Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10,
суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,
при секретарі за участю прокурора ОСОБА_13,ОСОБА_14
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 лютого 2015 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001862, за касаційного скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Берестового Бердянського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 28 серпня 2012 року умовно-достроково на невідбутий термін тривалістю 11 місяців;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця

с. Рудничого м. Краснотур'їнки Свердловської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2, неодноразово засудженого, останнього разу - за вироком Апеляційного суду Донецької області від 19 квітня 2012 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2014 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2014 року, засуджено до покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 186 КК України - на строк 5 років кожного, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 189 КК України - на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків

ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яка є його власністю.

Згідно з наведеним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

12 жовтня 2013 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 у стані алкогольного сп'яніння повторно умисно з корисливих мотивів, на алеї біля будинку № 24 по вул. Б. Хмельницького у м. Маріуполі, із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_8, а саме: паспортом громадянина України на ім'я потерпілого, банківськими картками банківської установи «Приватбанку», мобільний телефон «Nokia 301 Dual», з двома сім-картками, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1199 грн.

В подальшому цього ж дня приблизно о 21.50 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись біля банкомату «Приватбанк» на вул. Бахчиванджи, 17 у м. Маріуполі, знаходячись біля ОСОБА_8, подавляючи його волю до супротиву, примусили його перевірити стан рахунку на його банківських картках, якими вони заволоділи перед цим, а потім примусили потерпілого назвати коди доступу та перевірили особисто стан рахунку з метою пересвідчитись у відсутності коштів.

Крім того, цього ж дня ОСОБА_7 в період часу з 22.05 до

22.30 год. повторно з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_8, примушував потерпілого будь-де знайти гроші та передати їх йому, у відповідь щодо невиконання таких вимог (після проведення потерпілим певних дій з метою отримання грошей, які не мали успіху) та нібито введення його потерпілим в оману, ОСОБА_7 застосував до останнього насильство, завдавши йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду через істотні порушення процесуального закону, вказуючи на порушення апеляційним судом положень ст. 401 КПК України, оскільки апеляційний розгляд було проведено за відсутності засудженого ОСОБА_6 та його захисника, який у своїй апеляційній скарзі просив розглядати провадження в апеляційному порядку за їх участю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити, вказуючи при цьому, що ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню і з тієї підстави, що участь засуджених у суді апеляційної інстанції була обов'язковою, оскільки в апеляції прокурора порушувалось питання про погіршення їх становища, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов'язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 цього ж Кодексу передбачає що, якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов'язковою, апеляційний розгляд відкладається.

При цьому ця ж норма процесуального закону передбачає, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Як видно з матеріалів провадження у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив проводити апеляційний розгляд провадження за його особистої участі та з участю його підзахисного - засудженого ОСОБА_6, який перебуває під вартою.

Матеріали провадження свідчать, що ці учасники провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду провадження, поряд з цим жодних заяв чи клопотань від засудженого про його бажання брати безпосередню участь в апеляційному розгляді справи чи від захисника про відкладення такого розгляду не надходило.

Отже, з огляду на наведене, проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника та засудженого, за обставин, на які посилається прокурор у своїй касаційній скарзі не є істотним порушенням норм процесуального закону та не тягне скасування ухвали апеляційного суду.

Разом з тим, як убачається з матеріалів провадження ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 серпня 2014 року було відкрито апеляційне провадження не тільки за апеляційними скаргами захисників в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а й за скаргою прокурора, у якій порушувалось питання про постановлення судом апеляційної інстанції вироку у зв'язку з необхідністю збільшення обсягу обвинувачення, тобто про погіршення становища засуджених.

Однак, усупереч ч. 4 ст. 401 КПК України суд апеляційної інстанції не забезпечив участь засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в апеляційному розгляді провадження за їх обвинуваченням, унаслідок чого право останніх на захист, визначене ст. 20 КПК України, було порушено.

Наведене дає підстави вважати, що апеляційний суд формально розглянув справу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7, істотно порушивши процесуальний закон, унаслідок чого ухвалу апеляційного суду слід скасувати у порядку ст. 433 КПК України та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, з дотримання положень процесуального закону щодо проведення апеляційного розгляду, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

У порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд цього провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ОСОБА_10 ____________________ОСОБА_11_________________ОСОБА_12