АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 609/1175/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/167/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, судимого вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 14 травня 2014 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69,71 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 679,78 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Встановила:
Згідно вироку суду 23 липня 2014 року близько 22 год. в ході оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту за грошові кошти в сумі 1100 (тисяча сто) грн., які йому передав гр. ОСОБА_10 у гр. ОСОБА_11 11,62 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу під одним із стовпчиків на території подвір`я школи, що неподалік від території клубу с. Рохманів, Шумського району. Дану речовину ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту та 23 липня 2014 року близько 22 год. на території школи с. Рохманів Шумського району, неподалік клубу, незаконно збув за гр. ОСОБА_10 .

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 липня 2014 року близько 22 год. обвинувачений ОСОБА_7 в ході оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно придбав з метою збуту в гр. ОСОБА_12 60,63 грами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на узбіччі автодороги, яка веде з с. Рохманів в с. Мирове за грошові кошти в сумі 2400 (дві тисячі чотириста) гривень. Дану речовину ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту та 29 липня 2014 року близько 22 год. незаконно збув за грошові кошти в сумі 2900 (дві тисячі дев`ятсот) гривень гр. ОСОБА_10 , чим вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України.

Цим же вироком виключено з обвинувачення ОСОБА_7 за недоведеністю епізод згідно якого останній в ніч з 30 червня на 1 липня 2014 року незаконно зберігав з метою збуту та збув за 40 грн. 0,37 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу ОСОБА_13 (анкетні дані якого змінено) в с.Великі Дедеркали Шумського району біля кафе Фіалка, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи вчинення ним дій, зазначає, що по відношенню до нього мало місце підбурювання до вчинення цих дій зі сторони оперативних працівників міліції ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , що суперечить Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності від 16 вересня 2013 року та рішенням Європейського Суду з прав людини .

Апелянт вказує, що сторона обвинувачення документально закріпила обставини, що характеризують вчинення самого злочину, повністю ухилившись при цьому від належного висвітлення і закріплення в передбачених КПК формах обставин пов`язаних із стадією підготовки і замаху коли відбувалось підбурювання безпосередньо. Будь-яких даних про злочинну діяльність ОСОБА_7 з наркотиками до першої контрольованої закупки не було, обвинувачений був підбурений до вчинення вмінених йому у вину дій, усі докази, які подала у справі сторона обвинувачення, слід визнти нелегітимними, а проведені контрольовані закупки незаконними.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на відсутність звукозапису судового засідання від 21 листопада 2014 року під час якого досліджувались докази по справі, зокрема, допитувались свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти законне і обгрунтоване рішення по суті апеляційних скарг і є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які частково підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав змінені апеляцйні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а прокурора до задоволення в повному обсязі, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них відсутній звукозапис судового засідання від 21 листопада 2014 року під час якого досліджувались докази по справі, зокрема допитувались свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на показах яких грунтується прийнятий вирок. У зв`язку з цим, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги акту про збій в програмному забезпеченні в обладнанні для проведення звукозапису Камертон і неможливість відтворення звукозапису судового засідання, складеного секретарем судового засідання та спеціалістом з ІТ, так як відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, інші доводи апелянтів щодо порушення судом першої інстанції при ухвалені вироку вимог закону, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження, в тому числі і доводи захисника щодо підбурювання обвинуваченого до вчинення злочинних дій зі сторони оперативних працівників міліції ОСОБА_14 та ОСОБА_10 із врахуванням рішень Європейського суду з прав людини, а саме п. 55 рішення в справі Раманаускас проти Литви, п. 37 рішення в справі Банникова проти Росії, а також вимогам ст. 271 КПК України, звернувши увагу на те, чи у працівників міліції були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати ОСОБА_7 в подальшому готуванні до збуту чи збут наркотичних засобів після 23 липня 2014 року та довести, що проведення таких заходів полягало в спостережені за ним, а не в провокації вчинення ним злочинного діяння. В залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шумського районного суду від 30 липня 2014 року ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвалою Шумського районного суду від 23 березня 2015 року строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено до 27 травня 2015 року.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, вчиненого під час іспитового строку за попереднім вироком суду, існують ризики продовження ним вчиняти інші кримінальні правопорушення, переховуватись від суду і незаконно впливати на свідків,а тому колегія суддів вважає, що дію обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою йому слід продовжити, а більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою буде не достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 331 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу засупника прокурора Тернопільської області задовольнити.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 23 липня 2015 року включно.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2