Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11-1050/2011 Головуючий в 1 інстанції: Сіянко В.М.
Категорія ст. ст. 307 ч.2, 310 Ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А

іменем України

16 серпня 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі: головуючого Гемми ІО.М.,

суддів Грушицького А.А., Буженко Н.В.,

з участю прокурора Чередниченко Є.Г., захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13 квітня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено за ст. 310 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі, за ст.309 ч.2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладення на нього обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації в інспекцію.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винними та засуджено за вчинення таких злочинів.

1. ОСОБА_2 в період часу з весни 2010 року по 24 вересня 2010 року на території будинку № 32, розташованого по вул. Куйбишева в м. Берислав Херсонської області, за яким він здійснював догляд, незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу, з метою збуту, висадив насіння рослини роду коноплі та здійснював догляд за сходами даної рослини з метою доведення їх до стадії дозрівання, шляхом поливу, просапування та підпушування, у результаті чого виростив 22 рослини, які являються нарковмісними рослинами роду коноплі, обіг яких допускається в промислових цілях та котрі 24.09.2010 року в ході проведення огляду за адресою: вул. Куйбишева, 32, м. Берислав Херсонська область, було виявлено й вилучено працівниками міліції.

2. Крім того, він же, близько 17 вересня 2010 року, знаходячись на території подвір'я будинку № 32, розташованого по вул. Куйбишева в м. Берислав Херсонської області, умисно, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав шляхом зриву верхівки рослин роду коноплі, які висушив, подрібнив, у результаті чого виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, який зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2.

24.09.2010 року в ході проведення санкціонованого огляду працівника міліції по місцю проживання ОСОБА_2 було вилучено поліетиленовий (термо) пакет сріблястого кольору, у приміщенні кухні на верхній полиці кухонної шафи, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс не висушений масою 27 грам; газетний згорток та паперовий згорток з особливо наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс висушений, загальною 3,5 грам; дві частини пляшки з прозорого полімерного матеріалу, з вмонтованива горловині наперстком в оправі з коркового дерева з отворами по центру на виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракту каннабісу. масою 0,17 гр.

3. Крім того, він же, у невстановлений у ході досудового слідства час та місці умисно, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети збуту, з власного вживання придбав шляхом зриву частини рослин із раніше вирощених рослин роду конопля, які висушив, подрібнив, у результаті чого виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - висушений, який зберігав без мети збуту в будинку № 32 по вул. Куйбишева м. Берислав Херсонської області, допоки її 24.09.2010 року не було вилучено працівниками міліції під час огляду зазначеного будинку в саморобній шафі в стіні будинку в полі етиленовому пакеті, жовтого кольору, масою 1517 грам.

Також під час огляду будинку працівниками міліції було виявлено та вилучено дві частини пляшки із прозорого та полімерного матеріалу, з фольгою в горловині отворами на яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу, масою 0,09 гр.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 з підстав однобічності судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особи засудженого, а справу повернути на новий судовий розгляд, обгрунтовуючи тим, що суд безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_2 із ч. 2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України та із ч.2 ст. 31 О на ч. 1 ст. 310 КК України з посиланням постанову від 27.03.2010 року про відмову в порушенні кримінальної ОСОБА_2 за ст. 307 КК України, якої в матеріалах справи немає, крім того при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст. 65 КК України.

У запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 і його захисн.ик ОСОБА_1 вказують на її необгрунтованість, просять вирок залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора пояснення захисника ОСОБА_1 і засуджениого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції при розгляді справи допущено однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим, який обгрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює їх за їх за своїм внутрішнім переконанням, ЩО грунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, які містяться пп. 15 - 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року" Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", із змінами внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р.", № 12 від ОЗ.12.1997р., № 6 від ЗО.О5.2008р., - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду ЩОДО кожного підсудного, з зазначенням мотивів, 3 яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності достатності для виріщення питань, зазначених у ст.324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

ОСОБА_3 ст. 65 КК України і ч. 2 ст. 334 КПК України суд також зобов'язаний мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному. Зокрема, суд повинен мотивувати призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші покарання; звільнення від відбування покарання з випробуванням; призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини КК України, або перехід до інщого більш м'якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійишовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 в частині пред'явленого обвинувачення і перекваліфікуючи його дії із ч. 2 ст. 307 на ч..2 ст. 309 КК України та із ч.2 ст. 310 на ч.1 ст. 310 КК України, суд послався на постанову слідчого від 27.03.2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ст. 307 КК України за фактом збуту наркотичних засобів.

З таким висновком суду погодитися не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Передусім, суд першої інстанції при розгляді справи не з'ясував, чи дійсно слідчим виносилася постанова про відмову в порушенні кримінальної справи ОСОБА_2 за ст. 307 КК України за фактом збуту наркотичних засобів, ставляться йому в провину, чи не було скасовано зазначену постанову, підтвердження чи спростування обставин, які мають значення для правильного вирішення справа. Таких даних у матеріалах справи немає, про що зазначено в апеляції прокурора.

Більш того, долучена до матеріалів справи копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відповідним образом не завірена. ( том № 2, а.с. 20) Отже, зазначені обставини судом не були перевірені при розгляді справи, ставлять під сумнів законність та обгрунтованість прийнятого по справі рішення.

Крім того, на порушення ч.2 ст.334 КПК України, призначеного покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК України, суд не мотивував належним чином своє рішення та у вироку не зазначив, які саме обставини справи дані про особу підсудного, він визнає такими, які дають підстави вважати, що ос винного не є суспільно небезпечною.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання засудженому, дійшовши висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що він учинив злочин уперше, характеризується посередньо, визнав свою вину, відсутність тяжких наслідків.

Такий висновок суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суперечить матеріалам справи та змісту вироку, згідно з якими, визнав себе винним частково, у своїх показаннях заперечував факт посіву, вирощування конопель із метою збуту, тоді як судом установлено, що він діяв із метою збуту, він же, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс висушений, масою 1517,0 грам, у великих розмірах.

Оскільки судом допущено однобічність та неповноту судового слідства невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 не можна визнати законним і обгрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону та з урахуванням зазначених обставин ретельно дослідити зібрані у справі докази, і давши належну оцінку доказам, і в залежності від установленого постановити законне, обгрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

ОСОБА_3 ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13 квітня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

З оригіналом згідно

Судді: (три підписи)

Суддя апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_4