справа № 591/5513/16-к
провадження №11-кп/991/13/26
головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2026 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 27.07.2023 р., яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, з вищою освітою,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тула РФ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, з вищою освітою,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки, -

в с т а н о в и л а:

01.09.2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, разом з апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 27.07.2023 р. (т. 15 а.с. 137-155, т. 16 а.с. 1-108, 109-163, 164).

Ухвалою судді-доповідача від 05.09.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора (т. 16 а.с. 170).

Оскільки апеляційні скарги захисників не відповідали вимогам ст. 396 КПК України, ухвалою судді-доповідача від 05.09.2023 р. їх залишено без руху, з наданням строку для усунення недоліків (т. 16 а.с. 167-168). На її виконання захисниками подано апеляційні скарги, оформлені згідно з вимогами ст. 396 КПК України, та надано їх копії у кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження (т. 16 а.с. 177-243, т. 17 а.с. 34-92).

Ухвалою від 22.09.2023 р. апеляційну скаргу прокурора призначено до розгляду (т. 17 а.с. 18).

Ухвалами від 22.09.2023 р. та від 03.10.2023 р., відповідно, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 відкрито апеляційне провадження (т. 17 а.с. 16, 105). Ухвалою від 09.10.2023 р. вказані апеляційні скарги призначено до розгляду в одному провадженні з апеляційною скаргою прокурора (т. 17 а.с. 123).

1.Формулювання пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення згідно обвинувального акта, а також після зміни прокурором обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом, який 08.10.2019 року надійшов до Вищого антикорупційного суду із Зарічного районного суду м. Суми, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Зокрема, ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе, за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням. ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні за попередньою змовою групою осіб, одна з яких є службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе, за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням (т. 1 а.с. 1-12).

Під час судового розгляду, у зв`язку із встановленням нових фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, прокурором змінено обвинувачення (т. 12 а.с. 76-99).

У обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням зазначено, що під час судового розгляду встановлено, що обвинувачені вчиняли протиправні дії без використання наданої їм влади чи службового становища, а їхній злочинний умисел був спрямований не на одержання ними як службовими особами неправомірної вигоди, а на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах шляхом зловживання довірою останнього, у зв`язку з чим виникла необхідність у зміні правової кваліфікації їх дій з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинений за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, за таких обставин.

Так, 27.04.2016 року ОСОБА_12 , здійснюючи пошук вільних земельних ділянок для зайняття сільськогосподарською діяльністю, зокрема пов`язаною з вирощуванням волоських (грецьких) горіхів, прибув до приміщення Битицької сільської ради Сумського району Сумської області, де зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду Битицького сільського голови. Під час розмови ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 про свої наміри займатись сільськогосподарською діяльністю та запитав про наявність вільних земельних ділянок на території Битицької сільської ради орієнтовною площею 50 га і можливість їх отримання у користування з цією метою.

У ході розмови у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою останнього. Використовуючи давнє знайомство та довірливі стосунки, усвідомлюючи відсутність у ОСОБА_12 відповідної освіти, достатніх знань та практичного досвіду сільськогосподарської діяльності, ОСОБА_8 повідомив останньому, що на території Битицької сільської ради наявні вільні земельні ділянки площею 50 га, які придатні для вирощування волоських горіхів і можуть бути передані йому у користування. Втім, для цього ОСОБА_12 , зі слів ОСОБА_8 , повинен, окрім офіційних платежів, сплатити йому грошові кошти із розрахунку 200 доларів США за кожен переданий у користування гектар землі, що було обов`язковою умовою надання земель у користування.

Водночас ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах, повідомив йому, що на території Битицької сільської ради наявні і інші земельні ділянки площею близько 600 га, які за такої ж умови сплати ОСОБА_8 коштів у визначеному розрахунку, також можуть бути надані ОСОБА_12 у користування для вирощування сільськогосподарської продукції.

При цьому, ОСОБА_8 усвідомлював як відсутність у нього як Битицького сільського голови повноважень одноособово прийняти рішення щодо передачі ОСОБА_12 земельних ділянок у користування, так і відсутність повноважень Битицької сільської ради щодо розпорядження вільними земельними ділянками, розташованими за межами населеного пункту, про які йшла мова у розмові із ОСОБА_12 . Проте, ці відомості навмисно приховав від ОСОБА_12 .

У період з 27.04.2016 року по 30.04.2016 року ОСОБА_8 , усвідомлюючи неможливість одноособово реалізувати свій злочинний умисел, вирішив залучити до вчинення злочину юрисконсульта Битицької сільської ради ОСОБА_7 , який мав вищу юридичну освіту і міг скласти проекти документів, які б створили у ОСОБА_12 враження про отримання ним права користування земельними ділянками на території Битицької сільської ради. З цією метою ОСОБА_8 довів до відома ОСОБА_7 зміст попередньої розмови між ним і ОСОБА_12 та запропонував спільно вчинити дії, направлені на заволодіння грошовими коштами останнього, на що ОСОБА_7 погодився.

30.04.2016 року у приміщенні Битицької сільської ради відбулась зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Під час зустрічі ОСОБА_8 , переконавшись, що ОСОБА_12 не змінив намір отримати у користування 50 га земель для вирощування волоських горіхів і згоден заплатити за це, окрім офіційних платежів, 200 доларів США за 1 га земель, повідомив, що ОСОБА_12 за клопотанням Битицької сільської ради буде надана у користування земельна ділянка на території Битицької сільської ради, яка перебувала у розпорядженні територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастру). При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що клопотання Битицької сільської ради на адресу територіальних органів Держгеокадастру щодо надання у користування фізичній чи юридичній особі земельної ділянки державної форми власності, розташованої за межами населеного пункту, не вимагалось законодавством України і не створювало правових наслідків, а тому він як Битицький сільський голова та Битицька сільська рада як орган місцевого самоврядування не мали повноважень вплинути на рішення Держгеокадастру з цих питань. Проте цю інформацію він також приховав від ОСОБА_12 . Натомість, з метою введення в оману та створення у ОСОБА_12 враження, що від нього залежить прийняття рішення про надання земельної ділянки у користування, у ході цієї розмови ОСОБА_8 здійснив телефонний дзвінок до в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі Сумської області ОСОБА_13 , з якою погодив їх майбутню спільну зустріч у приміщенні управління Держгеокадастру у Сумському районі.

Продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_7 злочинного умислу, ОСОБА_8 перепитав у ОСОБА_12 , чи планує він отримати у користування інші земельні ділянки площею близько 600 га для здійснення сільськогосподарської діяльності, на що отримав ствердну відповідь.

Після цього ОСОБА_8 запросив до розмови ОСОБА_7 , познайомив його з ОСОБА_12 та надав вказівки щодо подальших дій. Наприкінці розмови ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_12 узгодили наступну зустріч в управлінні Держгеокадастру у Сумському районі Сумської області.

03.05.2016 року ОСОБА_12 , діючи на виконання вказівок ОСОБА_8 , прибув до приміщення Битицької сільської ради, де зустрівся з останнім. У ході цієї розмови, яка відбулась у присутності землевпорядника Битицької сільської ради ОСОБА_14 , ОСОБА_8 знову пересвідчився у бажанні ОСОБА_12 отримати в користування землі площею 650 га для зайняття сільськогосподарською діяльністю і згоді заплатити за це, окрім офіційних платежів, грошові кошти із розрахунку 200 доларів США за кожен гектар землі. Після цього ОСОБА_12 , на виконання попередніх домовленостей, надав копії своїх особистих документів для підготовки працівниками Битицької сільської ради раніше анонсованого ОСОБА_8 клопотання органу місцевого самоврядування на адресу територіальних органів Держгеокадастру про надання ОСОБА_12 земельної ділянки у користування, а також складання інших документів, які б підтверджували його право на землекористування.

Отримавши від ОСОБА_12 необхідні документи, ОСОБА_8 повідомив, що за попередніми підрахунками йому буде надано у користування для вирощування волоських горіхів 47 га земель, за що ОСОБА_12 мав сплатити 9 400 доларів США. При цьому, допустив можливість ОСОБА_12 сплатити грошові кошти за отримання права користування іншими земельними ділянками загальною площею 600 га частинами. Отримавши згоду ОСОБА_12 сплатити грошові кошти, ОСОБА_8 з останнім домовились про зустріч наступного дня у приміщенні управління Держгеокадастру у Сумському районі.

При цьому ОСОБА_8 достеменно знав, що питання надання у користування фізичній чи юридичній особі земель державної форми власності, розташованої за межами населеного пункту, не належить до компетенції управління Держгеокадастру у Сумському районі, а такі рішення можуть бути прийняті лише Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області, втім, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , цю інформацію від нього приховав.

Також, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 про готовність підписати документи, які дадуть останньому право користування іншими земельними ділянками загальною площею близько 600 га.

Водночас, маючи на меті створити у ОСОБА_12 враження про вигідність їх домовленостей, ОСОБА_8 повідомив, що у майбутньому з`явиться можливість збільшити площу земельних ділянок для зайняття сільськогосподарською діяльністю. При цьому переконував ОСОБА_12 у своїй порядності, наданні ним у подальшому допомоги у вирощуванні сільськогосподарської продукції, перспективах їх довготривалої співпраці та високій дохідності такої діяльності в цілому.

04.05.2016 року на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_12 прибув до управління Держгеокадастру у Сумському районі, де на запрошення ОСОБА_8 сів до салону автомобіля «Volkswagen Transporter», яким приїхали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_12 про готовність сплатити гроші за одержання права користування земельними ділянками. Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_12 на виконання вказівок ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 власні грошові кошти в сумі 1 000 доларів США як часткову оплату за одержання ним права користування земельними ділянками площею 47 га. Відтак, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1 000 доларів США.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у супроводі ОСОБА_14 направились до кабінету в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 , де ОСОБА_12 підписав заяву на адресу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 47 га у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, які розташовані за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, до якої долучені супутні документи, у тому числі клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р. № 215, підписане ОСОБА_8 . Зі слів в.о. начальника управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 , вказана заява ОСОБА_12 та долучені до неї документи на наступний день мали бути передані до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області для розгляду по суті.

Після розмови з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вийшли на вулицю, де ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, повідомив ОСОБА_12 , що половину обумовленої суми за отримання у користування 47 га земель необхідно сплатити не пізніше наступного дня, тобто 05.05.2016 року, а решту - після прийняття остаточного рішення Головним управління Держгеокадастру у Сумській області. ОСОБА_8 також зазначив, що права користування іншими ділянками площею 600 га будуть оформлені шляхом укладання договору управління спадщиною та договору переуступки права оренди.

05.05.2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_8 у приміщенні Битицької сільської ради відбулась зустріч ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_12 . Під час розмови ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 , що не привіз раніше обумовлену частину грошей за отримання у користування 47 га земель, що обурило ОСОБА_8 та він повідомив ОСОБА_12 недостовірну інформацію про те, що складені у приміщенні управління Держгеокадастру у Сумському районі документи вже передані до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області і підписані його керівником. Зловживаючи довірою ОСОБА_12 та створюючи враження обов`язковості передачі грошей, ОСОБА_8 також повідомив йому недостовірну інформацію про те, що гроші призначались для працівників Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, а тому через несвоєчасну їх передачу у ОСОБА_8 можуть виникнути репутаційні проблеми і обов`язок сплатити власні кошти, тому ОСОБА_12 має передати ОСОБА_8 та ОСОБА_15 грошові кошти у найкоротший строк. Водночас ОСОБА_8 знову наголосив ОСОБА_12 на вигідності своєї пропозиції, посилаючись на низьку вартість отримання останнім права користування землями у порівнянні з іншими існуючими на той час варіантами і пропозиціями.

12.05.2016 року на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зустрілись на території готельно-ресторанного комплексу «Здибанка» у м. Суми, де ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 підготовлені ним проекти Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. між ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» (орендатор) та ФОП ОСОБА_12 (новий орендатор) з додатком щодо земельних ділянок загальною площею 221,6881 га та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. між Битицькою сільською радою (установник управління) та ФОП ОСОБА_12 (управитель) з додатком щодо земельних ділянок загальною площею 417,54 га.

При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_7 усвідомлювали, що вказані проекти договорів складені з порушеннями вимог діючого цивільного і господарського законодавства України, фактично є удаваними і направлені на приховування іншого правочину - оренди земельних ділянок. Крім того, вони усвідомлювали, що не наділені жодними повноваженнями діяти від імені ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» та укладати від його імені будь-які договори. Також вони розуміли, що заміна орендаря земельної ділянки новим орендарем можлива лише за згодою орендодавця, якої не було. Також, вони усвідомлювали, що вирішення питання про доцільність укладання договору управління спадщиною належить до компетенції Битицької сільської ради, а не одноособово Битицького сільського голови, і що правовідносини з управління спадщиною передбачають право особи, яка управляє спадщиною, на плату за виконання своїх повноважень, а не навпаки, як це передбачалось проектом договору. Проте, вся вищевказана інформація була прихована від ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, використовуючи давнє знайомство ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , а також їх довірливі стосунки, усвідомлюючи відсутність у ОСОБА_12 відповідної освіти та досвіду сільськогосподарської діяльності, зловживаючи довірою останнього, використали проекти Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. для введення його в оману та створення у нього враження про можливість набуття ним права користування земельними ділянками на підставі цих документів.

Після цього, переконавшись, що ОСОБА_12 приготував і згоден передати їм грошові кошти в сумі не меншій ніж 2 млн. 500 тис. грн., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запропонували останньому поїхати до приміщення кімнати для переговорів ПАТ КБ «ПриватБанк» для перевірки та перерахунку грошових коштів.

В цей же день ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 прибули до приміщення ПАТ КБ «ПриватБанк», де прослідували до кімнати переговорів для перевірки та перерахунку грошових коштів. О 12 год. 27 хв. ОСОБА_12 , виконуючи вказівки ОСОБА_8 , передав ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошові кошти в загальній сумі не менше ніж 2 млн. 500 тис. грн., що становило особливо великий розмір, проте останні не змогли ними розпорядитись з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 27.07.2023 р. вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, визнано їх винуватими у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначено покарання, кожному окремо, у вигляді п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком на три роки на підставі ст. 75 КК України, та з покладенням ряду обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили до обвинувачених застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.07.2016 р. у справі № 760/11452/16-к, та вирішено долю речових доказів.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність поза розумним сумнівом належними, допустимими та достатніми доказами частини обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Так, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт зустрічі 30.04.2016 року ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у приміщенні Битицької сільської ради, у ході якої ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що ОСОБА_12 не змінив намір отримати в користування земельну ділянку площею 50 га для вирощування волоських горіхів і згоден заплатити за це, окрім офіційних платежів, грошові кошти із розрахунку 200 доларів США за 1 га земель, повідомив ОСОБА_12 , що за клопотанням Битицької сільської ради йому буде надана у користування земельна ділянка на території Битицької сільської ради, яка перебувала у розпорядженні територіальних органів Держгеокадастру.

Крім того, не доведено, що 03.05.2016 року у приміщенні Битицької сільської ради відбулась зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_8 у присутності землевпорядника Битицької сільської ради ОСОБА_14 , у ході якої ОСОБА_8 : 1) знову підтвердив у ОСОБА_12 бажання отримати в користування 650 га земель для зайняття сільськогосподарською діяльністю і згоду заплатити за це, окрім офіційних платежів, 200 доларів США за кожен гектар землі; 2) повідомив, що за попередніми підрахунками ОСОБА_12 буде надано у користування для вирощування волоських горіхів 47 га земель, за що він має сплатити 9 400 доларів США, при цьому допустив можливість ОСОБА_12 сплатити грошові кошти за отримання права користування іншими земельними ділянками площею 600 га частинами; 3) надання ОСОБА_12 копій своїх особистих документів для підготовки працівниками Битицької сільської ради раніше анонсованого ОСОБА_8 клопотання органу місцевого самоврядування на адресу територіальних органів Держгеокадастру про надання ОСОБА_12 земель у користування, а також складання інших документів, які б підтверджували його право на землекористування.

Також, не доведено факт заволодіння 04.05.2016 року ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1 000 доларів США, як частковою оплатою за одержання права користування земельними ділянками площею 47 га.

Крім того, не доведено факт написання 04.05.2016 року ОСОБА_12 у кабінеті в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 заяви до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення 47 га земель у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, які розташовані за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, та долучення до неї серед інших документів клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р. № 215, підписаного ОСОБА_8 .

Також, не доведено факт передачі ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошей у сумі не менше 2 млн. 500 тис. грн.

Відтак, цю частину обвинувачення суд визнав необґрунтованою.

2.1.Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 , будучи Битицьким сільським головою, та ОСОБА_7 , обіймаючи з 04.01.2016 року посаду начальника юридичного відділу Битицької сільської ради, за попередньою змовою вчинили закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах, за таких обставин.

У квітні 2016 року ОСОБА_12 , здійснюючи пошук вільних земельних ділянок для вирощування волоських горіхів, прибув до приміщення Битицької сільської ради, де зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду Битицького сільського голови. Під час розмови ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 про свої наміри займатись сільськогосподарською діяльністю та запитав про наявність вільних земельних ділянок площею 50 га на території Битицької сільської ради і можливість їх отримання у користування з цією метою.

У ході розмови у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом зловживання його довірою. Так, використовуючи давнє знайомство та довірливі стосунки, усвідомлюючи відсутність у ОСОБА_12 знань та досвіду сільськогосподарської діяльності, ОСОБА_8 повідомив йому, що на території Битицької сільської ради наявні вільні землі площею 50 га, які придатні для вирощування волоських горіхів і можуть бути передані йому у користування. Для цього ОСОБА_12 повинен, окрім офіційних платежів, сплатити ОСОБА_8 200 доларів США за кожен переданий у користування гектар землі. ОСОБА_12 на пропозицію погодився.

Крім того, діючи з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що на території Битицької сільської ради наявні й інші земельні ділянки площею близько 600 га, які за такої ж умови сплати йому коштів у визначеному розрахунку, тобто 200 доларів США за 1 га земель, також можуть бути надані у користування для вирощування сільськогосподарської продукції.

При цьому, ОСОБА_8 усвідомлював відсутність у нього повноважень як Битицького сільського голови одноособово прийняти рішення щодо передачі ОСОБА_12 земельних ділянок у користування, і відсутність повноважень Битицької сільської ради щодо розпорядження вільними земельними ділянками, розташованими за межами населеного пункту, про які йшла мова у розмові із ОСОБА_12 , проте приховав від нього ці відомості.

У подальшому, усвідомлюючи неможливість одноособово реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 вирішив залучити до вчинення злочину юрисконсульта Битицької сільської ради ОСОБА_7 , який мав вищу юридичну освіту і міг справити на ОСОБА_12 враження людини, яка розуміється в питаннях отримання права користування земельними ділянками.

У ході розмови ОСОБА_8 створював у ОСОБА_12 хибне враження, що саме від нього залежить прийняття рішення про надання земель у користування. Водночас ОСОБА_8 достеменно знав, що питання надання у користування фізичній чи юридичній особі земельної ділянки державної форми власності, розташованої за межами населеного пункту, належить до компетенції Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, а не Управління Держгеокадастру у Сумському районі. Втім, цю інформацію він від ОСОБА_12 приховав.

Продовжуючи вчинення злочину, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , ОСОБА_8 повідомив про свою готовність підписати документи, які дадуть ОСОБА_12 право користування іншими земельними ділянками площею 600 га. Водночас, маючи на меті створити у нього враження про вигідність їх домовленостей, ОСОБА_8 повідомив, що у майбутньому з`явиться можливість збільшити площу земельних ділянок для зайняття сільськогосподарською діяльністю.

04.05.2016 року на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_12 прибув до Управління Держгеокадастру у Сумському районі, де біля будівлі управління сів в автомобіль «Volkswagen Transporter», у якому знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у супроводі ОСОБА_14 направились до кабінету в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 .

12.05.2016 року ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зустрілись на території готельно-ресторанного комплексу «Здибанка», де ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 проекти Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. між ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» та ФОП ОСОБА_12 з додатком щодо земельних ділянок площею 221,6881 га та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. між Битицькою сільською радою та ФОП ОСОБА_12 з додатком щодо земельних ділянок площею 417,54 га. При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 усвідомлювали, що вони не наділені повноваженнями укладати від імені ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» договори та розуміли, що заміна орендаря земельної ділянки новим орендарем можлива лише за згодою орендодавця, якої не було. Крім того, вони усвідомлювали, що вирішення питання про доцільність укладання договору управління спадщиною належить до компетенції Битицької сільської ради, а не одноособово Битицького сільського голови. Більше того, правовідносини управління спадщиною передбачають право особи, яка управляє спадщиною, на плату за виконання своїх повноважень, а не навпаки, як це передбачалось проектом договору. Проте, ця інформація від ОСОБА_12 була прихована.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, використовуючи давнє знайомство ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , усвідомлюючи відсутність у ОСОБА_12 досвіду сільськогосподарської діяльності, зловживаючи довірою останнього, використали проекти Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. для введення в його оману та створення у нього враження про можливість набуття ним права користування земельними ділянками на підставі цих документів.

В цей же день ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 прибули до приміщення ПАТ КБ «ПриватБанк», де прослідували до кімнати переговорів для перевірки та перерахунку грошових коштів. ОСОБА_12 дістав та передав ОСОБА_8 і ОСОБА_7 несправжні (імітаційні) засоби на загальну суму 2 млн. 525 тис. грн., що становило особливо великий розмір, проте останні не змогли ними розпорядитись з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.

3.Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.

3.1.Доводи апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати частково та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, а ОСОБА_7 - у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, натомість прийшов до висновків, викладених у вироку, які містять істотні суперечності.

Розкриваючи зміст вищенаведених підстав, прокурор зазначив про хибність висновків суду про неналежність таких доказів, як протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.05.2016 р. та заяви ОСОБА_12 від цієї ж дати про надання власних коштів в сумі 1 000 доларів США з метою їх використання під час проведення слідчих дій, бо вони, нібито, не стосуються обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні. Натомість, ці докази прямо стосуються обставин, що підлягають доказуванню, та підтверджують законність дій ОСОБА_12 під контролем правоохоронного органу, походження грошових коштів, які використовувались при проведенні НСРД, а також факт заволодіння обвинуваченими грошовими коштами ОСОБА_12 .

Більше того, у інших розділах оскаржуваного вироку суд визнав ці ж докази належними, оскільки ними підтверджуються обставини інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочину. Відтак, викладені у вироку висновки містять істотні суперечності.

Також, суд безпідставно не взяв до уваги протокол за результатами проведення НСРД аудіо,- відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та протокол за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 0000037 від 27.07.2016 р., посилаючись на порушення територіальної підсудності розгляду клопотань прокурора та винесення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Втім, неспроможність такої позиції підтверджується сталою практикою Верховного Суду. У даному випадку матеріали справи не містять доказів, що слідчий суддя Апеляційного суду Полтавської області був зацікавлений у результатах розгляду клопотань, пов`язаний з кимось із учасників провадження або піддавався сторонньому впливу. Більше того, захистом не наведено жодних аргументів про те, яким чином розгляд клопотання Апеляційним судом Полтавської області негативно вплинув на право ОСОБА_8 на справедливий суд.

Також, суд дійшов висновку, що прокурор військової прокуратури Сумського гарнізону, не усуваючи недоліки, вказані в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 28.04.2016 р., звернувся до Апеляційного суду Полтавської області з аналогічним за змістом клопотанням та отримав дозвіл на проведення НСРД, чим уникнув обов`язку щодо усунення зазначених в ухвалі слідчого судді недоліків, та продовжив участь у розслідуванні без відповідних на це повноважень. При цьому, суд констатував, що оскільки клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 розглядалось на наступний день після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення та здійснювалось в межах НСРД - контролю за вчиненням злочину, яка була призначена і проведена уповноваженим суб`єктом з дотриманням правил підслідності, то і з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж звернувся уповноважений суб`єкт, чим допустив висновки, які містять істотні суперечності.

Крім того, суд визнав обґрунтованими доводи захисту ОСОБА_7 про те, що в матеріалах справи відсутній попередній дозвіл суду на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , та, як наслідок, дійшов хибного висновку про те, що наведений у протоколах НСРД зміст розмов не можна використовувати на підтвердження його винуватості. Проте, посилання захисту на недопустимість матеріалів НСРД для доведення вини ОСОБА_7 внаслідок відсутності ухвали слідчого судді, якою б надавався дозвіл на їх проведення саме щодо нього або дозвіл на використання таких матеріалів відповідно до положень ст. 257 КПК України, є безпідставним, оскільки правило використання матеріалів НСРД, закріплене в ст. 257 КПК України, застосовується до випадків використання такої інформації в іншому провадженні, коли виявлено ознаки злочину, який не розслідується у первинному провадженні. У даному випадку розслідувалось одне кримінальне правопорушення, до якого, як було встановлено у подальшому, причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діяли за попередньою змовою. Відтак, не було не лише необхідності, але й правових підстав для отримання дозволу слідчого судді в порядку ст. 257 КПК України. Прокурор з приводу цього також наголошує, що стосовно ОСОБА_7 НСРД окремо, тобто самостійно, не проводились, натомість вони проводились щодо ОСОБА_8 з метою фіксації його дій та розмов, у тому числі з іншими особами, а отже під час санкціонованого судом втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 на певному етапі було зафіксовано його розмови із ОСОБА_7 . Отже, використання таких матеріалів НСРД у доказуванні вини ОСОБА_7 повністю узгоджується з вимогами КПК України.

Натомість, внаслідок неврахування протоколу НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та протоколу НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.06.2016 р. судом у повній мірі не взято до уваги інший протокол НСРД - контролю за вчиненням злочину від 12.05.2016 р., тобто цей доказ оцінено судом без врахування тих положень протоколу, які стосуються хронології та опису зустрічей, а також змісту розмов під час цих зустрічей - зокрема, тих, що відбувались 04.05.2016 року в автомобілі між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ; у кабінеті керівника Управління Держгеокадастру у Сумському районі та біля автомобіля між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ; 12.05.2016 року в ресторані «Здибанка» та на парковці біля ресторану між ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також на парковці біля офісу КБ «ПриватБанк» в тому обсязі, у якому вони зафіксовані у вказаних протоколах.

Також, суд безпідставно не врахував протокол затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 12.05.2016 р., визнавши таке затримання незаконним через порушення працівниками військової прокуратури додаткових гарантій, визначених Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», а саме не повідомлення Ради адвокатів Сумської області про затримання адвоката ОСОБА_7 , та визнав цей протокол недопустимим доказом. Водночас, такий підхід, з огляду на усталену позицію ЄСПЛ у відповідних судових рішеннях, стосується гарантій прав саме практикуючих адвокатів та випадків, коли позбавлення волі (затримання) відбувається за злочин, пов`язаний саме з їх діяльністю. Натомість, жодна з наведених підстав не релевантна до затримання ОСОБА_7 , який, хоча і мав незупинене свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, втім працював в апараті Битицької сільської ради, тобто був службовою особою органу місцевого самоврядування. Законність такого суміщення мала бути оцінена судом. Більше того, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , не пов`язаний з його адвокатською діяльністю. За таких обставин, його затримання здійснювалось уповноваженими працівниками правоохоронних органів згідно вимог ст. 208 КПК України.

Оцінюючи лист ПАТ КБ «ПриватБанк» у відповідь на запит від 12.05.2016 р. № 25-1704 вих16, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів захисту про те, що проникнення до кімнати відділення банку відбулось без добровільної згоди банку, та визнав цей доказ належним та допустимим. Водночас, в іншому розділі оскаржуваного вироку суд зазначив, що цей лист здобутий неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності, а тому є недопустимим. Наведене свідчить про істотні суперечності, допущені в судовому рішенні.

Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги та не врахував ряд доказів сторони обвинувачення, а саме протоколи обшуку житла ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 12.05.2016 р., речові докази - грошові кошти у вигляді 1 тис. доларів США, повідомлення про підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 12.05.2016 р., відповідь в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 від 13.05.2016 р. на запит заступника військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_16 від 12.05.2016 р., визнавши їх недопустимими. Таку позицію суд обґрунтував тим, що після проведення першочергових слідчих дій у даному провадженні повинна була відбутись процедура зміни підслідності та визначення її за детективами НАБУ, за відсутності якої докази є такими, що здобуті неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності. При цьому, суд не врахував, що повідомлення особі про підозру згідно КПК України є невідкладною слідчою дією. Крім того, проведення саме невідкладних обшуків за місцем можливого зберігання речових доказів також є цілком виправданим. Щодо неврахування протоколу обшуку житла ОСОБА_7 та речових доказів у вигляді грошових коштів, то законність проведення обшуку підтверджується письмовою заявою ОСОБА_7 , зробленою у присутності адвоката ОСОБА_11 , про згоду на його проведення, а також відеозаписом слідчої дії. Вказана слідча дія зводилась до добровільної видачі ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 1 000 доларів США, отриманих від ОСОБА_12 , без примусового їх відшукання, тобто фактично мало місце не проведення обшуку, а добровільна видача ОСОБА_7 речових доказів. Крім того, будь-які речі чи документи, що могли б становити адвокатську таємницю, у ОСОБА_7 не відшукувались та не вилучались, що також нівелює доводи захисту про порушення гарантій його адвокатської діяльності.

На переконання прокурора, внаслідок неврахування вищевказаних доказів судом зроблено хибний висновок про недоведеність низки важливих обставин, які впливають на якість доведення винуватості та призначення міри покарання.

Зазначене призвело до явно несправедливого покарання через його м`якість. При цьому, наявність позитивних характеристик обвинувачених, вік та стан їх здоров`я, участь у територіальній обороні та інші обставини можуть бути підставою для призначення покарання в межах санкції статті ближче до найнижчої її межі, проте не свідчить про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання. Враховуючи особливо великий розмір грошових коштів, якими мали намір заволодіти ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , недоведення злочинного умислу до кінця виключно через затримання працівниками правоохоронного органу, небажання стати на шлях виправлення внаслідок відсутності каяття та сприяння у розкритті злочину, тощо, свідчить про безпідставне застосування до них покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням (т. 15 а.с. 137-155).

3.2.Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 зроблені без врахування доводів захисту, а тому допущено неповноту судового розгляду та обмежено право ОСОБА_7 на захист від необґрунтованого обвинувачення, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог КПК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що суд залишив поза увагою низку важливих обставин, на які захист посилався для доведення відсутності в діях обвинувачених складу злочину.

Зокрема, обвинувачені знали заявника ОСОБА_12 як особу, яка не має необхідних фінансових ресурсів на здійснення обробки 47 га земель державної власності та 600 га земель приватної власності, а тому не могли мати умисел на заволодіння коштами, яких у ОСОБА_12 не було. При цьому, ОСОБА_12 цілеспрямовано під впливом співробітника СБУ ОСОБА_17 з грудня 2015 року шукав можливість притягнути ОСОБА_8 до відповідальності за будь-який злочин. Зазначене підтверджується перш за все тим, що ініціатором всіх зустрічей з питань, пов`язаних з користуванням землею, виступав саме ОСОБА_12 , який про всі свої дзвінки ОСОБА_8 та результати зустрічей з ним повідомляв ОСОБА_17 . У подальшому, саме він приймав від ОСОБА_12 письмову заяву від 27.04.2016 р. та рапортом доповідав керівництву про «виявлене кримінальне правопорушення» з боку Битицького сільського голови. Крім того, у постанові прокурора від 28.04.2016 р. про проведення НСРД передбачено 2 етапи контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, якими визначено необхідність вручення саме ОСОБА_8 коштів в сумі 1 тис. доларів США та приблизно 2 500 000 грн. у вигляді імітаційних засобів (із розрахунку 200 доларів США за 1 га землі). Водночас, таємному агенту ОСОБА_12 не було дозволено створювати імітаційні умови контролю за вчиненням злочину у виді легенди про «київську фірму», від імені якої ОСОБА_12 вів перемовини із ОСОБА_8 щодо оренди землі, із залученням на підтвердження цієї легенди сторонніх осіб, зокрема «спеціаліста із земельних питань» ОСОБА_18 .

Крім того, ОСОБА_12 , розуміючи під час розмови 30.04.2016 року з ОСОБА_8 , що неправомірна вигода за оренду земель державної власності призначається не ОСОБА_8 , який дійсно, як вірно встановив суд, не мав повноважень щодо оренди земель державної власності, а в.о. керівника управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 , через яку відповідно до діючого на той час законодавства до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області передавались заяви фізичних осіб на отримання в оренду земель державної власності, та усвідомлюючи, що такі обставини можуть призвести до уникнення ОСОБА_8 відповідальності за ч. 3 ст. 368 КК України, вчиняє щодо нього провокацію злочину та сам ініціює розмову про неправомірну вигоду за оренду 600 га землі. Коли ж ОСОБА_8 відмовляється обговорювати цю тему, ОСОБА_12 легендою про «київську фірму» та можливістю сплати нею не половини із ймовірної суми, як пропонував ОСОБА_14 , а всієї, спонукає його до вчинення злочину. Вказане питання, окрім питання щодо оренди земель державної власності, він активно продовжує обговорювати з ОСОБА_8 за участі землевпорядника Битицької сільської ради ОСОБА_14 на ганку Битицької сільської ради 03.05.2016 року. Саме в ході цієї розмови ОСОБА_14 підтверджує, що у нього наявні проекти договорів на користування землею площею близько 600 га, в які необхідно лише «вбити» реквізити ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_7 , який за версією суду мав справити на ОСОБА_12 враження людини, яка розуміється на питаннях передачі земель в оренду, участі у вказаній розмові не приймав, проте суд з невідомих причин визнав, що договори переуступки права оренди та управління спадщиною складені ОСОБА_7 , а не ОСОБА_14 . Не приймає ОСОБА_7 участі і у виїзді 03.05.2016 року на огляд земель державної власності, які, за легендою, ОСОБА_12 бажає отримати в оренду під горіховий сад.

Захисник також наголошує, що ОСОБА_8 неодноразово пропонував ОСОБА_12 запросити до розмови представників «київської фірми», роль яких виконували співробітники СБУ, однак ОСОБА_12 постійно відмовляв, як відмовлявся і назвати цю фірму, діючи відповідно до несанкціонованої легенди, що договори переуступки права оренди та управління спадщиною будуть укладені з ним як ФОП, а вже потім він передасть землю у суборенду «киянам», мотивуючи це бажанням залишитися посередником. При цьому, 05.05.2016 року ОСОБА_12 привозить до с. Битиця «спеціаліста із земельних питань» ОСОБА_18 , якого перед зустріччю з ОСОБА_8 інструктує, як вести розмову. Вказана особа під час досудового розслідування не встановлена. Під час судового розгляду суд також відмовив стороні захисту у дорученні детективам НАБУ провести слідчі дії з метою встановлення цієї особи та допиту як свідка. Натомість, залучення ОСОБА_12 як таємним агентом цієї особи для створення у ОСОБА_8 враження, що він дійсно є представником «київської фірми», на думку апелянта, є активною формою діяльності агента, направленою на спонукання ОСОБА_8 до вчинення злочину (провокація).

Відтак, стверджує, що судом необґрунтовано відхилено доводи захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з боку ОСОБА_12 , оперуповноваженого СБУ ОСОБА_17 та інших, залучених до проведення НСРД правоохоронців.

Належним чином не перевіривши доводи захисту щодо провокації злочину, суд тим самим допустив неповноту судового розгляду.

Також, захисник наголошує на відсутності об`єктивних доказів причетності ОСОБА_7 до складання проектів договорів переуступки права оренди та управління спадщиною.

Крім того, посилається на існуючу у 2015-2016 р.р. на території Сумської області практику передачі неуспадкованих земельних паїв у користування як за договорами оренди, так і за договорами управління спадщиною. Практика укладення таких договорів, за умовами яких управитель сплачував кошти до бюджету місцевої громади, спростовує доводи суду про використання обвинуваченими договору управління спадщиною з ФОП ОСОБА_12 як способу введення останнього в оману з метою заволодіння його коштами.

Також, наголошує на необґрунтованості визначення судом збитків, як кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки предметом злочинного посягання були несправжні (імітаційні) кошти.

Істотні суперечності вироку стосуються також обґрунтування винуватості обвинувачених обставинами, які суд визнав недоведеними, однак у подальшому ці недоведені обставини стали доказами наявності у них умислу на заволодіння грошима ОСОБА_12 . Суд не зміг належним чином оцінити існуючий у травні 2016 року порядок надання земель державної власності в оренду, однак інкримінував обом обвинуваченим, які нібито усвідомлювали, що від них нічого не залежить, водночас хотіли створити у ОСОБА_12 хибне враження, що саме від них залежить виділення земель державної власності в оренду, як складову суб`єктивної сторони злочину за ст. 190 КК України.

Крім того, суд визнав докази, здобуті військовими прокурорами або на підставі їх доручень оперативними підрозділами СБУ за період із 27.04.2016 по 12.05.2016 року належними та допустимими з тих підстав, що військові прокурори є належними процесуальними керівниками, які могли здійснювати процесуальне керівництво у даному провадженні. Однак, допустив істотне порушення вимог КПК України в частині визначення уповноваженого прокурора на здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування у кримінальних провадженнях, віднесених до виключної підслідності детективів НАБУ, за військовими прокурорами Сумського військового гарнізону. Тобто, безпідставно визнав правомірними дії військових прокурорів при встановленні доказів у період 27.04.2016-12.05.2016 року, а також відсутність у прокурорів на момент 27.04.-28.04.2016 року доказів, які б дозволили визначити підслідність даного провадження за детективами НАБУ.

Крім наведеного, захисник наголошує, що висновки суду про законність проникнення працівників правоохоронного органу до VIP-кімнати для перемовин у ПAT КБ «Приватбанк» суперечать наявним у матеріалах справи доказам. Зокрема, проникнення правоохоронців 12.05.2016 року до кімнати для переговорів сумського відділення AT КБ «Приватбанк» за відсутності законних підстав є незаконним, а докази, отримані в результаті такого незаконного проникнення, є недопустимими. Інформація, отримана під час такого незаконного проникнення, підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК України.

Крім того, стверджує про допущення судом неповноти судового розгляду, оскільки захисту було відмовлено у наданні детективам доручення провести слідчі дії, направлені на встановлення особи « ОСОБА_19 », представників «київської фірми» та керівників ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет», з подальшим їх допитом в суді як свідків, а також тому, що суд не надав оцінки діям ОСОБА_7 в частині обвинувачення щодо складання проектів Договорів переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. (т. 16 а.с. 177-243).

3.3. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на повністю аналогічні обставини, що і захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 17 а.с. 34-81).

4.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених у ній підстав. Проти задоволення апеляційних скарг захисту заперечив, посилаючись на їх необґрунтованість. Зазначив, що суд першої інстанції допустив істотні суперечності та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених. Наголосив, що суд безпідставно визнав ряд доказів недопустимими та як наслідок дійшов хибного висновку про недоведеність важливих обставин у провадженні. В частині доводів про невідповідність призначеного покарання просив врахувати, що обвинувачені свою вину у вчиненні будь-якого злочину не визнали та заперечують саму подію злочину. У даному випадку призначення обвинуваченим покарання з урахуванням положень ст. 75 КК України суперечить практиці Верховного Суду.

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив. Крім доводів, викладених в апеляційній скарзі, які він підтримав, додатково зазначив, що з матеріалів провадження вбачається провокація відносно ОСОБА_8 , ініціатором якої був співробітник СБУ ОСОБА_20 , а наставником - прокурор ОСОБА_16 . Головний свідок та водночас заявник у провадженні ОСОБА_12 багато років добре знав ОСОБА_17 та вже був задіяний як агент правоохоронних органів в іншій справі. Вважає, що у даній справі порушено підслідність, оскільки військові прокурори не могли приймати процесуальні рішення та здійснювати слідчі дії у провадженні, віднесеному до підслідності НАБУ. Окремо звернув увагу на неправильність застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачені незаконно, за відсутності дозволу уповноваженої особи банку на здійснення такої дії, були затримані під час передачі грошей у кімнаті для переговорів ПАТ КБ «Приватбанк». Просив задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та скасувати оскаржуваний вирок, закривши кримінальне провадження щодо обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію свого захисника та наголосив, що не вважає себе винуватим в інкримінованому злочині, оскільки щодо нього була здійснена провокація з метою усунення його з посади сільського голови. Запевнив, що жодних дій, направлених на зловживання довірою ОСОБА_12 , не вчиняв, а навпаки, зрозумівши, що у нього немає відповідних коштів для ведення сільського господарства та ніяких знань та досвіду в цьому, намагався йому допомогти. Вважає, що вся його провина полягає в тому, що він довірився ОСОБА_12 та намагався йому допомогти у його підприємницькій діяльності, а той виявився провокатором та створив ситуацію, щоб поведінку ОСОБА_8 можна було кваліфікувати як злочин. Водночас, матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували його винуватість у вчиненні будь-якого злочину. Щодо клопотання від Битицької сільської ради про надання в користування земель площею 50 га на її території, вважає, що його підписання не суперечить жодному нормативно-правовому акту, натомість він як голова сільської ради був зацікавлений в тому, щоб на території громади були серйозні орендарі, які б регулярно та своєчасно сплачували земельний податок та орендну плату за землю. Саме через це він вважав за необхідне звернутися до Управління Держгеокадастру в Сумському районі з таким клопотанням. Натомість, це було хибно оцінено як органом досудового розслідування, так і судом. Окремо наголосив на неприпустимості визначення судом шкоди у особливо великих розмірах на підставі імітаційних грошових знаків, які не мають жодної номінальної вартості і на виготовлення яких ОСОБА_12 не витратив жодної копійки. Відтак, просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив. Крім доводів, викладених в апеляційній скарзі, які він підтримав, додатково наголосив, що ОСОБА_12 разом з працівниками правоохоронних органів вчинили провокацію щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Більшість доказів у справі є недопустимими внаслідок їх отримання неуповноваженим органом, оскільки з самого початку провадження було підслідне детективам НАБУ. Жодних ухвал слідчих суддів про надання дозволу на втручання у спілкування ОСОБА_7 прокурором не надано, відтак, останній всупереч вимогам КПК України намагається для доведення винуватості ОСОБА_7 використати докази, отримані внаслідок втручання у спілкування ОСОБА_8 . Просив апеляційні скарги захисту задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію своїх захисників. Додатково зазначив, що не вважає себе винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки саме ОСОБА_12 зловживав їх з ОСОБА_8 довірою. Більше того, він діяв на виконання своїх обов`язків таємного агента, покладених на нього постановою прокурора ОСОБА_21 від 28.04.2019 р., а не під впливом зловживання його довірою з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що виключає кваліфікацію їх дій як шахрайства. Крім того, версія сторони захисту про те, що грошові кошти в сумі 1 тис. доларів США призначались як неправомірна вигода саме для ОСОБА_13 , прокурором не спростована. Крім вищенаведеного, наголошує на неможливості використання проти нього доказів у виді матеріалів НСРД, отриманих на підставі постанов прокурора та ухвал слідчого судді щодо ОСОБА_8 , за відсутності ухвали слідчого судді про можливість використання таких матеріалів щодо ОСОБА_7 , а також за наявності ухвали слідчого судді про відмову у наданні дозволу на проведення НСРД щодо нього. Наполягає також на порушенні гарантій його як адвоката, а також на недопустимості доказів, одержаних під час обшуку у відділенні банку, оскільки лише ОСОБА_8 , за правилами банку, мав право визначати коло осіб, яким він дозволяв перебувати у кімнаті для переговорів разом з ним, а відтак, добровільної згоди на проникнення працівників правоохоронних органів до цієї кімнати ніхто не надавав. Крім того, в суді першої інстанції не було доведено, що саме він, а не інша особа чи особи, причетний до складання проектів обох договорів, про які йдеться у зміненому прокурором обвинуваченні та у вироку. При цьому, жодної оцінки тому, що проект договору на управління спадщиною перебував саме на робочому комп`ютері землевпорядника ОСОБА_14 , а не на його, судом не надано. Посилаючись на сукупність викладених обставин, просив оскаржуваний вирок скасувати та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_9 , яким подано апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , 28.05.2024 року надіслав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву про призупинення надання ОСОБА_8 професійної правничої допомоги з підстав, зазначених у договорі, у зв`язку з чим у нього відсутні підстави для прибуття за викликом суду для участі у судових засіданнях. Зазначив також, що подальший захист обвинуваченого здійснюватиме захисник ОСОБА_10 (т. 18 а.с. 91-93). З урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , подальший апеляційний розгляд здійснювався без його участі.

5.Мотиви суду.

5.1. Межі апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

При перегляді оскаржуваних судових рішень апеляційний суд, згідно зі ст. ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК України порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст. 94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вищенаведені вимоги процесуального закону дотримано не у повному обсязі.

5.2. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про доведеність обставин та фактів, які суд першої інстанції визнав недоведеними.

Як вже зазначалося вище, за результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що факт зустрічей 30.04.2016 року та 03.05.2016 року ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у приміщенні Битицької сільської ради, факт заволодіння 04.05.2016 року ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1 тис. доларів США, факт написання 04.05.2016 року ОСОБА_12 у кабінеті в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 заяви про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, які розташовані за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, та долучення до неї супутніх документів, в тому числі клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р. № 215, підписаного ОСОБА_8 , а також факт передачі 12.05.2016 року ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі не менше 2 млн. 500 тис. грн., не доведено поза розумним сумнівом, відтак, ці частини обвинувачення визнав необґрунтованими.

Такі висновки суд обґрунтував тим, що протокол за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та протокол за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р. є недопустимими доказами через порушення територіальної підсудності розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, зокрема, у зв`язку з тим, що їх розгляд здійснювався слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області, замість Сумської області. Відтак, наведений у вказаних протоколах зміст розмов суд не прийняв на підтвердження винуватості обвинувачених.

Крім того, суд дійшов висновку про недоведеність заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1 тис. доларів США, які визнав недопустимим доказом, оскільки вони здобуті в результаті слідчої дії, проведеної з істотним порушенням прав та свобод людини. При цьому, протокол обшуку житла ОСОБА_7 , в ході якого останній добровільно видав грошові кошти, отримані від ОСОБА_12 , суд також визнав недопустимим доказом, оскільки обшук проведено за відсутності представника відповідної ради адвокатів, чим порушено гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_7 . Неналежними доказами визнано також протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.05.2016 р. та заяву ОСОБА_12 від 04.05.2016 р. про надання власних коштів в сумі 1 тис. доларів США з метою їх використання під час проведення слідчих дій, з посиланням на те, що вони не стосуються обставин, які підлягають доказуванню.

Щодо недоведеності факту написання 04.05.2016 року ОСОБА_12 у кабінеті в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 заяви до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення 47 га земель у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, які розташовані за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, та долучення до неї клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р., підписаного ОСОБА_8 , суд дійшов висновку, що вказані письмові докази здобуті неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності, оскільки після проведення першочергових слідчих дій повинна була відбутись процедура зміни підслідності даного провадження та визначення її за детективами НАБУ, тому визнав їх недопустимими.

Недоведеність факту передачі ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошових коштів у сумі не менше 2 млн. 500 тис. грн., за висновком суду, підтверджується тим, що ОСОБА_12 передавав імітаційні засоби на загальну суму 2 млн. 525 тис. грн., які хоча і є допустимим доказом, однак протокол їх огляду від 12.05.2016 р. та постанова про визнання речовими доказами від 16.05.2016 р. складені неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності, тому є недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.

З метою перевірки вказаних доводів апеляційної скарги колегією суддів за клопотанням прокурора повторно досліджено окремі письмові докази, зокрема: протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р., протокол за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р., відеозаписи, які є додатками до цих протоколів, протоколи обшуку житла ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 12.05.2016 р., письмову заяву ОСОБА_7 про згоду на проведення обшуку у його помешканні без ухвали слідчого судді, протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.05.2016 р. та заяву ОСОБА_12 від цієї ж дати про надання власних коштів в сумі 1 тис. доларів США з метою їх використання під час проведення слідчих дій, клопотання прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону від 29.04.2016 р. про надання дозволу на проведення НСРД стосовно сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 29.04.2016 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД стосовно голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 , а також в нарадчій кімнаті переглянуто докази, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

За результатами дослідження вказаних доказів сторони обвинувачення колегією суддів встановлено ряд фактичних обставин, про які зазначає прокурор в апеляційній скарзі, та зроблено висновок про необґрунтованість оскаржуваного вироку в частині їх виключення з обвинувачення.

Зокрема, дослідженими доказами підтверджується, що перша зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відбулася 27.04.2016 року у приміщенні Битицької сільської ради. Під час цієї розмови між ними було обговорено питання щодо наявності вільних земель площею 50 га на території Битицької сільської ради та можливості отримання їх у користування ОСОБА_12 для вирощування волоських горіхів. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що на території сільської ради наявні й інші земельні ділянки орієнтовною площею 600 га. Саме тоді ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що, окрім офіційних платежів, він повинен сплатити йому грошові кошти з розрахунку 200 доларів США за кожен переданий у користування гектар землі.

Вказана зустріч не була зафіксована протоколом НСРД, однак підтверджується низкою інших доказів, зокрема: рапортом оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_17 про виявлення кримінального правопорушення від 27.04.2016 р., повідомленням начальника відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області ОСОБА_22 від 27.04.2016 р. про виявлення злочину (т. 2 а.с. 113-116), письмовими поясненнями ОСОБА_12 від 27.04.2016 р., в яких останній повідомив оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_17 про обставини зустрічі 27.04.2016 року з Битицьким сільським головою ОСОБА_8 у його службовому кабінеті, під час якої на його прохання надати інформацію щодо кадастрових номерів земельних ділянок, які придатні для вирощування волоських горіхів, ОСОБА_8 повідомив, що дана інформація та взагалі укладання з ним угод можливе лише у випадку, якщо він знає правила гри. На подальші питання щодо цих правил, останній повідомив, що на даний момент земля є найдорожчим товаром та просто так не віддається, зазначивши, що ці земельні ділянки можуть бути передані ОСОБА_12 у користування лише за умови сплати 200 доларів США за кожний гектар землі. При цьому, ОСОБА_8 повідомив, що в розпорядженні сільської ради та його особисто знаходиться близько 600 га земель, які належать до земель невитребуваних паїв, та 41 га земель, які знаходяться у державній власності, та можуть бути використані для посадки волоських горіхів (т. 2 а.с. 115-116), а також матеріалами тимчасового доступу до речей і документів від 10.08.2016 р. - зокрема, до інформації від оператора телекомунікаційних послуг за мобільними телефонами ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які підтверджують телефонні контакти між ними перед приїздом останнього до Битицької сільської ради та перебування на території Битицької сільської ради 27.04.2016 року (т. 4 а.с. 172-175).

Наступна зустріч між ними відбулася 30.04.2016 року у тому ж приміщенні. На початку цієї розмови ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 (мова оригіналу): « ОСОБА_23 , вы говорили 100 гектар, ну 50 мне за глаза, 100 не надо». Після чого ОСОБА_8 уточнив у ОСОБА_12 (мова оригіналу): «50 берёте? Цена понятна?», на що останній погодився. В кінці розмови ОСОБА_8 підтвердив ОСОБА_12 , що раніше обумовлена між ними домовленість залишається в силі (мова оригіналу): «Значит, смотри, я уже вопрос решил. Ну то что я тебе сказал. Не будем тут озвучивать! То что мы и говорили. Ниче не меняется». Також, ОСОБА_8 перепитав у ОСОБА_12 , чи планує він отримати у користування інші земельні ділянки площею 600 га для здійснення сільськогосподарської діяльності (мова оригіналу): «Теперь по сей земле кажи. Не 600! Уже получается 650! И те 50 тогда. Они как бы. Ну не важно! Они на одной территории!» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Зі змісту цієї розмови вбачається, що між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 вже відбулася попередня зустріч 27.04.2016 року, на якій обговорювалось питання отримання земель у користування, у ході якої ОСОБА_8 , використовуючи давнє знайомство та усвідомлюючи відсутність у ОСОБА_12 досвіду сільськогосподарської діяльності, визначив умови для отримання землі у користування, у вигляді сплати йому грошових коштів, а також озвучив питання щодо надання йому у користування землі площею 600 га для здійснення сільськогосподарської діяльності. Під час зустрічі 30.04.2016 року ОСОБА_8 лише уточнив, чи зрозуміла така «ціна» ОСОБА_12 . Отже, саме тоді ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_8 , озвучену останнім раніше.

Наприкінці цієї зустрічі до розмови приєднався ОСОБА_7 , який був попередньо поінформований ОСОБА_8 про приїзд ОСОБА_12 та йому була відома мета приїзду останнього. Подальша розмова, під час якої обговорювались конкретні земельні ділянки та яким чином буде оформлюватись право користування ними і які документи необхідно для цього скласти, відбувалась за участі ОСОБА_7 .

Так, зі змісту відеозапису до протоколу НСРД від 26.07.2016 р. вбачається, що 30.04.2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зустрілись на вулиці біля сільради, після чого зайшли до приміщення, де ОСОБА_8 привітався з працівниками сільради та вони підійшли до його кабінету. У коридорі до ОСОБА_8 підійшла працівниця з паперами, які йому слід було підписати. ОСОБА_8 попросив ОСОБА_12 зачекати. Після того, як співробітниця сільради вийшла з кабінету, ОСОБА_8 , переконавшись, що ОСОБА_12 не змінив намір отримати у користування 50 га земель для вирощування волоських горіхів і згоден заплатити за це, окрім офіційних платежів, 200 доларів США за 1 га земель, повідомив, що на підставі клопотання Битицької сільської ради йому буде надана у користування земельна ділянка на території сільської ради, яка перебувала у розпорядженні територіальних органів Держгеоадастру (мова оригіналу): «Значит, смотри, я уже вопрос решил. Значит делаем следующим образом. Делаем так, как даже вы и не могли себе представть. Я пишу ходатайство. От сильрады. На выделение кому, данные мне на стол. Фермер, ЧП. Фирма, кто будет брать землю. Всё, без базара. То есть я отдаю письмо, дальше, письмо у меня в руках, едем в земресурс, уже вопрос решённый. Документ будет, все вопросы решены. Значит письмо, приезжаем туда, договариваемся, письмо отдаю при тобі, бабки на стол. И все вопросы, я тебя веду прямо к начальнице. Мы работаем, приезжаешь, мы тут согласовываем всё, я сейчас наберу её, все вопросы будут решены. Дальше, мы выделяем тебе землю вот там, место такое (робить жест рукою з піднятим вгору великим пальцем). Всё, сейчас я набираю её. Но мы же тебе её выделяем в постійне користування. Постійну, не аренду, постійне користування. Поняв? Это и плата будет меньше и будешь платить же ты в сильраду» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

З аналізу вказаного фрагменту вбачається, що саме ОСОБА_8 займає активну позицію, а ОСОБА_12 поводить себе пасивно, та на всі питання відповідає «Угу».

Крім того, ОСОБА_8 , бажаючи створити у ОСОБА_12 враження, що від нього залежить прийняття рішення про надання земель у користування, здійснює телефонний дзвінок до в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 (мова оригіналу): « Алло . Приветствую вас, с наступающим. Значит смотрите, по ореховым деревьям. Помните? Значит, четвертого мы у вас. С человеком порядочным. Письмо мы третьего, у нас тут третьего мы работаем. Вани сегодня нет, мне нужно чтобы ОСОБА_25 сразу третьего землю показал, и мы здесь сразу же готовим письмо в ваш адрес или областной, неважно в чей. Ну вы нам текст даёте третьего. И мы делаем, а четвертого мы с письмом и с бутылкой у вас. Ну, а всё остальное как договаривались» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Після цієї телефонної розмови ОСОБА_8 перепитав у ОСОБА_12 , чи планує він отримати у користування інші земельні ділянки площею 600 га для здійснення сільськогосподарської діяльності (мова оригіналу): «Все. Будешь хозяином тогда. Тогда 50 тобі, а 50 уже примем на сильраду, а дальше обсудим. Может появится желание, значит. Добро? Ты посмотришь на нее. Теперь по всей земле скажи». На що ОСОБА_12 розповів про свою зустріч у м. Києві з інвесторами (мова оригіналу): «Я в Киеве был. Там же ж переигралось. Они говорят: «Давай тогда на себя оформляй 600 гектар». Вот. И там же ж разговор был. Ну тоже я говорю: «Быстро надо». Они говорят: «Давай по электронке пусть скидуют где что». На що ОСОБА_8 почав пояснювати ОСОБА_12 , чому він не може надати таким чином всю інформацію (мова оригіналу): «Я тебе ещё раз говорю, ОСОБА_26 , должен приехать человек, который агроном. Ты не обидься. Пойми, я знаю, я отвечаю, я бумаги подписываю. Потому что это большие деньги - раз. И второе - я несу ответственность. Поедем, покажем. Расскажем все условия. Дело в том, что я с 400 га выгнал ОСОБА_28 , вот зятя ОСОБА_29 . Он робе в этом Минобороне, и он захотел [нецензурний вираз] на сухую. До меня они работали, но работали некрасиво. Понял? И потом они между собой перегрызлись, как крысы. Ну я сказал: «[нецензурний вираз] вы тут будете робить». Они взяли и всю землю обробили. Я говорю: «Мне «[нецензурний вираз, що означає: «байдуже»]. У вас договор есть?» На сессии депутаты разорвали. У меня есть все основания. Они вовремя не рассчитались. Не в полном объёме рассчитались. А це не личное моё. Это земля сильрады» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Наприкінці розмови ОСОБА_8 вийшов з ОСОБА_12 з кабінету та почав шукати ОСОБА_7 . Знайшовши ОСОБА_7 , запросив його та ОСОБА_12 до себе в кабінет, де відбулось перше знайомство ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . У ході розмови ОСОБА_8 надав ОСОБА_7 вказівки щодо подальших дій (мова оригіналу): «Слышишь? Надо будет третьего, ОСОБА_26 приедет. Значит, ОСОБА_65 позвонишь, чтоб он связался с ОСОБА_59. Чтоб он третьего знал, где державная земля. Так? И ОСОБА_60 показать. Дальше, ОСОБА_30 третьего, мы должны будем подготовить письмо на землю. На областную. Это наш партнёр. ОСОБА_61 я знаю тридцать лет ( ОСОБА_7 та ОСОБА_12 тиснуть один одному руки). ОСОБА_31 уже сам разберешься». На що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що вже з ним про все домовився (мова оригіналу): «Ми уже розібрались, побалакали» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

З наведеного фрагменту розмови вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попередньо обговорювали конкретні земельні ділянки та те, яким чином буде оформлюватись право користування ними і які документи необхідно для цього скласти, а також що саме ОСОБА_7 . ОСОБА_8 доручає по всім подальшим питанням розібратися з « ОСОБА_32 » (за контекстом розмови - ОСОБА_14 ). Зі змісту фраз ОСОБА_8 також чітко прослідковується його обізнаність з належністю певних земель до категорії державних, а також розуміння того, хто уповноважений ними розпоряджатися.

На завершення цієї зустрічі, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_12 узгодили наступну зустріч на 03.05.2016 року та поїздку в цей день до управління Держгеокадастру у Сумському районі до ОСОБА_13 з метою подання пакету документів для отримання ОСОБА_12 земельної ділянки у користування, які мають бути передані «на область» (за контекстом розмови - Управління Держгеокадастру в Сумській області).

З наведеного вбачається, що обвинувачені діють спільно та узгоджено, а отже, за попередньою змовою, що підтверджується також сукупністю їх подальших дій.

03.05.2016 року ОСОБА_12 на виконання попередніх домовленостей, досягнутих 30.04.2016 року, знову прибув до приміщення Битицької сільської ради, де зустрівся з ОСОБА_8 у присутності землевпорядника Битицької сільської ради ОСОБА_14 . У ході розмови ОСОБА_8 знову уточнив у ОСОБА_12 щодо наміру отримати у користування земельні ділянки площею 650 га та чи готовий заплатити за це раніше обумовлені кошти (мова оригіналу): «Так, вопрос сразу, прежде чем мы приступим. По большой земле. Эту тему мы обсуждаем или нет?», на що ОСОБА_12 підтвердив свою зацікавленість, після чого ОСОБА_8 продовжив (мова оригіналу): «Значит, смотри. Текст письма у нас готов. Все согласовано». При цьому, ОСОБА_14 попросив ОСОБА_12 надати копії особистих документів для підготовки працівниками Битицької сільської ради клопотання сільради на землекористування. Після чого ОСОБА_8 попросив ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вийти на вулицю та продовжити там розмову, оскільки не довіряє своєму кабінету після того, як у нього зламався замок на дверях. Перед виходом з кабінету ОСОБА_14 показав ОСОБА_12 на карті місце розташування 100 га землі та пояснив, що вони надаються в оренду на сім років з правом продовження, але для цього треба звернутися з відповідною заявою. Вийшовши на вулицю, на ганку Битицької сільської ради ОСОБА_8 уточнив у ОСОБА_14 , чи все вирішено (мова оригіналу): «Дальше, ОСОБА_25 , там все решено? С земресурсами?», на що останній відповів (мова оригіналу): «Да. Ну, уже как бы дали добро». Також, на відеозаписі зафіксовано, як ОСОБА_12 надав ОСОБА_14 копії своїх особистих документів для підготовки працівниками Битицької сільської ради клопотання. Після чого ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_12 (мова оригіналу): «Теперь смотри, значит, там ОСОБА_25 насчитал. Получается сколько? 47 га хватит тебе? Значит по двести. 9 400. Устраивает? Все. Значит смотри, везем письмо. Там встречаемся, при тебе все говорим, ты все слышишь. После этого рассчитываешься, и ты становишься счастливым обладателем». Також, ОСОБА_8 перший підняв питання про інші земельні ділянки (мова оригіналу): «Теперь смотри по 650. Там вообще мы можем сейчас, хоть сегодня, грубо говоря подписать. У нас все готово. По 200 га нам осталось только вставить реквизиты. Если готовы, значит смотри. Там, аренда 300 тысяч в год. Смотри, сразу говорю, надо первый год. Значит там все по двести. Там, где мы договорились, мы можем с тобой договориться. Я тебе верю, что предположим, вы половину отдаете, и половину там, отдаете в конце года или там». На що ОСОБА_12 наголосив, що йому потрібно все узгодити з інвесторами, втім зауважив, що договір краще укласти безпосередньо з ним (мова оригіналу): «Ну, я так понял в принципе они могут и все заплатить сразу. Но у них вот это ж условие. Либо их ввести сюда. Не вопрос, они приедут. Только ж, я говорю, договор я хочу з собой, чтоб же ж они никуда. Да, чтоб я за бортом не остался». На що ОСОБА_8 уточнив (мова оригіналу): «Мы не остались. Нам все равно кого вписать реквизиты. Вопрос только смотри в чем. Мы ж планируем найти в твоем лице, как бы их, партнеров, в каком плане? Чтоб дальше мы будем добавлять. Сегодня 200 долларов - не цена. Ты можешь спросить у любого. Я, мы никого сюда не пустили, и не пустим. Нам нужен постоянный инвестор. Мы потом отсюда всех выженим тогда. Это лучше, чем углем заниматься. Поверь мне. Если зайдешь и будешь здесь постоянно с нами работать, у нас есть по углю решение уже. В другом месте. Смотри, сразу говорю, надо первый год. Значит там все по 200. Я тебе верю, что вы половину отдаете, и половину там отдаете в конце года. У нас задача такая, чтобы был один хозяин здесь» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Вищенаведені слова та дії ОСОБА_8 свідчать про те, що він постійно намагається переконати ОСОБА_12 у вигідності своєї пропозиції та у своїй порядності, а також, що у майбутньому з`явиться можливість збільшити площу земельних ділянок для зайняття сільськогосподарською діяльністю. Також, він постійно підкреслює, що саме він вирішує питання щодо землі у цій громаді.

Факт та обставини зустрічі 03.05.2016 року, окрім вищевказаного протоколу НСРД - аудіо, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р., підтверджується матеріалами тимчасового доступу до речей і документів від 10.08.2016 р. - зокрема, до інформації від оператора телекомунікаційних послуг за мобільними телефонами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , згідно з якими останні 03.05.2016 року перебували в зоні дії сотових станцій на території Битицької сільської ради, а також протоколом за результатами проведення НСРД від 27.07.2016 р. у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яким зафіксована телефонна розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 02.05.2016 р. о 16 год. 42 хв. про організацію зустрічі 03.05.2016 року (т. 4 а.с. 176-200).

На виконання попередніх домовленостей 04.05.2016 року ОСОБА_12 прибув до будівлі управління Держгеокадастру у Сумському районі, де на запрошення ОСОБА_8 сів в автомобіль «Volkswagen Transporter», яким приїхали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . В автомобілі також знаходився ОСОБА_14 . Як тільки ОСОБА_12 сів до автомобіля, ОСОБА_8 відразу запитав у нього про готовність сплатити гроші за одержання права користування земельними ділянками (мова оригіналу): «Мы маскируемся, а как ты думаешь. Присаживайся. Понимаешь, вот телефон, без телефона (показує, щоб ОСОБА_12 сховав свій телефон). Мы готовы. Он тоже готов. Ты готов? Полностью?», на що ОСОБА_12 повідомив, що не готовий до кінця (мова оригіналу): «Частично. Ну, заказал деньги, у меня штука с собой. В принципе документы остаются у вас, завтра подвожу, забираю документы. В часа два дня. Почему я хотел в два, завтра приезжает мой распорядник с киевской фирмы. Я хотел вместе с ним уже подъехать сразу, что б десять раз не ездить. Сразу вместе с ним думал». Після чого ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_12 та у наказному тоні зазначив (мова оригіналу): «Тогда все, что есть, ОСОБА_62 отдай. Деньги любят счёт. Ты ж наверное меня знаешь уже больше 20 лет. По рукам. А ты взял свои документы, ФОП там вот это. Где оно? А, всё у ОСОБА_63? Всё, пошли тогда» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

При цьому, на виконання вказівки ОСОБА_8 , ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_12 вказані грошові кошти, які у подальшому були ним добровільно видані працівникам правоохоронних органів.

Окрім протоколу НСРД у вигляді аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р., обставини зустрічі та факт передачі ОСОБА_12 обвинуваченим грошових коштів в сумі 1 тис. доларів США підтверджується протоколом огляду та вручення грошових коштів від 04.05.2016 р., згідно якого була оглянута 1 тис. доларів США, після чого вручена ОСОБА_12 (т. 4 а.с. 4-8), заявою ОСОБА_12 про надання власних грошей в сумі 1 тис. доларів США для проведення слідчих (розшукових) дій від 04.05.2016 р. (т. 4 а.с. 10), протоколом обшуку від 12.05.2016 р. за місцем проживання ОСОБА_7 , у ході якого останній добровільно видав працівникам правоохоронних органів 1 000 доларів США, одержаних від ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 173-176), протоколом додаткового огляду грошових коштів від 18.08.2016 р. (т. 2 а.с. 194)

У подальшому, після заволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 грошима ОСОБА_12 у сумі 1 тис. доларів США як частковою оплатою за одержання права користування 47 га земель, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у супроводі ОСОБА_14 направились до службового кабінету в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 .

У кабінеті в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 ОСОБА_12 підписав заяву на адресу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення 47 га земель у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, розташованих за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, до якої також було долучено клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р., підписане ОСОБА_8 . При цьому, у ході розмови ОСОБА_14 роз`яснила ОСОБА_12 (мова оригіналу): «Ми щас напишем заявочку. С вами значит в каком отношении, я сделаю выкопировку с НКСа. А завтра утром я его сдам в Головне управління и постараюсь, чтобы в течение недели-полторы вони видали вам наказ. Мы предварительно говорили по этому поводу, в каком плане, но там есть процедура. Воно вертається ко мне, я пишу информационную довідку, після того я возвращаю туда и вони тільки можуть прикладывать туди к наказу. Значит завтра я сдам все вот эти вот документы в Главное управление, поставлю отметку. Один экземпляр отдам вам цього Головного управління. И дальше я буду уже заниматься, буду его проводить по Головному управлінню. А мы зараз напишем заявочку, чтобы вам не бегать и там не сидеть» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Зі змісту наведеної розмови між ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 чітко вбачається, що необхідність сплати будь-яких грошових коштів за одержання ОСОБА_12 права користування земельними ділянками не обговорювалась, що спростовує доводи захисту про те, що грошові кошти від ОСОБА_12 мали бути передані ОСОБА_13 , а не обвинуваченим.

Натомість, після виходу з кабінету ОСОБА_13 відбулась розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , у ході якої останній повідомив, що половину обумовленої суми за отримання у користування 47 га земель необхідно сплатити не пізніше наступного дня, тобто 05.05.2016 року, а решту - після прийняття Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області остаточного рішення. При цьому ОСОБА_8 наголосив (мова оригіналу): «Нет. Давай немножко не так. Тут у людей обстоятельства, она ж то не сама. Я здесь вообще просто. Не, чтобы был наказ, значит надо сразу тем, кто подписывает, там так как и в прокуратуре, там не верят. Поэтому половину принеси тогда завтра. Половину как будет наказ. Но наказ будет после десятого. Сейчас дни эти нерабочие. Завтра. Ты будешь с людьми? Ну и привезешь. Чтобы было пять» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Тобто, після написання ОСОБА_12 в кабінеті ОСОБА_13 заяви про надання дозволу на розробку проекту землеустрою та долучення до неї клопотання Битицької сільської ради, за відсутності будь-яких розмов про гроші між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_8 наполіг на невідкладній сплаті ОСОБА_12 половини обумовленої суми, прикриваючись при цьому неправдивими твердженнями про те, кому ці гроші в дійсності будуть передані.

Крім того, у ході вказаної розмови ОСОБА_8 вперше конкретно повідомив ОСОБА_12 про те, яким саме документами буде оформлено його право користування іншими земельними ділянками площею 600 га, зокрема, шляхом укладання договору управління спадщиною та договору переуступки права оренди (мова оригіналу): «Нет, эту землю нельзя выкупить. Там будет договор аренды. Но там будет один договор, будет бессрочный. А второй договор мы делаем переуступки. Эта земля числится за фирмой. Фирма два года не платила пайщикам. Они, я на них, ну пообщался, они чесно говоря донецкие ребята. Ну они уже сюда не придут. Они мне сказали, на кого нам переписать, только чтобы я их не душил. Ну никак, я их и могу додушить объективно. Чтобы я их не душил под расчет с людьми. У них договора там с людьми. Но там числится как у тебя, она рілля, числится как сенокос. То есть там копейки арендная плата. Они заходят. У них договор этот действительній еще там условно. Они им переуступают еще на 5 лет. Но начиная с весны или с осени мы начнем на них разрывать. Я возьму у них печать, у этих людей, и мы будем разрывать. Они разрывают, пишут договор на разрыв с той фирмой, и сразу же с ними, ну с твоей там фирмой яка будет, пишут по новой. Заключают договор на 10 лет еще. Понял? То есть там паи» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Колегія суддів зазначає, що на цій зустрічі ОСОБА_12 поводив себе із належною стриманістю, не допускав жодних провокативних дій, натомість, ОСОБА_8 поводився активно, перший підняв питання щодо сплати грошей та повідомив ОСОБА_12 механізм оформлення на нього права користування цими землями.

Факт написання ОСОБА_12 вказаної заяви та долучення до неї клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р., підписане ОСОБА_8 , окрім зазначеного протоколу НСРД від 26.07.2016 р., підтверджується протоколом про результати проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 12.05.2016 р., яким зафіксовані обставини перебування ОСОБА_12 та ОСОБА_8 04.05.2016 року у кабінеті в.о. начальника управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 (т. 4 а.с. 1-3), а також відповіддю в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 від 13.05.2016 р. на запит прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_16 від 12.05.2016 р. щодо надання документів, пов`язаних з виділенням на території Битицької сільської ради земельної ділянки ФОП ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 56).

Так, в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 на вищевказаний запит прокурора надала письмову заяву ОСОБА_12 до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення 47 га земель у користування для облаштування горіхового саду, копії особистих документів ОСОБА_12 , а також клопотання Битицької сільської ради в особі сільського голови ОСОБА_8 до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області від 04.05.2016 р. про передачу в оренду земель загальною площею 46,8895 га, в тому числі ріллі - 23,0046 га, сіножаті - 23,8850 га із земель запасу ФОП ОСОБА_12 для облаштування горіхового саду (т. 3 а.с. 57-63).

05.05.2016 року відбулась чергова зустріч ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та інших осіб (які не були ідентифіковані органом досудового розслідування) у приміщенні Битицької сільської ради. При цьому, до цієї зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 о 15 год. 02 хв. відбувалась телефонна розмова, у ході якої вони обговорили приїзд ОСОБА_12 , який не привіз гроші. Зокрема, ОСОБА_7 відзвітував ОСОБА_8 , що приїхав представник київської фірми для відібрання зразків ґрунту (мова оригіналу): «Ну, приехали они. Приехали бусом. Обычным грузовым. ОСОБА_25 поехал с киевским показывать этот. Мы ждем тут его. Но он пустой поехал. Сказал, что встречался с киевлянином, времени не хватило. Завтра на Киев едет». У подальшому о 15 год. 42 хв. відбувалась чергова телефонна розмова, у ході якої ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про очікування зустрічі у приміщенні сільради (протокол за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р. (т. 4 а.с. 176-200).

Цього ж дня о 16 год. 01 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_8 у ході зустрічі з ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 останній повідомив, що не привіз раніше обумовлену частину грошових коштів за отримання у користування 47 га земель, що обурило ОСОБА_8 (мова оригіналу): «Значит смотри, покуда не будет половины, никто ничего делать не будет, я ж сказал. Договорились, по рукам ударили, сейчас ты меняешь ситуацию». При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 недостовірну інформацію про те, що складені напередодні в Управлінні Держгеокадастру у Сумському районі документи вже передані до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області і підписані його керівником (мова оригіналу): «Нет, ну я понимаю, но это второй этап. Первый этап это ударили по рукам, что я теперь должен говорить людям. Я сказал, что решу вопрос до 9 числа, а они делают документы. Мы же с тобой договорились, бумаги делались быстро, но чтоб они делались вопрос не во мне. Я тебя попрошу об одном только, когда что-то решаем, я ж не сам, я всегда командно работаю. Если я что-то людям сказал, то я не хочу выглядеть вруном. Я сказал день-два и все будет, и они бумагам дали ход. Сейчас сказал подождите, а вдруг что, тогда я должен вынимать и ложить свои».

Отже, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 недостовірну інформацію, що нібито гроші призначались для працівників Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, а тому через несвоєчасну передачу грошей ОСОБА_12 у ОСОБА_8 можуть виникнути репутаційні проблеми і обов`язок сплатити власні кошти. Відтак, ОСОБА_12 повинен передати ОСОБА_8 та ОСОБА_15 заздалегідь обумовлені грошові кошти у найкоротший строк (мова оригіналу): «Ну я ж сказал половину сразу, половину позже. Все! Ну половину закрой. Ну вот послушай, дело не в просьбе. Что я людям должен сказать. Значит я должен идти брать свои и ложить. Я им сказал до праздников, уже твои документы подписаны начальником областного управления, ты ж меня знаешь, я всю жизнь отвечаю за свои слова. Уже сегодня были подписаны и пошли в работу. Ты не первый год работал и с газом, и с прокуратурой. Они все берут наперед, здесь договорились 50 на 50, по рукам ударили. Я в этом деле реально с пацанами ничего не зарабатываю. Я работаю на перспективу, поэтому я отвечаю за тебя. Постарайся, чтобы до конца недели мы закрыли по 50, а 50 в бумаги кладутся, ничего не поменялось» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Як вже зазначалось вище, 13.05.2016 року на запит органу досудового розслідування Управлінням Держгеокадастру у Сумському районі надано заяву ОСОБА_12 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою та супутні до неї документи, у тому числі клопотання Битицької сільської ради від 04.05.2016 р. за підписом ОСОБА_8 . Тобто станом на 05.05.2016 року (день зустрічі обвинувачених з ОСОБА_12 ) і до 13.05.2016 року (день надання відповіді на запит прокурора) вказані документи перебували в Управлінні Держгеокадастру у Сумському районі та не були передані, а тим більше підписані начальником обласного управління Держгеокадастру, а відтак, наведені вище слова ОСОБА_8 з цього приводу не відповідають дійсності, водночас свідчать про його намір примусити ОСОБА_12 якнайшвидше передати обумовлені кошти.

У ході цієї розмови ОСОБА_8 також уточнив у ОСОБА_12 , коли він зможе привезти частину грошей за отримання у користування 47 га земель та в черговий раз наголосив на швидкому вирішенні цього питання (мова оригіналу): «Так, срок называй мне, завтра, послезавтра? 9, 8? Куда ты едешь, я не имею права спрашивать. Обязан ОСОБА_26 людям до 9. Ну крайний срок - воскресенье. Возьму на себя. Мы должны им отдать, ты находишь не меня, а ОСОБА_68, и он покажет, куда положить (вказівним пальцем показує на ОСОБА_7 ). Не здесь, устраивает?» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Наприкінці розмови ОСОБА_8 знову акцентував увагу ОСОБА_12 на вигідності своєї пропозиції, посилаючись на низьку вартість отримання останнім права користування землями у порівнянні з іншими існуючими на той час варіантами і пропозиціями (мова оригіналу): «Ну ты ж понимаешь, что сегодня ты зайди в Интернет поинтересуйся, цены по 200 долларов нет. Я это делаю для того, чтобы привлечь хорошую структуру, а дальше ты им объясни, что сейчас заходим 650, плюс 50 державной, и дальше идем вперед и вперед и к осени уже будет тысяча». Після чого ОСОБА_12 наголосив, що йому дадуть гроші в гривнях, а не в доларах, та запитав у ОСОБА_8 , чи не буде це проблемою, на що останній відповів (мова оригіналу): «Не, поменяем. Ну так все, я тогда тебя заведу в вип отдел, сразу вот касса, а дальше сейфовые ячейки и ты сразу с кассы положишь в сейфовую ячейку. Я тебе рассказываю, вот касса, вип отдел. Я звоню ОСОБА_33 , говорю это мой человек. ОСОБА_64, тот кто заведет» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

З цієї розмови, яка безпосередньо відбулась у присутності ОСОБА_7 , слідує, що останній та ОСОБА_8 діють спільно, за попередньою змовою та намагаються вживати певних заходів конспірації з метою приховування своєї протиправної поведінки.

Про факт зустрічі 05.05.2016 року також свідчать матеріали тимчасового доступу до речей і документів від 10.08.2016 р., зокрема - до інформації від оператора телекомунікаційних послуг за мобільними телефонами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які підтверджують телефонні дзвінки між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 перед приїздом до Битицької сільської ради, а також перебування ОСОБА_12 05.05.2016 року на її території (т. 4 а.с. 172-175).

У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неодноразово спілкувались у телефонному режимі, оскільки ОСОБА_12 довгий час не виходив на зв`язок та не повідомляв, коли точно прибуде на зустріч. Зокрема, 07.05.2016 року ОСОБА_7 відзвітував ОСОБА_8 (мова оригіналу): «Отзвонился товарищ, нашелся. Сказал, что в течении часа вас наберет». З фрагменту розмови, її змісту і часу колегія суддів робить висновок, що мова йде про ОСОБА_12 . Цього ж дня ОСОБА_7 знову зателефонував до ОСОБА_8 та повідомив (мова оригіналу): « ОСОБА_34 , отзвонился мне наш товарищ. Говорит, к вам дозвониться не может. Я говорю: «Набери еще раз». Набрал. Каже: «Я сейчас захожу». Рассказал мне. В общем, самое главное. Будет он сказал, что 11-го со всем, с договорами, бумагами. И единственное запороли холм. Сказали, что не годится. Он просит выкинуть холм и сказать, сколько общей земли будет и калькуляцию по подсолнуху с нашим интересом. Может, тоже готовы они». Цього ж дня ввечері ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_7 та розпорядився про наступне (мова оригіналу): «Смотри, он, ОСОБА_26 , отключил телефон. Я не понимаю почему он морозится. Мне это не нравится. Ты скажи ОСОБА_65, пусть он поставит в курс ОСОБА_35 , что никаких. ОСОБА_66, ты понял. Скажи ОСОБА_36 , что ничего не делать. Понял? Хай бумаги лежат. До решения вопроса» (протокол за результатами проведення НСРД від 27.07.2016 р. у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) (т. 4 а.с. 176-200).

Отже, з наведених фрагментів розмов вбачається, що ОСОБА_8 у спілкуванні із ОСОБА_7 неодноразово під виразом «решение вопроса» мав на увазі передачу грошових коштів, і що до цього будь-які дії щодо подальшого руху документів на передачу землі в оренду не слід вживати.

11.05.2016 року о 15 год. 23 хв. ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_7 та поцікавився, чи спілкувався з ним ОСОБА_12 , на що ОСОБА_7 повідомив (мова оригіналу): «Он мне вчера звонил. Сказал, что когда он будет, он вас наберет. Я попросил, чтобы он мне перенабрал. Он сказал, что едет с киевлянами, селит их в гостиницу, потом набирает. Он не звонил». Цього ж дня о 18 год. 29 хв. відбулась чергова телефонна розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у ході якої останній передав ОСОБА_8 зміст своєї розмови з ОСОБА_12 (мова оригіналу): «Отзвонился наш этот. Говорит, что сейчас они оказывается едут, ОСОБА_37 проехали. То ли я неправильно понял, то ли он заврался. Говорит: «Сегодня встречаемся?». Я говорю: «Нет, давайте уже завтра». «Я завтра к 8-ми утра вам позвоню и сориентируюсь». Вопрос какой. Их к нам везти или нет? Надо, чтобы они к нам туда ехали, или в Сумах. То есть, получается, что я с ними встречаюсь в Сумах». Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знову спілкуються у телефонному режимі, та останній інструктував ОСОБА_7 , як він має спілкуватись з ОСОБА_12 (мова оригіналу): «Я вот подумал. Во-первых, говори с ним сам на сам. Во-вторых, ему скажи так: «Ты закрой один вопрос, потом будем обсуждать второй». А покуда один вопрос не закрыт, нам говорить не о чем. Конкретно все. Мы не знаем, кого ты привел и для каких целей. Поэтому, будь здоров, закрываешь - идем дальше, не закрываешь, ну что ж?» (протокол за результатами проведення НСРД від 27.07.2016 р. у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) (т. 4 а.с. 176-200).

Зміст наведеної розмови в черговий раз повністю підтверджує узгодженість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7

12.05.2016 року об 11 год. 27 хв. на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зустрілись на території готельно-ресторанного комплексу «Здибанка», де ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 підготовлені проекти Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. між ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» (орендатор) та ФОП ОСОБА_12 (новий орендатор) з додатком щодо земельних ділянок площею 221,6881 га та Договору управління спадщиною від 31.03.2016 р. між Битицькою сільською радою (установник управління) та ФОП ОСОБА_12 (управитель) з додатком щодо 417,54 га земель. На що ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_7 щодо строків вказаних договорів та останній йому повідомив (мова оригіналу): «Он бессрочный, до тех пор пока вы на себя не оформите. Они вам отдают все полностью. Нет, это еще один экземпляр. Мы будем регистрировать его через держкомзем, чтоб и там была отметка, что все права принадлежат вам. Чтоб все вопросы вообще снять». Після чого ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_12 , чи він готовий передати їм гроші, на що останній повідомив, що гроші знаходяться в готелі та запропонував поїхати з ним до готелю або ж зачекати, щоб він їх привіз. ОСОБА_8 відмовився їхати та озвучив ОСОБА_12 наступний план дій (мова оригіналу): «Нет, смотри, ты берешь их, едем в банк, не на улице, в Приватбанк. Деньги же надо проверить, посчитать. Я договариваюсь, их там считают при тебе, кассир заходит привата, все считают и называют какая сумма и мы их в банке оставляем. Мы их выносить не будем. Там ячейка есть. Второй вопрос, они участвуют с тобой во всем и в роще ореховой?». На що ОСОБА_12 відповів (мова оригіналу): «Нет, но там 100 тысяч лежит отдельно в той же сумке». Після чого ОСОБА_8 сказав (мова оригіналу): «Если мы с тобой решаем вопрос, то вопросы будут решаться быстро. Дальше часть денег, половина уже в этом году вернется. Смотри тебе моих слов хватает, дальше мы уже занимаемся посевом подсолнуха. Если да, то мы занимаемся тракторами и всем остальным. Есть расчет, тебе показываю. Или им ничего не показывать? Не, а ты деньги на посев даешь?». ОСОБА_12 повідомив, що вже говорив ОСОБА_7 про виділений йому бюджет у розмірі 400 тис., але у подальшому зможе домовитись про більшу суму (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Зі змісту всіх розмов та зустрічей також вбачається, що окрім раніше обумовленої суми 200 доларів за кожен переданий у користування ОСОБА_12 землі, ОСОБА_8 пропонував йому вкласти додаткові гроші у спільний бізнес-проект, про який вчергове нагадав у ході розмови від 12.05.2016 р. (мова оригіналу): «Я тебе цифры расскажу сейчас. Значит смотри, посев материала стоит 195 тыс. грн. Дизпаливо, ну мы считаем 18, но вообще по 14 уже там есть, за наличку. Там 161. 160. Міндобрива - 208 и селитра - 8. Ну грубо 290. И услуги по посеву - 161. 812-292, да? Ну, наша задача уложиться в меньшую. Да, 200 тысяч минусуем сразу. Это по урожаю. Остается 600. Может и хватит. Нет - мы добавим. Смотри, в чем вопрос. Доход. Если по 15 центнер и по 7 тысяч. Я поставил знак вопроса, дороже будет подсолнух. Наша задача уложиться, 200 тысяч минусуем сразу это по урожаю, остается 600, доход если по 15 центнер, тогда делаем так договора. Что мы делаем, сразу мы на этой земле садим подсолнух, дальше мы с людьми обязаны рассчитываться. В порядке расчета людей мы договора с приоритета осенью будем переписывать на тебя, в порядке очереди человек приходит получает расчет и мы сразу заключаем на тебя и ты уже не до 21 года, а до конца жизни. Я так надеюсь. Мы за апрель месяц из наших денег платим за аренду земли 30 тысяч, делим общую сумму на 12 месяцев».

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підписали договори. При цьому, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 усвідомлювали, що вони не були наділені повноваженнями укладати від імені ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» договори, а також не могли укладати договір управління спадщиною. Наприкінці розмови ОСОБА_8 вчергове акцентував увагу, що краще за все для передачі грошей поїхати до банку (мова оригіналу): «Нет, все таки в банк. Давай в банк, мы сдадим в ячейку. Потому, что нам с этих денег надо, чтоб рассчитаться с людьми раз, во вторых резерв, чтоб был на посев и 30 тысяч заплатить за аренду земли за апрель месяц. Значит, что мы имеем по финансам? Да, 100 тысяч мы должны сразу отвезти. Давай даже не так сделаем, мы с наших денег рассчитаемся за тебя с ними, а ты потом получишь документ - вернешь» (протокол НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

У цьому фрагменті розмови ОСОБА_8 чітко дав зрозуміти ОСОБА_12 , що є розділення грошей на «свої» і «чужі». Відтак, 200 доларів США за кожен гектар землі - це грошові кошти, які мають стати саме ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , якими вони будуть розпоряджатись.

Факт вказаної зустрічі, окрім наведеного, підтверджується протоколом про результати проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 12.05.2016 р., яким зафіксовані обставини спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на території готельно-ресторанного комплексу «Здибанка», підписання договорів переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. та управління спадщиною від 31.03.2016 р.

Цього ж дня об 11 год. 56 хв. між ОСОБА_8 та працівником ПАТ КБ «ПриватБанк» відбулась телефонна розмова про приїзд ОСОБА_8 у відділення банку, необхідність перевірки грошових коштів та потребу у використанні банківської скриньки, оформленої на ОСОБА_8 , для зберігання цих коштів протягом декількох днів (протокол за результатами проведення НСРД від 27.07.2016 р. у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) (т. 4 арк. 176-200).

Після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілись біля приміщення сумського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» та зайшли всередину, де співробітниця банку провела їх до кімнати переговорів. ОСОБА_8 попросив її відкрити нову банківську скриньку та оглянути гроші, надані ОСОБА_12 (мова оригіналу): «Нам надо ячейку, тебе ОСОБА_67 говорил? Нет, наверное новую, присаживайтесь. Новую и проверить». Після чого ОСОБА_12 дістав з сумки пачки з грошима та поклав їх на стіл перед ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . ОСОБА_8 попросив працівницю банку підійти та перерахувати гроші. Вона взяла пачку з грошима, відійшла від столу на декілька секунд для їх перерахунку, втім відразу повернулась та повідомила ОСОБА_8 , що касир не може перевірити гроші. При цьому, вона запитала у ОСОБА_8 , яка точна сума повинна бути, на що останній, перепитавши у ОСОБА_12 , відповів (мова оригіналу): «2,5 млн. грн. Говорить же можно? Посевы отдельная тема? Ну хай кассир глянет». Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були затримані працівниками правоохоронних органів (протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи від 26.07.2016 р. та відеозапис до нього) (т. 4 а.с. 51-76, 84).

Оцінюючи у сукупності вищенаведені протоколи НСРД та відеозаписи до них, а також інші досліджені докази, колегія суддів дійшла висновку про доведеність стороною обвинувачення обставин, викладених в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, які суд першої інстанції безпідставно визнав недоведеними через хибний висновок про недопустимість цілого ряду доказів. Водночас, оцінку належності та допустимості зазначених доказів колегією суддів буде надано у наступних розділах цього вироку.

5.3. Щодо доводів апеляційних скарг про порушення правил підслідності.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг та висновків суду першої інстанції в частині порушення правил підслідності у даному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 24.05.2021 р. (справа № 640/5023/19) зазначила, що у теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду провадження. Таке адекватне співвідношення свідчить про принцип пропорційності. Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, потреб у спеціалізації. Законом презюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування і як результат - гарантуванні передбаченого Конвенцією права особи на справедливий суд. При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій та рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України). У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог ст. ст. 214, 216 КПК України.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Такі висновки суду касаційної інстанції неодноразово висловлювалися в його рішеннях, зокрема в постановах від 30.09.2020 р. у справі № 563/1118/16-к, від 14.04.2020 р. у справі № 761/34909/17, від 25.08.2021 р. у справі № 668/14933/15-к та інших.

Як вбачається з матеріалів провадження, 27.04.2016 року старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_20 повідомив начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_22 про вчинення головою Битицької сільської ради ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, пов`язаному з вимаганням неправомірної вигоди у ФОП ОСОБА_12 за прийняття позитивного рішення про передачу в оренду земельної ділянки площею 600 га на території Битицької сільської ради та 41 га земель, які знаходяться у державній власності, з метою здійснення підприємницької діяльності. У ході розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що може укласти договори з ним або іншими комерційними структурами, які той представить, лише за умови сплати йому неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США за кожний гектар землі. Відтак, загальна сума неправомірної вигоди за весь земельний масив становить 125 тис. доларів США. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України. До рапорту долучено письмові пояснення ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 114-116).

27.04.2016 року начальник відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_22 повідомив т.в.о. прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_16 про отримання оперативної інформації про те, що голова Битицької сільської ради ОСОБА_8 вимагає неправомірну вигоду у ФОП ОСОБА_12 за прийняття позитивного рішення про передачу в оренду земельних ділянок на території Битицької сільської ради з метою здійснення підприємницької діяльності. Таким чином, у діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Відтак, просить здійснити реєстрацію вказаного злочину в ЄРДР (т. 2 а.с. 113).

27.04.2016 року прокурором ОСОБА_16 до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення за фактом вимагання посадовими особами однієї з державних установ від ФОП неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання щодо укладення угоди. Ці дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України. Орган досудового розслідування - військова прокуратура Сумського гарнізону Центрального регіону України (т. 2 а.с. 111).

Цього ж дня було визначено групу прокурорів у провадженні та доручено проведення досудового розслідування слідчому військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_38 (т. 3 а.с. 14-15, т. 2 а.с. 117).

Отже, первинними джерелами об`єктивних даних щодо протиправних дій ОСОБА_8 були оперативні відомості, повідомлені СБУ, та письмові пояснення ОСОБА_12 , надані оперуповноваженому СБУ. Такі джерела містили фактичні дані, які мали бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено про конкретні обставини, які вказували на вчинення злочину та про осіб, причетних до протиправних дій).

28.04.2016 року прокурором ОСОБА_16 , як процесуальним керівником, невідкладно вирішено провести НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину щодо голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 у формі спеціального слідчого експерименту, починаючи з 28.04.2016 року тривалістю 60 діб шляхом проведення двох етапів. При цьому, уповноваженим працівникам оперативного підрозділу відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області надано доручення на проведення вказаної НСРД (т. 3 а.с. 244-246).

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень та особливості здійснення досудового розслідування у них, які пов`язані із недопущенням затримки у фіксації відомостей про злочин, терміновістю реагування на збір доказів, перевірку відсутності провокації, та особу ОСОБА_8 , який на момент інкримінованих йому дій був головою Битицької сільської ради, отримати докази у провадженні інакше, ніж за допомогою комплексу синхронізованих НСРД, було неможливо.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем та спостереження за особою і річчю проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст. ст. 260, 263, 269 КПК України).

Відтак, 28.04.2016 року слідчий військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_39 за погодженням з в.о. військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_16 звернувся з клопотаннями до голови Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення НСРД стосовно сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 , зокрема - аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 4 а.с. 23-25, 27-28).

Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 28.04.2016 р. у задоволенні вказаних клопотань було відмовлено, оскільки слідчим ОСОБА_40 всупереч наказу Генеральної прокуратури України № 12 гн від 20.10.2014 р. «Про особливості діяльності військових прокуратур» не надано докази щодо компетенції на розслідування злочину (т. 4 а.с. 26, 29).

Наступного дня, 29.04.2016 року, прокурор військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_41 звернувся з клопотаннями до голови Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення НСРД щодо сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 , а саме - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи строком на 60 діб (т. 4 а.с. 30-33).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 29.04.2016 р. надано дозвіл на проведення НСРД щодо сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи строком на 60 діб (т. 7 а.с. 7-8).

За наслідками проведення цієї НСРД стороною обвинувачення встановлено хід подій, зокрема численні особисті зустрічі і розмови ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які відбувались протягом квітня-травня 2016 року та у ході яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 одержали від ОСОБА_12 грошові кошти, та врешті 12.05.2016 року були затримані (т. 2 а.с. 163-172).

12.05.2016 року військовим прокурором Сумського гарнізону ОСОБА_42 змінено кваліфікацію кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки останні отримали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду на загальну суму 2 млн. 530 тис. грн., що є особливо великим розміром (т. 3 а.с. 3-4).

12.05.2016 року заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор ОСОБА_43 , враховуючи особливу складність кримінального провадження, суспільний резонанс, великий обсяг слідчих (розшукових) дій, які необхідно виконати для отримання доказів, з метою ефективного здійснення нагляду за досудовим розслідуванням визначив нову групу прокурорів у даному провадженні, старшим якої визначено військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_44 (т. 3 а.с. 7-8).

Цього ж дня військовий прокурор ОСОБА_45 повідомив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (т. 3 а.с. 95-102, 175-180).

09.06.2016 року Генеральний прокурор України ОСОБА_46 визначив підслідність даного провадження за детективами НАБУ. Підставою для прийняття такого рішення стали вимоги ч. 5 ст. 216 КПК України, згідно з якими досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 368 КК України, здійснюється детективами НАБУ, якщо розмір предмета в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину. Досудовим розслідуванням встановлено факт вимагання ОСОБА_8 від ОСОБА_12 неправомірної вигоди у розмірі 120 тис. доларів США за укладання договору оренди земельної ділянки на території Битицької сільської ради. На початку травня ОСОБА_8 через посередника одержав частину неправомірної вигоди в розмірі 1 000 доларів США. 12.05.2016 року ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_12 решту неправомірної вигоди в сумі 2 млн. 530 тис. грн., що більше, ніж у п`ятсот разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати. У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 затримано працівниками військової прокуратури Сумського гарнізону, а грошові кошти вилучено. У зв`язку з чим, кримінальне провадження передано для подальшого розслідування НАБУ та САП (т. 3 а.с. 1-2).

14.06.2016 року визначено групу прокурорів САП у даному провадженні (т. 2 а.с. 221-222), а 21.06.2016 року - групу детективів НАБУ (т. 2 а.с. 219-220).

Таким чином, з 27.04.2016 року (внесення відомостей до ЄРДР) по 09.06.2016 року (визначення підслідності за НАБУ) кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебувало у військових прокурорів Сумського гарнізону.

При цьому, у провадженні на початковому етапі досудового розслідування, зокрема з 27.04.2016 року по 12.05.2016 року, прокурорами військової прокуратури Сумського гарнізону здійснено процесуальні дії та прийнято рішення, які належать до повноважень прокурора за законом: розпочато досудове розслідування (п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК України), визначено групу прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК України), доручено проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України), подано до слідчого судді клопотання про проведення НСРД (п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України), прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, яке є виключним повноваженням прокурора (ч. 7 ст. 271 КПК України), повідомлено про підозру (п. 11 ч. 2 ст. 36 КПК України), подано клопотання про застосування запобіжного заходу (ч. 1 ст. 184 КПК України).

Оцінюючи прийняті прокурорами військової прокуратури процесуальні рішення у даному провадженні у період з 27.04.2016 року по 12.05.2016 року, колегія суддів дійшла висновку, що вони були необхідним та невідкладним засобом реагування з огляду на такі обставини провадження, як: надходження до військового прокурора Сумського гарнізону повідомлення начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області щодо виявлення злочину з письмовими поясненнями ОСОБА_12 про вимагання від нього неправомірної вимоги з боку голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 , стислі строки між початком досудового розслідування та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_8 з ОСОБА_12 , а у подальшому також і із ОСОБА_7 , з метою передачі неправомірної вигоди, специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надати слідчий суддя, необхідність ініціювання перед слідчим суддею питання про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 , тощо.

За правилами ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції, чинній на момент внесення відомостей до ЄРДР) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Частина 7 ст. 214 КПК України (в редакції, чинній на момент внесення відомостей до ЄРДР) передбачала, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

При цьому, кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР, а ст. 214 КПК України не містить вказівки про можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

На початкових етапах досудового розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними та іноді унеможливлюють одразу встановити належний орган досудового розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

Згідно ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення злочину.

Крім того, як зазначено у ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Зазначена норма спрямована, насамперед, на уникнення ситуації, коли несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призводити до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення виконання основних завдань кримінального провадження. Проведення органом досудового розслідування слідчих дій на початковій стадії досудового розслідування обумовлено необхідністю вирішення питання про наявність в діях певної особи ознак складу конкретного злочину, що виступає підставою для подальшого визначення підслідності кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України (у редакції, що діяла на момент унесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР) детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою органу місцевого самоврядування).

При цьому, визначена у ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність НАБУ вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення належності суб`єкта його вчинення до так званої категорії спеціального, або відповідності розміру предмета злочину чи завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не може бути достовірно встановлено лише із заяви про злочин.

Колегія суддів зазначає, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично не може вважатись порушенням права на захист, оскільки ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду в кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування.

Відтак, включати право на розслідування органом, визначеним ст. 216 КПК України, у склад фундаментальних прав особи є невиправданим. Висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватись на положенні, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Вищенаведений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові ККС ВС від 09.02.2021 р. (справа № 640/5023/19).

У даному провадженні відомості до ЄРДР внесено 27.04.2016 року на підставі звернення начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_22 про виявлення злочину прокурором військової прокуратури ОСОБА_16 , який у відповідності до вимог ч. 7 ст. 214 КПК України наступного дня не передав з дотриманням правил підслідності наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування, оскільки досудове розслідування лише розпочалось і в матеріалах провадження були відсутні достатні та достовірні відомості щодо суб`єктів вчинення злочину і щодо точного розміру предмета злочину, які б дозволили остаточно визначити підслідність кримінального провадження.

Після проведення комплексу слідчих (розшукових) дій та НСРД, а також після затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 12.05.2016 року у момент одержання ними від ОСОБА_12 грошових коштів на загальну суму 2 млн. 530 тис. грн., що є особливо великим розміром, прокурором військової прокуратури змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 3 на ч. 4 ст. 368 КК України. Отже, лише з цієї дати у прокурора військової прокуратури з`явились підстави для визначення підслідності даного провадження за детективами НАБУ. Наведені обставини об`єктивно обумовлювали перебування матеріалів провадження у військового прокурора та ненаправлення їх до іншого органу досудового розслідування наступного дня з моменту реєстрації ним провадження.

При цьому, рішення про визначення підслідності кримінального провадження за детективами НАБУ прийнято Генеральним прокурором України 09.06.2016 року. Згідно з матеріалами провадження, усі слідчі (розшукові) дії та НСРД у даному провадженні проведено з 27.04.2016 року (внесення відомостей до ЄРДР) до 12.05.2016 року (затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перекваліфікація злочину, повідомлення їм про підозру), та саме у цей період за результатом їх здійснення отримано більшу частину доказів сторони обвинувачення. Натомість, матеріали провадження не містять жодних доказів, які б були отримані слідчими та прокурорами військової прокуратури у період після 12.05.2016 року та до 09.06.2016 року (визначення підслідності за НАБУ), оскільки у вказаний період вони не здійснювали жодних слідчих дій та не приймали жодних процесуальних рішень, тобто фактично досудове розслідування не проводили. Відсутність здійснених у цей період дій та процесуальних рішень вказує на те, що у цьому випадку певна затримка з передачею матеріалів провадження до іншого органу досудового розслідування не має свавільного характеру, при цьому інші вимоги КПК України щодо відповідних процедур було дотримано.

Відповідно, докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими та прокурорами військової прокуратури можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони діяли в межах повноважень, наданих їм кримінальним процесуальним законом.

При цьому, аргументи, які б свідчили про порушення права на захист або будь-яких інших фундаментальних прав обвинувачених саме через здійснення досудового розслідування цим органом, в апеляційних скаргах захисників не зазначені. Крім того, докази, які сторона обвинувачення надала суду, у тому числі результати НСРД, були отримані на початковому етапі досудового розслідування слідчими військової прокуратури в межах своїх повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові ККС ВС від 16.09.2025 р. у справі № 991/2685/21.

Натомість, з апеляційних скарг та клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими неможливо встановити, яке право захист вважає порушеним та у чому саме полягає його істотність, а також, які саме повноваження, не передбачені КПК України, реалізовували слідчий та прокурор військової прокуратури у цьому кримінальному провадженні, що мало б мати наслідком недопустимість одержаних у такий спосіб доказів.

Натомість, суд першої інстанції з даного приводу дійшов суперечливих висновків.

Зокрема, в оскаржуваному вироку зазначено, що такі докази, як повідомлення про виявлення злочину від 27.04.2016 р., доручення та постанова про проведення досудового розслідування від 27.04.2016 р., протокол за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 12.05.2016 р., протокол огляду та вручення грошових кошів від 04.05.2016 р., протокол виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів від 10.05.2016 р., протоколи за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р., клопотання слідчого військової прокуратури Сумського гарнізону до слідчих суддів Сумської та Полтавської областей, протокол затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , протокол огляду місця події від 12.05.2016 р., речові докази - імітаційні засоби на 2 млн. 525 тис. грн., здобуто слідчими та прокурорами військової прокуратури Сумського гарнізону в порядку проведення першочергових слідчих дій з дотриманням правил підслідності.

Водночас, на переконання суду першої інстанції, після проведення першочергових слідчих дій мала відбутись процедура зміни підслідності провадження та визначення її за НАБУ. Відтак, лист начальника Департаменту кримінального переслідування та правового захисту ПАТ КБ «ПриватБанк» від 13.05.2016 р., протокол обшуку житла ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 12.05.2016 р. та повідомлення їм про підозру від 12.05.2016 р. визнано недопустимими доказами, оскільки їх здобуто неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності. Разом з тим, у подальшому частину з цих доказів суд визнав такими, що складені уповноваженими особами.

Такі висновки оскаржуваного вироку є хибними, оскільки судом першої інстанції належним чином не враховано, що вказані слідчі та процесуальні дії проведено слідчими та прокурорами військової прокуратури у той самий день - 12.05.2016 року, що і інші слідчі дії, які визнано судом такими, що здобуті з дотриманням правил підслідності.

Більше того, згідно ст. ст. 276, 278 КПК України, у випадку затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення слідчий, прокурор зобов`язані вручити затриманій особі письмове повідомлення про підозру не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання, відтак, вказана слідча дія є невідкладною в силу вимог закону. Крім того, проведення невідкладних обшуків за місцем можливого зберігання речових доказів - місцем проживання обвинувачених є також першочерговою слідчою дією та цілком виправданим у даному провадженні. Відтак, наведені слідчі дії є також першочерговими.

За таких обставин, наведений судом першої інстанції поділ слідчих дій на першочергові та такі, які мали відбутись після процедури зміни підслідності у даному провадженні та визначення її за НАБУ, не ґрунтується на нормах КПК України та є безпідставним.

Крім того, колегія суддів враховує досить нетривалий проміжок часу, протягом якого докази у даному провадженні збирались слідчими військової прокуратури. При цьому, з огляду на динаміку розвитку подій, частоту зустрічей ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , передача матеріалів кримінального провадження до іншого органу досудового розслідування призвела б до втрати можливості зафіксувати такі зустрічі.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, кваліфікація кримінального правопорушення, яке інкримінувалось ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , змінювалась як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Відтак, визначити належний орган досудового розслідування можливо було тільки після проведення певних слідчих та негласних (слідчих) розшукових дій.

Крім того, згідно дослідженого протоколу НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та відеозапису до нього, на початковому етапі розслідування ОСОБА_8 змінювались умови надання ОСОБА_12 у користування 50 га землі, оскільки спочатку мова йшла про постійне користування, а потім про оренду на 10 років. Водночас, ОСОБА_8 запевняв ОСОБА_12 , що у зв`язку зі змінами законодавства цією землею буде розпоряджатись сільрада. Більше того, документи, якими буде оформлене право ОСОБА_12 на користування земельними ділянками, взагалі вперше озвучено ОСОБА_8 лише 04.05.2016 року під час зустрічі у приміщенні Управління Держгеокадастру у Сумському районі. При цьому, 04.05.-05.05.2016 року ОСОБА_8 , вводячи в оману ОСОБА_12 , почав запевняти останнього, що частина грошових коштів мала бути передана посадовим особам Управління Держгеокадастру у Сумській області, хоча до цього таких розмов не було.

Вищенаведене свідчить про те, що досудове розслідування розпочалось в умовах певної невизначеності, тому орган досудового розслідування був позбавлений можливості визначити остаточну кримінально-правову кваліфікацію діяння, що, у свою чергу, впливало на вирішення питання про підслідність.

Отже, доводи апеляційних скарг захисників та висновки суду першої інстанції щодо порушення у цьому провадженні правил визначення підслідності не знайшли свого підтвердження.

5.4. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про надання дозволу на проведення НСРД належним судом (слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області).

Суд першої інстанції визнав протокол НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р. та протокол НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р. недопустимими доказами через порушення територіальної підсудності розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, зокрема, у зв`язку з тим, що розгляд відповідних клопотань здійснювався слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області, замість Апеляційного суду Сумської області. Відтак, не прийняв наведений у вказаних протоколах зміст розмов на підтвердження винуватості обвинувачених.

Натомість, прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що такі висновки суду не ґрунтуються на положеннях КПК України.

Надаючи оцінку доводам прокурора та висновкам суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КПК України, розгляд клопотань, який віднесено згідно з положеннями Глави 21 КПК України «Негласні слідчі (розшукові) дії» до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Як вже зазналось вище, 28.04.2016 року слідчий військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_39 за погодженням з в.о. військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_16 звернувся до голови Апеляційного суду Сумської області з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД стосовно сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 , зокрема - аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж строком на 60 діб (т. 4 а.с. 23-25, 27-28).

Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 28.04.2016 р. слідчому військової прокуратури ОСОБА_38 відмовлено у задоволенні вказаних клопотань, оскільки останнім всупереч наказу Генеральної прокуратури України № 12 гн від 20.10.2014 р. «Про особливості діяльності військових прокуратур» не надано докази щодо компетенції на розслідування злочину (т. 4 а.с. 26, 29).

29.04.2016 року прокурор військової прокуратури ОСОБА_41 звернувся з клопотаннями до голови Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення вищевказаних НСРД щодо сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 (т. 4 а.с. 30-33).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 29.04.2016 р. надано дозвіл на проведення НСРД щодо сільського голови Битицької сільської ради ОСОБА_8 у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи строком на 60 діб (т. 7 а.с. 7-8).

Згідно ч. 5 ст. 248 КПК України, постановлення слідчим суддею ухвали про відмову у наданні дозволу на проведення НСРД не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу.

Натомість, суд першої інстанції, посилаючись на Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 р., наголосив, що повторне звернення до слідчого судді із клопотанням про отримання дозволу на проведення НСРД можливе лише за умови усунення недоліків чи порушень, зазначених у попередній ухвалі. Відтак, на переконання суду, повторне клопотання прокурорами військової прокуратури Сумського гарнізону у даному провадженні могло бути подане лише до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області та за умови надання ними доказів на підтвердження наявності повноважень на його розслідування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, оскільки чинним КПК України не передбачено обов`язку слідчого та прокурора виконати вимоги про усунення недоліків, які зазначені в ухвалі слідчого судді, та повторно звернутись до цього ж слідчого судді, який раніше відмовив у задоволенні відповідних клопотань.

Відтак, прокурор військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_41 зверненням до Апеляційного суду Полтавської області не уникав обов`язку щодо виконання законодавчої вимоги про усунення недоліків, зазначених в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, та повторного звернення до цього ж слідчого судді, як на цьому наголошує суд першої інстанції, оскільки такого обов`язку на нього і не покладено.

Крім того, колегія суддів враховує, що вищевказана Інструкція затверджувалася спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, а не органом судової влади, а отже, вона не поширюється на здійснення слідчими суддями судового контролю, зокрема, під час розгляду клопотань органів досудового розслідування про надання дозволів на проведення НСРД.

Проаналізувавши зміст ч. 2 ст. 247 КПК України, колегія суддів також дійшла висновку, що її положення про територіальну юрисдикцію слідчого судді не стосуються прав особи, стосовно якої проводиться негласна слідча дія, зокрема, права на справедливий суд, установлений законом. За таких обставин, недотримання територіальної юрисдикції при зверненні з клопотанням може бути підставою для відмови у його задоволенні, а не порушенням права особи на справедливий суд у разі задоволення такого клопотання.

Аналогічний висновок викладено у постанові ККС ВС від 06.07.2022 р. у справі № 454/2576/17.

Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту не наведено існування обставин, які ставили б під сумнів об`єктивність та неупередженість слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області під час постановлення вищевказаної ухвали, у тому числі щодо можливого впливу, тиску на слідчого суддю з боку інших посадових осіб, його особистої зацікавленості у прийнятті конкретного рішення у справі, зв`язків із правоохоронними органами або особами, щодо яких здійснювались НСРД, тощо. Більше того, сторона захисту не навела жодних обставин, яким чином розгляд згаданого вище клопотання Апеляційним судом Полтавської області вплинув на право ОСОБА_8 на справедливий суд.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 29.04.2016 р. постановлено законним складом суду. Відтак, зміст розмов ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , зафіксованих у протоколі НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 26.07.2016 р., а також телефонні дзвінки обвинувачених, зафіксовані у протоколі НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.07.2016 р., мали бути враховані судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що в оскаржуваному вироку судом також зазначено, що слідчий військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_39 за погодженням з в.о. військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_16 був уповноважений звернутись до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області. Водночас, зроблено висновок про обґрунтованість ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 28.04.2016 р. щодо відсутності у слідчого ОСОБА_47 повноважень розслідувати зазначений у клопотанні злочин. Вказані висновки є суперечливими та взаємовиключними, про що правильно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

5.5. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність порушень гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції визнав протокол затримання ОСОБА_7 від 12.05.2016 р. та протокол обшуку його житла від 12.05.2016 р., у ході якого останній добровільно видав грошові кошти, отримані від ОСОБА_12 в сумі 1 тис.доларів США, недопустимими доказами, оскільки обшук було проведено за відсутності представника відповідної ради адвокатів, чим порушено гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_7 .

На обґрунтування доводів апеляційної скарги в цій частині прокурором зазначено, що право ОСОБА_7 на заняття адвокатською діяльністю хоч і не було зупинене, втім він працював в апараті Битицької сільської ради, тобто був службовою особою органу місцевого самоврядування, що є незаконним. Прокурор вважає, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , не пов`язаний з його адвокатською діяльністю, тому його затримання не суперечить вимогам ст. 208 КПК України.

Надаючи оцінку вказаним доводам та протилежним висновкам суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено гарантії адвокатської діяльності та визначено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами. Зазначений закон наділяє адвоката гарантіями професійної діяльності, які мають бути дотримані під час проведення відповідної слідчої дії.

При цьому, згідно вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

У даному випадку питання полягає в тому, чи поширюються гарантії, передбачені ст. 23 вказаного закону, на всіх осіб, які отримали свідоцтво адвоката.

Як вже зазначалось вище, положення цієї статті визначають гарантії адвокатської діяльності. На переконання колегії суддів, визначення в законі терміну «діяльність» вказує на те, що ці гарантії мають функціональний характер, тобто не є особистим привілеєм кожного, хто отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а призначені для забезпечення прав тих осіб, яких адвокат представляє, і його можливості безперешкодно і ефективно здійснювати таку діяльність.

Такий висновок випливає також і з визначення в ч. 1 ст. 1 вказаного Закону адвокатури як незалежної професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту, а адвоката - як особи, яка здійснює таку діяльність.

Вступивши на державну службу або займаючись іншою діяльністю, яка є несумісною з адвокатською, особа зобов`язана зупинити адвокатську діяльність та не може розраховувати на збереження гарантій, притаманних їй, оскільки погоджується підкорятися іншим правилам, які в багатьох аспектах несумісні з діяльністю адвоката. Саме для запобігання конфлікту відповідальності передбачено зупинення права на здійснення адвокатської діяльності.

Як вбачається з матеріалів провадження, розпорядженням Битицького сільського голови ОСОБА_8 від 04.01.2016 р. ОСОБА_7 призначено начальником юридичного відділу Битицької сільської ради, тобто він був службовою особою органу місцевого самоврядування. Про те, що ОСОБА_7 , вступивши на державну службу, не зупинив дію свого адвокатського свідоцтва, стороні обвинувачення стало відомо лише у ході його затримання та проведення невідкладного обшуку за місцем його проживання.

Після того, як стороні обвинувачення стало відомо про такий статус ОСОБА_7 , повідомлення йому про підозру було складено військовим прокурором Центрального регіону України ОСОБА_48 (т. 3 а.с. 175-180). Виходячи з наведених обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено належним суб`єктом та він набув статусу підозрюваного у цьому провадженні в порядку, встановленому КПК України.

Разом з тим, судом не було враховано в якості доказів протокол затримання ОСОБА_7 та протокол обшуку його житла, з чим колегія суддів категорично не погоджується.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається обов`язково, оскільки це є гарантією забезпечення прав затриманої особи. Відтак, протокол затримання не можна визнати недопустимим, оскільки це означало б, що факт затримання особи нічим не підтверджується.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що оцінювати з погляду допустимості можна лише відомості (фактичні дані). Тому у разі, якщо протокол затримання містить відомості, які можуть бути використані у якості доказів при розгляді справи по суті, може постати питання щодо допустимості саме цих відомостей, а не протоколу затримання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 не заперечував факт свого затримання за обставин, вказаних у протоколі, та особисто його підписав, як і його захисник адвокат ОСОБА_11 . При цьому, жодним з них не висловлено письмових зауважень до протоколу та викладених у ньому обставин (т. 2 а.с. 168-172). Відтак, затримання ОСОБА_7 дійсно відбулося за обставин, вказаних у протоколі, і в рамках саме цього провадження.

Натомість, судом першої інстанції не зазначено, які саме докази, окрім протоколу затримання, він вважає недопустимими внаслідок порушення порядку повідомлення ради адвокатів про затримання адвоката. Це вже саме по собі свідчить про неналежну вмотивованість судового рішення в цій частині.

Окремо слід зазначити, що посилання суду першої інстанції на рішення ЄСПЛ у справі «Асанович проти Чорногорії», у якому ЄСПЛ констатував порушення ст. 5 Конвенції при затриманні адвоката з чинним свідоцтвом через недотримання спеціальної процедури, є нерелевантним до даної справи. Так, у вказаному рішенні ЄСПЛ мова йде про те, що: 1) заявник є практикуючим адвокатом, 2) позбавлення волі відбувається за злочин, пов`язаний з його діяльністю, 3) позбавлення волі відбувається на підставі рішення відповідного суду. Тобто, обставини цієї справи стосуються затримання особи, яка є практикуючим адвокатом, який за Законом про адвокатуру може бути позбавлений волі за кримінальні злочини, пов`язані з його діяльністю, лише на підставі рішення відповідного суду.

Жодна з наведених обставин не є подібною до ситуації, пов`язаної із затриманням ОСОБА_7 . Більше того, злочин, за вчинення якого його затримано, жодним чином не пов`язаний з адвокатською діяльністю, а під час обшуку його житла не вилучались жодні документи, що стосуються діяльності адвоката. Враховуючи, що визначені законом гарантії адвокатської діяльності захищають законну діяльність адвоката, втручання в яку органами досудового розслідування є неприпустимим, вони втрачаються у разі можливого вчинення адвокатом кримінального правопорушення, зокрема, не пов`язаного з реалізацією ним функцій, визначених ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відтак, висновок суду першої інстанції про істотне порушення прав та свобод ОСОБА_7 при його затриманні через порушення гарантій його адвокатської діяльності є необґрунтованим.

Що стосується протоколу обшуку житла ОСОБА_7 від 12.05.2016 р., то його проведено на підставі добровільної згоди ОСОБА_7 у присутності адвоката ОСОБА_11 та двох понятих. При проведенні обшуку ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти у сумі 1 тис. доларів США, які мають відношення до провадження та обставин, які у ньому встановлюються. У подальшому ці кошти було вилучено, опечатано в конверт, скріплено підписами понятих, інших учасників слідчої дії та долучено до матеріалів провадження (т. 2 а.с. 173-177).

Колегія суддів оцінює протокол обшуку житла ОСОБА_7 у сукупності з процесуальними документами, які стали правовою підставою для його проведення. Зокрема, стороною обвинувачення для підтвердження допустимості доказів, отриманих в результаті обшуку, надано письмову заяву ОСОБА_7 про згоду на проведення обшуку у його помешканні без ухвали слідчого судді, клопотання слідчого військової прокуратури ОСОБА_49 , погоджене прокурором цієї ж прокуратури ОСОБА_50 , про надання дозволу на проведення обшуку житла ОСОБА_7 з метою вилучення відшуканих 1 тис. доларів США (т. 2 а.с. 179-182), а також ухвалу слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 13.05.2016 р., постановлену в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення зазначених у клопотанні грошових коштів (т. 2 а.с. 183-184).

Суд першої інстанції, дослідивши зміст клопотання про надання дозволу на проведення обшуку житла адвоката ОСОБА_7 , встановив, що його ініційовано слідчим військової прокуратури ОСОБА_51 та погоджено прокурором цієї прокуратури ОСОБА_50 , а не Генеральним прокурором, його заступниками чи прокурором області, як того вимагають положення закону. Крім того, обшук житла проведено за відсутності представника ради адвокатів. З огляду на це, визнав вказаний протокол обшуку недопустимим.

Натомість, як вбачається зі змісту вказаного протоколу, дана слідча дія фактично зводилась до добровільної видачі грошових коштів ОСОБА_7 без примусового їх відшукання працівниками правоохоронного органу, а така видача здійснювалась у присутності адвоката ОСОБА_11 . При цьому, речі і документи, що можуть мати відношення до адвокатської діяльності, не вилучались.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, вказані грошові кошти ОСОБА_7 04.05.2016 року отримав від ОСОБА_12 .

Отже, за відсутності будь-якого істотного порушення прав та свобод ОСОБА_7 при добровільній видачі ним грошових коштів в сумі 1 тис. доларів США, вказані докази є належними та допустимими, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Натомість, суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними доказами протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.05.2016 р. та заяву ОСОБА_12 від 04.05.2016 р. про надання власних коштів з метою їх використання під час проведення слідчих дій, як такі, що не підтверджують та не спростовують, а також не стосуються обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні, а також речові докази - грошові кошти у вигляді 1 тис. доларів США, як такі, що здобуті в результаті слідчої дії, проведеної з істотним порушенням прав та свобод людини.

5.6. Щодо необґрунтованості висновків оскаржуваного вироку про недопустимість доказів сторони обвинувачення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, речові докази - імітаційні засоби на суму 2 млн. 525 тис. грн. суд першої інстанції визнав допустимим доказом, натомість, визнав недопустимими протокол їх огляду від 16.05.2016 р. та постанову про визнання речовими доказами від 16.05.2016 р., оскільки їх складено неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності.

У розділі 5.3 даного вироку колегія суддів вже дійшла висновку про допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування слідчими та прокурорами військової прокуратури, оскільки вказані посадові особи діяли в межах повноважень, наданих їм кримінальним процесуальним законом. При цьому, матеріали провадження не містять жодних доказів, які б були отримані ними після 12.05.2016 року (затримання обвинувачених) та до 09.06.2016 року (визначення підслідності за НАБУ), оскільки у вказаний період часу жодні слідчі дії не здійснювались, та жодні процесуальні рішення не приймались, тобто досудове розслідування не проводилось.

Що стосується протоколу огляду грошових коштів (імітаційних засобів) від 16.05.2016 р. та постанови про визнання їх речовими доказами від 16.05.2016 р., вказані процесуальні документи дійсно складено після 12.05.2016 року. Однак, після визначення підслідності даного провадження за НАБУ з 09.06.2016 року, детективами 18.08.2016 року проведено додатковий огляд несправжніх (імітаційних) засобів з метою їх повторного перерахунку, після чого вказані засоби опечатано та залишено зберігати при матеріалах провадження (т. 2 а.с. 194).

Отже, протокол огляду грошових коштів (імітаційних засобів) від 18.08.2016 р. складений уповноваженою особою - детективом НАБУ, тому речові докази - імітаційні засоби на суму 2 млн. 525 тис. грн. є належними. Враховуючи, що постанова про визнання їх речовими доказами від 16.05.2016 р. є процесуальним документом, а не доказом в розумінні ст. 84 КПК України, колегія суддів відхиляє висновок суду першої інстанції про її недопустимість.

За наведених обставин, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також заслуговують на увагу.

5.7. Щодо доводів апеляційних скарг захисників про відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 .

За твердженням захисту, наявні у матеріалах провадження матеріали НСРД не можуть використовуватись для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки серед них відсутня ухвала слідчого судді, якою б надавався дозвіл на їх проведення саме щодо ОСОБА_7 або дозвіл на використання таких матеріалів у відповідності до положень ст. 257 КПК України.

Суд першої інстанції погодився з такими доводами захисту та в оскаржуваному вироку з даного приводу зазначив, що зміст розмов, зафіксованих у протоколах НСРД, не можна використовувати на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Колегія суддів не погоджується ані з доводами апеляційних скарг захисту в цій частині, ані з викладеним вище висновком суду першої інстанції.

Згідно з ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

Відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Однак, не в кожному випадку втручання у таке спілкування особи без відповідної ухвали слідчого судді матиме наслідком недопустимість даних НСРД. Вирішення цього питання також залежить від передбачуваності для сторони обвинувачення потрапляння такої особи в процес негласної фіксації фактичних даних.

Попередній дозвіл на втручання у приватне спілкування може бути наданий лише щодо відомої слідству особи. Такий дозвіл може міститися в резолютивній або в мотивувальній частині рішення, зокрема в контексті викладення відомих слідству обставин злочину та мети проведення НСРД (постанова ККС ВС від 14.09.2022 р. у справі № 740/2968/16-к). Разом з тим, сторона обвинувачення на момент ініціювання отримання дозволу на проведення НСРД та початок їх проведення об`єктивно не може передбачити наперед коло всіх осіб, які можуть бути зафіксовані при проведенні НСРД, в тому числі під час спілкування із заявником, в межах фіксування обставин вчинення злочину. У зв`язку з чим, їх участь є непередбачуваною для сторони обвинувачення. У такому разі законність фіксування за допомогою НСРД спілкування такої особи із заявником може охоплюватися дозволом на проведення НСРД щодо заявника у виді втручання в його приватне спілкування як фіксування обставин конкретного кримінального правопорушення, зазначеного у відповідній ухвалі слідчого судді.

У протилежному випадку у разі залучення відомим слідству фігурантом справи третіх осіб (як співучасників чи як осіб, які виконують функції з передачі чи отримання неправомірної вигоди), передбачити участь яких сторона обвинувачення не могла, повністю нівелюються результати проведення таких НСРД та досягнення завдань кримінального провадження.

Отже, докази, отримані в ході втручання в приватне спілкування особи як співрозмовника конфідента (заявника) на підставі дозволу слідчого судді щодо заявника будуть допустимими, якщо на момент проведення НСРД участь такої особи у спілкуванні із заявником була непередбачуваною для сторони обвинувачення. Законність такого втручання охоплюється дозволом слідчого судді щодо фіксації обставин злочину, наданим щодо заявника. У разі, якщо участь особи була передбачуваною для сторони обвинувачення та саме щодо такої особи як співрозмовника заявника цілеспрямовано проводилось НСРД, але дозволу слідчого судді щодо такої особи не було отримано, такі докази не можуть вважатися допустимими. При цьому, питання щодо передбачуваності участі осіб слід вирішувати, виходячи з обставин конкретного провадження.

Судом апеляційної інстанції встановлено наступну хронологію подій: (1) 27.04.2016 року заявник ОСОБА_12 , здійснюючи пошук вільних земельних ділянок для вирощування волоських горіхів, зустрівся зі своїм знайомим - обвинуваченим ОСОБА_8 , (2) 30.04.2016 року вони знову зустрілись, наприкінці їх розмови до них приєднався ОСОБА_7 , (3) 03.05.2016 року ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_8 у присутності землевпорядника Битицької сільської ради ОСОБА_52 , (4) 04.05.2016 року ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , (5) 04.05.2016 року відбулася зустріч ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та в.о. начальника Управління Дергеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 .

За таких обставин, немає підстав вважати, що орган досудового розслідування чи прокурор завчасно були обізнані про третю особу ( ОСОБА_7 ), залучену ОСОБА_8 до вчинення злочину, встановили її та мали достатньо часу для отримання окремого судового дозволу на проведення НСРД щодо неї, але не вжили необхідних заходів для цього.

Відповідні висновки суду повністю узгоджуються із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.09.2024 р. у справі № 127/13972/17.

Крім того, правило використання результатів НСРД, закріплене у ст. 257 КПК України, застосовується до випадків використання такої інформації в іншому кримінальному провадженні, коли виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у первинному провадженні.

У даному провадженні розслідувалось одне кримінальне правопорушення, до якого, як було встановлено у подальшому, причетні двоє осіб: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які діяли за попередньою змовою. Відтак, не було жодних правових підстав для одержання дозволу слідчого судді для використання матеріалів НСРД стосовно ОСОБА_8 для доведення винуватості ОСОБА_7 в порядку ст. 257 КПК України. Натомість, у даному провадженні відбувалось санкціоноване судом втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 , на певному етапі якого зафіксовані розмови за участі ОСОБА_7 .

Такий підхід повністю узгоджується з правовою позицією ККС ВС у постановах від 21.02.2022 р. у справі № 758/11219/16-к та від 16.09.2025 р. у справі № 991/2685/21.

5.8. Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про незаконність проникнення працівників правоохоронного органу до VIP-кімнати для перемовин у відділенні ПAT КБ «Приватбанк».

За твердженням захисників, проникнення працівників правоохоронного органу до VIP-кімнати для перемовин у ПAT КБ «Приватбанк» відбулось незаконно, без добровільної згоди ОСОБА_8 , як користувача цієї кімнати, та банку, дозвіл якого згідно листа від 12.05.2016 р. надавався не до такого проникнення, а після нього, у зв`язку з чим протокол огляду місця події від 12.05.2016 р. та здобуті в результаті проведення вказаної слідчої дії речові докази - імітаційні засоби на суму 2 млн. 525 тис. грн., є недопустимими.

З такими доводами колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.04.2018 р. у справі № 569/1111/16-к, вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).

Зокрема, послуга з користування кімнатою для переговорів відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» була однією з послуг, що надавалася банківською установою на підставі договору публічної оферти (ст. 633 ЦК України). Вказане підтверджується відповіддю керівника відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» на звернення адвоката ОСОБА_9 від 12.01.2017 р., з якої вбачається, що надання банком у користування кімнат для переговорів є додатковим безкоштовним сервісом для VIP-клієнтів на підставі договору публічної оферти (ст. 633 ЦК України) (т. 7 а.с. 157).

Відповідно до ч. 1 ст. 633 ЦК України, публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, банківське обслуговування тощо).

З аналізу вказаної норми вбачається, що послуга з користування кімнатою для переговорів надавалась усім VIP-клієнтам банку, відтак, користування нею не створювало для користувача той рівень приватності, який притаманний його житлу чи приміщенню, що використовується ним для службових потреб, до якого особи мають звичку регулярно повертатися і в якому можуть зберігатись їх особисті речі. Більше того, VIP-кімната для переговорів у відділенні банку не є володінням особи, яка її використовує як клієнт банку.

У даному випадку, при проведенні вказаної слідчої дії не відбулось жодного обмеження чи порушення права на невтручання в особисте чи сімейне життя, а також на недоторканість житла чи іншого володіння осіб, щодо яких така слідча дія проводилась, тому ані згода ОСОБА_8 , ані згода банку, ані дозвіл суду в цьому випадку не були потрібні.

Відтак, звернення військової прокуратури Сумського гарнізону з листом від 12.05.2016 р. про надання дозволу на проведення слідчих дій у відділенні банку, а також лист-відповідь керівника Департаменту кримінального переслідування та правового захисту ПАТ КБ «ПриватБанк» від 12.05.2016 р. про надання на це дозволу жодним чином не підтверджує і не спростовує законності огляду місця події у VIP-кімнаті для переговорів сумського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк».

Відтак, позиція сторони захисту про те, що на момент проведення огляду VIP-кімната для переговорів відділення банку мала статус іншого володіння ОСОБА_8 , що потребувало його згоди, а також щодо невідповідності у номерах вихідної кореспонденції банку, якою правоохоронному органу надано дозвіл на проникнення до VIP-кімнати, що ставить під сумнів відкриття стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України саме цих листів банку, не має жодного правового значення та не тягне за собою визнання доказів, вилучених під час такого огляду, недопустимими.

5.9. Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про неправильність кваліфікації дій обвинувачених.

За твердженням сторони захисту, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знали ОСОБА_12 як особу, яка не має необхідних фінансових ресурсів на здійснення обробки 47 га земель державної власності та 600 га земель приватної власності, а тому не могли мати умисел на заволодіння коштами, яких у ОСОБА_12 не було. Крім того, обвинувачені не вчинили жодних протиправних дій, оскільки протягом 2015-2016 років на території Сумської області існувала практика передачі неуспадкованих земельних паїв у користування як за договорами оренди, так і за договорами управління спадщиною, а отже укладання таких договорів перебувало в межах повноважень ОСОБА_8 .

Такі доводи спростовується матеріалами провадження.

Зокрема, з 09.11.2015 р. ОСОБА_8 обраний Битицьким сільським головою (т. 3 а.с. 146).

Розпорядженням Битицького сільського голови ОСОБА_8 від 04.01.2016 р. ОСОБА_7 призначено начальником юридичного відділу Битицької сільської ради (т. 3 а.с. 211).

Відтак, ОСОБА_8 як представник місцевої влади користувався вотумом довіри, який мешканці територіальної громади висловили йому на виборах, віддавши за нього свої голоси. Його посада слугувала підставою для сприйняття його дій та рішень такими, що вчиняються у встановленому законом порядку, та надавала їм відповідної ваги, а його численні нагороди та подяки підтверджують, що він є визнаним професіоналом у сфері сільського господарства. В силу посади начальника юридичного відділу Битицької сільської ради, довірою користувався і призначений ОСОБА_8 ОСОБА_7 .

При цьому, посади, які вони обіймали, коло їх посадових обов`язків та професійний шлях свідчать про розуміння ними процедур надання у користування земель, що мають різний правовий статус, та усвідомлення того, що прийняття рішення про надання у користування земель державної форми власності, які перебувають за межами населеного пункту, та приватної - паїв, які перебували у користуванні ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет», а також неуспадкованих паїв померлих громадян, які не вступили у право власності, що перебували в управлінні ТОВ «ЛСК-11», знаходяться поза межами повноважень сільського голови.

Водночас, усвідомлюючи неможливість відповідно до закону прийняття ОСОБА_8 одноособового рішення про надання у користування ОСОБА_12 земельних ділянок, що мали наведений вище правовий статус, обвинувачені вчинили всі необхідні дії для формування у ОСОБА_12 хибного враження про наявність таких повноважень, зокрема шляхом проведення неодноразових зустрічей з ним, а також за участі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , на яких обговорювалось питання виділення ОСОБА_12 земельних ділянок у користування, механізм оформлення права користування ними, при цьому жодним чином не порушувалось питання відсутності у сільського голови таких повноважень.

Вказані висновки не спростовуються посиланням сторони захисту на існування у Сумській області практики надання земельних ділянок у користування як за договорами оренди, так і за договорами управління спадщиною, оскільки таке суперечить чинному законодавству.

Зокрема, згідно ч. 4 ст. 122 ЗК України (в редакції Закону України № 5245-VI від 06.09.2012 р.), центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених ч. 8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб. Тобто, землями державної та комунальної форми власності на території Битицької сільської ради могло розпоряджатись лише ГУ Держгеокадастру у Сумській області. При цьому, згідно чинного станом на 2016 рік законодавства, у випадку, якщо особа зверталась до ГУ Держгеокадастру у Сумській області з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою або про придбання землі через аукціон, або про отримання її у постійне користування, Управління Держгеокадастру у Сумському районі мало підготувати інформаційну довідку, перевіряючи всю наявну в управлінні інформацію згідно облікових даних, реєстрів Державної земельної комісії з метою з`ясування наявності чи відсутності державних актів на право власності або право користування цією землею, категорії угідь, до якої вона відноситься, перебування чи не перебування на аукціоні, інвентаризацію, тощо. Вказана перевірка носить інформаційний характер. Складена за її результатом довідка пересилалась до ГУ Держгеокадастру у Сумській області, яке приймало рішення про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою або про відмову у його наданні (ст. 123 ЗК України).

Крім того, згідно ч. 2 ст. 124 ЗК України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених ч. 2, ч. 3 ст. 134 цього Кодексу. Тобто, процедура отримання в оренду земель державної форми власності передбачала проведення аукціону. Для цього Битицька сільрада мала направити лист до ГУ Держгеокадастру у Сумській області про те, що не заперечує проти його проведення, який був би підставою для проведення аукціону.

Відтак, Битицька сільрада не могла самостійно вирішувати питання щодо передачі в оренду земельної ділянки державної форми власності.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що стосовно земель державної форми власності площею 47 га, розташованих за межами сільської ради, які ОСОБА_8 згідно домовленості мав передати ОСОБА_12 у користування для вирощування волоських горіхів, то ані Битицька сільська рада, ані одноособово сільський голова не уповноважені на передачу у користування таких земель. Натомість, розпорядження землями державної власності за межами населених пунктів здійснювалось ГУ Держгеокадастру у Сумській області, про що ОСОБА_8 було достеменно відомо.

Стосовно інших земельних ділянок загальною площею 417,54 га, які складались з невитребуваних та неуспадкованих паїв померлих громадян, на момент обговорення ОСОБА_8 та ОСОБА_12 можливості їх передачі останньому у користування, а також на момент підписання 12.05.2016 року Договору управління спадщиною, датованого 31.03.2016 року, між Битицькою сільською радою та ФОП ОСОБА_12 , вказані землі перебували в управлінні ТОВ «ЛСК-11» згідно чинного договору, укладеного 24.04.2015 року між ним та Битицькою сільською радою, про що обвинуваченим також було достеменно відомо, а тому не могли бути передані у користування ОСОБА_12 (т. 7 а.с. 190).

Крім того, вперше Битицька сільська рада звернулась до суду з позовом про розірвання договору управління невитребуваними та неспадкованими паями з ТОВ «ЛСК-11» лише після затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Рішенням господарського суду Сумської області від 17.12.2018 р. у розірванні договору на управління спадщиною від 24.04.2015 р. між ТОВ «ЛСК - 11» та Битицькою сільською радою відмовлено (т. 13 а.с. 153-155). У подальшому вказане судове рішення залишено в силі постановами апеляційного господарського суду від 09.04.2019 р. та Верховного Суду від 06.07.2019 р. (т. 13 а.с. 161-166).

Зазначені судові рішення не підтверджують обставин, на які посилається захист, а саме наявність у ОСОБА_8 повноважень на розпорядження землями, що складались з невитребуваних (неуспадкованих) земельних ділянок - паїв, з огляду на їх перебування у законному користуванні ТОВ «ЛСК-11», а також з огляду на те, що рішення про зміну сторони договору могла прийняти лише Битицька сільська рада.

Натомість, наявність цих судових рішень додатково підтверджує умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою, оскільки землі, що мали бути йому передані, на момент підписання 12.05.2016 року Договору про управління спадщиною, датованого 31.03.2016 року (тобто «заднім числом»), вже перебували у користуванні ТОВ «ЛСК-11» згідно чинного договору на управління спадщиною від 24.04.2015 р.

За наведених обставин, колегія суддів відхиляє доводи захисту про те, що запропонована ОСОБА_8 . ОСОБА_12 процедура отримання вказаних земельних ділянок у користування призвела б до досягнення озвучених останнім цілей і не суперечила б чинному законодавству.

Що стосується земельних ділянок загальною площею 221,6881 га, які складались із земель приватної власності та були передані їх власниками в оренду ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет», колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про удаваність Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р., запропонованого для підписання ОСОБА_12 , оскільки він не міг призвести до настання тих правових наслідків, заради яких укладався, та був направлений на приховування іншого правочину - оренди земельних ділянок. Крім того, обвинувачені не мали жодних повноважень на укладання договорів від імені та в інтересах ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет».

Натомість, ОСОБА_12 не був компетентним у земельних питаннях та не розрізняв правових особливостей форм власності на землю та права користування нею. Він також не усвідомлював відсутності у ОСОБА_8 повноважень стосовно розпорядження усіма запропонованими ним категоріями земель. Усвідомлюючи це, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння його грошима, зловживав довірою ОСОБА_12 , переконуючи його в існуванні таких повноважень і в реальності їх реалізації, за що необхідно було передати грошові кошти.

Крім того, ОСОБА_12 не був обізнаний і з колом посадових обов`язків ОСОБА_7 як начальника юридичного відділу Битицької сільської ради, а також з організаційними та правовими питаннями, що стосуються отримання у користування та оформлення земельних ділянок, але останній, розуміючи це, діючи узгоджено з ОСОБА_8 , зловживав його довірою, переконуючи його в існуванні у ОСОБА_8 повноважень щодо розпорядження запропонованими земельними ділянками, реальності їх реалізації і необхідності передачі грошових коштів за це. При цьому ОСОБА_12 усвідомлював, що кошти у розмірі 200 доларів США за гектар землі, які слід було передати особисто ОСОБА_8 як Битицькому сільському голові, не є офіційною платою за оренду земельних ділянок.

Про попередню домовленість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свідчать також зафіксовані матеріалами НСРД їх конклюдентні дії, їх характер та спрямованість, спільна розробка злочинної схеми та розподіл ролей щодо участі у ній. Практично кожна із зафіксованих на НСРД зустрічей із ОСОБА_12 відбувалась за участі як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 , а під час цих зустрічей велися розмови щодо суми грошових коштів, які ОСОБА_12 мав надати, розроблялись схеми надання земельних ділянок в оренду через укладення удаваних угод, а поетапність їх реалізації відбувались за активної участі як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 .

При цьому, під час таких зустрічей з ОСОБА_12 обвинувачені позиціонували саме ОСОБА_7 як особу, яка має забезпечити підготовку пакету документів, необхідних для оформлення права користування землею, забезпечити їх супровід у відповідних органах Держгеокадастру, а ОСОБА_8 , у свою чергу, надавав ОСОБА_7 вказівки щодо подальших його дій, зокрема в частині комунікації з ОСОБА_12 в телефонному режимі, про що останній звітував перед ОСОБА_8 .

Наведені обставини та послідовність дій обвинувачених, підкріплена зафіксованими розмовами під час зустрічей з ОСОБА_12 , зміст яких детально викладений у розділі 5.2 цього вироку, дає підстави для висновку про те, що обвинувачені дійсно мали намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великому розмірі шляхом обману та зловживання його довірою, про що попередньо домовились між собою та вчинили всі залежні від них дії для реалізації цього наміру. Проте, під час отримання від ОСОБА_12 12.05.2016 року у кімнаті для переговорів у приміщенні банку несправжніх (імітаційних) засобів на загальну суму 2 млн. 525 тис. грн. обвинувачені були затримані працівниками правоохоронного органу, тому не змогли заволодіти ними.

Відповідно до ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованого діяння), як шахрайство кваліфікується діяння, спрямоване на заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою в особливо великих розмірах.

Вище вже зазначалося, що суд першої інстанції не визнав факт передачі ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошових коштів в сумі не менше 2 млн. 500 тис. грн, оскільки останній передав імітаційні засоби на вказану суму, а не грошові кошти. При цьому, кваліфікував дії обвинувачених як такі, що вчинені в особливо великих розмірах.

З таким висновком колегія суддів не погоджується.

Так, ст. 273 КПК України передбачає, що за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення НСРД дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій.

Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом (ч. 2 ст. 273 КПК України).

Згідно ч. 4 ст. 273 КПК України, несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину.

У даному провадженні ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд не встановили жодних порушень під час виготовлення та використання несправжніх (імітаційних) засобів на суму не менше 2 млн. 500 тис. грн. І навіть якби в пачках, що передавались ОСОБА_12 , був чистий папір, який би сприймався обвинуваченими як грошові кошти в сумі 2 млн. 500 тис. грн., це також було би належним способом доказування особливо великого розміру вчиненого злочину.

Зі змісту розмов, які відбулись між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 12.05.2016 року на території готельно-ресторанного комплексу «Здибанка» та у приміщенні банку слідує, що обвинувачені добре усвідомлювали, що ОСОБА_12 привіз і готовий передати грошові кошти в сумі, не меншій ніж 2 млн. 500 тис. грн. Вказана сума не була для них несподіванкою та повністю узгоджувалась із сумою, яку вони обумовили на попередніх зустрічах, тому наявні всі підстави стверджувати, що з суб`єктивної сторони обвинувачені діяли з умислом на заволодіння грошовими коштами в особливо великому розмірі.

Відтак, дії обвинувачених були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, втім, виключення з обсягу доведеного обвинувачення у оскаржуваному вироку ряду обставин, про які зазначено вище, не відповідає фактичним обставинам провадження та наявним доказам.

Враховуючи, що сукупність обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, свідчить про вчинення обвинуваченими інкримінованого кримінального правопорушення, доводи апеляційних скарг сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження щодо них на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є безпідставними.

5.10. Щодо доводів апеляційних скарг захисників про провокацію злочину та недопустимість зібраних доказів з цих підстав.

На обґрунтування доводів апеляційних скарг в цій частині захисниками зазначено, що в діях правоохоронних органів та заявника ОСОБА_12 наявні ознаки провокації, оскільки для початку досудового розслідування не було жодних підстав, у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_12 реальної причини для звернення до Битицького сільського голови ОСОБА_8 щодо надання йому вільних земельних ділянок для вирощування волоських горіхів та здійснення сільськогосподарської діяльності. При цьому, захист посилається на наявність у ОСОБА_12 прихованої мети - усунути з посади сільського голову ОСОБА_8 та притягнути його до кримінальної відповідальності за будь-який злочин, а також на активність ОСОБА_12 під час зустрічей, що спонукало обвинувачених до вчинення злочину.

Оцінюючи наведені аргументи захисту про наявність провокації злочину, колегія суддів виходить з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було викрито в результаті проведення щодо них комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту із застосуванням аудіо- та відеоконтролю особи, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється особливо тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України), який проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту імітування обстановки злочину (п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч. 3 ст. 271 КПК України).

На переконання колегії суддів, заяви сторони захисту про провокацію злочину носять явно суперечливий характер, який полягає у висуненні двох взаємовиключних версій, перша з яких вказує на те, що стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мала місце провокація вчинення злочину, а друга зводиться до того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вчиняли інкримінованого злочину, оскільки вони на прохання самого ОСОБА_12 допомагали йому в оформленні документів для отримання в оренду земельних ділянок.

Такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів щодо провокації. До такого висновку колегія суддів доходить в тому числі і з огляду на практику ЄСПЛ, яку суд має застосовувати згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України.

Так, ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану, зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що, на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента-провокатора.

Процедура перевірки заяв про провокацію КПК України не передбачена. Однак, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів, які дозволяють встановити відмінність провокації на вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Чохонелідзе проти Грузії», «Раманаускаса проти Литви», «Матановіч проти Хорватії»). Першим є матеріально-правовий тест, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння особи до вчинення злочину. Другим є процесуальний тест, у межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми. Зокрема, провокація вчинення злочину наявна, якщо: 1) були активні дії правоохоронних органів; 2) з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи); 3) злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, які розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити її матеріали, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні ст. 6 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (справа «Раманаускас проти Литви»). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» (справа «Лагутін та інші проти Росії»). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (справа «Санду проти Республіки Молдова»).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію «випадків провокування». Якщо суд переконався у тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках вказаної категорії, він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо згідно матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника пасивно і не підбурювали його до вчинення злочину, то це, як правило, є достатнім для того, щоб суд дійшов висновку, що наступне використання у провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання згідно з ст. 6 Конвенції.

Аналізуючи доводи сторони захисту, які наводились в суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що захистом заперечується вчинення обвинуваченими інкримінованого злочину.

Згідно оскаржуваного вироку, суд ретельно дослідив питання провокації злочину та у розділі «9. Перевірка судом наявності або відсутності провокації» надав обґрунтовану правову оцінку всім доводам захисту в цій частині, з якою також погоджується колегія суддів.

Зокрема, в оскаржуваному вироку цілком слушно зазначено, що посилання захисту на відсутність у правоохоронного органу підстав для початку досудового розслідування є хибними, оскільки підставою для внесення відомостей до ЄРДР була заява від 27.04.2016 р. ОСОБА_12 про вимагання у нього неправомірної вигоди Битицьким сільським головою ОСОБА_8 за прийняття позитивного рішення про передачу в оренду земельної ділянки на території сільської ради з метою здійснення підприємницької діяльності (т. 2 а.с. 114-116).

27.04.2016 року вказані відомості внесено до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29.04.2016 р. надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 .

28.04.2016 року ОСОБА_12 допитано в якості свідка і після цього т.в.о. військового прокурор Сумського гарнізону ОСОБА_16 постановив провести у ході розслідування НСРД - контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 13).

Як вже зазначалося вище, захист стверджує, що у ОСОБА_12 була відсутня реальна підстава для звернення до сільради із заявою про надання земельних ділянок в оренду, оскільки саме правоохоронці мали намір дискредитувати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що, на його думку, свідчить про штучність такого звернення з метою провокації. Одним із доказів на користь версії про провокацію, на думку захисту, є численні телефонні з`єднання між абонентськими номерами ОСОБА_12 і працівника СБУ ОСОБА_17 , починаючи з 25.11.2015 року до 25.05.2016 року. Оскільки станом на 2016 рік ОСОБА_20 перебував на посаді оперативного співробітника УСБУ в Сумській області та мав постійне спілкування з ОСОБА_12 ще до подання ним заяви про кримінальне правопорушення, то саме цей правоохоронний орган зрежисерував подальші події. Крім того, ОСОБА_12 є професійним заявником, тобто особою, яка на постійній основі співпрацювала з працівниками СБУ.

Суд першої інстанції ретельно перевірив вказані доводи сторони захисту та дійшов висновків про те, що ОСОБА_12 не міг мати якісь приховані мотиви, ініціюючи питання отримання землі в користування. Крім того, відсутні докази неприязного відношення ОСОБА_12 до ОСОБА_8 , а також докази того, що працівники правоохоронних органів, які брали участь у досудовому розслідуванні, мали особисту зацікавленість у кримінальному переслідуванні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . На підтвердження відсутності такого інтересу свідчить той факт, що відомості до ЄРДР у даному провадженні внесені т.в.о. військового прокурора ОСОБА_16 на підставі повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, складеного заступником начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_22 , складеного за результатами відібрання письмових пояснень у ОСОБА_12 . При цьому, провадження негайно 27.04.2016 року було скероване за підслідністю до військової прокуратури Сумського гарнізону, після чого заступник військового прокурора ОСОБА_16 вніс відомості до ЄРДР. У подальшому, 09.06.2016 року Генеральний прокурор України ОСОБА_46 визначив підслідність цього провадження за детективами НАБУ. Отже, ініціатором здійснення досудового розслідування був ОСОБА_12 , а не працівники правоохоронних органів.

На підтвердження упередженості правоохоронних органів захист посилається на здійснення необ`єктивного досудового розслідування співробітниками СБУ та військової прокуратури з порушенням правил підслідності, а також порушенням прав та інтересів обвинувачених.

Колегія суддів звертає увагу, що дії працівників правоохоронних органів були спрямовані на виконання функцій, які на них покладені, а саме, забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Намагання правоохоронців за будь-яких умов притягнути ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, про що заявляє сторона захисту, повинно мати очевидний зовнішній прояв, виражений у конкретних діях чи рішеннях, проте, будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про таке ставлення, апеляційному суду не надано.

Відтак, колегія суддів не знаходить жодних ознак втручання УСБУ в Сумській області чи інших правоохоронних органів в дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які були б активними чи спонукали б обвинувачених до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення. Правоохоронні органи лише здійснювали фіксацію протиправної поведінки обвинувачених, тоді як єдиним визначальним фактором, який лежав в основі дій обвинувачених, було їх власне волевиявлення щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в особливо великих розмірах шляхом зловживання довірою останнього.

Колегія суддів також відхиляє як необґрунтоване посилання захисту на спілкування ОСОБА_12 та працівника СБУ ОСОБА_17 , зокрема на значну кількість телефонних з`єднань між ними, як доказ ймовірної провокації злочину зі сторони правоохоронного органу, з огляду на відсутність доказів пов`язаності такого спілкування із розслідуванням цього провадження.

Крім наведених доводів, захист звертає увагу на те, що ініціатором зустрічей були не обвинувачені, а ОСОБА_12 , що свідчить про надмірну активність останнього на початку досудового розслідування. Зазначені доводи повністю спростовуються дослідженими протоколами НСРД з відеозаписами до них. Під час їх дослідження встановлено, що в ході зустрічей з ОСОБА_12 обвинувачені узгоджено та послідовно вчиняли активні дії, спрямовані на реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння грошима останнього. При цьому, зміст розмов, зафіксованих у протоколах НСРД, повністю підтверджує обставини, викладені у заяві ОСОБА_12 , яка стала підставою для початку досудового розслідування.

З аналізу цих розмов, наведених у розділі 5.2 цього вироку, вбачається, що саме ОСОБА_8 займає активну позицію, а ОСОБА_12 поводить себе пасивно та на всі питання ОСОБА_8 відповідає: «Угу», не провокував і не підбурював на вчинення будь-яких протиправних дій. Натомість, ОСОБА_8 постійно намагається переконати ОСОБА_12 у вигідності своєї пропозиції та у своїй надійності та впливовості, поводить себе ініціативно, наполегливо і активно, у деяких моментах навіть здійснює психологічний тиск на ОСОБА_12 , координуючи дії його та ОСОБА_7 , та надаючи їм вказівки.

Та обставина, що ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 з питанням про виділення землі, обґрунтовується колом повноважень голови сільської ради в сфері земельних правовідносин, та жодним чином не свідчить про втручання правоохоронних органів. Крім того, зверненню ОСОБА_12 до правоохоронного органу передувала зустріч 27.04.2016 року із ОСОБА_8 .

В свою чергу, сторона захисту на підтвердження доводів про провокацію злочину висунула версію про те, що київська фірма, яку ОСОБА_12 начебто представляв, ніколи не існувала.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що сама по собі імітація певних дій, намірів і інших обставин є складовою частиною контролю за вчиненням злочину, для чого ст. 273 КПК України передбачає повноваження органів розслідування, крім інших імітаційних заходів, на використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Таким чином, зазначена захистом обставина не може сама по собі свідчити про провокацію злочину, якщо не доведені обставини, які вказують на спонукання особи до вчинення злочину. При цьому, мотиви, з яких особа погоджується на конфіденційне співробітництво з органами правопорядку, самі по собі не мають значення для з`ясування питання, чи спонукали дії такої особи або органу розслідування, під контролем якого вона діяла, до вчинення злочину.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що захист не обґрунтував, яким чином стверджувані ним мотиви співпраці ОСОБА_12 з органом розслідування вплинули на поведінку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 таким чином, щоб спонукати їх до дій, які вони не вчинили би без втручання органу розслідування і їх агента, немає жодних підстав для визнання дій ОСОБА_12 такими, що схилили обвинувачених до вчинення злочину. Відтак, провокація злочину у цьому кримінальному провадженні відсутня.

5.11. Щодо інших доводів апеляційних скарг сторони захисту.

В апеляційних скаргах сторони захисту, крім доводів, яким надана оцінка у попередніх розділах даного вироку, вказується також про неповноту судового розгляду, суть якої полягає в тому, що судом першої інстанції незаконно відмовлено у задоволенні клопотання захисту про доручення детективам провести слідчі дії, направлені на встановлення особи « ОСОБА_19 », представників «київської фірми» та керівників ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет», з подальшим їх допитом в суді як свідків.

Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаних клопотань сторони захисту. Зокрема, ухвалою суду від 09.11.2022 р. відмовлено у дорученні детективам НАБУ встановити керівників ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» та допитати їх у суді щодо обставин складання проекту Договору переуступки права оренди земельної ділянки, передачі цього проекту ОСОБА_12 та відсутності згоди власників земельних ділянок на переуступку права оренди на користь ФОП ОСОБА_12 , оскільки наявність згоди орендодавця на заміну орендаря відповідно до умов Договору переуступки права оренди земельної ділянки від 12.05.2016 р. може бути підтверджена документально, відтак, надання доручення НАБУ провести слідчі (розшукові) дії для підтвердження обставин, про які просить сторона захисту, показаннями директора ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» є недоцільним (т. 13 а.с. 61-62).

Крім того, ухвалами від 03.10.2022 р. та від 09.11.2022 р. відмовлено у дорученні детективам НАБУ провести слідчі (розшукові) дії з метою встановлення повних анкетних даних особи на ім`я ОСОБА_53 , а також спеціаліста та технічного директора «великої київської аграрної фірми» на ім`я ОСОБА_54 , а у разі їх встановлення - допитати, оскільки з клопотання не вбачалось, що воно спрямоване на встановлення саме істотних обставин у провадженні, які не можуть бути перевірені в інший спосіб. Також, стороною захисту не доведено, що особи, повні анкетні та контактні дані і місцезнаходження яких просили встановити захисники з метою подальшого їх допиту в якості свідків, можуть надати показання щодо обставин цього провадження. Суд також наголосив, що існують об`єктивні сумніви в можливості виконання такого доручення через відсутність достатніх ідентифікуючих відомостей про осіб, встановлення анкетних даних і місцезнаходження яких є предметом заявлених клопотань (т. 12 а.с. 225-226, т. 13 а.с. 64-65).

Отже, вищевказані клопотання захисту були належним чином розглянуті судом першої інстанції, а мотиви відмови у їх задоволенні викладені у відповідних ухвалах. Натомість, відмова у задоволенні клопотання не свідчить про порушення судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

В апеляційних скаргах містяться також і інші доводи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні. Застосовуючи такий підхід, колегія суддів виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р.). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання (рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів, § 61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (рішення у справі Boldea проти Румунії, § 30).

5.12. Щодо повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, але й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Захисником ОСОБА_9 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисником ОСОБА_11 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на відповідній стадії апеляційного розгляду заявлено клопотання про допит свідків (т. 16 а.с. 234-242, т. 17 а.с. 84-90). У задоволенні вказаних клопотань колегією суддів було відмовлено, оскільки вони обґрунтовані лише незгодою з викладенням показань вказаних осіб в оскаржуваному вироку, втім жодних посилань на обставини, передбачені ст. 404 КПК України, зокрема на допущену судом неповноту допиту або процесуальні порушення під час його проведення, у клопотаннях не наведено. Окрім того, після зміни прокурором обвинувачення клопотань про повторний допит свідків в суді першої інстанції не заявлялось (т. 18 а.с. 31-32).

Також, захисниками було заявлено клопотання про доручення детективам НАБУ встановити керівників ТОВ «Консалтингове агентство «Пріоритет» та допитати їх в апеляційному суді щодо обставин складання проекту Договору переуступки права оренди земельної ділянки, а також про доручення детективам провести необхідні слідчі (розшукові) дії з метою встановлення повних анкетних даних особи на ім`я ОСОБА_53 , та технічного директора «великої київської аграрної фірми» на ім`я ОСОБА_54 , а у разі їх встановлення - допитати. У задоволенні цих клопотань колегією суддів відмовлено, оскільки захистом не наведено жодних ідентифікуючих ознак для встановлення вказаних осіб. При цьому, стороною обвинувачення вживались заходи щодо встановлення вказаних осіб і як повідомив прокурор, це є неможливим. Відтак, задоволення цих клопотань призвело би виключно до затягування судового розгляду із завідомо відомим результатом про неможливість виконання такого доручення. Колегія суддів також наголосила, що КПК України не передбачає проведення на стадії апеляційного розгляду необхідних і достатніх слідчих (розшукових) дій (т. 19 а.с. 29-30).

Крім того, захистом було заявлено ряд клопотань про повторне дослідження письмових доказів та відеозаписів до протоколів НСРД, які підтверджують їх доводи в частині порушення правил підслідності у провадженні та провокації злочину. Вказані клопотання колегією суддів задоволено частково - зокрема, в частині дослідження доказів, які не стосуються встановлення обставин справи, відмовлено, а у решті - задоволено. Щодо дослідження протоколів огляду та вручення грошових коштів, колегією суддів наголошено, що ці обставини стороною обвинувачення не заперечуються та їм надано оцінку в оскаржуваному вироку, тому суд апеляційної інстанції не позбавлений можливості перевірити правильність цієї оцінки в нарадчій кімнаті. В частині дослідження відеофайлів НСРД клопотання було задоволено (т. 19 а.с. 102-104).

При цьому, частково задовольняючи клопотання захисту про повторне дослідження доказів, колегія суддів врахувала, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублювало би функції суду першої інстанції.

Викладаючи аналогічну правову позицію щодо повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 р. у справі № 759/5737/17 зазначив, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому його повноваження стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, за відсутності мотивованого клопотання апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення на повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

З урахуванням викладеного, відмова у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Водночас, на підставі безпосередньо досліджених за клопотанням прокурора доказів колегія суддів встановила обставини справи в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, та дійшла висновку про доведеність стороною обвинувачення ряду фактичних обставин в межах зміненого прокурором обвинувального акту. В решті оцінку доказів, надану судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, колегією суддів змінено не було та нових обставин не встановлено, а отже, потреба у повторному дослідженні всіх наявних у справі доказів була відсутня.

6.Щодо правильності призначеного обвинуваченим покарання.

Апеляційна скарга прокурора, серед іншого, також містить доводи в частині несправедливості призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання внаслідок безпідставного застосування до них положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, скасовуючи оскаржуваний вирок та ухвалюючи свій, колегія суддів повинна вирішити питання призначення обвинуваченому покарання з урахуванням такого.

До повноважень суду апеляційної інстанції належить скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, коли покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість (ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України).

Згідно положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Саме такий підхід визначений у постановах ККС ВС від 13.05.2020 р. у справі № 171/82/18 та від 13.05.2020 р. у справі № 465/3105/17.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання на рівні нижньої межі у виді п`яти років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинувачених, а також те, що вони вчинили замах на кримінальне правопорушення.

Разом з тим, враховуючи похилий вік ОСОБА_8 як на час вчинення злочину (69 років), так і на час ухвалення вироку (76 років), стан його здоров`я, а також наявність на утриманні у ОСОБА_7 двох малолітніх дітей, його участь у територіальній обороні, належну процесуальну поведінку обвинувачених під час судового розгляду, відсутність реальних збитків від вчиненого злочину, відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судимостей, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання. При цьому, з огляду на тривалість призначеного основного покарання, тривалість іспитового строку визначив в максимальному розмірі - 3 роки.

Будь-яких інших обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд не встановив та у вироку не навів.

Крім того, посилаючись на положення ст. 77 КК України та роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., суд дійшов висновку, що позбавлений законних підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням.

Натомість, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що внаслідок безпідставного неврахування окремих доказів, судом першої інстанції зроблено хибний висновок про недоведеність низки важливих обставин, які істотно вплинули на призначення обвинуваченим міри покарання.

З огляду на встановлення під час апеляційного розгляду ряду важливих фактичних обставин, які дійсно впливають на призначення обвинуваченим виду та міри покарання, такі доводи прокурора є цілком слушними.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання визначено у ст. 65 КК України. При цьому, особі, яка здійснила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На час вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначених протиправних дій кримінальна відповідальність була передбачена ч. 4 ст. 190 КК України в редакції ЗУ від 15.04.2008 р. за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

На час постановлення даного вироку ст. 190 КК України «Шахрайство» зазнала змін (ЗУ № 3233-ІХ від 13.07.2023 р.), та діє в такій редакції відповідних частин:

1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), - карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, - карається штрафом від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

3. Шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому, - карається штрафом від чотирьох тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.

4. Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

5. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, -карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна».

Зі змісту наведених змін вбачається, що злочин, у якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, на даний час віднесений законодавцем до ч. 5 ст. 190 КК України, оскільки ст. 190 КК України доповнено частиною третьою (ЗУ № 3233-ІХ від 13.07.2023 р.), якою передбачена відповідальність за шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Порівняння ст. 190 КК України у новій редакції з попередньою редакцією (на день вчинення злочину) свідчить про те, що законодавцем розширено обсяг діянь в диспозиції цієї статті, зокрема доповнено відповідальність за вчинення шахрайства в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому (частина третя). При цьому, шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, переміщене законодавцем до ч. 5 ст. 190 КК України, але покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, яке передбачене за вчинення таких злочинів, не змінювалось.

Вищезазначене дозволяє дійти висновку, що зміна порядку нумерації відповідних частин ст. 190 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

При вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.

Аналіз ст. 190 КК України до та після внесення до неї змін свідчить про те, що після внесення змін склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції ЗУ № 270-ІV від 15.04.2008 р.) не змінився з набранням чинності ЗУ № 3233-ІХ від 13.07.2023 р., а тому інкриміновані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дії, які згідно з попередньою редакцією за ч. 4 ст. 190 КК України були кваліфіковані як вчинені за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, з точки зору нової редакції кримінального закону повинні кваліфікуватися як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України в редакції ЗУ № 270-ІV від 15.04.2008 р.

З огляду на викладене, у кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Санкція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) передбачала основне покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років та додаткове покарання - конфіскацію майна.

Згідно з ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції не встановлено.

Наявність позитивних характеристик обвинувачених, їх вік та стан здоров`я, участь у територіальній обороні можуть бути підставою для призначення покарання в межах санкції статті ближче до найнижчої її межі, проте самі по собі не свідчать про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.

Натомість, враховуючи особливо великий розмір грошових коштів, якими обвинувачені мали намір заволодіти, недоведення злочинного умислу до кінця виключно через затримання працівниками правоохоронного органу, відсутність каяття та сприяння у розкритті злочину, колегія суддів вважає, що застосування до обвинувачених покарання у виді позбавлення волі та звільнення від його відбування з випробуванням свідчить про несправедливість призначеного покарання внаслідок його м`якості.

Відповідно до ч. 4 ст. 190 КК України, покарання за вчинення цього кримінального правопорушення передбачає, окрім основного, також і обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Справедливість покарання полягає насамперед у тому, що воно має відповідати загальнолюдським цінностям, моральним устоям суспільства, переконувати громадян у правильності судової політики.

В апеляційній скарзі прокурор просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, а ОСОБА_7 - у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Втім, з огляду на встановлені вище обставини та враховуючи похилий вік ОСОБА_8 як на час вчинення злочину (69 років), так і на час ухвалення цього вироку (79 років), стан його здоров`я, належну процесуальну поведінку під час розгляду судом кримінального провадження, вчинення кримінального правопорушення у формі замаху, відсутність реальних збитків від вчиненого кримінального правопорушення, відсутність у ОСОБА_8 судимостей, колегія суддів вважає за доцільне призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує особу обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем проживання та служби, наявність у нього на утримані двох неповнолітніх дітей ( ОСОБА_55 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_56 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ), проходження ним служби у складі добровольчого формування територіальної оборони, належну процесуальну поведінку під час розгляду судом кримінального провадження, вчинення кримінального правопорушення у формі замаху, відсутність реальних збитків від вчиненого кримінального правопорушення, відсутність судимостей, та вважає за доцільне призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з конфіскацією усього належного йому майна. Крім того, колегія суддів враховує принцип індивідуалізації покарання та обсяг дій, вчинених ОСОБА_7 з метою реалізації спільного злочинного умислу.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде достатнє для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

7. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

7.1.Запобіжний захід.

Відповідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та мотиви його ухвалення.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Під час досудового розслідування до ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено заставу у розмірі 2 900 000 грн., з покладенням на нього у разі внесення застави ряду обов`язків. 30.05.2016 року за нього внесено заставу у визначеному розмірі, у зв`язку з чим його звільнено з-під варти. 02.06.2017 року ухвалою Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_8 змінено запобіжний захід із застави на особисте зобов`язання. Заставодацю ОСОБА_57 повернуто заставу у розмірі 2 900 000 грн. (т. 4 а.с. 89-91).

Отже, враховуючи, що ОСОБА_8 у період з 25.05.2016 року по 30.05.2016 року включно перебував під вартою, зазначений строк попереднього ув`язнення слід зарахувати у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відносно ОСОБА_7 ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 13.05.2016 р. було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1 а.с. 65-68), строк якого у подальшому неодноразово продовжувався. Під вартою він жодного дня не перебував.

7.2. Щодо арешту майна з метою конфіскації.

Частиною 4 ст. 174 КПК України визначено, що суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва від 01.07.2016 р. накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпорядження на три земельні ділянки, належні ОСОБА_8 , а також на земельну ділянку, належну ОСОБА_7 . З огляду на те, що даним вироком обвинуваченим призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є їх власністю, вказані земельні ділянки слід конфіскувати в дохід держави, у зв`язку з чим вказані арешти слід залишити в силі для забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна.

8.Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з положеннями п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

За результатом апеляційного розгляду колегія суддів погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора про доведеність ряду фактичних обставин, тобто про доведеність обвинувачення, наведеного в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, а також про допустимість доказів, безпідставно не врахованих судом першої інстанції, тоді як викладені ним фактичні обставини не складали цілісної картини подій, а містили уривки розрізнених фактів, які не вкладалися в подію інкримінованого злочину, тому вважає доведеними факти зустрічей 30.04.2016 року та 03.05.2016 року ОСОБА_8 , ОСОБА_58 та ОСОБА_7 у приміщенні Битицької сільської ради, факту заволодіння ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , грошима ОСОБА_12 в сумі 1 тис. доларів США, факту написання 04.05.2016 року ОСОБА_12 у кабінеті в.о. начальника Управління Держгеокадастру у Сумському районі ОСОБА_13 заяви про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування для облаштування горіхового саду за рахунок земель, які розташовані за межами населених пунктів на території Битицької сільської ради, та долучення до неї заяви Битицької сільської ради від 04.05.2016 р. за підписом ОСОБА_8 , а також факту передачі ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грошових коштів у сумі не менше 2 млн. 500 тис. грн. (у вигляді імітаційних засобів).

Встановлені в ході апеляційного перегляду фактичні обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення відповідають висновку суду першої інстанції про доведеність їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції слід залишити в силі. В той же час, колегія суддів не погодилась з висновками суду першої інстанції про існування обставин, що обумовлюють застосування положень ст. 75 КК України, а також з мірою призначеного обвинуваченим покарання в силу його м`якості. Відтак, в цій частині колегія суддів ухвалює свій вирок, призначаючи покарання в межах санкції, передбаченою ч. 4 ст. 190 КК України, з врахуванням обставин, викладених у даному вироку.

Водночас, оскільки доводи інших апеляційних скарг під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження та відхиляються колегією суддів, оскаржуваний вирок в іншій частині підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 27.07.2023 р. скасувати в частині призначеного покарання.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_8 , визнаному винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції на дату вчинення кримінального правопорушення), призначити покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців з конфіскацією усього належного йому майна,

- ОСОБА_7 , визнаному винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції на дату вчинення кримінального правопорушення), призначити покарання у виді позбавлення волі строком три роки з конфіскацією усього належного йому майна.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати обвинуваченим з моменту їх затримання.

У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 25.05.2016 року по 30.05.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.07.2016 р. у справі № 760/11452/16-к на земельну ділянку № :01:003:0875 площею 4,19 га, розташовану на території Битицької сільської ради Сумського р-ну Сумської обл., на земельну ділянку № :07:005:0207 площею 0,2025 га, розташовану по АДРЕСА_2 , земельну ділянку № :07:005:0206 площею 0,05 га, розташовану по АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_8 , залишити в силі для забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.07.2016 р. у справі № 760/11452/16-к на земельну ділянку № :02:002:0970 площею 0,12 га, розташовану на території Стецьківської сільської ради Сумського р-ну Сумської обл., яка належить ОСОБА_7 , залишити в силі для забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Копії вироку негайно вручити обвинуваченим і прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4