Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1041/25 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1 ,
Номер провадження №11-кп/4805/874/25
Категорія ч.5 ст.407 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №0000565 від 07.02.2025 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.08.2025 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання призначеного за даним вироком невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.11.2021 року за ч.3 ст.185 КК України і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання - 03.05.2025 .

На підставі ст.72 КК України зараховано до строку призначеного судом покарання термін перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 05.05.2025 по 18.08.2025 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за контрактом, перебуваючи на посаді гранатометник 1 стрілецького спеціалізованого взводу 1 стрілецької спеціалізованої роти стрілецького спеціалізованого батальйону (Шквал) військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200, 256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 07.11.2024 о 08 год. 00 хв. не з`явився вчасно до військової частини НОМЕР_1 , що дислокувалась у АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 15:00 15.12.2024, коли був доставлений працівниками ВСП до військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_9 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез`явлення до місця служби та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Такими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, а саме нез`явлення військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану.

Крім цього, ОСОБА_9 перебуваючи у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200, 256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 19.04.2025 о 15 год. 00 хв. самовільно залишив місце служби, що дислокувалось у с. Рогачів, Звягельського району, Житомирської області та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 10:27 год. 03.05.2025, коли був затриманий слідчим ДБР у приміщенні другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР у м. Хмельницькому.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_9 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення місця служби та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Такими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, а саме самовільне залишення місця служби військовослужбовцем тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій свого підзахисного, просить призначити ОСОБА_8 , основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкцією ч.5 ст. 407 КК України, в подальшому вирок суду першої інстанції скасувати, а своїм рішенням звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, на підставі ч.5 ст. 401 КК України, а кримінальне провадження закрити. При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_8 , залишивши місце дислокації військової частини 07.11.2024 повернувся на військову службу 15.12.2024, оскільки розумів, що має обов`язок нести військову службу, а 19.04.2025 змушений був покинути військову частину, оскільки потребував лікування, проте направлення за його зверненнями командування військової частини не надавало. Наголошує, що ОСОБА_8 до своїх дій ставиться критично, жалкує про вчинене, при тому, що він самовільно залишив місце розташування свого підрозділу не у бойовій обстановці та перебував поза межами підрозділу нетривалий час. Звертає увагу, що обставинами, що пом`якшують його покарання є активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття, за час проведення досудового слідства вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, за відсутності обставин, які обтяжують його покарання. Вважає, що судом не враховано всі обставини та уданому випадку при призначенні покарання має бути застосовано покарання більш м`яке, ніж передбачено законом - ст.69 КК України. Звертає увагу і на те, що нею - захисником подавалось до суду клопотання в інтересах ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження у кримінальному провадженні №0000565 від 07.02.2025 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. При цьому, було отримано письмову згоду командира військової частини НОМЕР_2 від 25.05.2025 про продовження проходження військової служби обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_8 звертався до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття даного кримінального провадження на підставі ч.5 ст.401 КК України, однак ухвалою Баранівського районного суду Житомирської області від 30.06.2025 відмовлено у задоволенні цього клопотання. Разом з цим, наголошує на тому, що висновки суду в цій ухвалі не стосуються звільнення від кримінальної відповідальності згідно ч.5 ст.401 КК України, яка є спеціальною нормою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дотримався вище наведених вимог закону.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, їх кримінально-правова кваліфікація, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України в апеляційному порядку сторонами кримінального провадження не оскаржено, а тому вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Вирішуючи питання, порушені в апеляційній скарзі захисту щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 Кримінального кодексу України кваліфікується як тяжкий злочин, його суспільну небезпеку, конкретні обставини вчинення злочинних дій, ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше судимий, звільнений від відбування покарання умовно-достроково для проходження військової служби за контрактом, згідно з довідкою КНП «Прилуцька центральна міська лікарня» ОСОБА_8 в період часу з 07.11.2024 по 26.05.2025 за медичною допомогою до лікаря-психіатра не звертався, відповідно до довідки КНП «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» перебуває на диспансерному обліку, за медичною допомогою не звертався і не перебував на лікуванні з 07.11.2024 по 13.05.2025, за місцем проходження служби зарекомендував себе негативно: до виконання службових обов`язків ставиться посередньо, потребує контролю з боку командирів, на критику і зауваження реагує, проте належних висновків собі не робить, неодноразово самовільно залишав військову частину, згідно з медичною характеристикою тво начальника медичної служби ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_8 отримав бойове поранення та лікувався з 29.07.2024 по 19.08.2024 року.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України, у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до статті 69 КК України в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння (із змінами, внесеними Законом України від 13.12.2022 № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023), за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, законодавець виключив можливість застосування ст. 69 КК України у разі засудження за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437439, 442, 442-1 КК України, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України самовільне залишення місця служби в умовах воєнного стану, перебуваючи на військовій службі за контрактом, застосування до нього положень статті 69 КК України є неможливим, оскільки це прямо заборонено імперативною нормою закону.

Беручи до уваги обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначений ОСОБА_8 вид покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірним з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Отже, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах санкції ч.5 ст.407 КК України, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім як для його виправлення, так і для попередження нових злочинів, що відповідає основним засадам призначення покарання, визначених ст.ст.50, 65 КК України.

Відсутні в даному кримінальному провадженні також підставі для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальному відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Отже, однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, є вчинення особою під час дії воєнного стану вперше кримінального правопорушення, передбаченого статтями 407, 408 КК України.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, сформованої, зокрема, у справах № 715/396/23, № 761/1571/23, № 447/528/22, особою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, яка раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. В той же час особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи не зняту судимість за попереднє, у т.ч. і необережне кримінальне правопорушення, звільняти від кримінальної відповідальності як таку, що вчинила злочин вперше, неможливо.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні двох окремих епізодів, передбачених ч.5 ст. 407 КК України, а саме: нез`явленні військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану та самовільне залишення місця служби військовослужбовцем тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану.

За таких обставин, враховуючи те, що тільки за сукупності визначених умов особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому ч.5 ст.401 КК України, для продовження проходження військової служби, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив не вперше.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому ч.5 ст.401 КК України, для продовження проходження військової служби.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі захисника - відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.08.2025 відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою на протязі того ж часу з моменту отримання копії рішення.

Судді :