Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

10 листопада 2025 року м. Рівне

Справа № 163/1570/21

Провадження № 11-кп/4815/49/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000313 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 13 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_5 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Рівне, громадянина України, генерального директора ТзОВ «Український бурштиновий дім», раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 240-1, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у с т а н о в и л а :

Вироком Локачинського районного суду Волинської області від 13 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.3 ст. 240-1 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, за ч.1 ст. 366 КК до штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн з позбавленням права обіймати посади в державних установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, та з позбавленням права обіймати посади в державних установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат, а також скасовано арешт, накладений на майно, у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи призначеним згідно з протоколом № 1 Установчих зборів засновників товариства з обмеженою відповідальністю «Український Бурштиновий Дім» від 15 березня 2018 року на посаду генерального директора ТзОВ «Український Бурштиновий Дім», юридична адреса м. Рівне, вул. Кобзарська, 83, (далі - ТзОВ) «Український Бурштиновий Дім»), маючи найманих працівників та у відповідності до Статуту ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» (нова редакція), затвердженого Рішенням № 2 Учасника ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» від 01 лютого 2019 року, був наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, шляхом використання свого службового становища, у невстановлений досудовим розслідування час та при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, незаконно придбав у значних розмірах каміння бурштину в стані сировини, необробленому вигляді, загальною масою 115,5843 кг, що відповідно до п. 3 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18 листопада 1997 року №637/97-ВР та «Переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 року № 827 є дорогоцінним камінням органогенного утворення природного походження, ринкова вартість якого згідно з висновком гемологічної експертизи №76 від 09 вересня 2020 року складає 449 252, 97 грн, тобто вартість якого у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, яке незаконно, не маючи документів, що підтверджують законність походження каміння бурштину, протягом невстановленого досудовим розслідуванням часу до 16 червня 2020 року зберігав за адресою фактичного розташування ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» в м. Рівне, вул. Гайдамацька, 21.

Згодом, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді генерального директора ТзОВ «Український бурштиновий дім», будучи службовою особою, шляхом використання свого службового становища, 10 червня 2020 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збуту за межі України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, уклав договори про продаж бурштину, зокрема з UAB «Dalios Gintaras» (JSC Dalios Gintaras), реєстраційний код 303132387, контракт № 1/06/20 від 10 червня 2020 року, згідно з яким ТзОВ «Український бурштиновий дім» продає, а UAB «Dalios Gintarass» (JSC Dalios Gintaras) купляє бурштин сирець фракцій 2-5 г в кількості 70 кг за ціною 150 доларів США за один кілограм, бурштин сирець фракції 5-10 г в кількості 30 кг за ціною 220 доларів США за один кілограм, загальною вартістю 17 100,00 доларів США, що станом на 10 червня 2020 року за курсом НБУ становило 455 564, 52 грн, а також з «JAS ТІJAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIU IMONE NAPOLEONAS», реєстраційний код 144201486, контракт № 10/06/20 від 10 червня 2020 року, згідно з яким ТзОВ «Український бурштиновий дім» продає, a «JASTIJAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIU IMONE NAPOLEONAS» купляє бурштин сирець, фракцій 0-2 г в кількості 5 кг за ціною 50 доларів СІЛА за один кілограм, бурштин сирець фракцій 2-5 г-в кількості 5 кг за ціною 170 доларів США за один кілограм, а також бурштин сирець фракції 5-10 г в кількості 5 кг за ціною 370 доларів США за один кілограм, загальною вартістю 2 950,00 доларів США, що станом на 10 червня 2020 року, згідно з курсом НБУ становило 78 591, 54 грн, чим фактично здійснив збут бурштину в значних розмірах, законність якого не підтверджується відповідними документами.

З метою реалізації свого злочинного наміру щодо збуту бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, 11 червня 2020 року ОСОБА_5 , як директор ТзОВ «Український бурштиновий дім», шляхом використання свого службового становища, з корисливою метою, на виконання раніше укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , договору перевезення вантажу № 01/05/20 від 05 травня 2020 року подав заявку № 1/11/06/20 від 11 червня 2020 року на перевезення за маршрутом з м. Рівне до м. Клайпеда та м. Шаудяй Республіки Литва - бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, та передав водієві перевізника ОСОБА_11 , який також не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , 115,5843 кг бурштину в сировині, для здійснення його перевезення за межі України, згідно укладених зовнішньоекономічних контрактів з UAB «Dalios Gintaras» (JSC Dalios Gintaras) та «JASTIJAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIU IMONE NAPOLEONAS».

З метою митного оформлення бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, особисто, як директор ТзОВ «Український бурштиновий дім», подав завідомо підроблені документи про законність походження бурштину, як придбаного на Товарній Біржі «Українсько-Китайська бурштинова біржа» та його якість, що підтверджувалась підробленими висновками Державного гемологічного центру України № Д68-903 та Д68-904 від 11 червня 2020 року, агенту з митного оформлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна В» ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , для подання цих документів до митних органів та отримання можливості збуту та перевезення бурштину в значних розмірах за межі території України.

В подальшому, 26 червня 2020 року під час митного огляду автомобіля Renault Master, номерний знак НОМЕР_1 , належного перевізнику фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , під керуванням водія ОСОБА_11 , який перевозив в напрямку на виїзд з України через МАПП «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби, що в с. Старовойтове, вул. Прикордонників, вказаний бурштин в сировині, загальною масою 115,5843 кг, ринкова вартість якого за висновком гемологічної експертизи № 76 від 09 вересня 2020 року, станом на 18 червня 2020 року становить 449 252, 97 грн, законність якого не підтверджується відповідними документами, було виявлено працівниками митниці та в ході огляду місця події вилучено.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи призначеним згідно з протоколом № 1 Установчих зборів засновників ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» від 15 березня 2018 року на посаду генерального директора ТзОВ «Український Бурштиновий Дім», юридична адреса м. Рівне, вул. Кобзарська, 83, маючи найманих працівників та у відповідності до Статуту ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» (нова редакція), затвердженого Рішенням № 2 Учасника ТзОВ «Український Бурштиновий Дім» від 01 лютого 2019 року, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто, будучи службовою особою, керуючись корисливим мотивом, з метою організації незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, в період з 10.06.2020 по 12.06.2020, у невстановленому місці, домовився з директором Товарної Біржі «Українсько-Китайська бурштинова біржа» ОСОБА_13 про закупівлю бурштину сирцю різних фракцій.

На виконання попередньої домовленості ОСОБА_14 засобами електронного зв`язку з електронної почти о 00 годині 16 хвилин 12.06.2020 надіслав на електронну адресу ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 сканований примірник договору №21-20 від 10.06.2020 та рахунок № 21-20 від 10.06.2020, які були підписані ОСОБА_15 , як директором Товарної Біржі «Українсько-Китайська бурштинова біржа» та завірені відтиском печатки вказаної біржі.

В подальшому, ОСОБА_5 , діючи без відома ОСОБА_13 , з метою незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, не маючи на меті фактично виконувати умови отриманого ним договору № 21-20 від 10.06.2020 за допомогою знакодрукуючого пристрою, із застосуванням прийомів монтажу, шляхом внесення змін до рахунку № 21-20 від 10.06.2020 здійснив інше підроблення документу, а саме: створив офіційний документ - накладну № 21-20 від 10.06.2020, яку згодом використав на підтвердження законності походження бурштину.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді директора ТзОВ «Український Бурштиновий Дім», продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на реалізацію умислу щодо незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, в період з 12.06.2020 по 16.06.2020, у невстановленому місці, домовився з директором Товарної Біржі «Українсько-китайська бурштинова біржа» ОСОБА_13 про закупівлю бурштину сирцю різних фракцій.

На виконання попередньої домовленості ОСОБА_14 засобами електронного зв`язку з електронної почти 16.06.2020 о 19 годині 57 хвилин надіслав на електронну адресу ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 сканований примірник договору №22-20 від 10.06.2021 та рахунок № 22-20 від 10.06.2020, які були підписані ОСОБА_15 , як директором Товарної Біржі «Українсько-Китайська бурштинова біржа» та завірені відтиском печатки вказаної біржі.

В подальшому ОСОБА_5 , діючи без відома ОСОБА_16 , з метою незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, не маючи на меті фактично виконувати умови отриманого ним договору № 22-20 від 10.06.2020, за допомогою знакодрукуючого пристрою, із застосуванням прийомів монтажу, шляхом внесення змін до рахунків № 22-20 від 10.06.2020 здійснив інше підроблення документу, а саме: створив офіційний документ - накладну № 22-20 від 10.06.2020, яку згодом використав на підтвердження законності походження бурштину.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел щодо незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, зловживаючи своїм службовим становищем, 10.06.2020 точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, звернувся до Державного гемологічного центру України про отримання висновку та діагностики, визначення характеристик дорогоцінного каміння органогенного утворення, додавши до звернення супровідні документи, серед яких використав копію договору №11-19 від 30 вересня 2019 року, який на той момент вже був реалізований та наданий для митного оформлення бурштину в сировині за митною декларацією UA204020/2020/015154 та не стосувався партії, яка реалізовувалась по зовнішньоекономічних контрактах юридичним особам Республіки Литва UAB «Dalios Gintaras» (JSC Dalios Gintaras) та «JATUAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIUM IMONE NAPOLEONAS ».

В подальшому, ОСОБА_17 в період з 11 червня 2020 року по 17 червня 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому місці, використовуючи отримані висновки Державного гемологічного центру за результатами експертизи гемологічних об`єктів № Д68-903, Д68-904 від 11 червня 2020 року, видані на підставі договору № 11-19 від 30 вересня 2019 року, за допомогою знакодрукуючого пристрою, із застосуванням прийомів монтажу, шляхом внесення змін до початкового змісту документу - висновку Державного гемологічного центру України за результатами експертизи гемологічних об`єктів № Д68-903, Д68-904 від 11 червня 2020 року, частково змінив текст, де в графі «Супровідні документи до об`єкта дослідження» зазначив, як підставу походження бурштину в сировині завідомо підроблені документи - видаткові накладні № 21-20, 22-20 від 10 червня 2020 року, які Товарною Біржою «Українсько-Китайська бурштинова біржа» не видавались, чим вчинив інше підроблення офіційних документів - висновків Державного гемологічного центру України за результатами експертизи гемологічних об`єктів № Д68-903, Д68-904 від 11 червня 2020 року.

Крім того, 17 червня 2020 року ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на реалізацію умислу щодо незаконного збуту за межами України бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, згідно попередньо укладеного договору про надання послуг з декларування та митного оформлення товарів № 25/05 від 05 травня 2020 року, з метою виконання зобов`язання по зовнішньоекономічних контрактах з юридичними особам Республіки Литва UAB «Dalios Gintaras» (JSC Dalios Gintaras) та «JASTIJAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIU IMONE NAPOLEONAS», особисто, як директор ТзОВ «Український бурштиновий дім», видав завідомо підроблені документи про законність походження бурштину, як придбаного на Товарній Біржі «Українсько-Китайська бурштинова біржа», а саме: накладні № 21-20, 22- 20 від 10 червня 2020 року, висновки Державного гемологічного центру за результатами експертизи гемологічних об`єктів № Д68-903, Д68-904 від 11 червня 2020 року, разом з іншими документами, як підтвердження законності походження бурштину в сировині при здійсненні митного оформлення щодо реалізації 110 кг бурштину в сировині UAB «Dalios Gintaras» (JSC Dalios Gintaras) реєстраційний код 303132387 за грошові кошти у сумі 17 100,00 доларів США згідно з контрактом № 1/06/20 від 10 червня 2020 року та щодо реалізації 15 кг бурштину в сировині «JASTIJAUS JASAICIO GINTARO DIRBINIU IMONE NAPOLEONAS» реєстраційний код 144201486, згідно з контрактом № 10/06/20 від 10 червня 2020 року агенту з митного оформлення Товариства з обмеженого відповідальністю «Фортуна В» ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , для подання цих документів до митних органів Поліської митниці Держмитслужби України та отримання можливості збуту та перевезення бурштину за межі території України, чим сприяв формуванню на підставі підроблених документів та внесенню неправдивих відомостей до розділу 44 офіційних документів - митних декларацій типу ЕК10АА № UА 204020/2020/016472 від 17.06.2020 та UА 204020/2020/016474 від 17.06.2020.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати та визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 240-1, ч.1 ст. 366 КК.

На обґрунтування цих вимог зазначено, що висновок місцевого суду щодо придбання, зберігання, перевезення та збуту бурштину ОСОБА_5 як фізичною особою, суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, які свідчать про те, що ці дії вчиняло саме ТзОВ «Рівненський Бурштиновий Дім» як суб`єкт господарювання. Вважає, що висновок про використання ОСОБА_5 службового становища керівника цього підприємства у власних інтересах сформований без посилання на будь-які докази та заперечується відсутністю митного та податкового законодавства при оформленні експорту бурштину.

Захисник вказав, що кримінальне провадження за ч.1 ст. 366 КК мало бути закрите у зв`язку з відсутністю події злочину, оскільки дії, які інкримінуються обвинуваченому за цією статтею, є діями юридичної особи, а не діями ОСОБА_5 як фізичної особи, а зазначені у вироку як підроблені накладні та гемологічні висновки не є офіційними документами.

Зазначив, що матеріали провадження взагалі не містять доказів, які б свідчили про порушення господарської діяльності ТзОВ «Рівненський Бурштиновий Дім», порушення митного чи податкового законодавства, або зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем та використання результатів його діяльності у своїх інтересах.

Апелянт покликався на те, що кримінальна відповідальність за ст. 240-1 КК настає за умови, що законність походження бурштину не підтверджується відповідними документами. Водночас, час, місце, обставини придбання та зберігання бурштину стороною обвинувачення не встановлювалось взагалі, а обвинувачений стверджує, що придбав бурштин для ТзОВ у 2019 році, коли кримінальна відповідальність за такі дії не була передбачена взагалі.

Окрім того, захисник вказав, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні за змістом є обвинувальним лише в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 366 КК, а в частині ч.3 ст. 240-1 КК - він підозрюється у вчиненні зазначеного злочину.

Прокурор ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання: за ч.1 ст. 366 КК (в редакції ЗУ №1261-IV від 13.05.2014) у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк 2 роки; за ч.3 ст. 240-1 КК - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, та з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк 2 роки.

В решті вирок просить залишити без змін.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 366 КК, застосував санкцію цієї статті в редакції, яка діяла на час ухвалення вироку, а не на час вчинення ним цього злочину. Зокрема, санкція ч.1 ст. 366 КК (в редакції Закону України №1261-IV від 13.05.2014) каралось штрафом до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років.

Однак, місцевий суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 366 КК у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що не відповідає санкції вказаної статті.

Також прокурор вказав, що місцевим судом не було враховано, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 366 КК, не пов`язане з обійманням посад у державній установі, організації та підприємстві, а вчинене у зв`язку з виконанням ним організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків. Тому, прокурор вважає, що при призначенні додаткового покарання слід заборонити ОСОБА_5 також обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків.

Окрім того, прокурор не погоджується з рішенням суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2023 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та направлено матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, думку прокурора ОСОБА_4 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст. 404 КПК визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 фактично просить апеляційний суд надати іншу оцінку встановленим місцевим судом доказам, при цьому не заявляючи відповідного клопотання з належним обґрунтуванням про їх повторне дослідження.

Стороною обвинувачення також не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

За цих обставин, апеляційний суд приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені місцевим судом, не надаючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Висновок місцевого суду щодо доведеності вчинення ОСОБА_5 незаконного придбання, зберігання, передачі, перевезення та збуту бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, вчиненому в значних розмірах, службовою особою шляхом використання свого службового становища, а також іншого підроблення офіційних документів, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 240-1 КК та ч. 1 ст. 366 КК, відповідно, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Так, за усталеною судовою практикою, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 240-1 КК, полягає у діянні щодо бурштину у формі видобування, придбання, зберігання, передачі, перевезення, збуту, тощо. Обов`язковою ознакою усіх діянь, окрім незаконного видобування, є не підтвердження відповідними документами законності походження бурштину.

Суб`єктом зазначеного злочину може бути лише фізична особа.

Окрім того, злочин, передбачений ст. 366 КК, з об`єктивної сторони характеризується активною поведінкою - діями, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища. Видача неправдивих документів, як одна з альтернативних дій, що складає об`єктивну сторону цього злочину, означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа є і в тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був посвідчений службовою особою і виданий нею фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ. Що стосується іншого підроблення документів, то воно полягає у виправленні або знищенні відомостей, які вже наявні у документі та відповідають дійсності.

Так, місцевим судом було допитано як свідка директора Товарної Біржі «Українсько-китайська бурштинова біржа» ОСОБА_13 , який пояснив, що здійснює підприємницьку діяльність щодо купівлі-продажу бурштину. Вказав, що ОСОБА_5 у нього декілька разів купував бурштин, та у червні 2020 року звернувся до нього стосовно придбання бурштину, вагою орієнтовно 100 кг, для продажу за кордон. Свідок зазначив, що на електронну пошту ОСОБА_5 він надіслав два договори та рахунки, підписані ним, на цей бурштин, умовами цих договорів була стовідсоткова передоплата, проте оплата не відбулась, а тому не відбулось і відвантаження бурштину. Також свідок суду пояснив, що працівники СБУ пред`являли йому накладну, яка не відповідала формі накладної, яку він виписував ОСОБА_5 , та вважав її підробленою. Стосовно перерахованих 39 800 грн ТзОВ «Український бурштиновий дім» Товарній Біржі «Українсько-китайська бурштинова біржа», ОСОБА_13 пояснив, що ці кошти надійшли після затримання вантажу бурштину на митниці, а ця сума не відповідала сумі рахунку на виконання умов договору, тому вважав її помилково перерахованою.

Показання свідка ОСОБА_13 об`єктивно узгоджуються з дослідженими місцевим судом письмовими доказами, зокрема, з листами ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа», відповідно до яких у 2020 році вказана торгова біржа уклала з ТзОВ «Український бурштиновий дім» договори купівлі-продажу бурштину №21-20 та №22-20 від 10.06.2020, які були надіслані покупцю - директору ТзОВ «Український бурштиновий дім» ОСОБА_5 на його електронну адресу для підпису разом з рахунками №21-20 та №22-20 від 10.06.2020 на попередню оплату. Станом на 18.06.2020 року кошти від покупця на рахунок біржі не надходили, тому продажу бурштину не відбулось.

Факт надіслання директором Товарної Біржі «Українсько-китайська бурштинова біржа» ОСОБА_13 директору ТзОВ «Український бурштиновий дім» ОСОБА_5 зазначених договорів купівлі-продажу та відповідних рахунків на оплату, підтверджується дослідженим місцевим судом протоколом огляду речей і документів від 30.06.2021, виявлених в ході тимчасового доступу до електронної скриньки ОСОБА_13 - ІНФОРМАЦІЯ_3 Так, пункти 2.1 договорів №21-20 від 10.06.2020 та №22-20 від 10.06.2020 встановлюють, що строк поставки не більше двох днів з моменту отримання коштів на розрахунковий рахунок Продавця. Вартість всієї партії товару за договором №21-20 - 385 739,90 грн, а за договором №22-20 - 1 340,34 грн. При цьому оглянуті примірники договорів не містять підпису та печатки покупця.

Також у цьому протоколі зафіксовано переписку за допомогою електронних засобів зв`язку між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 .

Водночас, факт не здійснення ОСОБА_5 повної оплати за вказаними договорами купівлі-продажу бурштину підтверджується дослідженим місцевим судом протоколом огляду речей від 12.06.2021, а саме виписки про рух коштів ТзОВ «Український бурштиновий дім» за період з 01.01.2020 до 14.05.2021 по рахунках № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , де наявна транзакція від ТзОВ «Український бурштиновий дім» на суму 39 800 грн, проведена 19.06.2020 з пояснювальним написом «Часткова оплата по договору 21-20 від 10.06.2020» для користувача «УКББ», а також платіжне доручення №23 від 19.06.2020 на проведення цієї сплати.

Вказані докази у своїй сукупності свідчать про те, що за вказаними договорами купівлі-продажу директором ТзОВ «Український бурштиновий дім» ОСОБА_5 не було фактично отримано бурштину, а також накладних на цей бурштин за №21-20 та №22-20 від 10.06.2020, оскільки ним не було здійснено повної оплати товару, яка за умовами договору є обов`язковою для отримання товару - бурштину.

Водночас, відповідно до протоколу додаткового огляду речей від 03.05.2021, які отримані в результаті тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні Поліської митниці Держмитслужби, для митного оформлення бурштину-сирцю, який перевозився транспортним засобом реєстраційний номер НОМЕР_4 , у режимі експорт за митними деклараціями типу ЕК10АА UA204020/2020/016472 від 17.06.2020 та UA204020/2020/016474 від 17.06.2020, відправником/експортером ТзОВ «Український бурштиновий дім», серед інших документів, було подано відповідні декларації; висновок за результатами експертизи гемологічних об`єктів Державного гемологічного центру від 11.06.2020 №Д68-903, де замовником зазначено ТзОВ «Український бурштиновий дім», та в супровідних документах до об`єкта експертизи вказані договір №21-20 купівлі-продажу бурштину від 10.06.2020 та видаткова накладна №21-20 від 10.06.2020; договір №21-20 купівлі-продажу бурштину від 10.06.2020 між ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа» в особі директора ОСОБА_13 та ТзОВ «Український бурштиновий дім» в особі директора ОСОБА_5 і видаткова накладна №21-20 від 10.06.2020 до цього договору на суму 385 739,90 грн з печаткою ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа» та підписом ОСОБА_13 ; висновок за результатами експертизи гемологічних об`єктів Державного гемологічного центру від 11.06.2020 №Д68-904, де замовником зазначено ТзОВ «Український бурштиновий дім», та в супровідних документах до об`єкта експертизи вказані договір №22-20 купівлі-продажу бурштину ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа» від 10.06.2020 і видаткова накладна №22-20 від 10.06.2020; договір купівлі-продажу бурштину №22-20 від 10.06.2020 між ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа» в особі директора ОСОБА_13 та ТзОВ «Український бурштиновий дім» в особі директора ОСОБА_5 ; накладна до цього договору №22-20 від 10.06.2020 на бурштин масою 5,020 кг на суму 1340,34 грн з печаткою ТБ «Українсько-китайська бурштинова біржа» та підписом ОСОБА_13 ; контракт №1/06/20 від 10.06.2020 року, укладений між ТзОВ «Український бурштиновий дім» в особі ОСОБА_5 та UAB «DALIOS GINTARAS (JSC DALIOS GINTARAS)», Республіка Литва, в особі директора ОСОБА_18 , на купівлю-продаж бурштину сирцю фракції 2-5 г в кількості 70 кг та фракції 5-10 г в кількості 30 кг, а також інвойс до цього договору.

Також у протоколі додаткового огляду речей і документів від 26.06.2021 зафіксовано огляд документів, вилучених у ході проведення обшуку в приміщенні офісу ТзОВ «Український бурштиновий дім», у тому числі, технічне зображення договорів №21-20 від 10.06.2020, №22-20 від 10.06.2020 з відтисками печаток ТзОВ «Український бурштиновий дім» та підписами ОСОБА_5 ; технічне зображення накладної №21-20 від 10.06.2020 на суму 385 739,90 грн із написом на відтиску печатки ТзОВ «Український бурштиновий дім» «отримав» і підписом ОСОБА_5 ; технічне зображення рахунку №21-20 від 10.06.2020 з печаткою ТБ «УКББ» та підписом ОСОБА_13 ; технічне зображення накладної №21-20 від 10.06.2020 на суму 385 739,90 грн із відтиском печатки ТзОВ «Український бурштиновий дім» і підписом без будь-яких написів; технічне зображення накладної №22-20 від 10.06.2020 на суму 1 340,34 грн із відтиском печатки ТзОВ «Український бурштиновий дім» і підписом без будь яких написів; технічне зображення накладної №22-20 від 10.06.2020 на суму 1 340,34 грн без печатки ТзОВ «Український бурштиновий дім» і підпису ОСОБА_5 .

При цьому, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-21/4194 ДД від 14.06.2021, для створення технічного зображення накладної № 21-20 від 10.06.2020, два екземпляри якої подавались ТзОВ «Український бурштиновий дім» до Поліської митниці Держмитслужби для митного оформлення бурштину - сирцю, могла бути використана накладна №21-20 від 10.06.2020 або її технічне зображення, виявлена та вилучена в ході проведення обшуку за адресою фактичного розташування ТзОВ «Український бурштиновий дім», в яку в подальшому вносились зміни, а для створення технічного зображення накладної №22-20 від 10.06.2020 - виявлена та вилучена в ході проведення обшуку за адресою фактичного розташування ТзОВ «Український бурштиновий дім» накладна №22-20 від 10.06.2020 або її технічне зображення.

Місцевий суд, оцінивши зазначені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про здійснення підроблення ОСОБА_5 видаткових накладних № 21-20 та №22-20 від 10.06.2020, а також висновку Державного гемологічного центру України за результатами експертизи гемологічних об`єктів № Д68-03, № Д68-904 від 11.06.2020, та видачею ним як службовою особою зазначених завідомо неправдивих офіційних документів.

Щодо доводів сторони захисту про те, що підроблені накладні та гемологічні висновки не є офіційними документами, то колегія суддів зауважує, що предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, є офіційний документ, визначення якого міститься у примітці до ст. 358 КК. Зокрема, офіційним визнається документ, який відповідає таким ознакам: змістом такого документа повинна бути певна інформація (дані, відомості, свідоцтва, показання); ця інформація має бути зафіксована на будь-якому матеріальному носії (папері, магнітній, кіно-, відео- або фотоплівці, дискеті тощо); документ, який містить таку інформацію, повинен складатися з дотриманням визначених законом форм (довідка, наказ, розпорядження, протокол, постанова тощо) і мати передбачені законом реквізити (бланк, штамп, печатка, підпис тощо); інформація, яка міститься в документі, повинна підтверджувати чи посвідчувати певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, або може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності; документ має бути складеним, виданим чи посвідченим повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.

Офіційними можуть бути визнані і документи, що виходять від приватних осіб, за умови якщо вони або посвідчені від імені відповідного органу, підприємства, установи, організації уповноваженими службовими чи іншими компетентними особами, або надходять до відання цих організацій (діловодства) чи передаються їм для зберігання або використання.

Як підроблені накладні, так і підроблені гемологічні висновки, повною мірою відповідають ознакам офіційного документа, оскільки вони містять інформацію, зафіксовану на матеріальному носії, яка підвереджує факт законності походження бурштину, гемологічні висновки складені від імені Державного гемологічного центру України, накладені - від імені юридичної особи. Окрім того, зазначені підроблені документи були подані ОСОБА_5 як директором ТзОВ «Український бурштиновий дім» агенту з митного оформлення ТзОВ «Фортуна В» ОСОБА_12 з метою митного оформлення бурштину, законність якого не підтверджується відповідними документами, для подання ним цих документів до митних органів Поліської митниці Держмитслужби України.

Тому апеляційні доводи захисника в цій частині також є неспроможними.

Також перераховані докази, у сукупності з дослідженими місцевим судом іншими доказами - протоколом огляду місця події від 26.06.2020, а саме автомобіля марки «Renault Master», номерний знак НОМЕР_4 , в якому було виявлено каміння коричневого-жовтого кольору, схоже на бурштин, договором перевезення вантажу №01/05/05/20 від 05.05.2020, укладеним між ФОП ОСОБА_10 (перевізник) та ТОВ «Альянс Парсел Сервіс» (експедитором) про перевезення вантажу - бурштину-сирцю, вагою 126 кг, вантажовідправник - ТзОВ «Український бурштиновий дім», вантажоотримувач - UAB «DALIOS GINTARAS (JSC DALIOS GINTARAS)» NAPOLEONAS AMBER LT, свідчать про те, що ОСОБА_5 , будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище, незаконно придбав, зберігав, передав, перевіз та збув бурштин, законність якого не підтверджується відповідними документами.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_5 придбав зазначений бурштин у 2019 році, коли таке діяння не було кримінально караним, слід зазначити, що обвинуваченим, в порушення принципу диспозитивності, не надано жодних доказів на підтвердження цієї обставини, а тому зазначене не приймається колегією суддів до уваги.

Окрім того, як було встановлено місцевим судом і знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_5 діяв як службова особа, наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, шляхом використання свого службового становища, а тому саме він, а не юридична особа, є суб`єктом інкримінованих йому злочинів.

Також не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону зазначення в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_5 підозрюється, а не обвинувачується, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 240-1 КК. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 протягом судового розгляду активно захищався від пред`явленого йому обвинувачення, ним не заявлялись клопотання щодо недоліків обвинувального акта, а тому зазначена описка у формулюванні жодним чином не порушила його права на захист.

Водночас колегія суддів вважає, що призначене місцевим судом ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 240-1 КК повною мірою відповідає як ступеню тяжкості вчиненого злочину і його обставинам, так і даним про особу винного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Також відповідно до ч. 1 ст. 75 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого злочину) якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так місцевий суд врахував ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, яке за класифікацією ст. 12 КК, належить до тяжких злочинів, та відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, а також дані про особу винного, який раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вперше вчинив злочин у сфері господарської та службової діяльності, його молодий вік.

Також колегія суддів приймає до уваги процесуальну поведінку обвинуваченого, який з`являвся за викликом у судові засідання, не порушував своїх процесуальних обов`язків.

На переконання колегії суддів, вказані обставини у своїй сукупності свідчать не лише про доцільність призначення ОСОБА_5 мінімального покарання за ч. 3 ст. 240-1 КК, що не оскаржується стороною обвинувачення, однак є достатніми для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою органом пробації з призначенням максимального іспитового строку.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього відповідних обов`язків.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 366 КК.

Зокрема, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

З огляду на вказане, до обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно застосувати санкцію ч. 1 ст. 366 КК в редакції Закону України №1261-IV від 13.05.2014, що діяла на час вчинення ним цього злочину, та якою були передбачені покарання у виді штрафу у розмірі до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Також, зважаючи на те, що зазначений злочин був учений ОСОБА_5 у зв`язку з перебуванням на посаді генерального директора ТзОВ «Український бурштиновий дім», яке за формою власності є приватною юридичною особою, а тому при призначенні додаткового покарання йому необхідно заборонити обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах не лише державної форми власності.

Окрім того, як убачається з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, та яке було визнано судом доведеним, ОСОБА_5 , будучи призначеним на посаду генерального директора ТзОВ «Український бурштиновий дім», маючи найманих працівників, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, шляхом використання свого службового становища.

Тому, на переконання колегії суддів, за ч. 1 ст. 366 КК, в редакції Закону України №1261-IV від 13.05.2014, ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк два роки.

Також ураховуючи те, що зазначене кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_5 у період з 11.06.2020 до 17.06.2020, та яке, у відповідності до ч. 2 ст. 12 КК є кримінальним проступком, тому за приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 не заявляв клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності, що є обов`язковою умовою для такого звільнення, тому, на підставі положень ст. 49 та 74 КК, обвинуваченого слід звільнити від призначеного покарання за цією статтею.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вказаний вирок у частині призначеного ОСОБА_5 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково, у задоволенні апеляційних вимог захисника-адвоката ОСОБА_6 - відмовити.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 13 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим:

за ч.1 ст. 366 КК (в редакції Закону України №1261-IV від 13.05.2014) до штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 49, 74 КК звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

за ч.3 ст. 240-1 КК на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3