АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11-487/2007р. Головуючий
307 ч. 2 ст. 309 КК України суддя Орленко Л.О.
апеляційної інстанції суддя Чернявський А.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2007
року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області

в складі:

головуючого
- Погорєлової Г.М. ,

суддів - Олещук
Т. Л., Чернявського А.С. ,

при секретарі - Ишутко В.М. ,

з участю прокурора - Захарченка Д.В.,

засудженого
- ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями
старшого помічника прокурора Веселинівського району Миколаївської області та
засудженого ОСОБА_1 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської
області від 07.03.2007р., яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

уродженця та жителя смт

Кудрявцівка Веселинівського

району Миколаївської області,

раніше судимого:

18.05.2001р. Веселинівським районним судом

Миколаївської області за ч.
2 ст. 140
КК України

(1960р.) - до 2-х років позбавлення волі без конфіскації

майна, на підставі ст.
ст. 44, 45 КК України (1960р.) -

звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком

2 роки;

10.04.2004р.
Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст.
140 КК України (1960р.) - до 2-х років позбавлення волі на підставі ст. 43
КК України - до 3-х років позбавлення волі,
звільненого 05.04.2005р. за відбуттям терміну покарання.

Засуджено

за ч. 2 ст.
307 КК України - до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з
конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - виправдано. Постановлено
стягнути з ОСОБА_1 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного
центру при УМВС України в Миколаївській області 292 грн. 76 коп.3а проведення
судово-хімічних експертиз, -

ВСТАНОВИЛА:

За
вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому,
що в серпні-вересні 2006р. більш точної дати досудовим слідством не
встановлено, у не встановленому місці, зірвав рослини маку, з частини якого виготовив особливо
небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, з метою його збуту.

14.09.2006р.
близько 22-ї години, ОСОБА_1, знаходячись у власному домоволодінні, розташованому АДРЕСА_1, незаконно збув гр. ОСОБА_2 вказаний
наркотичний засіб об'ємом 1 мл. отримавши за це грошову винагороду в розмірі
12-ти грн. Того ж дня ОСОБА_2 та його співмешканка ОСОБА_3 добровільно видали шприці з опієм працівникам
міліції.

Згідно
висновку експерта № 291 від 05.10.2006р. пред'явлена речовина є особливо
небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, а її вага в перерахунку на суху речовину
становить 0, 012 гр.

Крім
того 15.09.2006р. близько 23 години 30 хвилин,
ОСОБА_1, знаходячись у власному
домоволодінні, розташованому
АДРЕСА_1, незаконно збув гр.
ОСОБА_4 наркотичний засіб об'ємом 2 мл.
отримавши за це грошову винагороду в розмірі 20-ти грн. Вказаний наркотичний
засіб гр. Козлов добровільно
видав працівникам міліції.

Згідно
висновку експерта № 279 від 26.10.2006р. пред'явлена речовина є особливо
небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, а її вага в перерахунку на суху речовину
становить 0, 052 гр.

16.09.2006р.
в ході обшуку в домоволодінні ОСОБА_1,
розташованому АДРЕСА_1,
працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину сіро-коричневого
кольору та стебельця рослин такого ж кольору,
які відповідно до висновку експерта № 279 від 26.10.2006р. за
ботанічними ознаками відносяться до маку снодійного загальною вагою 57, 5 гр.

В апеляції старший помічник
прокурора просить вирок
суду скасувати та постановити свій вирок,
яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за
ч.2 ст. 307 КК України - 7 років
позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2
ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, а на підставі
ст. 70 КК України остаточно
ОСОБА_1 визначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При
цьому апелянт стверджує, що суд
безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ч.2
ст. 309 КК України, а за ч.2 ст. 307 КК України призначив надто м'яке
покарання.

В
апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок Веселинівського
районного суду скасувати а його виправдати.

На його
думку кримінальна справа відносно нього сфабрикована органами досудового
слідства, а судовий розгляд проводився
не об'єктивно та упереджено з порушенням норм кримінально-процесуального
законодавства.

Заслухавши
доповідь судді апеляційної інстанції; прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача
по справі частково, та вважав, що вирок суду через істотні порушення
кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд
; засудженого ОСОБА_1, який підтримав
думку прокурора про направлення справи на новий судовий розгляд; вивчивши
матеріали справи та доводи апеляцій,
колегія суддів прийшла до висновку,
що апеляції старшого помічника прокурора та засудженого підлягають частковому
задоволенню.

' 3
постанови про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 від 19 жовтня 2006 року та
обвинувального висновку видно, що органи
досудового слідства інкримінували ОСОБА_1,
що він, в серпні -вересні 2006
року у невстановленому місці помітив рослини маку і достовірно знаючи, що з нього кустарним способом можна виготовити
наркотичний засіб - опій ацетильований,
з метою придбання та подальшого виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, а також з метою збуту, зірвав рослини маку, привіз додому, висушив та подрібнив. З частини макової
соломи виготовив наркотичний засіб - опій екстракційний, який збув 14 вересня 2006 року - ОСОБА_2
об'ємом 1 мл. за 12 грн., а 15 вересня
2006 року при контрольній закупці - ОСОБА_4
об'ємом 2 мл. за 20 грн. 16 вересня 2006 року, в ході обшуку у ОСОБА_1 було вилучено решту макової
соломи вагою 57, 5 гр., яку він зберігав
для особистого вживання без мети збуту.

Вказані дії ОСОБА_1 органами досудового слідства відповідно кваліфіковані
за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.

В
формулюванні доведеного в суді обвинувачення, суд у вироку зазначив, що в серпні - вересні 2006 року ОСОБА_1
зірвав рослини маку з метою збуту,
приніс їх додому, висушив, подрібнив,
виготовив макову солому, з
частини якої виготовив опій ацетильований,
який зберігав разом з іншою частиною макової соломи в своєму домі з
метою збуту та виготовлення в подальшому із решти макової соломи (тобто вагою
57, 5 гр.) ацетильованого опію з метою його збуту.

Наведене
свідчить про те, що суд при формулюванні
звинувачення, вийшов за межі
звинувачення, пред'явленого ОСОБА_1
органами досудового слідства, тобто
включив об'єм звинувачення за ч.2 ст.
309 КК України до об'єму звинувачення за ч.2
ст. 307 КК України, збільшивши
його, чим погіршив становище
засудженого.

Таким
чином, судом порушені вимоги ст. 334 КПК України, оскільки в обвинуваченні ОСОБА_1 є протиріччя
за фактичними обставинами справи.

Судом
також допущено протиріччя при мотивуванні виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309 КК України. Суд вказав, що пояснення ОСОБА_1 в цій частині
непослідовні, що він раніше пройшов курс
лікування від наркоманії та що відсутні інші доказі. Проте, судом не дана оцінка факту виявлення за
місцем проживання ОСОБА_1 57, 5 гр. макової соломи, яка визнана наркотичним засобом і що ОСОБА_1
не заперечував виготовлення ним наркотичних засобів для власних потреб. Факт
лікування від наркоманії сам по собі не виключає можливості подальшого вживання
наркотичних засобів. З урахуванням наведеного заслуговують на увагу доводи
апеляції державного обвинувача у справі.

В
зв'язку з тим, що протиріччя судом
допущені як при формулюванні обвинувачення,
так и при мотивуванні
виправдання, а інкриміновані ОСОБА_1 дії
з наркотичними засобами взаємопов'язані,
то з процесуальних підстав вирок підлягає скасуванню і в частині
засудження, і в частині
виправдання, з направленням справи на
новий судовий розгляд, під час якого
допущені порушення слід усунути.

Колегія
суддів звертає увагу на необхідність належної перевірки в судовому засіданні
доводів ОСОБА_1 про застосування незаконних

методів слідства шляхом дослідження відповідних матеріалів, а не тільки оголошення однієї постанови, що мало місце відповідно до протоколу
судового засідання.

На
підставі викладеного, керуючись ст. 365,
ст. 366 КПК України, колегія
суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
старшого помічника прокурора Веселинівського району Миколаївської області та
засудженого ОСОБА_1 частково задовольнити.

Вирок
Веселинівського районного сулу Миколаївської області від 7 березня 2007 року
відносно ОСОБА_1 в частині його засудження за ч.2 ст. 307 КК України та його виправдання за
ч.2 ст. 309 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в
той же суд, але в іншому складі суду.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити попередню -тримання під вартою.