КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1242/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 грудня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0001922, внесеному до ЄРДР 20 вересня 2023 року, щодо

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовослужбовця вч НОМЕР_1 по загальній мобілізації, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2016 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києві від 2 березня 2023 року до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 тисяч гривень, відомості про сплату штрафу відсутні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою із змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з встановленням 1 (одного) року іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 2 березня 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, який виконувати самостійно.

За вироком суду ОСОБА_10 , будучи раніше судимим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 2 березня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Так, 20 вересня 2023 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, використовуючи мобільний застосунок «Telegram», діючи умисно, замовив, оплатив та отримав від невстановленої особи відомості про місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини.

Того ж дня, приблизно о 17 год. ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, прибув за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6, використовуючи раніше отримані відомості про місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, діючи умисно, шляхом візуального огляду прилеглої території, виявив поліетиленовий зіп-пакет, який був обгорнутий в клейку стрічку зелено-жовтого кольору, в якому знаходилась попередньо замовлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, яку незаконно придбав та почав зберігати при собі без мети збуту, поклавши вказаний поліетиленовий зіп-пакет в підошву правого кросівку, в який був одягнений.

У подальшому, 20 вересня 2023 року приблизно о 17.45 год. ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Ак.Туполєва, 16-Д, був зупинений працівниками поліції, де в ході проведення обшуку в порядку ст. 298-2 КПК України у ОСОБА_10 виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, в речовині, масою 0, 319 г., яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком встановлено, що ОСОБА_10 раніше засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києві від 2 березня 2023 року до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, а відтак, при застосуванні положень ст. 71 КК України суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання саме до покарання, призначеного за даним вироком, повністю або частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що унеможливлювало застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України. Однак, станом на час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_10 штраф сплачений, а тому апелянт вважає що відсутні підстави для застосування положень ст. 71 КК України, у зв`язку з чим, на думку прокурора, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

Водночас апелянт наголошує, що суд при призначенні покарання встановив та оцінив усі обставини у кримінальному провадженні (відношення обвинуваченого до скоєного, визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину), але вони, на думку апелянта, жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та, відповідно, не знижують ступеня тяжкості інкримінованого злочину. Натомість, місцевим судом фактично проігноровано, що, будучи 2 березня 2023 року засудженим, обвинувачений вже 20 вересня 2023 року повторно вчиняє аналогічне кримінальне правопорушення. Викладені фактичні обставини кримінального провадження повністю нівелюють посилання суду на наявність щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання винного. Обвинувачений наполегливо продовжує вчиняти умисні кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом психотропних речовин, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе кримінальне покарання.

Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку зміненої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, і кваліфікація дій ОСОБА_10 в апеляційній скарзі прокурора та під час апеляційного розгляду жодним з учасників не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги зі змінами щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Зі змісту вироку встановлено, що, вирішуючи питання про захід примусу, який необхідно призначити обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, відношення до скоєного обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся; дані про його особу, який раніше судимий, при цьому є військовослужбовцем, має місце реєстрації та місце проживання, його вік та стан здоров`я, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2016 року народження, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень є призначення покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вищезазначені дані про його особу, наявність місця реєстрації та проживання, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього судом обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, суд дійшов висновку про призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупності вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 2 березня 2023 року у виді штрафу в розмірі 1000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень, який слід виконувати самостійно.

Колегія суддів частково погоджується з таким рішенням суду першої інстанції.

Положеннями ч.2 ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання скоєнню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання скоїв новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними й підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з положеннями ч. 3 ст.72 КК України основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст.72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст.70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, а й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч.3 ст.72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

При цьому звільненню від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) обвинуваченого, який вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, має передувати визначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України). Якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, які відповідно до ч. 3 ст. 72 КК не підлягають складанню з іншими видами покарань та виконуються самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням (ст. 75 КК України), яке входить у сукупність вироків, є неприпустимим (постанова Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 243/2528/19).

Проте, судом першої інстанції вимоги ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не дотримані, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі. За встановлених обставин, з урахуванням положень ст. 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягав скасуванню з ухваленням у цій частині вироку судом апеляційної інстанції. Разом з тим, як встановлено під час апеляційного розгляду, обвинуваченим штраф за попереднім вироком сплачений, а, відтак, на стадії апеляційного розгляду відпали підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання ОСОБА_12 за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги прокурора про виключення з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про безпідставне застосування до обвинуваченого судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

З огляду на те, що у даному випадку положення ст. 71 КК України не підлягають застосуванню, на думку колегії суддів, висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, проте, в умовах контролю уповноваженим органом пробації за його поведінкою, способом життя та роботи, з можливістю визначення рівня ресоціалізації (виправлення) обвинуваченого протягом всього строку відбуття покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, належним чином мотивований в оскаржуваному вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що як при визначенні виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення та яке не оспорюються прокурором, так і при прийнятті рішення про можливість звільнення обвинуваченого від покарання з іспитовим строком, судом першої інстанції враховані обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто, судом враховані всі обставини у кримінальному провадженні та дані про особу обвинуваченого в їх сукупності, на неврахування яких посилався прокурор в апеляційній скарзі, та які дали суду підстави призначити обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі з встановленням іспитового строку - 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Водночас колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ч. 2, ч. 3 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання, а у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, що, на думку колегії суддів, є стримуючим фактором вчинення правопорушень і мотивує обвинуваченого на дотримання встановлених законодавством норм, порушення яких тягне за собою для обвинуваченого настання негативних наслідків.

Таким чином, з урахуванням всіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, який на даний час є військовослужбовцем, застосування принципу індивідуалізації та співмірності покарання, колегія суддів доходить висновку, що призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, що не є м`яким, та можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю уповноваженим органом пробації за його поведінкою, способом життя та роботи, протягом всього строку відбуття покарання з випробуванням, з можливістю визначення рівня ресоціалізації (виправлення) обвинуваченого, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу із змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання: виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4