АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1356/15 Справа № 185/60/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря : ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004944 від 11 листопада 2013 року, за № 0000202 від 02 грудня 2013 року, за № 0000306 від 06 лютого 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ, українця, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 грудня 2008 року, Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 24 лютого 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; звільненого 05 листопада 2013 року за ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2013 року умовно - достроково на 2 місяці 28 днів,
- 19 грудня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;
засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

представника потерпілого ДП «Придніпровська залізниця»: ОСОБА_8 .

Колегія суддів в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 185,ч.3 ст. 15.ч .2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі,

за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України -один рік шість місяців позбавлення волі,

за ч.2 ст. 309 КК України- два роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2013 року, ОСОБА_6 призначено покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді

Крім того, судом вирішено питання про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим за те, що 06 лютого 2014 року приблизно о 17 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «КАПІ-4», розташованого по вулиці Ленінградській, 13 в місті Павлограді Дніпропетровської області, проходив через відділ по реалізації алкогольних напоїв. В цей час у нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення пляшки віскі марки «Jameson», розташованої на торгівельному прилавку вищевказаного відділу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_6 , підійшов до вищевказаного торгівельного прилавку, де упевнившись в тому, що поруч з ним нікого немає, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться ніким не поміченими, з торгівельного прилавку відділу по реалізації алкогольних напоїв магазину таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із корисливих спонукань викрав пляшку віскі марки «Jameson» ємкістю 0,7 л, вартістю 325,88 грн., яка перебуває на балансі ПП «Сфера» магазину «КАПІ-4», яку сховав у праву внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнений, після чого, плануючи безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном направився в сторону виходу з магазину та в приміщенні магазину біля вхідних дверей ОСОБА_6 , не виконавши всіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг закінчити кримінальне правопорушення по причинам, які не залежать від його волі, так як був затриманий охоронцем магазину - ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_6 01 лютого 2014 року, приблизно о 20 годині, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин, знаходячись на автобусній зупинці « 40 років жовтня», розташованій по вулиці Дніпровській в місті Павлограді Дніпропетровської області, незаконно, повторно, придбав - знайшов на землі поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані із специфічним запахом вагою 10,44 г. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин, переконавшись в тому, що незаконно придбана ним речовина є наркотичною речовиною "канабіс", ОСОБА_6 поклав вищевказаний поліетиленовий пакет в праву зовнішню бокову кишеню брюк, в які був одягнений, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав його в тумбочку в спальній кімнаті та незаконно, повторно, зберігав для особистого вживання в подальшому шляхом паління без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06 лютого 2014 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , взяв з тумбочки в спальній кімнаті знайдений ним 01 лютого 2014 року, приблизно о 20 годині, на зупинці «40 років жовтня», яка розташована по вулиці Дніпровській в місті Павлограді Дніпропетровської області, поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані із специфічним запахом вагою 10,44 г, та поклав вищевказаний поліетиленовий пакет в ліву зовнішню бокову кишеню куртки, в яку був одягнений, після чого з вищевказаним поліетиленовим пакетом вийшов на вулицю, де мав намір вжити вищевказаний наркотичний засіб в той же день шляхом паління без мети збуту.

06 лютого 2014 року, приблизно в 17 годин 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «КАПІ-4», який знаходиться за адресою: вулиця Ленінградська, 13, місто Павлоград, Дніпропетровська область, працівниками міліції за адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП був затриманий ОСОБА_6 , у якого після складання адміністративного протоколу в ході особистого огляду в присутності понятих в лівій зовнішній кишені куртки було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані із специфічним запахом, вагою 10,44 г, який він незаконно придбав - знайшов на землі 01 лютого 2014 року, приблизно о 20 годині, на зупинці «40 років жовтня», яка розташована по вулиці Дніпровській в місті Павлограді Дніпропетровської області, та незаконно, повторно, зберігав при собі для особистого вживання шляхом паління без мети збуту. Згідно висновку хімічної експертизи № 30/10-22 від 12 лютого 2014 року, надана на експертизу 11 лютого 2014 року речовина рослинного походження масою 10,44 г., вилучена у ОСОБА_6 , є "канабісом", який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса "канабісу" в перерахунку на висушену речовину становить 9,1872 г.

Крім того, ОСОБА_6 02 грудня 2013 року в денний час, точний час досудовим слідством та судом не встановлено, маючи умисел на повторне, таємне, викрадення чужого майна, а саме деталей верхньої будови колії, що знаходилося на момент викрадення у володінні ДП «Придніпровська залізниця» в особі ВСП «Павлоградська дистанція колії», маючи при собі гайковий ріжковий ключ розміром 36x41 та полімерний господарчий мішок, які взяв із дому з метою використання в ході скоєння кримінального правопорушення, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання викраденого, прибув на залізничну колію ПО км ПК-3 перегону ст. Павлоград-2 - Богуславський Придніпровської залізниці, розташовану у Павлоградському районі Дніпропетровської області, де реалізуючи умисел, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, гайковим ріжковим ключем розміром 36x41, розкрутив старопридатні клемні болти в зборі в кількості 3 штук, кожний вартістю за 19,43 грн. з урахуванням зносу без врахування ПДВ за одиницю, на загальну суму 58,29 грн. з урахуванням зносу без врахування ПДВ, та закладні болти в зборі в кількості 19 штук, кожний вартістю за 22,60 грн. з урахуванням зносу, без врахування ПДВ за одиницю, на загальну суму 429,58 грн. з урахуванням зносу, без врахування ПДВ, але розпорядитися викраденим майном за власним розсудом не зміг по причинам незалежним від його волі, так як на місці вчинення кримінального правопорушення, був встановлений працівниками міліції. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 міг завдати ДП «Придніпровська залізниця» в особі ВСП «Павлоградська дистанція колії» матеріальну шкоду на загальну суму 487,87 грн. з урахуванням зносу, без врахування ПДВ.

Крім того, ОСОБА_6 , останній час проживав у квартирі АДРЕСА_2 разом зі своєю бабусею ОСОБА_10 . 10 листопада 2013 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_6 , впевнившись, що він знаходиться сам у вказаній квартирі, у нього виник злочинний умисел на викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаній квартирі, повторно, таємно із спальної кімнати викрав - виніс телевізор марки «ВЕКО», вартістю 500 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 10 листопада 2013 року, приблизно о 07 годині, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення майна, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно викрав холодильник однокамерний, вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_10 , завдавши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 11 грудня 2013 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Капі-4» приватного підприємства "Сфера", який розташований по вулиці Ленінградська, 13 в місті Павлограді Дніпропетровської області, проходив біля прилавку спиртних напоїв. В цей момент у нього виник умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме пляшки віскі марки «Джек Деніелс», об`ємом 0,7л, та пляшки лікеру «Бейліс», об`ємом 1л Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно взяв з прилавку пляшку віскі марки «Джек Деніелс», об`ємом 0,7л, вартістю 287 гривень 98 копійок, та пляшку лікеру «Бейліс», об`ємом 1л, вартістю 178 гривень 98 копійок, та сховав їх під курткою. Після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 направився до виходу з магазину і в момент, коли він пройшов через касу та направився в сторону виходу, його затримав охоронець магазину, після чого в присутності працівників міліції дані речі у ОСОБА_6 було вилучено.

Таким чином, ОСОБА_6 не виконав всіх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг довести до кінця свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме на викрадення пляшки віскі марки «Джек Деніелс», об`ємом 0,7л, вартістю 287 гривень 98 копійок, та пляшки лікеру «Бейліс», об`ємом 1л, вартістю 178 гривень 98 копійок, по причинам, які не залежали від його волі, так як був затриманий охоронцем магазину «Капі-4» з викраденим майном, що виключило можливість розпорядитися викраденим майном ОСОБА_6 на власний розсуд.

В апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та односторонністю судового розгляду.

На переконання ОСОБА_6 , кримінальну справу відносно нього сфабриковано органами досудового розслідування.

Поряд з цим, обвинувачений вказує на те, що висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на суперечливих та неузгоджених між собою доказах, зокрема показаннях свідків, яким суду не надав належної оцінки.

Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суд залишив поза увагою заявлені ним клопотання про застосування до нього недозволених методів досудового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований,вказував на те що себе обмовив під тиском робітників міліції та відносно нього у ході досудового слідства були застосовані недозволені методи проведення слідства,думку прокурора, яка вважала що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.,думку представника потерпілого ДП «Придніпровська залізниця», яка вважала вирок законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудив доводи апеляційної скарги,

колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно з ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 22 грудня 2014 року (т. 4, арк.пр. 254-255), прокурором під час судового розгляду було змінено обвинувачення,однак нема відмітки що змінений обвинувальний акт було вручено учасникам судового провадження. Крім того у відповідності до ст.. 338 КПК України суд зобов`язаний роз`яснювати обвинуваченому, що він буде захищатися у судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому і його захиснику можливості підготуватися до захисту. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений.

Відносно потерпілого, головуючий зобов`язаний роз`яснити право потерпілого підтримувати обвинувачення в раніш пред`явленому обсязі.

З журналу технічного запису вказані дії суду не зазначені.

Технічний запис вказаного судового засідання на технічному носії інформації, долученому до матеріалів провадження відсутній( що зафіксовано актом спеціалістів та долучено до матеріалів кримінального провадження.)

Таким чином, з огляду на те, що матеріали провадження не містять технічного запису судового засідання, в якому було змінено обвинувачення ОСОБА_6 , колегія суддів позбавлена можливості перевірити чи було дотримано судом вимоги ст. 338 КПК України.

Крім того, зі зміненого обвинувального акту (т. 4, арк.пр. 241-251) вбачається, що факт викрадення ОСОБА_6 20 листопада 2013 року майна, яке належить ВАТ «Укртелеком», не знайшов свого підтвердження, у зв`язку з чим такий епізод було виключено з обвинувачення. При цьому, відомостей про те, що представника потерпілого було повідомлено про вказані зміни матеріали провадження не містять.

З журналу судового засідання можна зробити висновок, що потерпілі та представники потерпілих участі у судовому засіданні не приймали та матеріалі кримінального провадження не містять відомостей щодо повідомлення вказаних осіб про дату слухання справи, та відсутні дані про вживання судом заходів до забезпечення явки потерпілих та представників потерпілих до суду.

Згідно до п. 5 ч.2 ст. 412 КК України судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належних чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.,відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухваленого судового рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції з цих підстав.

Крім того, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження факт застосування недозволених методів слідства відносно обвинуваченого ОСОБА_6 належним чином не перевірив, чим обмежив реалізацію права останнього на захист.

Вказівка суду у вироку, що доводи обвинуваченого в суді не заслуговують уваги недопустима, так к суд зобов`язаний перевірити доводи обвинуваченого для того, щоб зробити висновок про допустимість доказів.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання

.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, які відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.

Поряд з цим, при ухваленні вироку суд допустив й порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції обмежився лише описом обставин кримінального провадження, зазначеним в обвинувальному акті, та переліком доказів на їх підтвердження без зазначення до якого саме кримінального правопорушення та епізоду відноситься кожен з них.

Разом з тим, як вбачається з вироку, визнаючи доведеною вину обвинуваченого у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, суд не встановив фактичні обставини кримінального провадження та у вироку посилався на « речовину зеленого кольору», тоді як належить доказуванню саме фактичні обставини, на які суд посилається ухвалюючи вирок . Вказівка суду на « речовину зеленого кольору та на висновки хімічної експертизи у вироку свідчать по те, що судом не встановлені фактичні обставини кримінального провадження по ч.2 ст. 309 КК України.(91 КПК України).

З огляду на встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухваленого судового рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції з цих підстав( ст.415 КПК України) , оскільки вказані істотні порушення кримінально- процесуального закону перешкодили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити законні права та інтереси сторін й ухвалити законне та обґрунтоване рішення

При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно враховуючи викладене, дослідити доводи обвинуваченого, які наведені в апеляції, та, з дотриманням вимог КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та належно вмотивоване рішення.

Колегія суддів звертає увагу на необхідність перевірки сукупності доказів по епізоду крадіжки у бабусі обвинуваченого з якою він проживав в одному домі з метою встановлення фактичних обставин та ухвалення законного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати .

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду :
___________ ______________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4