АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-303/11 Номер провадження 11/786/295/2013Головуючий у 1-й інстанції Таранкова Ірина Михайлівна Доповідач ап. інст. Тараненко Ю. П.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Тараненка Ю.П.

суддів - Ландаря О.В. Герасименко В.М.

при секретарі Погорілій Ю.І.

з участю прокурора Расюка В.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляцією прокурора прокуратури міста Комсомольська на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 січня 2013 р. ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кременчука Полтавської області, освіта 8 класів, неодружений, українець, громадянин України, непрацюючий, житель АДРЕСА_1, раніше судимий:

1) вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 31.08.2008 р. за ч. 1 ст. 164, 75 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробовуванням на іспитовий сирок 1 рік; постановою Крюківського районного суду м. Кременчука від 18.12.2008 р. іспитовий строк скасовано з направленням засудженого для відбування покарання ;

2) вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 3.04.2009 р. за ч. 2 ст. 164, 71 КК України на 2 роки 1 місяць обмеження волі; постановою Комсомольського міського суду від 9.11.2009 р. замінено не відбуту частину покарання у вигляді 1 року 2 місяців 29 обмеження волі замінено на виправні роботи з утриманням на користь держави 20 % заробітку,-

- засуджений - за ч. 2 ст. 389 КК України на 2 місяці арешту;

- за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 місяць арешту;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 2 місяців арешту.

Згідно ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 3.04.2009 р. остаточно на 2 місяці 2 дні арешту .

За вироком суду засуджений визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_2 засуджений 31.08.2008 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від від відбування покарання з випробовуванням на іспитовий строк 1 рік.

18.12.2008 року постановою Крюківського районного суду м. Кременчука ст. 75 КК України скасована.

3.04.2009 року ОСОБА_2 засуджений Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 164 КК України до 2 років обмеження волі.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця обмеження волі.

9.11.2009 року постановою Комсомольського міського суду ОСОБА_2 було замінено невідбуту частину покарання 1 рік 2 місяці 29 днів виправними роботами з утриманням в дохід держави 20% заробітку.

ОСОБА_2, перебуваючи на обліку Комсомольської кримінально-виконавчої інспекції з 30.12.2009 року згідно постанови Комсомольського міського суду від 9.11.2009 року був прийнятий на роботу робітником на НВП "Фероліт" на підставі наказу № 23-к від 13.01.2010 року.

Будучи ознайомлений 18.01.2010 року з порядком та умовами відбування покарання, ОСОБА_2 без поважних причин, з метою ухилення від відбування покарання з 27.02.2010 року на роботу до місця відбування виправних робіт у НВП "Фероліт" не з'явився, у зв'язку з чим був звільнений 31.03.3010 року, через що було припинено відрахування з заробітку 20% на користь держави.

Крім того, також не з'явився на реєстрацію до Комсомольського КВІ, чим ухилився від відбування покарання у вигляді виправних робіт.

27.03.2012 року приблизно о 12 год. з підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 ОСОБА_2 шляхом вільного доступу таємно викрав металевий візок вартістю 280 грн., належній потерпілій ОСОБА_3

В апеляції прокурора з внесеними змінами зазначається про неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого за вчинення крадіжки чужого майна та за сукупністю вироків .

Прокурор ставить питання про скасування вироку та постановлення нового вироку за яким пропонує призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, а на підставі ст. 71 КК України до 6 місяців арешту .

Вважає необґрунтованим засудження ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 2 КК України і ставить питання про скасування вироку в цій частині з закриттям провадженням по справі .

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляції, міркування засудженого, який погодився з доводами прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши по справі часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав .

Свою вину в таємному викраденні чужого майна засуджений визнав повністю .

Докази в судовому засіданні не досліджувалися згідно вимог ст. 299 КПК України .

Дії ОСОБА_2 за ст.185 ч. 1 КК України кваліфіковані правильно.

В той же час, покарання призначене судом засудженому за даний злочин у вигляді арешту строком на 1 місяць не відповідає вимогам ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину в стані алкогольного сп"яніння та даним про його особу, який раніше судимий, на шлях виправлення ставати не бажає, продовжує вчиняти нові злочини .

Доводи апеляції прокурора з цього приводу обґрунтовані, у зв"язку з чим заслуговують на увагу.

Водночас за ст.389 ч.2 КК України ОСОБА_2 засуджений судом необґрунтовано, враховуючи наступне .

Диспозицією цього Закону передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов"язаного з позбавленням волі, зокрема до виправних робіт.

В матеріалах справи дані про засудження ОСОБА_2 до такого виду покарання відсутні .

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 3.04.2009 р. ОСОБА_2 засуджений до покарання у вигляді обмеження волі, яке в послідуючому йому було судом лише замінено на більш м"яке у виді виправних робіт .

Від відбування покарання у вигляді обмеження волі, за що передбачена кримінальна відповідальність ст.390 ч.1 КК України засуджений не ухилявся і обвинувачення йому за цим Законом не пред"являлося .

За таких обставин засудження ОСОБА_2 за ст.389 ч.2 КК України слід вважати незаконним, у зв"язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а справа - закриттю провадженням за відсутністю в діях засудженого даного складу злочину на підставі ст. 6 п. 2 КПК України (1960).

Доводи апеляції прокурора в цій частині обґрунтовані, як і твердження апелянта про неправильність визначення місцевим судом засудженому покарання на підставі ст. 71 КК України .

Таким чином, вирок суду в частині призначення засудженому покарання за окремий злочин та за сукупністю вироків з підстав, передбачених ст.372 КПК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.323, 324, 366, 378 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

З А С У Д И Л А :

апеляцію прокурора прокуратури м. Комсомольска задовольнити .

Вирок Комсомольського міського суду від 15 січня 2013 р. в частині засудження ОСОБА_2 за ст.389 ч.2 КК України скасувати, а справу в цій частині провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину на підставі ст. 6 п. 2 КПК України (1960).

В частині призначення ОСОБА_2 покарання за ст.185 ч. 1 КК України та за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України цей же вирок суду скасувати .

З вироку суду виключити вказівку про призначення ОСОБА_2 покарання на підставі ст. 70 КК України

Призначити ОСОБА_2 за ст. 185 ч. 1 КК України покарання у виді трьох місяців арешту .

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 3 квітня 2009 р. остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді шести місяців арешту .

В іншій частині вирок суду залишити без зміни .

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через апеляційний суд Полтавської області протягом місяця з моменту його проголошення, а засудженим в той же термін з моменту отримання копії вироку.

С У Д Д І :

ЛАНДАР О.В. ГЕРАСИМЕНКО В.М. ТАРАНЕНКО Ю.П.