Справа № 2114/7455/12
ПОСТАНОВА

Іменем України

21 вересня 2012 року

Комсомольський районний суд м. Херсона у складі:

головуючого судді Черниш О.Л.

при секретарі Рушелюк О.М.

за участю прокурора Одайника В.Б. адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою адвоката ОСОБА_1, подану в інтересах ОСОБА_2, ОСОБА_3 на постанову про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи та порушенні кримінальної справи

в с т а н о в и в

25.07.2011 року старший прокурор відділу 04/2 прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 виніс постанову, якою скасував постанову о/у ВДСБЕЗ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_5 від 10.07.2011 року про відмову у порушенні кримінальної справи за матеріалом дослідчої перевірки № 692-11(ЖРЗПЗ № 1340 від 07.07.2011 року) та порушив кримінальну справу за фактом заволодіння майном ОСОБА_6 шляхом зловживання її довірою, вчиненого в особливо великих розмірах за ч. 4 ст. 190 КК України.

Адвокат ОСОБА_1 звернувся із скаргою в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про скасування вищезазначеної постанови.

У судовому засіданні адвокат підтримав скаргу, просив суд її задовільнити. Зазначив, що постанова є незаконною, винесена за відсутності законного приводу та достатніх підстав.

Прокурор вважав постанову законною, просив скаргу відхилити.

В оскаржуваній постанові йдеться про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3В заволоділи майном ОСОБА_6, у скарзі зазначена, що від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відібрано зобовязання не виїжджати за межі Херсонської області, що порушує їх права, а тому оскаржувана постанова стосується їх інтересів і відповідно до ст. 236-8 КПК України вони мають право на оскарження постанови.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України суддя при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину, законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

Згідно змісту оскаржуваної постанови приводом для порушення кримінальної справи послугувало вивчення матеріалів дослідчої перевірки № 692-11 (ЖРЗПЗ № 1340від 07.07.2011 року) за фактом шахрайських дій відносно ОСОБА_6

ЖРЗПЗ це журнал реєстрації заяв про злочини. А тому зазначені матеріали повинні містити один із приводів для порушення кримінальної справи, визначений ч. 1 ст. 94 КПК України.

Матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи містять ксерокопію заяви ОСОБА_6 (перша сторінка заяви є ксерокопією, а на останній сторінці підпис ОСОБА_6, але дата написання заяви не зазначена).

Відповідно до ст. 94 КПК України одним із приводів до порушення кримінальної справи є заяви окремих громадян.

Згідно ст. 95 КПК України письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку.

Вказані вимоги закону не були виконані.

Зазначена обставина підтверджується наступним.

З наданих суду матеріалів незрозуміло яким чином і куди надійшла заява ОСОБА_6

Заява ніде не зареєстрована. Незрозуміло кому ОСОБА_7 направила заяву.

Резолюція на заяві відсутня.

На заяві відксерокопійована нібито резолюція про направлення заяви до УДСБЕЗ для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України, з якої вбачається тільки рік і місяць - 06.11 року, але при цьому ксерокопія не містить ні назви посади, ні прізвища особи, яка ніби-то написала резолюцію.

Якщо ОСОБА_6П особисто подавала заяву, то повинна бути відомості, що встановлена особа заявника із зазначенням документів, які посвідчують особу, відібрана підписка.

В разі отримання заяви поштою, заява повинна бути зареєстрована в канцелярії із долученням до заяви конверта, але такі дані відсутні.

Матеріали не містять документу, які б засвідчували особу заявника ОСОБА_6, тоді як згідно вимог ч. ч. 1,2 ст. 95 КПК України повинна бути встановлена особа заявника та попереджено її про відповідальність за неправдивий донос

Заява не містить ні реєстрації, ні дати її підписання.

Викликає подив, що перша сторінка заяви є ксерокопією, а остання містить підпис ОСОБА_6, але чомусь не зразу під текстом.

Згідно ст. 97 КПК України по заяві про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобовязані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: порушити кримінальну справу, відмовити у порушенні кримінальної справи, направити заяву за належністю.

При відсутності дати на заяві неможливо визначити дотримання строків

Як зазначалося вище заява ОСОБА_6 не зареєстрована, відсутня дата її написання, на ксерокопії резолюції вбачається лише місяць і рік 06.11, але в оскаржуваній постанові зроблено посилання на ЖРЗПЗ № 1340 від 07.07.2011 року, тоді як матеріали справи не містять заяви від 07.07.2011 року.

За вказаних обставин, суд приходить до висновку про відсутність законного приводу для порушення кримінальної справи за фактом заволодіння майном ОСОБА_6 Шляхом зловживання її довірою в особливо великих розмірах за ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на ознаки злочину.

Підставами для порушення кримінальної справи є наявність ознак злочину, події, яка стала відома прокурору, слідчому, а також наявність достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину. Достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак вважається фактичне існування даних, які вказують на реальність конкретної події злочину та на основі яких встановлюються обєктивні ознаки вчиненого злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Проте, надані до суду матеріали дослідчої перевірки не містять відомостей щодо наявності ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. З матеріалів, на підставі яких було порушено кримінальну справу, суд не вбачає не тільки достатніх даних, а взагалі даних, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та свідчать про реальність конкретної події злочину, на підставі яких в подальшому може бути встановлено обєктивні ознаки злочину.

Згідно зі ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, обєктивна сторона якого полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобовязання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на мети його привласнити, не виконуючи зобовязання.

Тобто підставою для того, щоб притягнути сторону договору до кримінальної відповідальності може бути лише невиконання умов договору особою, яка на момент його укладання та заволодіння переданим за його умовами не мала на меті цей договір виконувати.

Проте, надані до суду матеріали дослідчої перевірки не містять жодних відомостей щодо наявності в діях ОСОБА_2 Та ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Не зазначено таких ознак і в постанові прокурора.

Виклад суті злочинного діяння повинно служити відправною позицією при кваліфікації вчиненого діяння в стадії порушення кримінальної справи. В постанові про порушення кримінальної справи має бути дана юридична оцінка обєктивних ознак злочину, що характеризують подію злочину. У постанові має бути дана оцінка документам, що є в матеріалах , зазначено, на яку ознаку злочину вони вказують або підтверджують її.

Проте постанова не містить посилання на жоден документ, який би вказував на ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Постанова є нелогічною, висновки, зроблені у резолютивній частині не випливають з її мотивувальної частини.

Матеріали , на підставі яких було порушено кримінальну справу вказують на існування між ОСОБА_6 та ОСОБА_2, ОСОБА_2. А.В. цивільно-правового спору, який виник між субєктами господарської діяльності, між якими існують цивільно-правові відносини.

Про наявність цивільно-правових відносин між сторонами йдеться і в заяві ОСОБА_6. Зокрема, зазначається, що в серпні 2010 року ОСОБА_2 привезла свиней, повернула частину боргу.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

В оскаржуваній постанові прокурор вказує про заволодіння коштами ОСОБА_6 ОСОБА_2 та ОСОБА_3, зокрема вказує, що ОСОБА_3 заволодів коштами ОСОБА_6 у розмірі 207000 гривень, але при цьому в порушення вимог закону виносить постанову про порушення кримінальної справу не відносно конкретних осіб, а за фактом.

За змістом кримінально-процесуального закону кримінальна справа повинна порушуватися з метою збирання та закріплення доказів, а не з метою перевірки припущень слідчим шляхом, оскільки така ситуація створює загрозу пошуку в рамках розслідування даної справи інших фактів, чого законом не передбачено.

Суд вважає, що в даному випадку має місце саме така ситуація, оскільки справа штучно порушена за фактом, і протягом тривалого часу досудове слідство не завершено.

Оскільки суд прийшов до висновку, що оскаржувана постанова винесена без наявності законного приводу, при відсутності достатніх підстав, з порушенням встановленого порядку ( не відносно конкретних осіб, а за фактом), постанова є незаконною і підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 94-98, ст. 236-8 КПК України, суд

п о с т а н о в и в

Скаргу адвоката ОСОБА_1 , подану в інтересах ОСОБА_2, ОСОБА_3 на постанову старшого прокурора відділу 04/02 прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 від 25.07.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння майном ОСОБА_6 шляхом зловживання її довірою, вчиненого в особливо великих розмірахзадовільнити.

Скасувати постанову старшого прокурора відділу 04/02 прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 від 25.07.2011 року про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи за фактом заволодіння майном ОСОБА_6 шляхом зловживання її довірою, вчиненого в особливо великих розмірах за ч. 4 ст. 190 КК України.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Херсонської області.

Суддя О.Л. Черниш