УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №293/1367/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.164 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря : ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.02.2012 р. Кременецьким районним судом Тернопільської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 850 гривень штрафу,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КК України, та призначено покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 100 годин громадських робіт повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 29.02.2012 р. у виді штрафу в сумі 850 грн. кожне з покарань виконувати самостійно.
Як визнав суд, рішенням Черняхівського районного суду від 15.05.2008 р. ОСОБА_7 зобов`язаний щомісячно сплачувати аліменти на
користь ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 в твердій грошовій сумі в розмірі 50 гривень на одну дитину на утримання дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 щомісячно з 07.02.2008 р. та до повноліття кожної дитини.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , кваліфікації його дій, просив вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити, вважати його засудженим за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Апелянт посилається на те, що обвинувачений в силу ст. 80 КК України, як звільнена від відбування покарання особа за спливом строків давності виконання обвинувального вироку, не повинен відбувати таке покарання за попереднім вироком, а також з моменту звільнення вважається таким, що не має судимості. Тому, є безпідставним застосування ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги , думку ОСОБА_13 , який також підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, місцевий суд, з урахуванням думки учасників процесу, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, з роз`ясненням відповідних прав учасникам розгляду.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованим, законним і вмотивованим, ніким з можливих апелянтів не оскаржується.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувального вироку його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів провадження, вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 29.02.2012 р. щодо ОСОБА_7 не був виконаний протягом двох років, тому сплили строки давності виконання обвинувального вироку (а.с.46 т.І). ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання.
Відповідно до ст. 90 ч. 2 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Загальними умовами, за яких особа, крім тих, що засуджені за злочини, передбачені ст. ст. 437-439 і ч. 1 ст. 442 КК України, або за інші злочини до довічного позбавлення волі, звільняється від відбування покарання відповідно до ст. 80, є: 1) закінчення зазначених у ч. ч. 1 і 3 ст. 80 строків; 2) невчинення протягом цих строків нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; 3) неухилення засудженого від відбування покарання.
У даному випадку, оскільки вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 29.02.2012 р. не був виконаний протягом двох років, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, тому, з резолютивної частини вироку суду слід виключити посилання на ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.
Що стосується покарання, яке суд обрав ОСОБА_7 , то воно призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, особу винного, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Пом`якшуючою покарання обставиною є щире каяття.
Виходячи із норми ст. 34 КК України, підлягає виключенню така обтяжуюча покарання ОСОБА_7 обставини, як рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, з резолютивної частини вироку - посилання на ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: