АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження: № 11/791/37/15 Єдиний унікальний номер справи: 2121/832/2012
Категорія ч. 4 ст. 296 КК України Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України
28 квітня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_6 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.10.2014 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.07.2004 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 22.12.2004 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 17.08.2005 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 69, 71, 72 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 510,00 грн.; 24.01.2007 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяця; 10.05.2007 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяця; 21.06.2013 року Центральним районним судом м. Сімферополя АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 10.10.2013 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією порнографічних предметів, -

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 10.10.2013 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з 09.10.2014 року. Зараховано в строк відбування покарання періоди тримання під вартою з 27.11.2011 по 15.06.2012, 04.05.2013 по 09.10.2014 року. Вирішено питання про речові докази

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він у ніч з 07.10.2011 року на 08.10.2011 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Сонечко», розташованого в Херсонській області, м. Цюрупинськ, вул. Крилова, 37, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно затіяв бійку з ОСОБА_7 , в результаті чого завдав останньому ряд ударів кулаками рук в різні частини тіла, заподіявши при цьому потерпілому фізичний біль, але не заподіявши тілесних ушкоджень, а також пошкодив майно ПП ОСОБА_8 на загальну суму 70 грн., після чого із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме револьвера марки «SAFARI Magnum», який згідно з дослідженням № 1012 від 12.10.2011 року вогнепальною зброєю не є, в приміщенні бару зробив постріл у стелю, зірвавши своїми умисними діями нормальну роботу розважального закладу впродовж тривалого періоду.
В апеляції із доповненням прокурор просить вирок суду скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд незаконно застосував положення ч. 3 ст. 299 КПК України (далі по тексту в редакції 1960 року), а також належним чином не врахував відомості про особу винного, який раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, в ході досудового слідства свою вину у вчиненні інкримінованого злочину взагалі не визнавав та намагався ухилитись від кримінальної відповідальності, тривалий час перебуваючи у розшуку, що свідчить про відсутність в його діях будь-якого каяття, а також не достатньої врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.

В апеляції засуджений просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до постанови Цюрупинського районного суду Херсонської області від 25.10.2011 року, яка набрало чинності, його визнано винним у дрібному хуліганстві, що мало місце в ніч з 07.10.2011 на 08.10.2011 року із накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51 грн., який він сплатив в той же день, тому відповідно до ст. 61 Конституції України він не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Вислухавши суддю-доповідача; прокурора та засудженого, які підтримали апеляційні вимоги: просили вирок скасувати і направити справу на новий судовий розгляд, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, вивчивши матеріли кримінальної справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що кримінальна справа розглянута із застосуванням ст. 299 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.7 постанови № 1 від 15.05.2006 року „Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку", якщо суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ст. 299 КПК України, апеляційний суд повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Під час досудового слідства та в суді ОСОБА_6 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, в зв`язку з чим судом обрано повний порядок дослідження доказів у справі (том 1 а.с. 347).

Протягом судового розгляду суд допитав потерпілих, значне коло свідків (том 1 а.с. 347-359), 25.04.2013 року задовольнив клопотання прокурора про повторний виклик свідків, після чого 30.04.2013 року оголосив підсудного у розшук, провадження у справі зупинив (том 1 а.с. 369).

Після поновлення провадження у справі суд встановив новий обсяг та порядок дослідження доказів, при цьому допустив істотне порушення вимог ст. 299 КПК України.

Так, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження здійснюється після виконання вимог, передбачених ст. 297, 298 КПК України лише на початку судового слідства.

Незважаючи на те, що судове слідство було розпочате 26.04.2012 року і тривало до 30.04.2013 року, при цьому після поновлення провадження у справі судовий розгляд продовжувався, а не розпочинався спочатку, в судовому засіданні 06.10.2014 року, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 299 ч. 1 КПК України повторно визначив обсяг і порядок дослідження доказів, обмежившись допитом підсудного та оголошенням матеріалів справи, які характеризують його особу (том 1 а.с.418-419).

При цьому суд в порушення вимог ч.3 ст. 299 КПК України не з`ясував, які саме фактичні обставини не оспорюються, і не з`ясував, чи правильно розуміє підсудний зміст як фактичних обставин справи, так і кримінально- правову кваліфікацію цих дій.

Недотримання судом вимог кримінально-процесуального закону потягло за собою нерозуміння підсудним змісту ст. 299 КПК України і постановлення судового рішення з порушенням вимог закону.

Заявивши про повне визнання ним вини у вчиненні злочину, підсудний під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні хуліганства не визнав.

Так, з показань підсудного, які суд поклав в основу вироку вбачається, що він наніс потерпілому ОСОБА_9 удари на ґрунті особистих неприязних стосунків, через те, що намагався захистити свою дівчину, при цьому майно бару на пошкоджував. Постріли з пістолету змушений був здійснити з метою припинення протиправних дій трьох хлопців, які вчинили бійку і намагались напасти на нього. Наполягав, що спиртні напої не вживав, пив безалкогольне пиво.

Таким чином, ОСОБА_6 заперечував наявність в своїх діях мотиву явної неповаги до суспільства та особливої зухвалості, що є визначальним для кваліфікації злочину як хуліганства та оспорював факт пошкодження майна бару та перебування його при цьому в стані алкогольного сп`яніння.

При таких обставинах суд не вправі був обмежитись допитом підсудного, оскільки викладені ним факти не відповідають фактичним обставинам справи, встановленим обвинуваченням.

Зважаючи на дані підсудним в судовому засіданні показання, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч.4 ст. 299 КПК України. Суд не вправі був підходити формально до визнання підсудним вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи.

Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів звертає увагу також й на те, що суд вправі застосувати положення ч. 3 ст. 299 КПК України після допиту підсудного, потерпілого, за умови виклику в судове засідання та з`ясування думки у всіх учасників процесу. Тільки у цьому випадку суд, за наявності до того підстав, може зробити висновок про те, що фактичні обставини справи та кримінально-правова кваліфікація діяння ніким не оспорюється.

В порушення вказаних вимог, 06.10.2014 року суд встановив новий обсяг та порядок дослідження доказів у відсутності потерпілих, не з`ясувавши їх позицію щодо цього та не здійснивши заходів щодо їх належного виклику в судове засідання.

Встановлюючи новий порядок дослідження доказів суд допустив порушення права на захист обвинуваченого.

З протоколу судового засідання від 06.10.2014 року (том 1 а.с. 418) вбачається, що перед допитом, підсудний відмовився від послуг свого захисника адвоката ОСОБА_10 .

Відповідно до ч.ч 2, 3 ст. 46 КПК України 1960 року при прийнятті відмови від захисника або її відхилення суддя виносить постанову, а суд ухвалу.

Прийнявши відмову від захисника суд роз`яснює підсудному право запросити іншого захисника і надають йому для цього в стадії судового розгляду не менше 3 діб.

На порушення вказаних вимог суд не прийняв будь-якого рішення по заяві ОСОБА_6 про відмову від захисника, натомість виніс постанову про прийняття відмови захисника ОСОБА_10 від виконання своїх обов`язків (том 1 а.с. 416).

Під час апеляційного розгляду засуджений зазначив, що вимушено відмовився від послуг захисника, оскільки сам захисник припинив здійснення захисту в зв`язку з тим, що він через скрутний матеріальний стан не в повному обсязі оплачував послуги. Суд, усунувши захисника від участі у справі, не роз`яснив підсудному право запросити іншого захисника, а також право на безоплатну правову допомогу, чим позбавив його права на захист, тим більше, що в цьому ж засіданні припинив дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, незважаючи на невизнання ним своєї вини у вчиненому злочині.

Крім того, при постановленні вироку судом порушено вимоги ст. 323 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення.

Так, викладене судом формулювання обвинувачення не узгоджується з показаннями, які дав підсудний, зокрема щодо мотивів вчиненого діяння, пошкодження майна ОСОБА_11 , перебування у стані алкогольного сп`яніння.

При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України зміна власне судом пред`явленого обвинувачення не допускається, оскільки у такому випадку фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню.

Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Застосовуючи положення ст. 299 ч. 3 КПК України суд не вправі був з власної ініціативи змінювати обсяг обвинувачення, однак у вироку виключив з обвинувачення вказану обставину.

Таким чином суд першої інстанції порушив вимоги ст. ст. 299, 323 КПК України, що згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, а також допустив порушення права на захист підсудного, що є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, допустив неповноту і однобічність судового слідства, що тягне за собою скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевіривши та давши оцінку показанням підсудного в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, негативно характеризується, ухилявся від явки до суду, через що тривалий час перебував у розшуку, крім того він фактично відбуває покарання за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 10.10.2013 року, яким він засуджений до 4 років позбавлення волі (том 1 а.с. 391-394).

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора (із доповненням), що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.10.2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2