П О С Т А Н О В А

21.05.08 року. м. Олександрія.

Суддя Олександрійського міськрайонного суду
Кіровоградської області Квітка О.М.
при секретарі Пономаренко А.С., з участю прокурора Афоненка О.М. та адвоката
ОСОБА_1, розглянувши матеріали скарги адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на
постанову про порушення кримінальної
справи, -

У С Т А Н О В И В:

Скаржник просить скасувати постанову за 24.02.05 року про порушення кримінальної справи
щодо ОСОБА_3. за фактом зловживання службовим становищем
службовими особами ДХК „Олександріявугілля",
що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Вимоги мотивує тим, що постановою 24.02.05
року прокурор м. Олександрії виніс постанову
про порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем службовими особами ДХК
«Олександріявугілля», що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Оскаржувана постанова, є
незаконною, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, порушує його права
та охоронювані законом інтереси та
підлягає скасуванню з таких підстав:

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, кримінальна
справа може бути порушена тільки в тих
випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, - при наявності приводів і підстав, зазначених у
статті 94 цього Кодексу, прокурор,
слідчий або орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і
підстави до порушення справи, статтю
кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Не зважаючи на зазначені
норми кримінально-процесуального законодавства, вважаю, що зазначену постанову було винесено без належного вивчення обставин, які мають значення
для справи та без аналізу норм матеріального права, а саме:

Зазначеною постановою порушено кримінальну
справу не відносно нього, а по факту
вчинення службовими особами ДХК «Олександріявугілля»
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364
КК України. Враховуючи те, що на стадії порушення кримінальної справи було встановлено, що договір
купівлі-продажу від 7.12.04 року від
імені ДХК «Олександріявугілля» було підписано ним особисто, вважає, що на момент порушення прокурору м. Олександрії було відомо коло осіб, які саме вчинили дію щодо
підписання зазначеного договору. Порушення зазначеної справи по факту, а не
відносно нього позбавляє його права
на захист, а саме, щодо можливості оскарження цієї постанови в судовому порядку, в зв'язку з чим вважає,
оскаржувана постанова не відповідає
вимогам закону.

Згідно з ч.
2 ст. 364 України, підставою для притягнення
особи до кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого цією статтею є встановлення достатніх
даних про те, що службова особа
зловживаючи владою або службовим становищем, тобто умисно, з корисливих мотивів чи в інших інтересах
третіх осіб, використання службовою
особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним
законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи
громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб.

Висновок про існування
підстав для порушення кримінальної справи зроблено прокурором на підставі того,
що договір від 7.12.04 року укладено без отримання дозволу у Олександрійської ОДПІ.

При укладенні
оскаржуваного договору не було допущено Порядку узгодження операцій з активами,
передбачених Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетом та державними цільовими фондами».

Так, відповідно до вимог
п. 8.6. ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», платник податків,
активи якого перебувають у податковій заставі, здійснює вільне розпорядження
ними, за винятком операцій, що підлягають письмовому узгодженню з податковим органом, в тому числі узгодженню піддягають і
операції щодо купівлі або продажу, інших видів
відчуження або оренди (лізингу) нерухомого та рухомого майна.

Порядок узгодження операцій визначено п.п.
8.6.5. п. 8.6 ст. 8 Закону, згідно з яким для
своєчасного узгодження операцій з активами платника податків керівник податкового органу призначає з
числа службових осіб такого
податкового органу податкового керуючого. Для узгодження окремої операції на підставі відповідної цивільно-правової
угоди платник податків надає податковому керуючому запит, в якому роз'яснюється зміст операції та фінансово-економічні наслідки її
проведення. Податковий керуючий має
право видати припис про заборону здійснення такої операції, у разі коли за його
висновками цінові умови та/або форми розрахунку за такою операцією призведуть до зменшення спроможності
платника податків вчасно або у
повному обсязі погасити податковий борг. Зазначений припис має бути затверджений керівником відповідного податкового
органу. У разі коли припис не
видається протягом десяти робочих днів з моменту надходження зазначеного запиту, операція вважається
узгодженою.

18.11.05 року, він, як генеральний директор
ДХК «Олександріявугілля», звернувся
з листом щодо узгодження операції відчуження
складу, який знаходиться за адресою м. Олександрія,АДРЕСА_1.

Факт отримання
зазначеного листа Олександрійською ОДПІ підтверджується відміткою, зробленою ОДШ на копії листа 18.11.05 року.

Враховуючи вимоги п.п.
8.6.5. п. 8.6 ст. 8 Закону, згідно з якими встановлено, що у разі коли припис
на заборону вчинення операції не видається протягом десяти робочих днів з моменту надходження зазначеного запиту. (а судом було встановлено ту обставину, що до
7.12.04 року включно на адресу ДХК «Олександріявугілля» не надійшов такий припис.) таким чином, операція по відчуженню
вважалась узгодженою.

Посилання прокурора на
те, що ДХК «Олександріявугілля» не зверталось для отримання погодження вказаного
продажу до ОДПІ спростовується відміткою Олександрійської ОДПІ на листі №118
від 18.11.04 року, копія
якого є в матеріалах справи.

Відповідно до
викладеного, договір від 7.12.04 року укладено відповідно до вимог чинного законодавства, а операція з продажу є
узгодженою в розумінні п.п. 8.6.5. п. 8.6 ст. 8 Закону.

Таким чином, висновок
про зловживання владою, що спричинило ненадходження до бюджету коштів не ґрунтується на дійсних
обставинах справи.

Прокурор проти скарги заперечує, вважає, що постанова
обґрунтована, в матеріалах перевірки є відомості про ознаки злочину.

Дослідивши матеріали перевірки скарги, пояснення
захисника, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ч. 1 ст. 94 КПК України передбачено, що приводами для
порушення кримінальної справи є: безпосереднє виявлення органом дізнання,
слідчим прокурором ознак злочину.

Саме таким чином виявлено подію, прокурорською
перевіркою.

Ч. 2 ст. 94 КПК України передбачено, що справа може бути
порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність
ознак злочину.

Ознаками злочину є: об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт,
суб'єктивна сторона.

З матеріалів перевірки видно, що між ДХК «Олександріявугілля» та ПМП «Буд монтаж» укладений договір купівлі-продажу приміщень
поАДРЕСА_2. В акті прийому-передачі зазначені приміщення зазначені й
інші приміщення, що було предметом спору між сторонами, який розглядався судом,
а тому числі і Верховним Судом України. Тобто, між сторонами є цивільно-правові відносини, що
свідчить про відсутність умислу на вчинення злочину.

Об'єктивна сторона злочину - це дії або бездіяльність,
які спричинили суспільно-небезпечні наслідки.

З матеріалів, які були підставами для порушення
кримінальної справи, видно, що
злочин, вчинений ОСОБА_3., полягає в тому, що операція відчуження
складу не узгоджена з податковим
органом та до бюджету не надійшли кошти від реалізації заставленого майна.

Те, що ДХК
«Олександріявугілля» не зверталось для отримання погодження вказаного продажу до ОДПІ спростовується відміткою
Олександрійської ОДПІ на листі №118 від 18.11.04 року, копія якого є в матеріалах справи. П.п. 8.6.5. п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про
порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», встановлено,
що у разі коли припис на заборону вчинення операції не видається протягом десяти робочих днів з моменту
надходження зазначеного запиту. Тобто, викладене свідчить про відсутність об'єктивної сторони злочину.

Крім того, відповідно до
вимог ч. 2 ст. 98 КПК України, кримінальна справа про злочини у сфері службової
діяльності може бути порушена лише щодо конкретної посадової особи. Ця вимога е
виконана.

Таким чином, у матеріалах, які були підставами для
порушення кримінальної справи, відсутні ознаки злочину: об'єктивна сторона,
суб'єктивна сторона.

На момент порушення справи зазначене, тобто наявність чи
відсутність суб'єктивної та об'єктивної сторони складу злочину не було
перевірено прокурором. А тому підстав для порушення справи не було.

Таким чином, установлено, що на момент порушення справи
не було законних підстав для порушення справи: були відсутні відомості про
наявність чи відсутність суб'єктивної та об'єктивної сторони складу злочину,
тобто дані, які вказують на наявність ознак злочину. Це являється порушенням
вимог ч. 2 ст. 94 КПК України.

На момент порушення справи прокурором не було виконано
вимоги ч. 4 ст. 97 КПК України. А саме: коли необхідно перевірити заяву про
злочин, прокурор здійснює таку перевірку шляхом відібрання пояснень від окремих
громадян або витребовує необхідні документи.

Ст. 98 КПК України передбачено, що справа може бути
порушена тільки при наявності приводів і підстав зазначених у ст. 94 КПК
України.

Таким чином, при порушенні кримінальної справи порушено
вимоги ст. ст. 94,97,98 КПК України, а тому постанову про її порушення
необхідно скасувати і, з врахуванням представлених доказів (відомостей про
заставу, квитанцій про погашення боргу), в порушенні кримінальної справи
необхідно відмовити.

Керуючись ст. 2368 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу адвоката
ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної
справи щодо останнього за ч. 2
ст. 364 КК України задовольнити.

Скасувати постанову
за 24.02.05 року про порушення кримінальної справи
щодо ОСОБА_3. за фактом зловживання службовим становищем
службовими особами ДХК „Олександріявугілля",
що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В порушенні кримінальної справи
щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364 КК України - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду
Кіровоградської області протягом 7 діб через Олександрійський міськрайонний
суд.

Суддя: