11-кп/775/260/2015(м)
221/1145/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду До-нецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року у кримінальному провадженні №0000050 від 31.03.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Но-вофедорівка Казанківського району Миколаївської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолі-тніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , стрільця помічника гранато-метника стрілецької роти 19 батальйону територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_1 ), солдата,

засуджено за ч.2 ст. 409 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призна-ченого покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить но-вого злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК Украї-ни,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнано винним в тому, що діючи умисно та всупереч інтересам служби та вимогам статутів внутрі-шньої служби ЗСУ, Дисциплінарного статуту ЗСУ, усвідомлюючи суспільно небез-печний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати обов`язки військової служби на визначених командиром частини бойових позиціях, будучи придатним для про-ходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, вирішив відмовитись від несення обов`язків військової служби та не убувати на визначені командиром по-зиції, а тимчасово залишитись у польовому таборі з метою подальшого самовільного залишення місця служби та убуття за місцем свого мешкання.

Відмовившись таким чином від несення зазначених обов`язків військової служби у зоні АТО Донецької області, солдат ОСОБА_6 близько 11:00 11 вересня 2014 року самовільно залишив розташування польового табору та убув за місцем свого мешкання, фактично припинивши нести обов`язки військової служби та ухи-лившись від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяж-кості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, призначити покарання обвинуваченому у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким, обвинуваченим скоєно злочин серед-ньою тяжкості. Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробову-ванням на підставі ст. 75 КК України призведе до погіршення військової дисциплі-ни.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеля-ційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які запе-речували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали криміналь-ного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вва-жає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рі-шення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося пи-тання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Ко-дексу.

Згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підля-гає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідан-ня або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідан-ня від 29.04.2015 року у кримінальному провадженні 1-кп/221/212/2015 відносно об-винуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 409 КК України (а.п. 71-72), тобто з іншого кримінального провадження.

А журнал судового засідання по розгляду провадження відносно ОСОБА_6 відсутній.

Таким чином, у зв`язку із суттєвим порушенням процесуального закону ви-рок суду 1-ї інстанції підлягає скасуванню.

Апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити свій вирок, оскільки су-дом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуа-льного закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, передбачене п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, а тому, в силу вимог ст. 415 КПК України, апеляційний суд призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, в силу положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, колегія суддів залишає без розгляду доводи апеляційної скар-ги прокурора щодо необґрунтованості звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволен-ню.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався, а тому колегія суддів дане питання не вирішує.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати ви-кладене, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК Украї-ни, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року у кримінальному провадженні №0000050 від 31.03. 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 409 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9