АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Кримінальне провадження №642/598/15-к Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11кп/790/927/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінального провадження №0003399 за апеляційною скаргою захисника та прокурора прокуратури Ленінського району міста Харкова на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 13 березня 2015 року у відношенні

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця Харківської області Чугуївського району, с.Малинівка, з середньою освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 грудня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1080,04 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом, 24 грудня 2014 року невстановлена під час досудового слідства особа запропонувала ОСОБА_8 здійснити відкрите викрадення чужого майна із застосуванням фізичного насилля, на що останній дав свою згоду, таким чином ОСОБА_8 із невстановленою під час досудового слідства особою вступили у злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена особа домовилась про зустріч з потерпілим ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , під приводом купівлі у нього мобільного телефону торгівельної марки «Apple» моделі «Iphon 6 Space Grey 16 Gb».

25 грудня 2014 року ОСОБА_8 та невстановлена під час досудового слідства особа зустрілась за вищевказаною адресою біля ресторану «Макдональдс», де не встановлена особа передала ОСОБА_8 знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а саме балончик з написом «Терен-1», в якому згідно висновку судово-хімічної експертизи №450 від 22 січня 2015 року знаходилась подразнююча речовина - капсаїцин, мобільний телефон, по якому ОСОБА_8 повинен був зв`язатися з потерпілим ОСОБА_10 , а також «сувенірні гроші» у вигляді пачки банкнот НБУ з обох боків якої знаходились справжні банкноти НБУ номіналом 20,20 та 10 грн., а також сувенірні гроші у вигляді 100 доларів США для відволікання уваги потерпілого.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 25 грудня 2014 року приблизно о 13-00 годині, знаходячись за адресою: м.Харків, вул. Полтавський шлях,90, зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 та попросив подивитись вищевказаний мобільний телефон, який він ніби-то збирався придбати. Після того, як потерпілий передав мобільний телефон торгівельної марки «Apple» моделі «Iphon 6 Space Grey 16 Gb», в комплект якого входили: ЮСБ кабель, навушники, зарядний пристрій, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №148 від 16 січня 2015 року становить 13638 грн., ОСОБА_8 передав потерпілому муляж пачки грошових коштів та потерпілий відволікся розгортаючи її, тоді як ОСОБА_8 застосував, шляхом розпилення в обличчя потерпілого подразнюючу речовину капсоїцин, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 4066-ая/14 від 26 грудня 2014 року тілесні ушкодження у виді хімічного опіку кон`юктиви обох очей, який утворився від дії хімічного агента, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити шляхом пом`якшення ОСОБА_8 покарання, застосувати до нього ст.75 КК України.

Вказує, що судом при призначенні покарання порушено принцип індивідуалізації покарання, оскільки залишилося поза увагою, що ОСОБА_8 має сім`ю, малолітню дитину, яка потребує батьківського піклування, навчається у Вищому навчальному закладі, визнав себе винним в повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, пояснив суду, що вчинив цей злочин з корисливих мотивів, піддавшись чужому впливу, у повному обсязі відшкодував шкоду потерпілому.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому вказує, що районним судом у вироку не зазначено обставин, при яких ОСОБА_8 відкрито заволодів мобільним телефоном у потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника;вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині судового рішення повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано судом доведеним.

Проте суд, розглядаючи справу в спрощеному порядку, не навів конкретного формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, оскільки при проведенні підготовчого судового засідання не звернув уваги на виклад фактичних обставин кримінального провадження, якими прокурор підтверджує правову кваліфікацію в обвинуваченні ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, вважаючи її доведеною.

Наведені обставини колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ст.ст.370,374 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України.

Ці підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а статтею 415 КПК України з наведених підстав не передбачено призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При таких обставинах, на підставі ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Тому колегія суддів вважає можливим призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України, оскільки вказаними нормами визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині скасування рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою колегія суддів вважає за необхідне продовжити на 60 днів, оскільки обставин, які були встановлені судом першої інстанції при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, продовжують існувати. Обставин, які були б підставою для зміни запобіжного заходу, в матеріалах кримінального провадження не існують та учасниками процесу не надано.

Керуючись: ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 13 березня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, до 27 вересня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-

Судді: