АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/4024/14-к Головуючий у суді 1 інстанції
Провадження № 11кп/790/890/15 ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
23 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000755, за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 21 травня 2014 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, працюючого слюсарем в КП «ХТМ», жителя АДРЕСА_1 , раніше засуджувався згідно вироку Жовтневого районного суду міста Харкова від 18 листопада 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Відповідно до вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 21 травня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання - позбавлення волі на строк 1 рік. Згідно ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

Також на ОСОБА_8 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в цю інспекцію. Окрім цього, ухвалено стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати в сумі 491 гривня 92 копійки.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_8 здійснив незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Так, у вересні 2013 року обвинувачений на полі, розташованому у місті Богодухові Харківської області, зірвав кущ коноплі та на рейсовому автобусі перевіз його в квартиру АДРЕСА_2 , де залишки рослини висушив і подрібнив, тобто завершив виготовлення каннабісу особливо небезпечних наркотичних засобів, які, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, 11,5787 грам, зберігав спочатку за вказаною адресою до 2 квітня 2014 року, а потім перевіз рейсовим автобусом до міста Харкова, продовжував незаконно зберігати їх при собі до того часу, коли наступного дня на вулиці Карла Маркса його затримали працівники міліції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить колегію суддів скасувати вирок в частині призначення покарання, ухвалити свій вирок, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання позбавлення волі на строк один рік, а остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

Апелянт посилається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через його м`якість - не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, також останній вчинив новий злочин протягом іспитового строку, проте суд не застосував ст.71 КК України і не призначив йому покарання за сукупністю вироків, всупереч закону - вимогам ч.2 ст.75, ч.3 ст.78 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується апеляції заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , то вона містить такі ж самі апеляційні вимоги та їх обґрунтування, за виключенням того, що цей апелянт наполягає на призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Як вказує прокурор ОСОБА_10 , суд першої інстанції не врахував вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 18 листопада 2011 року, згідно якого ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та захисника, які вважали за необхідне скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вбачає підстави для скасування судового рішення.

Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбачену цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України. На підставі ст.ст.20, 42 КПК України обвинувачений має низку прав, в тому числі він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, давати пояснення з приводу обвинувачення, заявляти відводи, а суд зобов`язаний забезпечити можливість здійснення цих прав.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування в суді під час судового провадження є обов`язковим - ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України. Журнал судового засідання укладається з дотриманням вимог ст.108 КПК України, тут зазначаються, окрім іншого, ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати.

В силу ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, можливе тільки з дотриманням умов і процедури, передбачених зазначеною нормою закону. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Також відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Що ж до змісту вироку, то у разі визнання особи винуватою в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначається докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів ч.3 ст.374 КПК України.

Проте при здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 суд залишив без уваги наведені норми кримінального процесуального закону.

Як свідчить технічний запис судового засідання, суд першої інстанції, оголосивши 21 травня 2014 року ухвалу про призначення судового розгляду, зразу ж приступив до здійснення судового розгляду.

При цьому головуючий не відкривала судове засідання, не оголошувала про розгляд відповідного кримінального провадження; секретар судового засідання не доповідала суду, хто з учасників судового провадження прибув у судове засідання і не повідомляла про умови фіксування судового засідання; головуючий не оголошувала склад суду, прізвище прокурора, секретаря судового засідання, не роз`яснювала учасникам судового провадження право відводу і не з`ясовувала, чи заявляють вони кому-небудь відвід, чи зрозумілі обвинуваченому його права та обов`язки, тобто суд не дотримався вимог ст.ст.342 345 КПК України.

Судовий розгляд розпочався з того, що прокурор оголосила фрагмент короткого викладу обвинувального акта, також всупереч ст.348 КПК України головуючий не роз`яснювала обвинуваченому суть обвинувачення.

У журналі судового засідання не зазначені ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати, в тому числі відсутні ухвали про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Згідно мотивувальної частини вироку суд застосував ч.3 ст.349 КПК України і не досліджував докази стосовно обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Поряд із цим обвинуваченого, який не відмовлявся від давання показань, фактично не допитали. ОСОБА_8 тільки відповів на запитання, що якась подія відбулася 3 квітня і він це зробив з метою покурити на свята.

Більшість документів, в яких були викладені дані щодо особи обвинуваченого, не оголошувались в судовому засіданні, а головуючий тільки їх назвала, тобто має місце порушення ст.358 КПК України. Не випадково при наявності відомостей про засудження ОСОБА_8 18 листопада 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі суд внаслідок неналежного дослідження документів указав у вироку, що останній має судимість за вироком від 31 грудня 2011 року і йому призначалось за ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі. Весь судовий розгляд був проведений протягом 10 хвилин, про що свідчать наявні у кримінальному провадженні носії інформації.

Як вбачається з журналу судового засідання і підтверджується технічним записом судового засідання, о 9 годині 56 хвилин 21 травня 2014 року після останнього слова обвинуваченого головуючий вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. На той же час дані про вихід суду з нарадчої кімнати і проголошення вироку відсутні, тобто судове рішення не проголошувалося прилюдно. Звертає на себе увагу той факт, що відповідно до журналу судового засідання суд виходив до нарадчої кімнати для ухвалення вироку двічі: перший раз перед постановленням ухвали про призначення судового розгляду, другий раз після останнього слова ОСОБА_8 .

Недоліки судового розгляду обмежили можливості ОСОБА_8 захищатись передбаченими законом засобами від обвинувачення, порушили право обвинуваченого на захист, свідчать про недотримання судом положень підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 допущено не тільки неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, але й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, всупереч ст.370 КПК України судове рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.2 ст.404, ч.1 ст.409, ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується вимог апелянтів про ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, то у колегії суддів відсутні підстави для таких дій, оскільки необхідно проводити новий судовий розгляд. Поряд із цим вбачається потреба суду першої інстанції у всебічному дослідженні даних щодо засудження ОСОБА_8 за попереднім вироком, перевірці, чи не скасовано ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 31 грудня 2013 року про звільнення його від призначеного покарання і належній оцінці цієї обставини у випадку вирішення питань, пов`язаних з ухваленням нового судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 21 травня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3