Справа № 372/3/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/599/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 22.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
22 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6

потерпілого: ОСОБА_7 ,

потерпілої: ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 289 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
визнано винним та засуджено ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 289 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 остаточне покарання на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди 3 872 грн. 36 коп. та 30 000 грн. моральної шкоди, а всього 33 872 грн. 36 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 97 513 грн. 50 коп. та 20 000 грн. моральної шкоди, а всього 117 513 грн. 50 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 процесуальні витрати на користь держави в розмірі 294 грн. 84 коп. з кожного.
Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 22 вересня 2014 року, приблизно о 00 год. 10 хв., приїхавши на автомобілі таксі «Еталон», марки «Geely MK», чорного кольору, 2013 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 під керуванням ОСОБА_7 , на автодорогу «Київ - Знам`янка», поблизу с. Дерев`яна, Обухівського району, Київської області, та з метою незаконного заволодіння чужим майном, застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я вчинили напад поєднаний з погрозами на водія автомобіля ОСОБА_7 , який виразився в усних погрозах фізичною розправою, утриманні останнього за ліве плече, та приставивши до його голови предмет зовні схожий на пістолет, в ході чого заволоділи належним ОСОБА_7 мобільним телефоном марки «Prestigio - 4044» вартістю 1 407 грн. 36 коп. з СІМ картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 грн., що знаходилася в телефоні, а також грошовими коштами в сумі 2 450 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 3 872 грн. 36 коп.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , наказали потерпілому зупинити автомобіль та вийти з нього. Після чого незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, вартість якого згідно висновку експерта № 243 Т від 24 листопада 2014 року становить 97 513 грн. 50 коп., чим завдали потерпілій ОСОБА_8 шкоди на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком, потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять змінити вирок в частині стягнення моральної та матеріальної шкоди. Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 100 000 тис. грн.; стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 250 900 тис. грн.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначають, що не оспорюють кваліфікацію дій засуджених та доведеність вини. Вважають вирок незаконним в частині задоволення вимог майнового характеру. Також зазначають, що суд першої інстанції стягнув з обвинувачених 97 513 грн. 50 коп., вартість автомобіля марки «Geely MK»,згідно висновку експерта, а на сьогоднішній день відповідно до довідки (специфікації) ТОВ «Сістем-Сістем» вартість автомобіля становить 250 900 грн.

Обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить прийняти законне та обґрунтоване рішення.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що повністю визнає свою вину та щиро розкаюється в скоєному.

Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати невинуватим і виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Визнати винним та призначити ОСОБА_11 покарання передбачене ч.1 ст. 289 КК України, 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнивши від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, а вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що вина ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України, не доведена. Також просить звернути увагу на те, що ОСОБА_11 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні матір пенсійного віку та неповнолітню доньку, раніше не судимий, потерпілому жодних тілесних ушкоджень не заподіяв, обмежився погрозою фізичного насильства.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року в частині визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_9 з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, а вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також зазначає про упередженість суду при розгляді даної справи та неповноту судового розгляду.

Не погоджуючись з вироком, ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року в частині визнання винним його у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України та ухвалити новий, яким виправдати його з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, а вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 187 та ч.3 ст. 289 КК України, а тому доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їхніх захисників про недоведеність вини, є безпідставними, оскільки висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:

· протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.10.2011 року згідно якого ОСОБА_7 на фотознімку впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила відносно нього злочин 22.09.2014 року;
· протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.10.2011 року згідно якого ОСОБА_7 на фотознімку впізнав ОСОБА_11 як особу, яка вчинила відносно нього злочин 22.09.2014 року;
· протоколом проведення слідчого експерименту від 24.12.2014 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_11 та на ОСОБА_13 , як на осіб, які 22.09.2014 року вчинили відносно нього злочин.
· протоколом проведення слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_11 вказав місце де вони з товаришем на ім`я ОСОБА_14 вчинили злочин та де було знайдено шашку таксі «Еталон», яка знаходилась на викраденому автомобілі;
· протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.10.2014 року згідно якого ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 , як особу з якою він вчиняв інкриміновані злочини;
· протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.10.2014 року згідно якого ОСОБА_11 впізнав телефон з якого вони з ОСОБА_9 телефонували для виклику таксі, який ним було загублено на місці події;

· протоколом огляду місця події від 22 вересня 2014 року та фототаблицею до нього з якого вбачається місце викрадення автомобіля «Geely MK»;
Так, винність обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується також речовими доказами оглянутими в судовому засіданні носіями інформації згідно яких ОСОБА_11 вказує місце вчинення обвинуваченими злочинів, де було виявлено шашечку таксі «Еталон», а потерпілий вказує на ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , як на осіб, які вчинили щодо нього злочин.
Винність ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187 та ч.3 ст.289 КК України доведена у повному обсязі, а їх умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб їх дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, а їх умисні дії, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого за ч.3 ст.289 КК України.
Крім того, наявність вини обвинувачених у вчиненні вказаних злочинів узгоджується із протоколами слідчих дій на досудовому слідстві з яких вбачається, що ОСОБА_11 вказував, що вчиняв злочини разом з іншим обвинуваченим. Такі обставини, в сукупності з показами потерпілих, свідка спростовують покази даного обвинуваченого, що він вчиняв кримінальні діяння 22 вересня 2014 року самостійно, без ОСОБА_9 .
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин даної кримінальної справи направлені на ухилення від відповідальності за скоєні злочини, оскільки вони спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів.
Колегія суддів вважає, що з огляду на наведене, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам, передбачених ст. ст. 370, 374 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, які потягли б за собою зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та особливо тяжким, відношення кожного з них до вчиненого, їх вік, наявність на утриманні ОСОБА_11 неповнолітньої дитини, посередню характеристику з місця проживання, думку потерпілих, які наполягали на призначенні суворого покарання.
Призначене ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, і є необхідним та достатнім для виправлення їх та попередження нових злочинів.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції не доведено вчинення ними кримінального правопорушення, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 щодо недостатнього розміру стягнення майнової шкоди є слушними.

Відповідно до положень ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

При вирішенні питання щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди у розмірі 250 900 грн. на її користь, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції вирішуючи питання щодо вартості транспортного засобу, автомобіля «Geely MK» 2013 року випуску, прийняв до уваги висновок експерта № 243 Т від 24.11.2014 року, однак, колегія суддів не погоджується з даними висновками, оскільки відповідно до довідки (специфікації) ТОВ «Сістем-Сістем» вартість автомобіля «Geely MK» становить 250 900 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в

повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Як роз`яснено у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи. Для наявності деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення: а) наявність шкоди, б) протиправна поведінка заподіювача шкоди, в) причинний зв`язок між шкодою та поведінкою заподіювача, г) вина.

Статтею 1192 ЦК України визначено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

На вказані обставини звернув увагу і Пленум Верховного Суду України в п.9 (абз.2) своєї постанови від 27 березня 1992 року №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди».

Проте колегія суддів вважає, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов передчасно, без належного з`ясування та дослідження всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів в їх сукупності.

Зокрема, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що згідно до довідки (специфікації) ТОВ «Сістем-Сістем» вартість автомобіля «Geely MK» становить 250 900 грн., що більш ніж у 2.5 рази більше ніж вартість вказана у висновку експерта № 243 Т від 24.11.2014 року.

Однак, суд першої інстанції не з`ясував чи забезпечить стягнення з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_8 97 513 грн. 50 коп. в рахунок повного відшкодування збитків відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі, що в свою чергу є порушенням ст. 1192 ЦК України та вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди».

При вирішенні питання щодо цивільного позову потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. на користь ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визначив розмір відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_7 в сумі 30 000 грн.

Однак, судом першої інстанції в повному обсязі не враховано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних), яких зазнав потерпілий ОСОБА_7 , характер немайнових втрат та стан здоров`я потерпілого та тяжкість вчиненого.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, зокрема полягає у фізичному болі та стражданнях, яких фізична особа зазнала з ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких вона зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї та її близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначені розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Так, вирішуючи питання в частині відшкодування моральної шкоди, судом першої інстанції не в повній мірі враховано вимоги закону та обставини справи.

За таких обставин, вироку Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року в частині стягнення моральної шкоди потерпілому ОСОБА_7 , та матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження для розгляду до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 березня 2015 року, щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди потерпілому ОСОБА_7 , та матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства в іншому складі суду.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді