганських спонукань, підійшов до ОСОБА_10 і безпричинно наніс йому один удар рукою по обличчю. Після чого, спільно з ОСОБА_12 , почали наносити удари по тілу та голові ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, і ОСОБА_8 наніс декілька ударів по голові лежачого ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді поверхневої забійної рани, саден, синців в області обличчя, лівої вушної раковини, черевної стінки справа, правого локтевого суглобу та лівої кисті, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 172 від 9.10.2013 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_8 , не припиняючи вчинення хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень спільно з ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_11 , якому почали кулаками наносити удари по тілу, від яких останній впав на землю, де ОСОБА_8 та ОСОБА_12 продовжили ногами наносити удари по голові ОСОБА_11 , в результаті чого останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку легкого ступеня, забійної рани лобної області, ротаційний підвивих 1-го шийного хребця, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2160/ 2297 від 27.11.2013 року належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
ОСОБА_12 , 06.10.2013 року, приблизно біля 03:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в центрі с. Клебань, Тульчинського району, біля кафе «Людмила», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, з хуліганських спонукань підбіг до ОСОБА_10 , якому перед цим ОСОБА_8 наніс удар по обличчі, спільно з ОСОБА_8 , почав наносити удари по тілу та голові ОСОБА_10 від чого останній впав на землю, де ОСОБА_12 та ОСОБА_8 нанесли декілька ударів своїми ногами по тілу ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді поверхневої забійної рани, саден, синців в області обличчя, лівої вушної раковини, черевної стінки справа, правого ліктьового суглобу та лівої кісті, які згідно висновку судово-медичної експертизи №172 від 09.10.2013 р., відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_12 , не припиняючи вчинення хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_11 , якому наніс удари кулаками по голові, від чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_12 разом з ОСОБА_8 продовжили наносити удари ногами по тілу та голові ОСОБА_11 , в результаті чого останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку легкого ступеня, забійної рани лобної області, ротаційний підвивих 1-го шийного хребця, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2160/2297 від 27.11.2013 року належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Прокурор ОСОБА_9 , не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просив вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження. Вказує на низку істотних порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_7 та його підзахисний обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні змінили вимоги, поданої захисником апеляційної скарги, та підтримали вимоги, заявлені прокурором, просили скасувати вирок суду, провадження направити на новий судовий розгляд.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в своїх апеляційних скаргах просили змінити вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання в бік пом`якшення. Вказали, що суд першої інстанції не взяв до уваги ряд пом`якшуючих обставин.

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги (зі змінами) прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які також підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні вимоги прокурора та захисника обвинуваченого слід задовольнити, а апеляційні скарги потерпілих задоволенню не підлягають.

Доводи, наведені прокурором у апеляційній скарзі (зі змінами), повністю знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час прослуховування звукозапису судового засідання було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції, зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, 09 квітня 2015 року суд першої інстанції оголосив чотири ухвали про привід свідків, однак звукозапис про вихід суду до нарадчої кімнати та оголошення процесуальних документів відсутній.

Крім того не була зафіксована на технічному носієві процесуальна дія про об`єднання кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 245 КК України та кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_12 за ч. 2, 3 ст. 296 КК України.

З наведеного вбачається, що суд допустив порушення вимог ч. 4 ст. 367 КПК України щодо забезпечення таємниці нарадчої кімнати.

Також слід зазначити, що звукозапис судових засідань 17 жовтня 2013 року та 16 січня 2014 року вкрай неякісний, не прослуховується голоси усіх учасників процесу, в тому числі відповіді обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 7 ч 2 ст. 214 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Встановивши факт порушення вимог закону в частині фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вказану норму закону, суд залишає апеляційні скарги потерпілих, в яких порушується питання про пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги (зі змінами) прокурора ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити до того ж суду для призначення нового судового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно оригіналу.
Суддя: