АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 635/2708/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/74/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді державного виконавця відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України (зі змінами від 18.04.2013 року) до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах юстиції строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 згідно наказу №317/4 від 03.06.2013 року Головного управління юстиції в Харківській області з 07.06.2013 року працюючи на посаді державного виконавця відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.

Так, згідно посадової інструкції державного виконавця відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 , як державний виконавець, зобов`язаний дотримуватися етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію свосї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, безпосередньо виконувати рішення суддів та інших органів (посадових осіб), виконання яких віднесено до компетенції органу державної виконавчої служби згідно ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження»: здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом та чинним законодавством України, здійснювати свою діяльність в межах закріпленої за ним наказом начальника відділу державної виконавчої служби територіальної дільниці: за рішенням начальника відділу державної виконавчої служби на виконання державному виконавцю можуть бути передані виконавчі документи, які підлягають виконанню по іншій територіальній дільниці та окремої категорії виконавчих проваджень.

Як державний виконавець ОСОБА_8 мас право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законом порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають на рахунках і вкладах у банках, інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій понятих, працівників органів внутрішніх справ, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання. Державний виконавець несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, перевищення своїх повноважень.

21 січня 2014 року, близько 12.40 годин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, розташованого за адресою: Харківська область, м. Мерефа, вул. Дніпропетровська, 205, випадково зустрівся з раніше знайомим державним виконавцем ОСОБА_8 та в ході розмови повідомив йому про необхідність порушення виконавчого провадження у відповідності до виконавчого листа щодо стягнення з ОСОБА_10 на його користь суми боргу в розмірі 86000 грн. та судового збору в розмірі 860 грн. за рішенням Харківського районного суду Харківської області, накладення арешту на майно ОСОБА_11 та стягнення з нього вказаної суми боргу. В ході обговорення вищезазначеного питання ОСОБА_8 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 , що за неправомірну вигоду в розмірі 10% від суми боргу, що становить 8600 грн., він, використовуючи своє службове становище, може позитивно вирішити питання щодо порушення виконавчого провадження, і розшуку майна боржника, накладення на нього арешту з метою стягнення суми боргу.

Після отримання згоди від ОСОБА_9 щодо передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 8600 грн., ОСОБА_8 у період з 20 по 27 грудня 2013 року порушив виконавче провадження за № 41542206 щодо стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 суми боргу у розмірі 86000 грн. та судового збору в сумі 860 грн., встановив наявність у боржника автомобіля MERSEDES-BENZ SPRINTER 311CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 , виніс постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 27.01.2014 року та постанову про розшук майна боржника від 27.01.2014 року, які направив до УДАІ ГУМВС України в Харківській області для виконання.

28 січня 2014 року, близько 19.00 годин. ОСОБА_9 , перебуваючи біля супермаркету «ВТБ», розташованому в м. Пісочин, Харківського району, Харківської області, випадково зустрів ОСОБА_11 , якому повідомив про накладення арешту на його майно, а саме на автомобіль MERSEDES-BENZ SPRINTER 311CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 та необхідність сплати на його користь суми боргу в розмірі 86000 грн. та 860 гри. судового збору.

28 січня 2014 року, близько 20.30 годин, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_11 та отримав від останнього грошові кошти в сумі 86000 грн. та 860 грн. у якості повернення боргу, пообіцявши самостійно вирішити питання про зняття арешту з автомобіля ОСОБА_11 .

Отримавши гроші від ОСОБА_11 , ОСОБА_9 по телефону повідомив про це державного виконавця ОСОБА_8 який домовився з ним про зустріч.

28 січня 2014 року, близько 22.00 годин, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 8600 грн., знаходячись біля АЗС «ВОГ», розташованої в сел. Коротим, Харківського району. Харківської області, зустрівся з ОСОБА_9 та просив останнього передати йому грошові кошти в розмірі 8600 грн. у якості неправомірної вигоди, згідно попередньої домовленості, однак ОСОБА_9 відмовив ОСОБА_8 посилаючись на відсутність у нього грошових коштів.

29 січня 2014 року, близько 14.30 годин, до державною виконавця відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 з метою з`ясування питання щодо можливості зняття арешту з майна ОСОБА_11 , а саме автомобіля MERSEDES-BENZ SPRINTER 311CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 у зв`язку з виконанням ОСОБА_11 зобов`язань щодо повернення боргу. ОСОБА_8 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, знов почав просити передати йому неправомірну вигоду в розмірі 8600 грн. В ході обговорення вищезазначеного питання, ОСОБА_9 попросив ОСОБА_8 про зменшення суми неправомірної вигоди до 6000 грн., на що останній дав свою згоду.

З метою примушення ОСОБА_9 до передачі йому зазначеної суми в розмірі 6000 грн., ОСОБА_8 повідомив, що буде вирішувати питання щодо зняття арешту з майна ОСОБА_11 виключно після передачі йому ОСОБА_9 вказаної суми неправомірної вигоди. Крім того, ОСОБА_8 з метою спонукання ОСОБА_9 до виконання його незаконної вимоги щодо передачі йому неправомірної вигоди, попередив останнього, що на суму боргу ОСОБА_11 щоденно нараховується пеня і зволікання з виконанням його незаконних вимог призведе до збільшення матеріальних збитків ОСОБА_11 .

В процесі спілкування ОСОБА_9 , у зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо зняття арешту з майна ОСОБА_11 був вимушений погодитись на незаконну вимогу ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 6000 грн.

30 січня 2013 року близько 16.00 годин ОСОБА_8 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись в салоні свого автомобіля SKODA Super B державний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходився поблизу будівлі відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, розташованої за адресою: Харківська область, м. Мерефа. вул. Дніпропетровська, 205, зустрівся з ОСОБА_9 та наказав йому сісти до його автомобіля, де згідно попередньої домовленості, отримав від останнього неправомірну вигоду в розмірі 6000 грн., яку він просив йому надати при вищезазначених обставинах за вирішення питання щодо зняття арешту з майна ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок Харківського районного суду Харківської області від 06.10.2014 року, постановити новий вирок, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за санкцією вказаної статті у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна засудженого, без спеціальної конфіскації.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що, на його думку, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На думку прокурора суд призначаючи ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 75 КК України не врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення. Окрім того, вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, Зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 15 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (з наступними змінами), мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як убачається з вироку суду, в мотивувальній частині відсутнє належне формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, а саме вказане обвинувачення є суперечливим, оскільки в ньому одночасно зазначено, що 21 січня 2014 року між ОСОБА_9 і державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області відбулася розмова, за якою обвинувачений ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він за неправомірну вигоду в розмірі 10 % від суми боргу, що становить 8600 грн., може повністю вирішити питання щодо порушення виконавчого провадження, розшук майна боржника, накладення на нього арешту з метою стягнення суми боргу.

І далі суд вказує, що після отримання згоди від ОСОБА_9 передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 8600 грн., ОСОБА_8 чомусь в період з 20 по 27 грудня 2013 року, тобто у 2013 році порушив виконавче провадження щодо стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 суми боргу у розмірі 86000 грн., та судового збору в сумі 860 грн., встановив у боржника автомобіль та виніс постанову про арешт майна з метою його стягнення.

Після чого суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 для вирішення питання щодо зняття арешту з майна ОСОБА_11 був вимушений погодитись на незаконну вимогу ОСОБА_8 , щодо передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 6000 грн., які він передав ОСОБА_8 30 січня 2013 року.

Таким чином, суд вступив у протиріччя, бо як вказано у вироку події щодо передачі неправомірної вигоди почалися 21 січня 2014 року, а з 20 по 27 грудня 2013 року ОСОБА_8 порушив провадження щодо стягнення з ОСОБА_11 боргу, хоча домовленість між ними була досягнута 21 січня 2014 року, а чомусь неправомірну вигоду ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 30 січня 2013 року.

В обвинувальному акті також вказані суперечливі обставини скоєння злочину. Таке порушення кримінально процесуального закону, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, є передбаченою п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Наведені вище підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення законного та обґрунтованого рішення апеляційним судом, оскільки виправити це порушення допущене судом першої інстанції неможливо, бо такі суперечності закладені як в обвинувальному акті, так і у вироку суду першої інстанції.

Порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадам кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення саме цих засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 залишити попередній у вигляді застави.

Головуючий:

Судді: