Дата документу Справа № 229/1630/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1203/15 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №229/1630/14-к ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000001, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 03 квітня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дружківка Донецької області, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 23.10.2000р. Дружківським міським судом Донецької області за ст.ст.215 ч.2, 145 ч.1 КК України (в ред.1960р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 27.05.2001р. Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ст.ст.183 ч.1, 43 КК України (в ред.1960р.) до 4 років позбавлення волі;

3) 13.03.2008р. Дружківським міським судом Донецької області за ст.123 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

4) 01.06.2010р. Дружківським міським судом Донецької області за ст.296 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн.;

5) 05.07.2011р. Дружківським міським судом Донецької області за ст.186 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; звільнений 09.02.2012р. по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що в ході проведення оперативних закупок 21.03.2014р. та 28.03.2014р. було вилучено відповідно речовину з жовтуватим відтінком та речовину жовтого кольору, однак на експертизу №125 та №129 надано речовину темно коричневого кольору, що свідчить про те, що вилучена під час закупок речовина не відповідає тій, що була надана на експертизу. Однак суд не усунув це протиріччя, так як не допитав свідків, які були понятими, та свідка ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, що свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що згідно протоколу оперативної закупки від 28.03.2014р. ОСОБА_10 придбав у нього наркотичну речовину приблизно о 10 годині, однак вилучення наркотичної речовини відбулося з 16 год. 50 хв. до 16 год. 55 хв., а протокол оперативної закупки складено з 14 год. 45 хв. до 15 год. 05 хв., що свідчить про фальсифікацію справи. Крім того, суд не допитав свідків, які були понятими, та свідка ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку.
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено 9 років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна, належного йому на праві власності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з 28.03.2014р.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області процесуальні витрати в сумі 982 грн. 80 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні скарги частково і просила вирок скасувати, оскільки судом були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим.

Вислухавши доповідача, прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , свідомо знаючи, що операції з наркотичним засобом є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, у невстановлений час, і в невстановленому місці незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленій в ході досудового розслідування кількості, який незаконно, умисно став зберігати при собі, з метою подальшого незаконного збуту.

21 березня 2014 року в період часу з 11 год. 25 хв. до 11 год. 40 хв., ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.5 Закону України «Про заходи з протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р., незаконно, умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за грошові кошти в сумі 140 грн., збув ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, рідину масою 1,378г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0018г., розташовану в медичному шприці, місткістю 5 мл.

21 березня 2014 року в період часу з 11 год. 45 хв. до 11 год. 50 хв. одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом був вилучений у ОСОБА_9 співробітниками міліції.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28 березня 2014 року, приблизно о 10 годині, (більше точний час судом не встановлено), ОСОБА_7 , свідомо знаючи, що операції з наркотичним засобом є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, в приміщенні кв. АДРЕСА_2 виготовив з метою збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленому в ході досудового розслідування кількості, який незаконно, умисно став зберігати за місцем свого мешкання, з метою подальшого незаконного збуту.

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.5 Закону України «Про заходи з протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р., незаконно, умисно, повторно, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за грошові кошти в сумі 70 грн., збув ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, рідину масою 1,006 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,020г., розташовану в медичному шприці місткістю 5 мл.

28 березня 2014 року в період часу з 16 год. 50 хв. до 16 год. 55 хв. одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом був вилучений у ОСОБА_9 співробітниками міліції.

28 березня 2014 року, приблизно о 10 годині, (більше точний час судом не встановлено), ОСОБА_7 , свідомо знаючи, що операції з наркотичним засобом є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, в приміщені кв. АДРЕСА_2 виготовив з метою збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленій в ході досудового розслідування кількості, який незаконно, умисно став зберігати за місцем свого мешкання, з метою подальшого незаконного збуту.

28 березня 2014 року в період часу з 18 год. 15 хв. до 20 години, в ході обшуку кв. АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено медичний шприц з рідиною масою 0,739г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,006г., медичний шприц з рідиною масою 1,728г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,073г., який ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

Також, за невстановлених судом обставин, ОСОБА_7 незаконно, умисно придбав невстановлену кількість канабісу, віднесеного до списку особливо небезпечних наркотичних речовин, який навмисне незаконно зберігав за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_2 .

28 березня 2014 року в період часу з 18 год. 15 хв. до 20 години, в ході обшуку кв. АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено паперовій згорток з речовиною рослинного походження масою 12,20г., який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 11,25г., який ОСОБА_7 навмисно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак зазначені вимоги закону не були дотримані під час судового розгляду судом першої інстанції.

Відповідно до ст.ст.7, 27 ч.5, 107 ч.4 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься повне фіксування судового провадження за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, та у журналі судового засідання.

Однак з матеріалів провадження та технічного носія інформації вбачається, що судом порушено принцип повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції зафіксовано частково, так як не всі судові засідання зафіксовані на технічному носії інформації, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та згідно з положеннями ст.ст.409, 412 ч.2 п.7 КПК Україниє підставою для скасування судового рішення.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що 02.10.2014р. судовий розгляд було відкладено на 29.10.2014р., але в матеріалах справи відсутні журнал та технічний запис на технічному носії інформації судового засідання 29.10.2014р.

На порушення положень ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбулося за відсутності обвинуваченого та захисника, крім того, в матеріалах справи відсутній технічний запис на технічному носії інформації підготовчого судового засідання.

Згідно зі ст.415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, судом були допущені й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, на порушення положень ст.ст.94, 370, 374 КПК України судом не дана оцінка дослідженим доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не наведені належні і достатні мотиви неврахування пояснень обвинуваченого та позиції сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів.

Враховуючи, що підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи обґрунтованість обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відповідно до вимог ст.ст.177, 178, 183, 419 КПК України колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання його під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 03 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 31 серпня 2015 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4