АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1231/15 Справа № 209/2152/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, раніше судимого:
-27 січня 2012 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільненого з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції та доповненні до неї /а.с.104, 189-195 т.1/ обвинувачений ОСОБА_6 , якого визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 січня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, просить вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2014 року скасувати та виправдати його за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України. На думку апелянта вищевказаний вирок є незаконним, оскільки дії, які проводилися робітниками міліції, а саме- проведення оперативної закупки були проведені з порушенням норм законодавства, так як постанова, яка б надавала дозвіл на проведення даної слідчої дії відсутня в матеріалах провадження. Крім того, обвинувачений просить визнати наступні докази, а саме: протокол огляду предмету від 06 лютого 2014 року /а.с.40 т.2/; протокол огляду закупника та грошових купюр від 06 лютого 2014 року з фотографіями до нього /а.с.41-42 т.2/; протокол оперативної закупки від 06 лютого 2014 року /а.с.43 т.2/; протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 06 лютого 2014 року /а.с.48-49 т.2/; протокол огляду відеозапису від 27 лютого 2014 року /а.с.52 т.2/; постанови про визнання речових доказів /а.с.53, 72 т.2/; протокол обшуку від 27 лютого 2014 року /а.с.59-61 т.2/; відеозапис обшуку у квартирі АДРЕСА_1 ; постанову про призначення експертизи від 27 лютого 2014 року /а.с.74 т.2/- недопустимими, оскільки вище перелічені докази, на його твердження були отримані з порушенням норм чинного законодавства.
В апеляції /а.с.107-110 т.1/ адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати останнього у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Як вважає сторона захисту, виключно прокурор має право на проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як оперативна закупка, однак в судовому засіданні сторона обвинувачення не надала постанову про оперативну закупку, а замість того надала довідку, відповідно до якої вказано, що дана постанова існує, однак надати її не має можливості, оскільки вона є засекреченою. Не зважаючи на вказані порушення, суд визнав даний доказ, як належний. Крім того захисник просить визнати недопустимими доказами: постанову слідчого про визнання медичного шприцу речовим доказом від 06 лютого 2014 року; відеозапис проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та відеозапис проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 . Адвокат наголошує, що має сумніви щодо правдивості показів гр. ОСОБА_10 , оскільки останній у ході судового слухання змінював свої покази, але при цьому вказував, що працівникам міліції відомо, що він вживає наркотичні засоби і саме з цих причин був запрошений ними для участі оперативної закупки. Тому адвокат вважає, що всі вищевказані події були спровоковані робітниками міліції, для подальшого притягнення особи до кримінальної відповідальності.
В апеляції /а.с.139 т.1/ та доповненні до неї прокурор ОСОБА_9 просить вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, постановити свій вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 січня 2012 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі і остаточно до відбуття визначити 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_6 . В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що суд, визнаючи обвинуваченого винним не врахував підвищену суспільну небезпеку скоєного та його особу, який був раніше судимий за аналогічний злочин, вчинив правопорушення в період іспитового строку. Крім цього апелянт вказує, що в порушення п.4) ч.1 ст.411 КПК України суд зазначив у вступній частині вироку правильну дату вироку, за яким раніше був засуджений ОСОБА_6 , а в резолютивній частині, призначаючи покарання за сукупністю вироків, невірно зазначив місяць та рік попереднього вироку, що свідчить про істотні суперечності у висновках суду, викладених у судовому рішенні. Надалі, суд в порушення вимог ч.1 ст.59 КК України в резолютивній частині вироку не зазначив, підлягає конфіскації все майно засудженого, чи певна частина цього майна, внаслідок чого вищевказані порушення призвели до прийняття незаконного рішення по справі. Крім того, в порушення вимог ст.374 КПК України, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не зазначив у вироку кількість вилученого у ОСОБА_10 опію ацетильованого, який останньому збув ОСОБА_6 , в перерахунку на суху вагу, при наявності у справі висновку судово-хімічної експертизи.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги, посилаючись на доводи, викладені в апеляційних скаргах, прохали вирок суду скасувати та винести виправдувальний вирок відносно обвинуваченого, апеляцію прокурора прохали залишити без задоволення, клопотань про дослідження будь-яких доказів не заявили.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохав задовольнити частково апеляційні вимоги прокурора та призначити новий судовий розгляд вказаного провадження у суді першої інстанції через істотне порушення судом вимог кримінального-процесуального закону з огляду на не зазначену судом у мотивувальній частині вироку ваги особливо небезпечного наркотичного засобу, апеляції обвинуваченого та його захисника прохав залишити без задоволення, при цьому також, як і сторона захисту, не заявив будь-яких клопотань про дослідження доказів.
Стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, повторно, умисно, у невстановлений час і у невстановленої особи незаконно, з метою подальшого збуту придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» в кількості не менше 2 мл.куб, який у подальшому незаконно зберігав при собі за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
06 лютого 2014 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, у першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_10 2 мл.куб. особливо-небезпечного наркотичного засобу- «опію ацетильованого», отримавши за це від останнього винагороду в сумі 120 гривень.
Цього ж дня, а саме 06 лютого 2014 року приблизно о 10 годині 40 хвилин у першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/321 від 17 лютого 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом- «опій ацетильований».
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Згідно з вимогами п.5) ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити в собі в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як витікає з положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
А відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи обвинуваченою у мотивувальній частині вироку зазначається у тому числі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення.
Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону як органом досудового розслідування і прокурором, який здійснював процесуальне керівництво та затвердив обвинувальний акт, так і судом першої інстанції були порушені.
Так, не дивлячись на те, що предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у даному випадку, згідно обвинувального акту, затвердженого старшим прокурором прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області 10 квітня 2014 року /а.с.2 т.1, а.с.162 т.2/ виступає саме особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований», а вказана норма статті є бланкетною, оскільки законодавець ставить у залежність наявність складу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення від предмету та ваги цього засобу, посилаючись при цьому на інші закони та підзаконні акти, в тому числі на «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, з відповідними змінами та доповненнями до неї, згідно яких невеликий, великий та особливо великий розмір вказаного наркотичного засобу вимірюється в грамах, в перерахунку на суху вагу, як орган досудового розслідування у обвинувальному акті так і суд в мотивувальній частині свого вироку, встановлюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, послався на кубічні мілілітри /а.с.97 т.1/ збутого ОСОБА_6 та виданого ОСОБА_10 вказаного вище особливо небезпечного наркотичного засобу, допустивши тим самим істотні порушення наведених вище вимог кримінального процесуального закону, порушивши тим самим право обвинуваченого на захист, внаслідок пред`явленого йому неконкретного обвинувачення.
Крім того, посилаючись у обвинувальному акті /а.с.2 т.1, а.с.162 т.2/ на предмет інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме на особливо небезпечний наркотичний засіб- «опій ацетильований», орган досудового розслідування, в порушення вимог того ж таки п.5) ч.2 ст.291 КПК України, при складанні обвинувального акту, вказуючи цю кваліфікуючу ознаку в описовій частині, не послався на неї при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а прокурор, який затверджував вказаний процесуальний акт, в порушення вимог ст.36 КПК України вказане не виправив, крім того, підтримуючи державне обвинувачення в суді першої інстанції не скористався наданою йому ст.338 КПК України можливістю привести обвинувачення у відповідність до вимог діючого законодавства, таким чином допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду про винність ОСОБА_6 у вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, при наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, крім того, згідно положень ч.1 ст.337 КПК України не вправі вийти за межі висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта, який у даному випадку не відповідає вимогам п.5) ч.2 ст.291 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Також, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Виходячи з того, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити інші доводи сторони захисту, викладені в апеляціях обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника- адвоката ОСОБА_7 , а також сторони обвинувачення, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то колегія приходить до висновку, що у разі підтвердження об`єму обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_6 , призначене останньому судом першої інстанції покарання не можна вважати м`яким.
Вирішуючи питання про міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
В силу ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Так слідчий суддя при обранні ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також суд першої інстанції при його проводженні, з`ясували, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому, враховуючи наведене вище, а також тяжкість інкримінованого обвинуваченому умисного кримінального правопорушення, яке законодавець відносить до категорії тяжкого, строк покарання за яке передбачений у виді позбавлення волі на строк до десяти років, даних про особу обвинуваченого, який не має тісних соціальних зв`язків, характеризується посередньо, останньому інкримінується скоєння злочину в період іспитового строку, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні, а саме ухилення від явки в суд, продовження злочинної діяльності і не зможе забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України.
Тому, на переконання колегії, тримання ОСОБА_6 під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції», внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_6 , з урахуванням вимог ст.177 КПК України, ст.178 КПК України, ст.183 КПК України, ст.199 КПК України, слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою- до 30 вересня 2015 року.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, ч.2 ст.376 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.412 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника- адвоката ОСОБА_7 та прокурора прокуратури м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 - залишити у виді тримання під вартою на строк до 30 вересня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4