У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Животова Г.О.,суддів
Пузиревського Є.Б., Шибко Л.В.,за участю
прокурора Таргонія О.В.,

розглянувши в судовому засіданні в м.
Києві 05 серпня 2014 року кримінальну
справу за касаційною скаргою
заступника прокурора
Дніпропетровської області на ухвалу
Апеляційного суду Дніпропетровської
області від 24 жовтня 2013 року щодо
ОСОБА_5,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Синельниківського
міськрайонного суду Дніпропетровської
області від 22 серпня 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у
виді позбавлення волі на строк 5 років з
конфіскацією всього належного йому
майна з позбавленням права обіймати
посади, що надають спеціальне звання у
правоохоронних органах, на строк 3 роки.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5
позбавлено спеціального звання - майор
внутрішньої служби;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 6 років з конфіскацією всього
належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів ОСОБА_5
визначено остаточне покарання у виді
позбавлення волі на строк 6 років з
конфіскацією всього належного йому
майна, з позбавленням права обіймати
посади, що надають спеціальне звання у
правоохоронних органах на строк 3 роки
і на підставі ст. 54 КК України з
позбавленням спеціального звання -
майор внутрішньої служби.

Ухвалою Апеляційного
суду Дніпропетровської області від 24
жовтня 2013 року вирок місцевого суду
щодо ОСОБА_5 змінено, постановлено
вважати ОСОБА_5 засудженим:

- за ч. 3 ст. 364 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 2 роки з конфіскацією Ѕ частини
належного йому майна, з позбавленням
права обіймати посади, що надають
спеціальне звання у правоохоронних
органах, на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 3 роки з конфіскацією Ѕ частини
належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів ОСОБА_5
визначено остаточне покарання у виді
позбавлення волі на строк 3 роки з
конфіскацією Ѕ належного йому майна, з
позбавленням права обіймати посади, що
надають спеціальне звання у
правоохоронних органах, на строк 2 роки.

Згідно з вироком суду
ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за
те, що він, працюючи на посаді
начальника відділення № 13
соціально-виховної та психологічної
роботи Синельниківської виправної
колонії № 94 Управління державного
департаменту України з питань
виконання покарань в
Дніпропетровській області, маючи
спеціальне звання - майор внутрішньої
служби, умисно, з корисливих мотивів
використовував своє службове
становище всупереч інтересам служби,
що завдало істотної шкоди охоронюваним
законом державним інтересам, за
наступних обставин.

Так, приблизно о 18 год.
24 січня 2012 року до ОСОБА_5 звернувся
засуджений ОСОБА_6 з проханням про
отримання особливо небезпечного
наркотичного засобу за межами
Синельниківської виправної колонії №
94 та подальшої його передачі
останньому на території колонії за
винагороду у вигляді мобільного
телефону, на що ОСОБА_5 погодився.

Приблизно о 21 год. 45 хв.
того ж дня ОСОБА_5 за межами колонії
зустрівся з ОСОБА_7, яка не була
обізнана про вміст передачі, та отримав
від неї пачку з чаєм, в якій знаходився
особливо небезпечний наркотичний
засіб, а також мобільний телефон
«Самсунг-GTE 10801» в якості оплати.

Після чого ОСОБА_5
пройшов на територію Синельниківської
виправної колонії № 94, де приблизно о 22
год. 20 хв. був затриманий
співробітниками оперативного відділу
колонії. При цьому у ОСОБА_5 був
вилучений особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований
вагою 0,8903 г, який він проніс на
територію колонії для передачі
засудженому ОСОБА_6, а також мобільний
телефон «Самсунг-GTE 10801».

У касаційній скарзі
прокурор, посилаючись на істотне
порушення кримінально-процесуального
закону, неправильне застосування
кримінального закону, невідповідність
призначеного покарання тяжкості
злочину та особі засудженого, порушує
питання про скасування ухвали
апеляційного суду та направлення
справи на новий апеляційний розгляд.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції
в порушення вимог ст. 377 КПК України 1960
року свою ухвалу належним чином не
мотивував і не зазначив, що стало
підставою для застосування ст. 69 КК
України та незастосування ст. 54 цього
Кодексу. В доповненнях до скарги
прокурор, посилаючись на Закон України
«Про внесення змін до Кримінального та
Кримінального процесуального кодексів
України щодо імплементації до
національного законодавства положень
статті 19 Конвенції ООН проти корупції»,
зазначив про необхідність
перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 на ч. 1
ст. 364 КК України.

В запереченнях на
касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 та
захисник ОСОБА_8 просять судові рішення
залишити без зміни, а касаційну скаргу
прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора, який підтримав подану
касаційну скаргу, перевіривши
матеріали справи та обговоривши
доводи, наведені в касаційній скарзі,
колегія суддів дійшла висновку, що
скарга підлягає частковому
задоволенню на таких підставах.

Висновки суду про доведеність
винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та
кваліфікація його дій в касаційній
скарзі не оскаржуються.

Разом із тим, доводи прокурора про
необхідність перекваліфікації дій
ОСОБА_5 з ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК України
заслуговують на увагу.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про
кримінальну відповідальність, що
скасовує злочинність діяння, пом'якшує
кримінальну відповідальність або
іншим чином поліпшує становище особи,
має зворотну дію у часі, тобто
поширюється на осіб, які вчинили
відповідні діяння до набрання таким
законом чинності, у тому числі на осіб,
які відбувають покарання або відбули
покарання, але мають судимість.

Відповідно до Закону України № 746-VII від
21 лютого 2014 року «Про внесення змін до
Кримінального та Кримінального
процесуального кодексів України щодо
імплементації до національного
законодавства положень статті 19
Конвенції ООН проти корупції» ч. 3 ст. 364
КК України виключено.

За таких обставин дії ОСОБА_5
підлягають перекваліфікації з ч. 3 на ч.
1 ст. 364 КК України в редакції
вищезазначеного Закону, оскільки він,
будучи службовою особою, з метою
одержання неправомірної вигоди для
себе, використав службове становище
всупереч інтересам служби, що завдало
істотної шкоди охоронюваним законом
державним інтересам.

З огляду на викладене
колегія суддів вважає за необхідне
змінити ухвалу апеляційного суду і,
ураховуючи дані про особу засудженого,
а також те, що обсяг обвинувачення
засудженого зменшився, призначити
ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст.
364 КК України.

Твердження прокурора
про те, що суд апеляційної інстанції
безпідставно виключив з вироку рішення
суду про позбавлення ОСОБА_5
спеціального звання, є
необґрунтованими, оскільки в ухвалі
апеляційного суду наведені детальні
мотиви прийнятого рішення, з якими
погоджується колегія суддів.

Доводи прокурора в
касаційній скарзі про те, що
апеляційний суд безпідставно
застосував до ОСОБА_5 ст. 69 КК України,
внаслідок чого призначив надто м'яке
покарання, є непереконливими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд
призначає покарання, враховуючи
ступінь тяжкості вчиненого злочину,
особу винного та обставини, що
пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути
призначене покарання, необхідне й
достатнє для її виправлення та
попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності
кількох обставин, що пом'якшують
покарання та істотно знижують ступінь
тяжкості вчиненого злочину, з
урахуванням особи винного суд,
умотивувавши своє рішення, може
призначити основне покарання, нижче
від найнижчої межі, встановленої в
санкції статті (санкції частини статті)
Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи покарання
ОСОБА_5, апеляційний суд з достатньою
повнотою врахував ступінь тяжкості
вчинених злочинів, дані про особу
винного, який раніше не судимий,
частково визнав вину, позитивно
характеризується, обставини, які
пом'якшують покарання, - незадовільний
стан здоров'я, наявність на утриманні
двох неповнолітніх дітей та дійшов
обґрунтованого висновку про
можливість призначення ОСОБА_5 більш
м'якого покарання, ніж передбачено
законом.

Таке покарання, на думку колегії
суддів, є необхідним і достатнім для
його виправлення та попередження
вчинення ним нових злочинів.

Ухвала апеляційного суду є достатньо
мотивованою та повною мірою відповідає
вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Істотних порушень
вимог кримінально-процесуального
закону, які були би підставою для
скасування ухвали апеляційного суду, у
справі не встановлено.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ
«Перехідні положення» КПК України та
ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, колегія
суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора
Дніпропетровської області
задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 24 жовтня
2013 року щодо ОСОБА_5 змінити,
перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 1
ст. 364 КК України в редакції Закону від 21
лютого 2014 року і призначити покарання
за цим Законом у виді обмеження волі на
строк 2 роки, з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах на строк 2 роки зі штрафом у
розмірі 4 250 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю зазначеного злочину та
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК
України, остаточно визначити ОСОБА_5
покарання у виді позбавлення волі на
строк 3 роки з конфіскацією Ѕ належного
йому майна, з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах на строк 2 роки.

Судді:

________________ ____________________
________________

Г.О. Животов Є.Б. Пузиревський Л.В.
Шибко