АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11- кп /774/98/к/15 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 лютого 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, який зареєстрований
раніше судимого:
-31.03.2005 р. судом Тернівського району
м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187, 70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 7р .;
19.09.2008 р., звільненого умовно-достроково на не
відбутий строк 2 р. 2 міс. 23 дн.;
-07.07.2012 р. судом Тернівського району
м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р., на
підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 1 р.;
-05.12.2012 р. судом Тернівського району м. Кривого
Рогу за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2 р. 6 міс.,звільненого від
відбування покарання з випробуванням строком на 2 р.;
-06.02.2013 р. судом Тернівського району м. Кривого
Рогу за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Тернівського м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
17.12.2014 р. суд Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р. 6 міс.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 06.02.2013 р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.
Питання з речовими доказами і процесуальними витратами вирішено.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

07.09.2013 р., повторно, близько 20.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. № 16 по вул. Маршака у м. Кривому Розі, переслідуючи мету незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований в кількості 1,0 мл., незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

Того ж дня, близько 20.00 год., ОСОБА_6 біля буд. № 16 по вул. Маршака у м. Кривому Розі, був зупинений співробітниками міліції, і у нього, у присутності понятих, виявлено та вилучено, в кишені куртки медичний шприц, градуйований до позначки 2,0 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,9910 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0843 г., який обвинувачений незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 06.02.2013 р., і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.

Строк покарання обвинуваченому обчислювати з 25.09.2013 р., з моменту його поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, на допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що пов`язано з неправильним застосуванням закону України, що призвело до порушення правил призначення покарання, за сукупністю вироків, згідно ст. 71 КК України.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає вимогам закону, оскільки призначене судом покарання дорівнює не відбутій частині покарання за попереднім вироком, а воно повинно перевищувати покарання призначене за новий злочин і за не відбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто призначене покарання повинно перевищувати 3-х річний строк.

Крім того, прокурор вказує на неправильність зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку дати обчислення строку покарання.

Прокурор просить зазначити у резолютивній частині вироку, що строк покарання ОСОБА_6 слід обчислювати з 25.09.2013 р. з моменту поміщення його до кримінально-виконавчої установи.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 06.02.2013 р. і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.

Строк покарання обвинуваченому обчислювати з 25.09.2013 р., тобто з моменту його поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, проведеному у режимі відеоконференції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає, що вирок суду треба скасувати як незаконний, у зв`язку з призначенням покарання в супереч Закону, і ухвалити новий вирок.
У відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На підставі ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», також зазначено, що при призначенні покарання, при застосуванні ст.71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Згідно з вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 6.02.2013р., обвинуваченого раніше було засуджено, і йому призначено покарання за ч.2ст.309, 71 КК України у виді 3р.позбавлення волі(а.пр.116).
Оскільки ОСОБА_6 , після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив повторно, новий злочин - 7.09.2013р., то покарання йому, згідно ст..71 КК України треба призначати за сукупністю вироків і воно має бути більшим, ніж 3 роки позбавлення волі.
Тоді як, суд першої інстанції, призначаючи покарання, за сукупністю вироків, в порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України, остаточно призначив покарання таке ж , як за попереднім вироком у виді 3-х р. позбавлення волі, що суперечить вимогам Закону.
Щодо доводів прокурора, про призначення м`якого покарання за ч.2 ст.309 КК України, то колегія суддів, вважає їх необґрунтованими.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, дотримався положень ст.ст.50,65 КК України, у вироку законно зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу ОСОБА_6 , позитивну характеристику за місцем проживання, його стан здоров`я він є інвалідом другої групи, має ряд хронічних захворювань: хронічний гепатит, пієлонефрит, гіпертонічну хворобу, також суд врахував і його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання., тому оцінюючи наведені у вороку докази, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України з ізоляцією від суспільства у виді 2-х р. 6 міс. позбавлення волі, є виваженим і розумним.
Щодо доводів прокурора про зазначення строку покарання обвинуваченому з 25.09.2013р., а не з 17.12.2014р., то вони є слушними і підлягають задоволенню, тому що згідно довідки яку надав прокурор у судовому засіданні, обвинуваченого було затримано і поміщено до кримінально-виконавчої установи - 25.09.2013р.
Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушеннями вимог ст.ст. 50,65,ч.4 ст.71 КК України та ст. 368 КПК України, то відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, рішення суду, в частині остаточного призначення покарання за сукупністю вироків підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405,407, 409, 413, п.2 ч.1 ст. 420, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання за сукупністю вироків - скасувати.
На підставі ч.4 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.02.2013 р. і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 6 міс.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Початок строку відбування покарання відраховувати з 25.09.2013р.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
У відповідності до вимог ч.6 ст. 376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3