АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/741/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/16/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

1)
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 4 лютого 2014 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора відділу прокуратури Тернопільської області на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року, яким
2)
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вербовець Лановецького району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1
3) засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням звання - капітан міліції.
4)
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
5)
На підставі ст.76 КК України покладено обовязки в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.
6)
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 відсторонено від посади оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, а запобіжний захід у вигляді застави з покладенням на нього відповідних обовязків - залишено без змін.
7)
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року скасувати, а кримінальне провадження №0000099 за ч.3 ст. 368 КК України закрити.

Вважає, що кримінальне провадження відносно нього повинно бути закритим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На підтвердження своїх доводів вказує, що на аудіо-відео записі від 15 червня 2014 року передача йому грошей від ОСОБА_9 не зафіксована, а є лише її висловлювання про те, що вона ніби- то передає йому гроші. А його обіцянка ОСОБА_9 порвати її пояснення щодо обставин перевірки законності водокористування не є доказом отримання ним хабара і пояснюється тим, що перевірка була безрезультатною, матеріали належним чином не реєструвались, оскільки порушень в діях ОСОБА_9 виявлено не було.

Зазначає, що в основу обвинувального вироку суд поклав протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2014 року та протокол огляду місця події від 15 червня 2014 року, згідно якого на передньому сидінні пасажира його автомобіля було виявлено грошові кошти в сумі 3 000 грн., в той час як згідно показань ОСОБА_9 купюри вона поклала біля важеля коробки передач, а тому вважає, що суд не дав оцінки суперечностям між субєктивними показаннями ОСОБА_9 та обєктивними фактами. При цьому його твердження про те, що гроші йому не передавались, в будь-яке місце в автомобілі не клались, а були підкинуті при його затриманні, коли він спілкувався з кількома працівниками СБУ і не міг зауважити такі обставини, судом також до уваги взяті не були.

Також суд, на думку апелянта, не дав оцінки висновку судово-хімічної експертизи, згідно якої на його руках та одязі відсутні нашарування люмінесцентної речовини, якою були помічені гроші. Вказує, що такий висновок є доказом його тверджень про те, що гроші йому ОСОБА_9 не передавались і він їх не отримував.

Окрім цього апелянт вважає, що висновки суду спростовують показання свідка ОСОБА_10 , працівника ДСБЕЗ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, згідно якого ОСОБА_10 під час перевірки законності водокористування у Лопушнянській сільській раді повідомив ОСОБА_9 про відсутність в її діях порушень закону, а отже в неї не було підстав з метою уникнення від будь-якої відповідальності давати йому хабар. Тому дії ОСОБА_9 вважає з її боку провокацією за ініціативи оперативних служб СБУ. Про це свідчить і той факт, що в розмові з ним в автомобілі 14 червня 2014 року ОСОБА_9 для годиться просить порвати лише її пояснення, а за долю інших матеріалів перевірки вона і не згадала.

Також, на думку обвинуваченого, суд неналежно та формально віднісся до розгляду клопотання його захисника щодо визнання доказів недопустимими, а саме протоколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2014 року, обмежившись лише довідками апеляційного суду та прокуратури про секретність таких документів. При цьому зміст вказаних процесуальних документів, за словами апелянта, залишився для нього невідомим. Таке клопотання було вмотивоване тим, що в матеріалах справи відсутні вищевказані процесуальні документи із-за їх надуманої засекреченості.

Окрім вищенаведеного в своїй апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що хоч і в судовому засіданні першої інстанції він говорив про те, що виконує обовязки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ, однак з наказом про призначення його виконуючим таких обовязків та з посадовими повноваженнями начальника даного сектору ознайомлений не був, оскільки вважав, що такий наказ існує, а копію такого наказу за №201 від 06 грудня 2013 року бачив лише в матеріалах даного кримінального провадження. Стверджує, що відповідного наказу, який є в матеріалах кримінального провадження, в Лановецькому РВ УМВСУ в дійсності не існує, на підтвердження чого ставить письмову відповідь начальника Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області на запит його захисника про те, що у Лановецькому РВ УМВСУ в Тернопільській області наказу №201 від 06 грудня 2013 року про призначення ОСОБА_6 виконуючим обовязки начальника ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ зареєстровано не було і з посадовими повноваженнями даної службової особи ознайомлений не був;

- прокурор просить вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2014 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посади, повязані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією 1 000 гривень неправомірної вигоди. Окрім цього, просить позбавити звання капітан міліції, застосувавши ст.54 КК України.

Мотивує свої доводи тим, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не дотримався вимог ст.370 КПК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд не взяв до уваги того, що обвинувачений своєї вини не визнав, вчинив тяжкий злочин, повязаний з корупцією, та одержав неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. Також зазначає, що своїми діями обвинувачений підірвав авторитет правоохоронного органу, в якому виконував обовязки керівника, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище. Поряд з цим при призначенні покарання судом не застосовано до ОСОБА_6 спеціальної конфіскації 1 000 грн., як обовязковий вид покарання згідно санкції частини 3 статті 368 КК України та не наведено мотивів незастосування такої конфіскації.

Окрім цього, суд також не обґрунтував встановлений дворічний строк додаткового покарання, а не максимально визначений санкцією статті.

Згідно вироку суду на початку червня 2014 року в ОСОБА_11 , який згідно наказу начальника Управління міністерства внутрішніх справ в Тернопільській області за № 66 о/с від 20.03.2013 р. працював на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, виник злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від голови Лопушненської сільської ради Лановецького району ОСОБА_9 .

Впродовж 12-14 червня 2014 року ОСОБА_12 , являючись відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обовязки якого визначені Законом України «Про міліцію», діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст.2, п.2,6 ч.1 ст.10 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких на нього покладено обов`язок виявляти, запобігати, припиняти, документувати та розкривати злочини і правопорушення, будучи наділеним правом на проведення перевірки додержання законодавства згідно п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію», являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», достовірно знаючи, що на території Лопушненської сільської ради Лановецького району використовується водонапірна башта без спеціального дозволу на водокористування, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 4 000 грн. за нереєстрацію в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події відомостей про вчинення кримінального правопорушення, за непроведення ним з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для почату досудового розслідування та за сприяння, таким чином, уникнути кримінальної відповідальності.

Так, 12 червня 2014 року ОСОБА_12 надав вказівку підлеглому працівнику - оперуповноваженому сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_11 , поїхати до Лопушненської сільської ради та відібрати пояснення в сільського голови ОСОБА_9 щодо використання водонапірної башти без спеціального дозволу на водокористування та надати інформацію у вигляді довідки про знаходження і належність на території сільської ради діючих водонапірних башт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 червня 2014 p. близько 10 год. ОСОБА_12 , попередньо домовившись про зустріч по телефону, зустрівся з ОСОБА_9 в м.Ланівці неподалік приміщення Лановецького районного військкомату, якій повідомив про те, що сектором ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області проводиться перевірка за фактом використання на території сільської ради водонапірної башти, яка перебуває на балансі сільської ради, без спеціального дозволу на водокористування та він наділений владними повноваженнями її завершити та зібрані за результатами матеріали передати для початку досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.240 КК України. За невиконання ним зазначених законних дій та сприяння, таким чином, ОСОБА_9 в уникненні кримінальної відповідальності ОСОБА_12 поставив вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 4 000 гривень.

13 червня 2014 року близько 13 год. ОСОБА_9 , розцінюючи дії ОСОБА_11 як вимагання неправомірної вигоди, та розуміючи, що невиконання його злочинних вимог щодо передачі коштів у сумі 4 000 грн. призведе до настання шкідливих наслідків для її прав та законних інтересів, в автомобілі марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 , який знаходився поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, передала ОСОБА_13 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1 000 гривень.

14 червня 2014 року близько 16 год. ОСОБА_12 , доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 4 000 гривень, перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, одержав від ОСОБА_9 решту суми неправомірної вигоди в розмірі 3 000 гривень.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який уточнив свої апеляційні вимоги і просить суд задовольнити його апеляційну скаргу, повторно дослідивши обставини, встановлені під час розгляду справи, та закрити відносно нього кримінальне провадження, оскільки вважає, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду; його захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_6 , і просить скасувати вирок суду та закрити провадження у справі в звязку з недоведеністю вини обвинуваченого; міркування прокурора, який просить вирок Лановецького районного суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та мякість призначеного обвинуваченому покарання, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посади, повязані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, та спеціальною конфіскацією 1 000 грн. неправомірної вигоди, а також з позбавленням звання капітан міліції, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційних скарг, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому він просить скасувати вирок та закрити провадження у справі в звязку з недоведеністю його вини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, обґрунтовані сукупністю належним чином оцінених доказів.

Так. в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, заперечивши при цьому, що він всупереч інтересам служби будь- коли отримував від ОСОБА_9 грошові кошти, пояснивши суду, що він дійсно виконував обов`язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ і в червні 2014 року надавав автомобіль ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 оперуповноваженому сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 , який мав здійснити перевірку щодо використання водонапірної башти на території Лопушненської сільської ради. Після перевірки ОСОБА_10 його повідомив, що підстав для внесення даних в ЄРДР немає.

Обвинувачений ОСОБА_12 також пояснив суду про те, що дійсно на прохання ОСОБА_9 він мав зустріч з нею, однак заперечує про отримання він неї коштів.

Щодо виявлених коштів на передньому сидінні в автомобілі під його керуванням, ОСОБА_12 вказує, що кошти йому підкинули при його затриманні,. оскільки це відбувалось без понятих, і на приїзд слідчої групи чекали біля двох годин.

Разом з тим, винність обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення стверджується доказами, зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_10 пояснив, що в червні 2014 року ОСОБА_12 надав йому свій автомобіль для поїздки в Лопушненську сільську раду для проведення перевірки про належне використання водонапірної башти, яка розташована на території сільської ради. В ході перевірки він відібрав пояснення від сільського голови ОСОБА_9 та отримав довідки про кількість водонапірних башт. Дані документи він залишив в автомобілі ОСОБА_11 і повідомив його, що закінчив перевірку і не вбачає ознак кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений посилається на ці показання ОСОБА_10 як на такі, що свідчать про його невинуватість з приводу отримання від голови сільради грошей в якості неправомірної вигоди, оскільки останній нібито пояснив ОСОБА_9 про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, а тому в неї не було підстав для дачі йому хабаря.

Тим не менш, свідок ОСОБА_9 пояснила суду про те, що в червні 2014 року в сільську раду дзвонив ОСОБА_12 і цікавився, чи є відповідні документи на водонапірну башту, яка використовується на території сільської ради, на що вона відповіла, що немає. Після цієї розмови в сільську раду приїхав оперуповноважений ОСОБА_10 , якому вона давала письмові пояснення про водонапірні башти та довідки сільської ради про наявність на території сільради двох водонапірних башт.

Вже наступного дня, тобто 13 червня 2014 р., до неї зателефонував ОСОБА_6 , запропонувавши зустрітись. В автомобілі в м. Ланівці він пояснив, що кримінального провадження відносно неї за водокористування без дозволів може не бути, він вже домовився щодо цього з начальником Лановецького РВ УМВСУ, після чого опустив козирок в автомобілі, написавши на ньому цифру 4 000, і заявив, що приїде після обіду. Цього ж дня біля 13 год. ОСОБА_12 приїхав до Лопушненської сільської ради, де вона передала останньому 1 000 грн., а наступного дня - ще 3 000 грн., які поклала біля коробки передач і він пообіцяв в її присутності знищити всі документи.

До того моменту, як вона передала ОСОБА_6 другу частину хабаря, в 9.00 14 червня 2014 р. до неї додому приїхали працівники СБУ, помітили шість купюр номіналом по 500 грн спеціальним олівцем, про що склали відповідний протокол, а на її одязі зафіксували відеокамеру, про що також був складений процесуальний документ.

Що відбувалось після передачі ОСОБА_6 грошей, їй невідомо.

Той факт, що ОСОБА_9 поклала гроші біля коробки передач, а виявлені вони були на передньому сидінні автомобіля згідно протоколу його огляду від 15 червня 2014 р., не свідчить про суперечності у матеріалах справи, як про це стверджує у скарзі обвинувачений. Так, зустріч його зі свідком відбулась близько 16.15 год, а протокол огляду місця події, а саме автомобіля останнього у присутності ОСОБА_6 мав місце о 19.25 год. 14 червня 2014 р., відповідно, гроші ним за цей період часу могли бути і перекладені в інше місце. Тому дане твердження є несуттєвим і не впливає на доведеність винуватості чи невинуватості обвинуваченого у вчиненому.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про провокацію хабаря зі сторони СБУ щодо нього, оскільки у ОСОБА_9 не було потреби давати йому хабар з огляду на показання свідка ОСОБА_10 , не грунтуються на матеріалах справи як з урахуванням показань свідка ОСОБА_9 , так і інших здобутих по справі доказів.

Так, винність ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення стверджується і письмовими доказами, зібраними органом досудового розслідування.

Згідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 15 червня 2014 року ОСОБА_9 передає ОСОБА_13 три тисячі гривень, а ОСОБА_12 обіцяє в її присутності порвати документи.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2014 року 14 червня 2014 року зафіксовано шляхом виготовлення ксерокопій грошові кошти в сумі 3 000 грн. купюрами в кількості 6 штук номіналом по 500 гривень, які в подальшому помічені спеціальним препаратом та нанесено слово «Хабар», і вручені ОСОБА_9 , які вона передала ОСОБА_13 .

Зазначені докази були зібрані в процесі досудового слідства на підставі ст. 40 КПК України з урахуванням вимог ст.ст. 104-107, 250,252,258,260,270 КПК України щодо фіксування кримінального провадження, негласних слідчих /розшукових/ дій.

В процесі розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції порушень вимог процесуального законодавства щодо проведення аудіо- відео -контролю особи, складання процесуальних документів про результати контролю за вчиненням злочину не здобуто. Відповідно, вони не можуть вважатися недопустимими з огляду на вимоги ст.ст. 86, 87 КПК України як про це зазначено у скарзі обвинуваченого.

В матеріалах справи дійсно є довідки голови апеляційного суду як відповідь на клопотання захисту про визнання доказів неприпустимими від 13 жовтня 2014 р. за № 6763/14вх щодо розгляду клопотань слідчим суддею апеляційного суду за № 21/2-411т від 14.06.14 р. про дозволи на проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні, за результатами якого виносились ухвали №01/1158т від 14.06.14 р. Дані ухвали згідно діючого законодавства розтаємниченню не підлягають, а тому здобуті в процесі досудового розслідування докази лише на цій підставі недопустимими визнані бути не можуть.

Винуватість обвинуваченого стверджується також протоколом огляду місця події від 14 червня 2014 року, згідно якого на передньому сидінні пасажира автомобіля ОСОБА_11 виявлено грошові кошти в сумі 3 000 грн. (6 купюр по 500 грн.).

Даний протокол був складений в присутності обвинуваченого з участю понятих, і підписаний ними всіма без будь-яких зауважень.

Висновком судово-хімічної експертизи № 2-380/14 від 08.07.2014 року стверджується, що на лицевих сторонах шести банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 500 гривень виявлено невидимі при денному (природному) освітленні нашарування речовини, подібної до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію блакитним кольором у вигляді написів «ХАБАР» в УФ-освітленні.

Згідно висновку судово-технічної експертизи № 1-619 14 від 14.07.2014 року шість банкнот номіналом 500 гривень виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України.

Наказом № 66 о/с від 20.03.2013 року ОСОБА_11 призначено на посаду оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, а наказом т.в.о.начальника Лановецького РВ від 06 грудня 2013 року - виконуючим обов`язки начальника ДСБЕЗ KM ОСОБА_14 , відповідно до чого він є службовою особою, яка займає відповідальне становище, і є субєктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Так, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України в редакції Закону від 13.05.14 р.Службовими особами, якi займають вiдповiдальне становище, у статтях 368, 369 i 382 цього Кодексу є особи, зазначенi у пунктi 1 примiтки до статтi 364, посади яких згiдно iз статтею 25 Закону України «Про державну службу» вiднесенi до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорiй, а також суддi, прокурори i слiдчi, керiвники, заступники керiвникiв органiв державної влади та управлiння, органiв мiсцевого самоврядування, їх структурних пiдроздiлiв та одиниць. Службовими особами, якi займають особливо вiдповiдальне становище, у статтях 368, 369 i 382 цього Кодексу є особи, зазначенi у частинi першiй статтi 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згiдно iз статтею 25 Закону України «Про державну службу» вiднесенi до першої та другої категорiй»,

та примітки 1 до ст.364 КК України.в редакції Закону.від 13.05.14 р.. Службовими особами у статтях 364, 368, 368 2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, суд правильно прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як одержання службовою особою неправомірної вигоди.

Разом з тим, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ознакою вимагання допустився помилки.

Судова практика свідчить про те, що вимагання має місце лише тоді, коли зачіпаються законні інтереси зацікавленої особи. Одержання службовою особою матеріальної вигоди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів зацікавленої особи, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися.,як вимагання, а тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_6 .

Таким чином, його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в сумі 4 000 гривень для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди (редакція Закону № 1261-УП (1261-18) від 13.05.2014 р.).

Також суд, зазначивши у мотивувальній частині про необхідність призначити обвинуваченому покарання із застосуванням спеціальної конфіскації, засудив останнього до покарання із конфіскацією всього належного йому майна, що є помилкою відповідно до вимог ст.ст. 75,77 КК України, оскільки конфіскація майна не може бути призначена судом у тих випадках, коли особа звільняється від відбування основного покарання з випробуванням, навіть якщо в санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний, вона передбачена як обовязкове додаткове покарання, а тому дана вказівка суду підлягає виключенню з обвинувачення.

Щодо спеціальної конфіскації, то, як вбачається із змісту ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей і цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого статтею 354 та статтями 364,364-1, 365-2, 368-369-2 розділу ХУІІ Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями.

Таким чином, враховуючи, що отримані обвинуваченим від свідка ОСОБА_9 гроші в сумі 1 000 грн в якості частини неправомірної вигоди підпадають під ознаки майна, що отримані внаслідок вчинення злочину, вони підлягають спеціальній конфіскації, а їх доля має бути вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно резолютивної частини вироку суд позбавив обвинуваченого звання капітан міліції, не мотивувавши своє рішення та не пославшись на норму закону, в звязку з чим дана вказівка суду підлягає виключенню.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину і прийшов до правильного висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання згідно статті у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах з спеціальною конфіскацією.

Суд також правильно врахував наслідки вчиненого злочину, розмір отриманих коштів, конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_12 тимчасово виконував обов`язки начальника сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС, відсутність обтяжуючих вину обставин, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем роботи та проживання, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, одна з яких інвалід.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення, не знайдено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 100 КПК України, колегія суддів-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури області задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської обл. від 28 жовтня 2014 р. відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати його засудженим за ч.3 ст.368 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки зі спеціальною конфіскацією 1 000 грн без конфіскації майна і без позбавлення звання капітан міліції.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_11 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця з доживання.

-періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Грошові кошти в розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч ) гривень, внесені згідно квитанції № 1810.531.1 від 17.06.14 р. . на депозитний рахунок територіального управління державної судової адміністрації України у Тернопільській обл. в рахунок визначеної ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 17.06.14 р. застави за ОСОБА_6 , повернути ОСОБА_6 .

В решті вирок залишити без змін.

1)
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2