АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/256/15 Головуюча в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2,185 ч.3,315 ч.1,
317 ч.1,125 ч.1,357 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження №0000861 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 25.12.2014 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 185,ч.1 ст. 315, ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 357 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, ст. 125 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт, ст. 125 ч.2 КК України до 3 місяців арешту, ст. 315 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, ст. 357 ч.3 КК України до 3 років обмеження волі, ст. 317 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з 25 грудня 2014 року часу затримання.
Обрати запобіжний захід тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не змінювати.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.09.2013 року приблизно о 22 годині, перебуваючи на подвір`ї нежилого будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , з даху господарчого приміщення, умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, з корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, таємно вчинив крадіжку 10 листів 8 хвильового шиферу, б/в, вартістю 40 гривень за 1 лист шиферу, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
Крім того, 18.12.2013 року близько 10.15 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території подвір`я ОСОБА_10 , 1925 року народження, по АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незачинені двері зайшов до приміщення літньої кухні через незачинені двері та умисно, повторно, з метою незаконного викрадення чужого майна, з корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, таємно, з поверхні кухонного столу, вчинив крадіжку грошей в сумі 2800 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 10.01.2014 року о 15 годині, перебуваючи в службовому кабінеті № 9 Управління Пенсійного фонду в смт. Нижні Сірогози вул.. Свердлова, 37 Херсонської області, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу,скориставшись відсутністю працівників у службовому кабінеті, зі столу, викрав мобільний телефон «Самсунг» 6802 вартістю 1280 гривень, з сім картками мобільних операторів «Київстар» та «МТС» вартістю 10 гривень за одну, загальною вартістю 20 гривень та флеш накопичувачем об`ємом 1 Гб вартістю 50 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1350 грн.
Крім того, ОСОБА_7 10.08.2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин перебуваючи на господарчому подвір`ї ОСОБА_12 , який знаходиться з за адресою: АДРЕСА_4 , таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з метою таємного викрадення чужого майна, розв`язавши мотузку на яку були зачинені вхідні двері, проник до господарчого приміщення, вчинив крадіжку 150 курчат, вартістю 23 грн. за одного, загальною вартістю 3450 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3450 грн.
Крім того, ОСОБА_7 09.09.2014 року о 21 год. 00 хв. знаходячись у житловому будинку за місцем мешкання ОСОБА_13 по АДРЕСА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки, умисно наніс численні удари руками по тілу ОСОБА_13 , та наніс один удар дерев`яною шваброю по голові, внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку, субарахноїдальних крововиливів, набряку головного мозку, множинних синців та саден голови, шиї, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 03.10.2014 року о 20 год. 30 хв., перебуваючи на подвір`ї ОСОБА_14 по АДРЕСА_6 , таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу,скориставшись відсутністю власника на подвір`ї, з тераси будинку, викрав мобільний телефон «Нокіа», вартістю 300 гривень чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
Крім того, ОСОБА_7 03.10.2014 року о 21.00 год., перебуваючи на повір`ї ОСОБА_14 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , таємно, повторно, умисно, з метою корисливої зацікавленості, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника на подвір`ї, з відчиненого автомобіля ВАЗ 2105 д/н НОМЕР_1 , вчинив крадіжку авто магнітоли «Кенвуд 4531», вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 800 грн.
Також, ОСОБА_7 06.10.2014 року о 20.10 год., перебуваючи на площадці біля магазину «Надія» по вул.. Мира в смт. Нижні Сірогози, таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку велосипеду марки «Лебідь», вартістю 500 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 20.11.2014 року приблизно о 13 годині, перебуваючи за місцем свого постійного проживання в будинку АДРЕСА_1 , умисно, з метою схилити ОСОБА_17 до вживання наркотичних засобів, переконуючи його про позитивний вплив наркотичного засобу на свідомість людини, спонукав та схилив ОСОБА_17 до вживання наркотичних засобів, та як наслідок ОСОБА_18 21.11.2014 року, приблизно о 10 год 00 хв., прийшов за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною адресою та перебуваючи під його впливом, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, шляхом паління через цигарки.
Також ОСОБА_7 21.11.2014 року приблизно о 10.00 годині перебуваючи за місцем свого постійного проживання в будинку АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно надав кімнату будинку, в якому він проживає та знаходиться по АДРЕСА_1 , ОСОБА_17 для вживання ним особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, в результаті чого, ОСОБА_17 , знаходячись в кімнаті вказаного будинку, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, шляхом куріння у вигляді цигарки.
Крім того, 23.11.2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., знаходячись в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_7 , за місцем мешкання ОСОБА_19 в смт. Нижні Сірогози Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс п`ять ударів по обличчю та по тілу ОСОБА_19 , внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи № 377 від 28.11.2014 року заподіяв потерпілій наступні тілесні ушкодження: синці обличчя з крововиливом в зовнішній сегмент лівого ока, синці шиї, верхніх кінцівок та передньої поверхні грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_7 30.11.2014 року приблизно о 23 год. 15 хв., перебуваючи в кімнаті житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_1 , в стані алкогольного сп`яніння, таємно, повторно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з метою таємного викрадення чужого майна, з поверхні столу вчинив крадіжку мобільного телефону «Нокіа 6700», вартістю 250 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 250 грн.
Також ОСОБА_7 30.11.2014 року приблизно о 23 год. 40 хвилин, перебуваючи в кімнаті житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , знаходячись в будинку за згодою власника, під час спільного розпивання спиртних напоїв, скориставшись тим, що ОСОБА_20 та ОСОБА_22 лягли відпочивати та не могли бачити його дії, спрямовані на викрадення чужого майна, таємно, умисно, керуючись мотивом корисливої зацікавленості, з шухляди столу незаконно взяв та заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_22 серії НОМЕР_2 для використання його в подальшому в якості застави при купівлі в борг продуктів харчування та спиртних напоїв.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст. 70 ч.4 КК України, та не врахував, що обвинувачений раніше судимий вироком 12.05.2014 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ст. 125 ч.1 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 100 годин. На час постановлення судового рішення покарання обвинуваченим відбуте повністю. Вважає, що вироком суду від 25.12.2014 року не враховано, що обвинувачений вчиняв злочини, за які його засуджено цим вироком, як до ухвалення вироку цим же судом 12.05.2014 року, так і після нього. Просить вирок суду від 25.12.2014 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду від 25.12.2014 року більш суворим за цим вироком, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, ч.2 ст. 125 КК України у виді 3 місяців арешту,ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, ч.1 ст. 315 КК України у виді 3 років позбавлення волі,ч.1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі, ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком 100 годин, ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, дослідивши матеріли кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступного.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню та дав правдиві покази, ні він, ні інші учасники судового розгляду справи не були проти визнання судом недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, суд розглянув справу відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.2 ст. 185, ч.3 185,ч.1 ст. 315, ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 357 КК України кваліфіковані правильно.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Матеріалами кримінального провадження, підтверджено, що судове рішення було прийнято у відсутність потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , та ОСОБА_22 , які є учасниками процесу, відповідно до вимог КПК України, та у зазначених осіб судом не з*ясовувалося, чи заперечували вони проти розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Ця позиція потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , та ОСОБА_22 судом залишилася не перевіреною.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме ст. 56,57 КПК України, якими передбачено права та обов`язки потерпілого у кримінальному проваджені, оскільки, потерпіла ОСОБА_10 , взагалі не була повідомлена про явку до суду, що підтверджено відсутністю в матеріалах кримінального провадження повідомлення, потерпілі ОСОБА_23 , та ОСОБА_22 , хоча й були належним чином повідомлені про явку до суду (а.п. 162-163), однак про причини своєї неявки суд до відома не поставили, заяву про розгляд кримінального провадження в їх відсутність, зазначені потерпілі суду не надавали.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п. 5 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
При цьому в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 93,94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги,прокурора, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості, прийняти рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі в частині призначення покарання за вимогами ч.4 ст. 70 КК України, судова колегія вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені за ч.2 ст. 185 КК України у період з 20.09.2013 року по 10.01.2014 року, тобто до ухвалення вироку Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області від 12.05.2014 року, та інші кримінальні правопорушення, передбачені, в тому числі ч.2 ст. 185 КК України, та ст.ст. 185 ч.3, 125 ч.2, 315 ч.1, 317 ч.1, 125 ч.1, 357 ч.3 КК України в період з 10.08.2014 року по 30.11.2014 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від 12.05.2014 року та відбуття покарання ОСОБА_7 за цим вироком.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так ї за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні кваліфікації.
Пунктом 20 вказаної вище постанови також передбачено, що за окремими епізодами кримінальної діяльності чи за окремими пунктами статті ( частини статті) Кримінального Кодексу, які не мають окремої санкції покарання не призначається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення вироку Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області від 12.05.2014 року, так і після відбуття покарання за цим вироком (22.07.2014 року) ОСОБА_7 , скоїв кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст. 185 КК України, тобто скоїв аналогічні кримінальні правопорушення, які не потребують додаткової кваліфікації, та покарання за них має бути призначено лише один раз, а не декілька, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
Отже, при призначенні покарання, суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (ст. 70 ч.1 КК України).
Що стосується запобіжного заходу тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_7 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, характеристики, неодноразових судимостей, перебуваючи на волі може продовжити вчиняти злочини, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412,415,418-419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 25 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строком на 60 діб.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2