АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі прокурора ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2013 року, яким-
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, українець, з вищою освітою, працюючий на посаді директора Київської філії ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС», розлучений, має дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимого.
засуджений за ч.3 ст. 368-3 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі восьми тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 136 000,00 (сто тридцять шість тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік і шість місяців.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду засуджений ОСОБА_5 , працюючи на посаді директора Київської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» (далі ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» або Товариство), будучи при цьому службовою особою юридичної особи приватного права, вчинив умисний злочин у сфері службової діяльності, а саме: одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах третіх осіб, за наступних обставин.
06 січня 2012 року між Державною виконавчою службою України (далі ДВС України) та ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» укладено генеральний договір № 2 про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень. Відповідно до вказаного договору ДВС України доручає, а ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» особисто за місцем його реєстрації або через свої філії зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби (далі органи ДВС) та реалізовувати арештоване майно, на яке звернено
_____________________________________________
Справа: 11/796/117/2014
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах та на комісійних умовах, а також забезпечувати належне зберігання арештованого майна та його перевезення.
27 червня 2012 року між відділом державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві (далі Відділ) в особі начальника відділу та Київською філією ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» в особі директора ОСОБА_5 укладено договір №26-0196/12 про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого майна. Відповідно до вказаного договору на аукціон передано транспортний засіб марки VOLKSWAGEN PASSAT, чорного кольору, 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , WVWZZZ3BZ4P094175, об`єм двигуна 1.8, арештований при примусовому виконанні виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва по справі № 2-431 від 13 травня 2005 року.
08 серпня 2012 року ОСОБА_9 оглянув вищевказаний транспортний засіб на території Київської філії ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» та звернувся до представника товариства ОСОБА_10 , справа відносно якого закрита у зв`язку з передачею останнього на поруки, який представляє інтереси Київської філії ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» на підставі довіреності № 498-11-Д/12 від 27 липня 2012 року, щодо його придбання. ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 , що вказаний автомобіль можна придбати на аукціоні з реалізації арештованого майна, при цьому ціна автомобіля буде складати 56 500,00 грн., а за перемогу в аукціоні необхідно передати директору Київської філії ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» ОСОБА_5 1500,00 доларів США.
23 серпня 2012 року Київською філією ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» проведено аукціон з реалізації вищевказаного транспортного засобу VOLKSWAGEN PASSAT, переможцем якого визнано ОСОБА_9 .
Цього ж дня, приблизно о 12-00 год. ОСОБА_5 підписав та засвідчив відтиском печатки протокол проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна, що належить ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_5 , діючи у власних корисливих інтересах, з використання свого службового становища, знаходячись у своєму робочому кабінеті в приміщенні філії, за затвердження даного протоколу одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1500,00 доларів США, що станом на 23 серпня 2012 року згідно даних Національного банку України становить 11 998,50 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону. При цьому вказує, що орган досудового слідства, посилаючись в обвинувальному висновку на протокол огляду диктофона, як доказ вини ОСОБА_5 , не проводив фоноскопічну експертизу для ідентифікації голосів записаних на диктофон, що судом першої інстанції залишено без уваги. Також суд не перевірив законність проведених оперативних заходів працівниками міліції та не прийняв до уваги ряд показань свідків, наданих у судовому засіданні, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, на думку апелянта, суд не дав правової оцінки тій обставині, що особисто у ОСОБА_5 працівники правоохоронних органів грошових коштів не вилучали, а вилучені вони були із шухляди робочого столу в кабінеті за відсутності останнього. Також вважає, що висновок експерта №323хс від 29 вересня 2012 року викликає сумніви в його правильності, у зв`язку з чим вбачає необхідним призначення повторної експертизи. Захисником засудженого адвокатом ОСОБА_6 було звернуто увагу на порушення процесуального порядку проведення оперативно-розшукової діяльності, складання та оформлення протоколу огляду місця події, проведення виїмки.
У доповненнях до своєї апеляції захисник зазначає, що під час розгляду у судовому засіданні зауважень на протокол судового засідання стало відомо, що звукозапис судового засідання відсутній, що, на його думку, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та підставою скасування вироку суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляції та просили скасувати вирок, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд; думку прокурора, який заперечував проти апеляції захисника засудженого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Перевіряючи вирок суду в межах поданої апеляції з точки зору всебічності і повноти досудового та судового слідства, колегія суддів апеляційної інстанції, з`ясувавши, чи могли висновки суду першої інстанції бути іншими, якби не була допущена неповнота дослідження обставин справи та істотне порушення кримінально процесуального закону, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа, з урахуванням того, де було допущено порушення закону і на якій стадії процесу його може бути усунуто - направленню на новий судовий розгляд.
Згідно вимог ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок та повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Так, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що ОСОБА_5 під час судового слідства свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та користуючись правом передбаченим ст. 63 Конституції України відмовився давати показання. Разом з тим, під час судових дебатів він виклав свої пояснення щодо обставин події, однак у протоколі судового засідання неповно зафіксований виступ ОСОБА_5 в судових дебатах, у зв`язку з чим, захисник засудженого подав зауваження на протокол судового засідання, які постановою головуючого у справі судді були відхилені, а звукозапис судового засідання від 30.09.2013 року в матеріалах справи відсутній, що є істотним порушенням КПК України, оскільки позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити ці обставини.

Крім того, у відповідності з вимогами ст.ст. 64-66 КПК України ( в редакції Закону 1960 року), як при провадженні досудового слідства, так і при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність особи у вчиненні злочину і мотиви цього злочину, а також обставини, що характеризують особу, пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. 323 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.
Проте, цих вимог закону суд при розгляді справи не дотримався і при вирішенні питання щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не перевірив суттєві обставини, що входять до предмету доказування та мають важливе значення для встановлення істини у справі. Так, суд не перевірив доводи захисту про необхідність допиту в якості свідка генерального директора підприємства ОСОБА_12 для з`ясування обставин перебування працівників міліції в кабінеті ОСОБА_5 , коли останнього там не було, не допитав понятих у справі для з`ясування питання, яким чином вилучались гроші у кабінеті ОСОБА_5 , оскільки за пред`явленим обвинуваченням, яке за вироком суду визнано доведеним, обставини виявлення та вилучення неправомірної вигоди отриманої ОСОБА_5 взагалі не були зазначені.
Крім того, у вироку суд не дав жодної оцінки додатковій інформації про властивості спеціальної хімічної речовини та методи дослідження її слідів, яку під час розгляду справи надали ОСОБА_5 та його захисник, які зазначали, що ця додаткова інформація суперечить висновку експерта № 323 хс від 29.09.2012 року, однак цих протиріч суд під час розгляду справи також не усунув.
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що під час розгляду даної кримінальної справи, поряд з відсутністю звукозапису судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК України, залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, що у відповідності зі ст.ст. 367, 368 КПК України ( в редакції 1960 року) також тягне за собою скасування вироку.
При новому розгляді даної справи, суду необхідно усунути зазначені недоліки, прийняти всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, перевірити доводи засудженого, висунуті ним на свій захист та доводи його захисника, викладені в апеляції і за результатами розгляду справи прийняти законне та обгрунтоване рішення відповідно до вимог кримінально-процесуального та кримінального закону.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 374КПК України ( в редакції Закону 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляцією захисника засудженого задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2013 року щодо
ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі.
Судді: ___________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3