Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/214/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000015 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 травня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта вища, тимчасово не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючому в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.12.2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

- 27.10.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 188, ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 188, 70 КК України на 8 років позбавлення волі, 20.01.2004 року апеляційним судом Кіровоградської області вирок змінено і призначено покарання 5 років позбавлення волі,

- 15.03.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2011 року та остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 01.11.2012 року, в період часу приблизно з 14.30 год. до 14.50 год., маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, знаходячись в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув за гроші в сумі 100 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

У цей же день, о 14.55 год., працівниками міліції у ОСОБА_9 в присутності понятих було вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, масою 4,981 г., яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,496 грама, який ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 за гроші в сумі 100 гривень.

13.11.2012 року в період часу приблизно з 10.40 год. до 11.00 год. ОСОБА_8 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув за гроші в сумі 70 грн., ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

У цей же день, о 11.05 год., працівниками міліції у ОСОБА_9 в присутності понятих було вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, масою 2,952 г., яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, з урахуванням речовини витраченої при попередньому дослідженні становить 2,693 грама, який ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 за гроші в сумі 70 гривень.

17.11.2012 року в період часу приблизно з 15.20 год. до 15.35 год. ОСОБА_8 , маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув за гроші в сумі 70 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

У цей же день, о 15.40 год., працівниками міліції у ОСОБА_9 в присутності понятих було вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, мілко подрібнена, масою 3,51 г., яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), маса якого становить 3,16 грама, який ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 за гроші в сумі 70 гривень.

Крім того, 17.11.2012 року близько 17.00 год. біля будинку № 10/2 по вул. Поповича в м. Кіровограді працівниками міліції був затриманий ОСОБА_8 , у якого в ході проведення огляду в присутності понятих в лівій зовнішній кишені куртки, в яку останній був одягнений було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані, масою 6,18 г., яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунок на висушену речовину та з урахуванням речовини витраченої на попереднє дослідження, оформлене висновком спеціаліста № 1653 від 18.11.2012 р., становить 5,56 грама, чим скоїв незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Також вилучені гроші в сумі 70 гривні, з яких 50 гривень були оглянуті та залучені під час проведення оперативної закупівлі канабісу у ОСОБА_8 17.11.2012 року.

Крім того, 22.12.2012 року в період часу з 10.20 год. до 11.20 год. працівниками міліції був проведений санкціонований обшук по місцю проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого на кухні в сумці з взуттям було вилучено прозорий поліетиленовий пакет рожевого кольору з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані, масою 48,158 г., яка згідно висновку експерта № 1318 від 24.12.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,593 грама, чим скоїв незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність по епізоду 01.11.2012 року, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 15.03.2011 року був засуджений за ч.1 ст.309 КК України, а тому його дії мали кваліфікуватись як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнає, вважає, що йому підкинули згорток з канабісом працівники міліції. Свідки, які були допитані при розгляді справи не були присутні при затримані ОСОБА_8 , а тому не могли бачити що саме дістав співробітник міліції у ОСОБА_10 .

В апеляції обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження стосовного нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки наркотичних засобів він не зберігав та не займався їх збутом. Вказує на те, що справу було сфабриковано.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, висновок прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити, а апеляції обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають за таких обставин.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі достовірних і узгоджених між собою доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що наркотичні засоби по усім епізодам, у вчинені яких його звинувачують, він нікому не збував, а особа, яка будь-то проводила у нього оперативну закупку, це його знайомий, який дійсно приходив до нього додому та повертав гроші, які раніше брав в борг.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, його вина у їх вчиненні доводиться зібраними по справі та перевіреними судом першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які кожен окремо суду пояснили, що 17.11.2012 року близько обіду були запрошені понятими. Вони разом з працівниками сіли до автомобілю, який стояв на автостоянці біля залізничного вокзалу, їм роз`яснили права і обов`язки. В автомобілі працівників міліції, були оглянуті грошові в сумі 70 гривень, які призначалися для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Через декілька хвилин до автомобіля підійшов незнайомий їм громадянин, якому були вручені гроші, після чого він направився до будинку для придбання наркотичного засобу. Бачили як закупщик зайшов до під`їзду будинку та хвилин через 10 вийшов і одразу підійшов до них, видав пакет з речовиною рослинного походження та повідомив, що це наркотичний засіб - марихуана, який він придбав у ОСОБА_8 . Після чого речовина була оглянута запакована та вони проїхали до відділу міліції, де склали відповідні протоколи.

- свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , кожен окремо суду пояснили, що осінню 2012 року в обідній час були запрошені працівниками міліції як поняті та приїхали до відділу міліції. Там їм були роз`яснені права і обов`язки, в їх присутності оглядалася грошова купюра номіналом 100 гривень та складався протокол. Після чого, разом з працівниками міліції поїхали в район залізничного вокзалу, де грошова купюра була оглянута та передана для проведення закупки наркотичного засобі раніше незнайомому їм громадянину, який через хвилин 10 повернувся та видав працівникам міліції паперовий згорток і пояснив, що в паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб - марихуана, яку він придбав у особи, з якої раніше домовлявся за гроші в сумі - 100 гривень, які були вручені йому раніше працівниками міліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження:

- рапортом працівника міліції що те, що невідома особа 01.11.2012 року збула наркотичний засіб ОСОБА_9 (т.1 а.с. 44);

- актами огляду грошових купюр для оперативних закупок наркотичного засобу, а саме у обвинуваченого від 01.11.2012 року, 13.11.2012 року, 17.11.2012 року (т.1 а.с. 45, 62, 80);

- актами огляду покупця, який проводив оперативну закупку (проведення якої підтвердили в судовому засіданні поняті) та вручення йому раніше оглянутих грошових коштів для закупки (т.1 а.с. 47, 65, 83);

- постановами про проведення оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого від 19.10.2012 року, 06.11.2012 року, 13.11.2012 року які відповідають вимогам чинного законодавства та прийняті на підставі того, що обвинувачений відповідно оперативної інформації неодноразово збував наркотичні засоби (т.1 а.с. 59,60, 78);

- протоколами оперативних закупок під час яких особа яка проводила закупки видавала працівникам міліції пакети з речовиною, які закупала саме у обвинуваченого та які в подальшому відповідно висновків експерта були встановлені як наркотичний засіб (т.1 а.с. 48, 66, 84);

- протоколом огляду місця події від 17.11.2012 року, під час якого в посутності понятих у обвинуваченого вилучені грошові кошти номера яких співпадають з тими, що були використані під час проведення оперативної закупівлі, та згорток з речовиною, яка є відповідно висновку експерта наркотичним засобом (т.1 а.с. 95);

- протоколом огляду речовини, яку видала особа яка проводила оперативну закупівлю, та постановою про її залучення до справи як речові докази (т.1 а.с. 105,106,120,121);

- висновками хімічних експертиз, згідно яких речовина, яка була вилучена у особи, що

проводила оперативну закупку у обвинуваченого, а саме з кишені обвинуваченого, з його

будинку, є особливо небезпечним наркотичним засобом марихуаною, яка крім того має спільну родову та групову належність, що вказує на те, що обвинувачений продав саме ту речовину яка була у нього вилучена (т. 1 а.с.113,138,146,154, т.2 а.с. 8);

- протоколом обшуку місця проживання обвинуваченого під час якого в присутності понятих вилучено речовину яка в подальшому висновком експерта була встановлено як наркотична речовина, яку обвинувачений зберігав вдома та збував особі яка проводила закупку, оскільки вилучена речовина з помешкання обвинуваченого та у особи яка проводила закупку мають спільну родову та групову належність (т.1 а.с. 236);

- довідкою апеляційного суду якою підтверджено законність проведення оперативно- технічних засобів негласного слухового та візуального контролю за діями обвинуваченого (т. 2 а.с. 78);

Вказані факти збуту наркотичних засобів також підтверджуються матеріалами оперативних закупок, у тому числі оглянутими в судовому засіданні суду першої інстанції дисками відеозаписів по епізоду закупки наркотичного засобу 13 та 17 листопада 2012 року, відповідно невідома особа підходить до будинку 10/1 по вул. Поповича в час, який вказаний в обвинувальному акті та передає саме обвинуваченому гроші і отримує від нього паперові згортки, в яких знаходиться речовина зеленого кольору, а також відповідними висновками судово-хімічних експертиз.

У матеріалах справи відсутні дані які б свідчили про застосування до ОСОБА_8 з боку органів досудового слідства фізичного чи психічного насильства та про фальсифікацію доказів по справі, а також про те, що легендована особа ОСОБА_9 є зацікавленою у справі особою.

За таких обставин суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 та ст.309 ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, а також незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак страждає наркоманією та потребує лікування, позитивно характеризується, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2011 року.

З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства і призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора про зміну вироку в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції ОСОБА_8 визнав винним та засудив за ч.2 ст.307 КК України і кваліфікував дії останнього по епізоду незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів від 01.11.2012 року як вчинені повторно. Проте, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 15.03.2011 року засуджений за ч.1 ст.309 КК України, а тому його дії мали б кваліфікуватись як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України. Однак, ОСОБА_8 в ході досудового розслідування вказана кваліфікуюча ознака не інкримінувалась та на теперішній час не може ставитись в обвинувачення, так як від неї він не захищався.

Таким чином, вирок суду першої інстанції необхідно в мотивувальній його частині змінити, виключивши із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку як повторність по епізоду від 01.11.2012 року, яким він обвинувачувався в збуті наркотичних засобів.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що справа відносно нього сфабрикована, наркотичні засоби він не збував, а санкція голови апеляційного суду на проведення негласних слідчих дій є незаконною, є безпідставними. Навпаки спростовуються вищезазначеними довідкою апеляційного суду якою підтверджено законність проведення оперативно-технічних засобів негласного слухового та візуального контролю за діями обвинуваченого, актами огляду грошових купюр, постановами та протоколами оперативних закупок, порядок і проведення яких у колегії суддів не викликає сумніву, а також показаннями понятих про порядок проведення оперативних закупок у обвинуваченого, які в сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, підтверджують винуватість обвинуваченого у вчинених злочинах.

Також є безпідставним твердження обвинуваченого про порушення його права на захист за обставин, викладених а судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_15 від 31.01.2013 року, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 був повернений ухвалою суду від 31.01.2013 року для усунення недоліків, а в даний час в апеляції оскаржується вирок суду від 20.05.2013 року під головуванням судді ОСОБА_1 .

Посилання обвинуваченого на те, що він наркотичні засоби не зберігав, а їх йому підкинули працівники міліції також є безпідставними, так як спростовуються протоколом огляду місця події від 17.11.2012 року, під час якого в посутності понятих у обвинуваченого вилучені грошові кошти номера яких співпадають з тими, що були використані під час проведення оперативної закупівлі, вилучений згорток з речовиною, яка відповідно висновку експерта є наркотичним засобом. Також спростовуються протоколом обшуку за місцем проживання обвинуваченого під час якого в присутності понятих було вилучено речовину, яка в подальшому висновком експерта встановлена як наркотична речовина, яку обвинувачений зберігав вдома та збував особі яка проводила закупку, оскільки вилучена речовина з помешкання обвинуваченого та у особи, яка проводила закупку, мають спільну родову та групову належність.

Враховуючи зазначене також спростовуються доводи обвинуваченого зазначені і в касаційній скарзі про неправильність формулювання обвинувачення, що позбавило його права на захист про що зазначено під час судового засідання 31.01.2013 року під головуванням судді ОСОБА_15 , також спростовуються його доводи щодо закриття кримінального провадження, оскільки досліджені судом першої інстанції в сукупності докази підтверджують винуватість обвинуваченого у вчинених злочинах.

За вказаних обставин також спростовуються доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про скасування вироку суду першої інстанції, оскільки відеозаписи контрольних закупок отримані незаконним шляхом, що спростовується вищезазначеними довідкою апеляційного суду про законність проведення оперативно-технічних засобів негласного слухового та візуального контролю за діями обвинуваченого. Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_9 , який здійснював оперативні закупки, є знайомим обвинуваченого якому повертав раніше взяті в борг гроші, що наркотичні засоби були підкинуті ОСОБА_8 працівниками міліції також є безпідставними. Навпаки спростовуються матеріалами справи та доказами, зазначеними при спростуванні доводів апеляційної та касаційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 травня 2013 року стосовно ОСОБА_8 змінити, з мотивувальної його частини виключити із обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку як повторність по епізоду від 01.11.2012 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2