АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/242/15 Справа № 183/8422/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005047 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровська, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Орлівщина, Новомосковського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого: 02.10.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців,

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання:

· за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

· за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки, з покладенням на останнього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально- виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.
Даним вироком обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним та призначено покарання:

· за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

· за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України ОСОБА_11 , за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.10.2013 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки.

Згідно вироку суду, 30 липня 2013 року близько 02.30 години, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прибули на вул. Горького м. Новомосковська Дніпропетровської області, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку № 2 по вказаній вулиці де побачили залишений без нагляду моторолер «Хонда Дио», реалізуючи злочинний намір, діючи узгоджено групою осіб, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, скоїли крадіжку даного моторолера, вартістю 2000 грн., який належить ОСОБА_12 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 01 серпня 2013 року близько 02.30 годин, ОСОБА_10 діючи разом з ОСОБА_11 прибули на вул. Горького м. Новомосковська Дніпропетровської області, де знаходячись біля під`їзду № 3 будинку № 2 і реалізуючи свій злочинний умисел, за допомогою викрутки відкрив водійські дверці автомобілю ВАЗ 21011 номер НОМЕР_1 , який був припаркований біля вказаного дому, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з зазначеного автомобілю таємно викрали автомобільну магнітолу «Піонер», вартістю 500 грн. та акумулятор марки «Істок» вартістю 300 грн., які належать ОСОБА_13 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.
Крім того, 01 серпня 2013 року близько 02.40 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходилися поблизу будинку № 1 по вул. Леваневського м.Новомосковська Дніпропетровської області де, реалізуючи досягнуту домовленість на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, незаконно проникли до автомобілю ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_2 , почали знімати автомобільну магнітолу, при цьому ОСОБА_10 , за допомогою викрутки завів двигун автомобіля і діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_2 , яким керував в установленому законом порядку, згідно довіреності ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_11 та інші фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.289, ст. 70 КК України до покарання яке йому призначено судом, при цьому застосувати закон, який підлягає застосуванню в даному випадку, а саме призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку, тому покарання ОСОБА_11 повинно бути призначено за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України. Проте суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.

Щодо ОСОБА_10 апеляційна скарга на вирок суду не принесена.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винність обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні вказаних злочинів та юридична кваліфікація ними скоєного в апеляційній скарзі не оскаржується.

Оскільки учасники процесу не заперечували проти розгляду справи в скороченому провадженні, суд на підставі ст.349 КПК України 2012 року визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Даючи покази в ході досудового та судового слідства ОСОБА_11 визнавав факти скоєних ним злочинів, які йому інкримінуються, та пояснював, при яких обставинах ці злочини були скоєні.

При таких обставинах суд обґрунтовано прийшов до висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185,ч.2ст.289 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 02.10.2013 року засуджений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців. Епізоди злочинної діяльності описані вище, скоєні 30.07.2013 р. та 01.08.2013 р., тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином встановлено, що ОСОБА_11 вчинив злочини до постановлення попереднього вироку, тому покарання йому повинно бути призначено за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України.

Проте, суд першої інстанції всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, вищевказаним вироком призначив покарання на підставі ч.4 ст.71 КК україни.

Враховуючи процесуальний статус апеляційного суду, згідно якого апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг та не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також, враховуючи те, що прокурор в ході судового розгляду не використав своє право, передбачене ст. 338 КПК України та не змінив обвинувачення щодо кваліфікації дій обвинувачених по епізоду заволодіння ними моторолером «Хонда Дія» враховуючи зміни в законодавстві, колегія суддів позбавлена процесуальних підстав приймати рішення в даній частині.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 , засудженим за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначивши покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.10.2013 року та за цим вироком у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4