Справа № 138/1915/13-к
Провадження №11/772/887/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Капацин
Доповідач : Рибчинський В. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2013 року
м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного
суду

Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Рибчинського В.П.

суддів: Ващук В.П., Ляліної Л.М.

прокурора: Миколайчука Д.Г.

адвоката: ОСОБА_2

засудженого: ОСОБА_3

розглянута 25 грудня 2013 року у
відкритому судовому засіданні в м.
Вінниці кримінальну справу за
апеляційними скаргами прокурора, який
приймав участь при розгляді справи
першої інстанції Свириди Т.Ю., та
апеляцію адвоката ОСОБА_2 в інтересах
засудженого ОСОБА_3 на вирок
Могилів-Подільського міськрайонного
суду Вінницької області від 23 жовтня 2013
року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українця,

громадянина України,з середньою
освітою,

не працюючого, одруженого, раніше
судимого

23.11.2007 року Могилів-Подільським

міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2

КК України до 4-х років позбавлення
волі.

на підставі ст. 75 КК України -
звільнено від

відбування покарання з
випробуванням і

встановленням випробувального строку 2
роки.

Визнано винним у вчиненні злочинів,
передбачених ст.ст. 186 ч. 2 та 307 ч. 2 КК
України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4
років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6
років позбавлення волі з конфіскацією
майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України
остаточне покарання ОСОБА_3 визначено
шляхом поглинання менш суворого
покарання більш суворим покаранням у
виді 6(шести) років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до
покарання, призначеного за вироком від
23.10.2013 року, частково приєднано
невідбуте покарання за вироком
Могилів-Подільського міськрайонного
суду Вінницької області від 23.11.2007 року
і за сукупністю вироків визначено
остаточне покарання у виді позбавлення
волі на строк 6(шість) років 6(шість)
місяців з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави
судові витрати за проведення експертиз
та досліджень в сумі 4179 грн. 40 коп.

Як вбачається з вироку суду 29 лютого 2008
року близько о 10 год. 00 хв. підсудний
ОСОБА_3 перебуваючи в м.
Могилів-Подільський на узбережжі річки
Дністер, в місці розташування річкової
пристані, що по вул. Київська, 2, маючи
намір на відкрите викрадення чужого
майна, застосовуючи фізичне
насильство, наніс шість ударів долонею
руки по обличчю ОСОБА_5, завдавши
останньому при цьому фізичного болю.
Продовжуючи свої протиправні дії,
ОСОБА_3 власноручно розпочав
перевіряти кишені одягу ОСОБА_5, де
виявив та відкрито викрав в нього
мобільний телефон марки «Нокия-3250»,
завдавши потерпілому ОСОБА_5 збитку на
суму 1143 грн.

5 вересня 2012 року близько о 14 год. 30 хв.
підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на
незаконну реалізацію наркотичних
засобів, під час проведення
оперативної закупівлі, яка проводилась
працівниками СБНОН
Могилів-Подільського МВ УМВС України у
Вінницькій області на підставі
постанови про проведення оперативної
закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку
№ 31 в м. Могилів -Подільський за грошові
кошти в сумі 70 грн. збув ОСОБА_6
паперовий згорток з подрібненою
речовиною рослинного походження
зеленого кольору, яка згідно з
висновком судово-хімічної експертизи
№ 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом, масою 1,78 г
у перерахунку на висушену речовину.

12 вересня 2012 року близько о 17 год. 00 хв.
підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на
незаконну реалізацію наркотичних
засобів, під час проведення
оперативної закупівлі, яка проводилась
працівниками СБНОН
Могилів-Подільського МВ УМВС України у
Вінницькій області на підставі
постанови про проведення оперативної
закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку
№ 31 в м. Могилів -Подільський за грошові
кошти в сумі 70 грн. збув ОСОБА_6
паперовий згорток з подрібненою
речовиною рослинного походження
зеленого кольору, яка згідно з
висновком судово-хімічної експертизи
№ 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом, масою 1,87 г
у перерахунку на висушену речовину.

14 вересня 2012 року близько о 18 год. 00 хв.
підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на
незаконну реалізацію наркотичних
засобів, під час проведення
оперативної закупівлі, яка проводилась
працівниками СБНОН
Могилів-Подільського МВ УМВС України у
Вінницькій області на підставі
постанови про проведення оперативної
закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку
№ 31 в м. Могилів - Подільський за
грошові кошти в сумі 50 грн. збув ОСОБА_6
паперовий згорток з подрібненою
речовиною рослинного походження
зеленого кольору, яка згідно з
висновком судово-хімічної експертизи
№ 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом, масою 1,66 г
у перерахунку на висушену речовину.

16 вересня 2012 року близько о 12 год. 30 хв.
підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на
незаконну реалізацію наркотичних
засобів, під час проведення
оперативної закупівлі, яка проводилась
працівниками СБНОН
Могилів-Подільського МВ УМВС України у
Вінницькій області на підставі
постанови про проведення оперативної
закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку
№ 31 в м. Могилів -Подільський за грошові
кошти в сумі 50 грн. збув ОСОБА_6
паперовий згорток з подрібненою
речовиною рослинного походження
зеленого кольору, яка згідно з
висновком судово-хімічної експертизи
№ 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом, масою 1,55 г
у перерахунку на висушену речовину.

В апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах
засудженого ОСОБА_3 зазначається, що
вирок Могилів-Подільського
міськрайонного суду Вінницької
області від 23 жовтня 2013 року підлягає
скасуванню у зв'язку з невідповідністю
висновків суду фактичним обставинам
справи.

Під час судового розгляду в суді першої
інстанції ОСОБА_3 винним себе у
інкримінованому йому злочині за ч. 2 ст.
186 КК України не визнв, дав змістовні
покази, зазначивши, що телефон він не
викрадав, а ОСОБА_5 за власною
ініціативою віддав йому свій мобільний
телефон в рахунок погашення боргу. При
цьому, ці покази були підтверджені в
судовому засіданні свідками ОСОБА_5 та
ОСОБА_7 Суд першої інстанції критично
оцінив ці покази виходячи з того, що
минуло багато років, мобільний телефон
повернуто потерпілому, він претензій
матеріальних та моральних до
підсудного не має, тому потерпілий і
змінив покази з метою допомогти ОСОБА_3
уникнути кримінальної
відповідальності.

Вважає, що судом не було здобуто
достовірних доказів, які б
беззаперечно підтверджували вину
ОСОБА_3 в скоєні злочину за ч. 2 ст. 186 КК
України.

При обвинуваченні ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК
України, суд посилався на покази свідка
ОСОБА_8, який підтвердив, що факту
збуту-купівлі наркосировини не бачив,
оскільки знаходився в цей час з
працівниками міліції. Висновки суду
щодо збуту засудженим наркотичних
засобів ОСОБА_6 ґрунтуються тільки на
показах останнього. ОСОБА_6 показав, що
його зустрічі з ОСОБА_3 ніхто не бачив і
не може підтвердити факти придбання
наркотиків. З показів ОСОБА_6
вбачається, що він перед кожною
закупівлею дзвонив по мобільному
телефону ОСОБА_3 і домовлявся про
зустріч. Але ці факти не були
підтверджені відповідними доказами.

Також судом не досліджено і не зроблено
відповідні висновки щодо обставин, з
яких вбачається, що 16.09.2012 року грошові
кошти, які видавалися ОСОБА_6 для
проведення оперативної закупівлі, були
оброблені люмінофорним порошком, але
чомусь ні руки, ні кишені одежі ОСОБА_6
не відсвічували, а під час огляду
ОСОБА_3 в приміщенні відділу міліції
було виявлено «свічіння» правої руки
та лівої кишені шортів, в яких був
одягнутий ОСОБА_3 Судом не досліджено
питання щодо того, чи був одним і тим же
спецпорошок, виявлений у ОСОБА_3 та
спецпорошок, яким оброблені грошові
купюри. Експертного висновку по даному
питанню немає.

Подрібнена сировина рослинного
походження, яку доставляв ОСОБА_6
працівнику міліції за його вказівкою,
не оглядалась, даних про вагу та об'єм
цієї речовини в протоколах
добровільної видачі не вказано. Тому
висновки судово-хімічних експертиз під
час яких досліджувались об'єкти,
вилучені при проведені оперативних
закупівель, як докази обвинувачення по
кримінальній справі є такими, що
отриманні незаконним шляхом і не
можуть враховуватись при
обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Суд, посилаючись у вироку на матеріали
оперативної закупівлі наркотичних
засобів, не з'ясував питання щодо
правомірності та правильності
проведення такого
оперативно-розшукового заходу. Також
наявні в матеріалах справи дані щодо
оперативної закупівлі наркотичних
засобів не відповідають вимогам
чинного законодавства, проте суд не
звернув на це увагу.

На підставі викладеного, адвокат
ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3
просить вирок Могилів-Подільського
міськрайонного суду Вінницької
області від 23 жовтня 2013 року скасувати,
а справу закрити за відсутністю в його
діях складу злочину.

Колегія суддів, заслухавши
суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_2,
який апеляцію підтримав, засудженого,
який апеляцію адвоката підтримав,
прокурора, який заперечив проти
задоволення апеляційної скарги,
вивчивши матеріали кримінальної
справи та обговоривши доводи апеляції,
приходить до висновку, що апеляція
адвоката ОСОБА_2 не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КК України вирок
суду першої інстанції перевіряється
апеляційним судом в межах апеляції.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 в
скоєні злочинів, за які він засуджений,
при обставинах, викладених у вироку, є
обґрунтованим і підтверджується
доказами, повно перевіреними в
судовому засіданні, яким суд дав вірну
оцінку.

Що стосується виду та міри
призначеного засудженому покарання, то
відповідно до ст. 65 КК України, суд в
повній мірі врахував ступінь тяжкості
вчинених злочинів, відсутність
пом'якшуючих та обтяжуючих обставин,
дані про особу засудженого, а тому
призначив покарання у виді 6 (шести)
років 6 (шести) місяців позбавлення волі
з конфіскацією майна, оскільки таке
покарання буде необхідним та достатнім
для виправлення ОСОБА_3 та попередження
нових злочинів.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_3 не визнав
вину у скоєні ним злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а
саме відкритого викрадення майна
ОСОБА_5, вина підсудного
підтверджується зібраними у справі
доказами.

В судовому засіданні у суді першої
інстанції засуджений ОСОБА_3 винним
себе за ч. 2 ст. 186 КК України не визнав та
пояснив, що в літку 2007 року займався
підприємницькою діяльністю, а саме
прокатом мопедів. ОСОБА_3 зазначив, що з
потерпілим знайомий, оскільки той
часто брав на прокат мопед, за що
заборгував йому 200 гривень. Засуджений
пояснив, що неодноразово нагадував
ОСОБА_5. про необхідність повернення
боргу, але той не реагував на його
вимоги. Крім того, зазначив, що,
розмовляв з дядьком та тіткою
потерпілого, яким повідомляв про борг
ОСОБА_5 перед ним, та хотів повідомити
батьків потерпілого. В подальшому,
підсудний мав намір ще раз нагадати
ОСОБА_5 про борг, у зв'язку з чим разом із
знайомим ОСОБА_7 приїхали до монтажного
коледжу на таксі ВАЗ 99. З метою
приховати від вчителів розмову, вони
разом з потерпілим поїхали до пристані,
де ОСОБА_3 з метою залякати ОСОБА_5 наніс
йому декілька ударів долонею по
обличчю, після чого останній віддав
свій мобільний телефон засудженому в
якості застави. ОСОБА_3 пояснив, що
даний мобільний телефон продав,
оскільки потерпілий борг не повернув, а
йому ці кошти були необхідні.

Суд першої інстанції обґрунтовано
критично поставився до показів
засудженого ОСОБА_3 та потерпілого
ОСОБА_5, а саме те, що потерпілий
добровільно віддав телефон
засудженому, оскільки на досудовому
слідстві потерпілим давались покази
про те, що він добровільно телефон не
передавав, зазначене підтверджується
оголошеними в судовому засіданні:

- протоколом усної заяви (т. 2 а.с. 3);

- протоколом додаткового допиту
потерпілого ОСОБА_5 (т.2 а.с. 91, 115-116);

- протоколом добровільної видачі
телефону ( т. 2 а.с. 10);

- висновком товарознавчої
експертизи (т. 2 а.с. 16-20);

- протоколом очної ставки між
ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (т.2 а.с. 48-49);

- протоколом очної ставки між
ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (т.2 а.с. 50-51);

- протоколом очної ставки між
ОСОБА_7 та ОСОБА_3 ( т.2 а.с. 52-53).

Показами свідків та потерпілого, які
дані ними на досудовому слідстві та
дослідженими матеріалами справи,
спростовується і той факт, що начебто
потерпілий ОСОБА_5 добровільно передав
свій власний телефон марки «НОКІА-3250» в
рахунок забезпечення боргу, за
добровільної домовленості між
останніми, що телефон буде йому
повернуто після повернення боргу. Дані
твердження засудженого
спростовуються, як його власними
показами так і показами свідка ОСОБА_11,
згідно яких підсудний того ж дня продав
йому мобільний телефон, за грошові
кошти в сумі 600 - 650 грн., що підтверджує
відсутність наміру у ОСОБА_3 повертати
телефон потерпілому. Крім цього, будучи
допитаним під час судового слідства
засуджений визнав, що перед тим як
потерпілий передав йому мобільний
телефон в рахунок забезпечення боргу,
наніс останньому кілька ударів по
обличчю. Також покази вище
перерахованих свідків спростовують
той факт, що у потерпілого станом на
29.02.2008 р. реально існував борг перед
підсуднім. Дана обставина не знайшла
свого підтвердження як в судовому так і
на досудовому слідстві.

Щодо посилання захисника ОСОБА_12 в
апеляції на незаконність проведення
органами досудового слідства
оперативних закупівель слід зазначити
наступне.

Оперативна закупівля є ефективним
заходом оперативно-розшукової
діяльності, за допомогою якого органи
дізнання і досудового слідства
отримують та закріплюють вагомі докази
протиправної діяльності осіб, які
займаються незаконним обігом
наркотичних засобів, психотропних
речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Такий вид закупівлі передбачений ст. 5
Закону від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР "Про
заходи протидії незаконному обігу
наркотичних засобів, психотропних
речовин і прекурсорів та зловживанню
ними".

Для одержання доказів злочинної
діяльності, пов'язаної з незаконним
обігом наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів,
працівникам органів (підрозділів), яким
надано право здійснювати
оперативно-розшукову діяльність, за
постановою начальника відповідного
органу, погодженою з прокурором,
дозволяється проведення операції щодо
придбання наркотичних засобів,
психотропних речовин або прекурсорів -
оперативної закупки.

Згідно Закону "Про
оперативно-розшукову діяльність"
зазначено, що порядок проведення
оперативної закупівлі та контрольного
постачання визначається нормативними
актами МВС України, податкової міліції,
СБУ, погодженими з Генеральною
прокуратурою України та
зареєстрованими Міністерством юстиції
України. Таким нормативним актом є
Інструкція про порядок проведення
оперативної закупівлі та
контрольованого постачання предметів,
товарів і речовин, у тому числі
заборонених до обігу, у фізичних та
юридичних осіб незалежно від форм
власності.

Будь-яких даних, які б свідчили про
нелегітимність дій органів досудового
слідства при здобутті доказів по даній
справі, створення умов провокування
щодо скоєння засудженим збуту
наркотичних засобів судом не
встановлено.

Доказів, які б викликали сумнів в
об'єктивності показань допитаних в
суді понятих, які були присутніми при
проведенні оперативних закупівель та
підставної особи ОСОБА_6, який
погодився провести оперативну
закупівлю наркотичних засобів судом
не здобуто.

Зокрема, даними постанов від 15.05.2012 року
(т.1а.с.5), від 15.05.2012 року (т.1а.с.26), від
15.05.2012 року (т.1а.с.45), від 15.05.2012 року
(т.1а.с.90) про проведення оперативної
закупівлі підтверджує збут наркотиків
саме ОСОБА_3, а не іншою особою.

На думку колегії суддів, цієї
сукупності, а також інших викладених у
вироку доказів, достатньо для того, щоб
зробити висновок про доведеність вини
ОСОБА_3 в незаконному придбанні та
зберіганні з метою збуту наркотичних
засобів, навіть при повному невизнані
ним своєї вини за ч.2 ст.307 КК України.

Ретельно проаналізувавши докази в їх
сукупності, в тому числі пояснення
самого ОСОБА_3 на досудовому та
судовому слідстві, суд дав їм належну
оцінку і прийшов до обґрунтованого
висновку про доведеність його вини у
вчиненні ним злочинів передбачених ст.
ст. 186 ч. 2, 307 ч. 2 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає, що призначене засудженому
покарання відповідає вимогам закону, є
справедливим, необхідним та достатнім
для його виправлення та попередження
нових злочинів.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України
(1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_13
залишити без задоволення, а вирок
Могилів-Подільського міськрайонного
суду Вінницької області від 23 жовтня 2013
року щодо ОСОБА_3 - без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: