АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/734/15 Справа № 183/9820/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітнього ОСОБА_7 - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2015р., яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новомосковська, Дніпропетровської області, проживає АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 22.12.2014 р. Новомосковським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. ст. 75, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням 3 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 850 грн. штрафу на користь держави.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційній скарзі Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 має не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за скоєння умисних, корисних злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, визнаний судом винним у скоєнні злочинів які є середньої тяжкості, що свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення, стійкий криміногенний характер його особи. Обвинувачений після засудження одразу вчиняв нові злочини, що вказує на його відверте небажання стати на шлях виправлення. Крім того, спричинену своїми діями матеріальну шкоду ОСОБА_11 повністю не відшкодував, працездатний, але не працевлаштовується, заходів для відшкодування завданих збитків не вживав, а тому твердження про його щире каяття є сумнівними, а висновки суду в цій частині - необґрунтованими. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У зв`язку з викладеним вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Новомосковського міськрайонного суду від 22.12.2014 року повинно виконуватись самостійно.

Крім того, просить виключити з вироку посилання на скоєння ОСОБА_7 крадіжок майна потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 04.05.2013 року та 06.06.2013 року за попередньою змовою з ОСОБА_14 , вказавши, що зазначені злочини вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,

Згідно вироку суду, 03 березня 2013 р. близько 18.00 год. ОСОБА_7 знаходився на території Навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад № 5 дошкільний навчальний заклад», розташованого по вул. Шкільній, 10 м. Новомосковська Дніпропетровської області, звідки викрав металеву кришку люку, спричинивши даному закладу матеріальні збитки в розмірі 350 грн.

04.05.2013 р. ОСОБА_7 та ОСОБА_14 близько 23.20 год. діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою, підійшли до легкового автомобіля «ВАЗ21013» державний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , з під капоту якого таємно викрали акумулятор, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 300 грн.

06 червня 2013 р. ОСОБА_7 та ОСОБА_14 приблизно о 22 год. 10 хв. підійшли до вантажного автомобіля «Камаз» червоного кольору 1982 року випуску номер НОМЕР_2 , що знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_15 . Переконавшись, що їх злочинні дії залишаються непоміченими сторонніми особами, зламавши навісний запірний пристрій ящика, відкрили кришку ящика та викрали два акумулятори марки «ІСТА-190» білого та сірого кольору, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1400 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області, але вказала не неправильність аргументації доводів апеляційної скарги, оскільки вказані у вироку злочини було скоєно в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.12.2011 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, а тому вважала вірним призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України, при цьому просила вирок змінити, виключивши з вироку посилання на скоєння ОСОБА_7 крадіжок майна потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 04.05.2013 року та 06.06.2013 року за попередньою змовою з ОСОБА_14 , вказавши, що зазначені злочини вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та переглянути судове рішення суду першої інстанції щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання, про що ставиться питання в скарзі прокурора, з огляду на наступні обставини, які були встановлені при апеляційному розгляді:

Положення ч.1ст.416 КПК України передбачають, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV КПК України в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Положення ч. 2 ст. 314 КПК України регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК України, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень та виконує вимоги ст. 317 КПК України, які забезпечують права учасників судового провадження, та зокрема право обвинуваченого на захист.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, отримавши кримінальне провадження із апеляційного суду, у порушення вимог ч.1 ст.314, 416 КПК України, суд не призначив підготовче судове засідання та не постановив ухвалу про його призначення, а розпочав судовий розгляд.

Зазначені обставини підтверджується відсутністю в матеріалах провадження ухвали суду про призначення підготовчого судового засідання, ухвали про призначення судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого та журналу підготовчого судового засідання. Відсутній запис відповідного засідання і на диску фіксації судового процесу, долученому до матеріалів провадження.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 Розділу IV КПК України ("Підготовче провадження"), свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження.

Зокрема положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням відсутності по даному кримінальному провадженні підготовчого судового засідання, як стадії кримінального процесу та того факту, що судовий розгляд не призначався судом першої інстанції у встановленому законом порядку, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

З огляду на те, що при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції була відсутня одна із стадій кримінального процесу, вказане порушення з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження пред`явлене обвинувачення підтвердиться у повному обсязі, призначене покарання ОСОБА_7 слід вважати м`яким.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: