АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/246/14 Справа № 1-482/12 Категорія: ст..ст.359 ч.2, 361 ч.2 ККГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів за участю: секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10.12.2013 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Донецька, українець,

громадянин України, одружений, з середньо-спеціальною осві-

тою, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не

судимий

засуджений за ч.2 ст.359 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.361 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) автоматизованих систем, комп`ютериних мереж строком на 2 роки та з конфіскацією програмних і технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст..70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4-х років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) автоматизованих систем, комп`ютерних мереж строком на 2 роки та з конфіскацією програмних і технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Вирішена доля судових витрат та речових доказів по справі, відповідно до ст..ст.81, 91 КПК України (в редакції 1960 року).

За цим же вироком , який вступив у законну силу, засуджено ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_9 , маючи намір незаконно заволодіти чужим майном шляхом обману, на початку 2011 року вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 і діючи разом з корисливих мотивів, вирішили виготовити електронний пристрій (скімер) призначений для несанкціонованого отримання даних про трек банківської платіжної картки та пін-коду до даної банківської платіжної картки, необхідних для виготовлення підроблених банківських платіжних карток, з метою використання їх при вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банківських установ та зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ.

На виконання попередніх домовленостей у березні 2012 року ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 мікросхеми, пластикові планки та інші деталі необхідні для виготовлення скімеру, а ОСОБА_8 достеменно знаючи для яких цілей ОСОБА_9 потрібний вказаний скімер, виготовив його за місцем своєї роботи по АДРЕСА_2 .

Виготовивши скімер, ОСОБА_8 в березні 2012 року передав його ОСОБА_9 , за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 400 грн.

Маючи скімер, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, незаконно встановлював його на банківські автомати самообслуговування, несанкціоновано здійснював розшифрування треків платіжних банківських карток , після чого з участю невстановленої досудовим слідством особи виготовлялися фіктивні банківські платіжні картки.

Використовуючи підроблені банківські фіктивні платіжні картки, ОСОБА_9 через свого сина протягом червня 2012 року заволодів чужими грошима на загальну суму 2650 грн. та не довів свій умисел на заволодіння більшою сумою грошей за обставин, що не залежали від його волі.

В своїх апеляціях:

-засуджений ОСОБА_8 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на ті ж самі обставини, просять вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 скасувати, посилаючись на відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.359, ч.2 ст.361 КК України та кримінальну справу в цій частині закрити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вони вказують на те, що висновки суду щодо визнання вини ОСОБА_8 у вчиненні названих вище злочинів не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, апелянти посилаються на те, що представник банку ПАТ «Фінанси і кредит» ОСОБА_10 дав показання про те, що випадки несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банку не мали місця, а що стосується ОСОБА_11 , то він ніяких збитків банку не спричиняв. Ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні не виявлено самого скімера, який за версією обвинувачення був виготовлений і встановлений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 на банкоматі ПАТ «Фінанси і кредит» на перехресті вулиць Смілянській та Хрещатик в м.Черкаси. Крім того, не встановлені технічні характеристики скімера, приблизне описання його складових частин, а тому версія слідства щодо виготовлення ОСОБА_8 скімера свого підтвердження не знайшла.

Крім того, апелянти вказують на те, що експерт ОСОБА_12 в судовому засіданні дав показання про те, що вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку радіо та електронні деталі не є забороненими чи вилученими з обігу предметами, які не являються технічно завершеними виробами, які можуть самостійно виконувати функції негласного отримання інформації, чи за своїми технічними властивостями можуть використовуватися для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж.

-прокурор ОСОБА_13 , який брав у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним названих вище злочинів та правильності кваліфікації скоєного, просить призначити йому покарання, визначене судом першої інстанції, із застосування вимог ст..75 КК України лише до основного покарання, призначеного засудженому ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь в судовому засіданні першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_8 та його захисника, просив вирок залишити без змін, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи відносно засудженого ОСОБА_8 виконані.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів при обставинах, наведених у вироку, та кваліфікації його дій за ч.2 ст.359 та ч.2 ст.361 КК України ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Сукупність доказів, які досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції та при проведенні часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції дає обґрунтовані підстави вважати щодо доведеності вини вчинення ОСОБА_8 названих вище злочинів, скоєних ним за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відносно якого по даній кримінальній справі постановлений обвинувальний вирок, який вступив в законну силу.

Зокрема, на протязі досудового слідства показання ОСОБА_9 , викладені ним в своїй явці з повинною (т.1 а.с.5), його пояснення під час допиту як підозрюваного (т.3 а.с.10-11, 14-15, при допиті його як обвинуваченого (т.3 а.с.34-35, 50-52, 53-55, 87-89) щодо обставин скоєння названих вище злочинів є детальними та послідовними, які узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 , а саме його явкою з повинною (т.1 а.с.7), його показаннями, як підозрюваного (т.3 а.с.23-24,25-26), як обвинуваченого (т.3 а.с.75-76,77-79,93-94), який визнавав факт виготовлення ним на замовлення ОСОБА_9 спеціального технічного засобу негласного отримання інформації скімера, призначеного для несанкціонованого отримання даних про трек банківської платіжної картки та пін-коду до неї, необхідних для виготовлення підроблених банківських платіжних карток, з метою використання їх при вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банківських установ та зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ.

Крім того, винність ОСОБА_8 у скоєнні ним названих вище злочинів підтверджується:

-даними протоколу обшуку від 18.07.2012 року за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході проведення якого вилучені предмети, якими підтверджується факт виготовлення в березні 2012 року спеціального технічного засобу негласного отримання інформації скімера, замовленого ОСОБА_9 (т.1 а.с.110-111).

-даними протоколу обшуку від 18.07.2012 року за місцем проживання ОСОБА_9 , в ході проведення якого вилучені предмети, якими підтверджується факт придбання останнім спеціального технічного засобу негласного отримання інформації скімера у ОСОБА_8 виготовленого останнім на замовлення та використання ОСОБА_9 (т.1 а.с.71-74).

-даними судово-технічної експертизи № 243/3 від 29.10.2012 року, відповідно якої виявлені та вилучені в ході проведення обшуків 18.07.2012 року у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 предмети являють собою комплектуючі для виготовлення пристроїв- скімера, призначених для несанкціонованого отримання відеоінформації з магнітного носія, розміщеного на платіжній банківській картці типу ІD1 і відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.1 а.с.174-196).

-даними протоколу огляду від 24.10.2012 року програмно-технічних комплексів банківський автомат самообслуговування у м.Черкаси, відповідно до якого ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 використовував спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації скімер на програмно-технічному комплексі банківський автомат самообслуговування типу DIEBOLD Optiva 720 для несанкціонованого отримання даних про трек банківської платіжної картки та пін-коду до даної банківської платіжної картки, необхідних для виготовлення підроблених банківських платіжних карток, з метою використання їх при вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банківських установ та зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ (т.1 а.с.168-171).

Крім того, в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 дав свідчення про те, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 предмети, які були надані на експертизу, є комплектуючими для виготовлення пристроїв скімера, призначених для несанкціонованого отримання відеоінформації та аудіо інформації з магнітного носія, розміщеного на платіжній банківській картці типу ID1 і відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.4 а.с.48-50).

Винність ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується й іншими доказами, наведеними у вироку суду першої інстанції.

При таких обставинах, доводи ОСОБА_8 та його захисника щодо відсутності в діях засудженого складу злочинів, передбачених ч.2 ст.359 та ч.2 ст.361 КК України є безпідставними, які спростовуються наведеними у вироку доказами.

Посилання ОСОБА_8 в судовому засіданні на те, що він на прохання ОСОБА_9 мав виготовити пристрій з деталей, які приніс останній, за допомогою якого можливо відчиняти ворота, є надуманими, з метою уникнути відповідальності за скоєне.

Так на протязі всього досудового слідства ОСОБА_8 давав послідовні свідчення про обставини вчинення ним вказаних вище злочинів, які є послідовними, співпадають з показаннями ОСОБА_9 та підтверджуються іншими доказами по даній кримінальній справі.

Посилання ОСОБА_8 на те, що він оговорив себе на досудовому слідстві під дією незаконних дій працівників СБУ були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснив, що під час досудового слідства до нього не застосовувалося фізичне насильство направлене на дачу ним визнавальних показань та не зміг дати обґрунтовану відповідь на те, в чому ж виявлялося застосування з боку працівників досудового слідства застосування психологічного впливу та хто конкретно міг такі дії застосовувати.

В зв`язку з цим, як у суду першої інстанції, так і апеляційного суду не було підстав для проведення відповідної перевірки пояснень з цього приводу засудженого ОСОБА_8 .

Доводи засудженого та його захисника про те, що під час досудового розслідування не виявлено самого скімера, який за версією слідства був виготовлений ОСОБА_8 та не встановлені технічні характеристики цього приладу, в зв`язку з чим не доведена вина засудженого у вчиненні вказаних злочинів є необґрунтованими.

Як було наведено вище, ОСОБА_8 на замовлення ОСОБА_9 , який надав відповідні деталі, виготовив спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації скімер, який ОСОБА_9 використовував для несанкціонованого отримання даних про трек банківської платіжної картки та пін-коду до неї, необхідних для виготовлення підроблених банківських карток, з метою використання їх при вчиненні несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банківських установ та зняття готівкових коштів з карткових рахунків банківських установ. При цьому, ОСОБА_8 було достовірно відомо про цільове призначення цього технічного засобу.

Крім того, як вбачається з вище наведеної судово-технічної експертизи виявлені та вилучені в ході проведення обшуків у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 предмети являють собою комплектуючі для виготовлення скімера, про що підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_12 .

А тому, не виявлення по місцю проживання чи роботи ОСОБА_8 під час обшуку повністю зібраного скімера не є підставою вважати, що він не виготовив раніше такий технічний засіб негласного отримання інформації.

В зв`язку з наведеним, ОСОБА_8 та його захисник в своїх апеляціях невірно виклали та дали оцінку показанням експерта ОСОБА_12 в судовому засіданні.

Посилання засудженого та його захисника на показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 про відсутність випадків щодо несанкціонованого втручання у 2012 році в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банку ПАТ «Фінанси і кредит» як на доказ невинності ОСОБА_8 у вчиненні названих злочинів є безпідставними.

Так, ОСОБА_10 був допитаний про події 2012 року в судовому засіданні 19.08.2013 року, коли він пропрацював у банку «Фінанси і кредит» лише два місяці, повідомивши про те, що йому не відомо про факти встановлення скімера на банкоматах, тобто йому невідомі факти, що мають відношення до даної кримінальної справи, що свідчить про його необізнаність про випадки несанкціонованого втручання у 2012 році в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж банку ПАТ «Фінанси і кредит».

Враховуючи наведене доводи апеляцій засудженого ОСОБА_8 та його захисника є необґрунтованими, які спростовуються наведеними у вироку доказами, які в своїй сукупності дають підстави вважати про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним зазначених вище злочинів.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано вірно за ч.2 ст.359 та ч.2 ст.361 КК України, а при призначенні йому покарання суд, відповідно до вимог ст..65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими, дані про особу засудженого, характеризуючі його з позитивного боку, обставини, що пом`якшують його покарання, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання та призначив йому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів. Враховуючи наведене доводи апеляції прокурора щодо застосування вимог ст.75 КК України лише до основного покарання, призначеного ОСОБА_8 є необґрунтованими, а тому апеляція державного обвинувача не підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст..ст.362, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора ОСОБА_13 , який приймав участь в судовому розгляді справи, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10 грудня 2013 року відносно засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.

Дана ухвала набуває чинності з часу її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з часу проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_8 в цей же строк з часу отримання ним копії даної ухвали.

Головуючий :

Судді :