ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2394/25 Справа № 183/9037/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002694 від 21.08.2024 за апеляційною скаргою прокурора Виноградівського відділу Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Самарівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2025 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з повною-середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, військовослужбовця, старшого радіотелефоніста радіостанції відділення матеріально-технічного забезпечення 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі- КК) не судимого,-

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.402, із застосуванням ст.69 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК ОСОБА_7 замінено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 16 серпня 2024 року.

Зарахувано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 тримання під вартою з 16 серпня 2024 по день набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , застосований ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року, залишено раніше обраний до набрання вироком законної сили.

Речові докази та процесуальні витрати відсутні.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.06.2023 №173 солдата запасу ОСОБА_7 , призначено на посаду оператора 1 відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти НОМЕР_2 стрілецького батальйону, зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.04.2024 №110 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду старшого радіотелефоніста радіостанції відділення матеріально-технічного забезпечення 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Згідно ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звання «полковник» належить до старшого офіцерського складу, звання «старший солдат» належить до рядового складу.

Статтею 32 Статуту також передбачено, що полковник за своїм військовим званням є начальником для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу.

Також, відповідно до ст.ст. 58, 101 Статуту Командир батальйону (корабля 3 рангу) в мирний і воєнний час відповідає за бойову та мобілізаційну готовність батальйону (корабля), успішне виконання батальйоном (кораблем) бойових завдань, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу, за внутрішній порядок, за стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального та інших матеріальних засобів батальйону (корабля) і законність їх витрачання, за організацію і стан пожежної безпеки батальйону. Командир батальйону (корабля 3 рангу) підпорядковується командирові бригади і є прямим начальником усього особового складу батальйону (корабля).

Таким чином, командир 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_9 по відношенню до старшого радіотелефоніста радіостанції відділення матеріально-технічного забезпечення 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 є прямим начальником за своїм службовим становищем та за військовим званням, а останній його підлеглим.

Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Згідно ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Більше того, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під наказом у ст. 402 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або не вчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

В свою чергу, старший солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення в умовах воєнного стану, чим вчинив військовий злочин за наступних обставин.

Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.

23 червня 2024 року, приблизно о 18 год. 40 хв., перебуваючи на території командно-спостережного пункту НОМЕР_3 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , що розташований в АДРЕСА_2 , військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період старшого радіотелефоніста радіостанції відділення матеріально-технічного забезпечення 7 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, після доведення бойового розпорядження командира НОМЕР_3 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 від 23 червня 2024 №38, щодо вибуття ОСОБА_7 з метою виконання бойових завдань з відсічі та стримування збройної агресії російської федерації, в район виконання бойових завдань в АДРЕСА_3 , де в підпорядкуванні командира ротної групи військової частини НОМЕР_1 , в складі батальйонної групи Центрального оперативно-територіального об`єднання виконувати поставленні бойові завдання. ОСОБА_7 , перебуваючи у строю,діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито відмовився виконати законний письмовий наказ свого прямого начальника командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 , про вибуття в зону проведення бойових дій, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.402 КК, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчиненого в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на помилкове застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень статей 62 та 69 КК.

Аргументує тим, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання та проходження служби характеризується задовільно, клопотання командира В/Ч НОМЕР_4 ЗСУ щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, хоча, як зауважує апелянт, обвинувачений ОСОБА_7 є військовослужбовцем В/Ч НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Проте, як зазначає сторона обвинувачення, судом не вказано, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання та попри задовільну характеристику з місця служби, а також раніше судимого за кримінальне правопорушення проти громадського порядку та моральності із відбуванням покарання у виді позбавлення волі. Тому прокурор вважає, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.69 КК, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того апелянт посилається на те, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Проте, як зазначає прокурор, судом не враховано, що обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.06.2016 був засуджений за ч.4 ст.296 КК і ця судимість не погашена в установленому законом порядку.

Проміж іншого в поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на імперативні положення ч.2 ст.62 КК, вказує, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ч.1 ст.62 КК та замінив ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі на тримання в дисциплінарному батальйоні на той саме строк, оскільки останній за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.06.2016 був засуджений за ч.4 ст.296 КК та відбував реальне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Самарівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2025 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.402 КК та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.402 КК покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисником ОСОБА_8 подані письмові заперечення, в яких він наводить свої аргументи на спростування доводів апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, просив скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та у цій частині ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому за ч.4 ст.402 КК призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.402 КК ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом, відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З оскаржуваного вироку убачається, що при вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК, відповідно до ст.12 КК, відноситься до категорії тяжкого злочинів, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, у лікарів на обліку не перебуває, за місцем мешкання та служби характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, приймав участь у захисті незалежності та територіальної цілісності України, відсічі та стримуванні збройної агресії російсько-терористичних військ, бажає і надалі проходити військову службу в лавах ЗС України, командир військової частини НОМЕР_4 , в свою чергу, клопоче перед судом про призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, для можливості подальшого виконання солдатом ОСОБА_7 військових обов`язків, бойових завдань, пов`язаних із захистом незалежності та територіальної цілісності країни, відсічі та стримуванні збройної агресії російсько-терористичних військ.

Обставинами, які відповідно до ст.66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав - його щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилося в тому, що ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так під час судового розгляду добровільно давав зізнавальні показання, зазначав про готовність нести покарання.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням обставин скоєння злочину, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, наявності пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстнації дійшов висновку про можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК, а саме: призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу за вказаний злочин, а також, призначивши остаточне покарання, застосувавши ст. 62 КК, враховуючи, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем призваним на військову службу під час мобілізації.

Між тим з такими висновками не погоджується колегія суддів виходячи з наступного.

Положеннями ч.1 ст.69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як слушно зазначає сторона обвинувачення, судом не вказано, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Натомість місцевий суд належним чином не врахував, що інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 злочин за ч.4 ст.402 КК відноситься до категорії кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, отже має підвищену суспільну та національну небезпеку, безпосереднім об`єктом якого є установлений порядок підлеглості, неминучим наслідком порушення якого в умовах ведення бойових дій є неможливість виконання бойових завдань, поразка на полі бою, наступ ворога, знищення населених пунктів, інфраструктури. Отже боєздатність військового підрозділу прямо пов`язана зі станом військової дисципліни, що зумовлює захист цих правовідносин, а особливо в умовах воєнного стану.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає безпідставним застосування місцевим судом до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.402 КК.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо безпідстаного застосування судом першої інстнації ч.1 ст.62 КК та заміни ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі на тримання в дисциплінарному батальйоні на той саме строк, оскільки це суперечить імперативним положення ч.2 ст.62 КК, яка передбачає, що тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до наявної у справі довідки спецперевірки УІАП ГУНП в Дніпропетровській області (том №1 а.п.141-142) обвинувачений ОСОБА_7 за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.06.2016 був засуджений за ч.4 ст.296 КК та відбував реальне покарання у виді трьох років позбавлення волі. Доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбував призначене йому реальне покарання за вказаним вироком суду, на що посилалась сторона захисту під час апеляційного розгляду, надано не було, а тому такі твердження суд апеляційної інстнації визнає голослівними.

Отже колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було неправильно застосувано закон України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу призвело до невідповідності призначеного покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На переконання апеляійного суду, з урахуванням конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, встановлених місцевим судом обставин, що впливають на покарання, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.402 КК, а саме у виді 5 років позбавлення волі, оскільки воно відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з цим апеляційний суд вважає безпідставними апеляційні доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції не було враховано в якості обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, та посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.06.2016 був засуджений за ч.4 ст.296 КК і ця судимість не погашена в установленому законом порядку.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Між тим, як свідчить зміст обвинувального акту у даному кримінальному провадженні № 0002694 від 21.08.2024 ( том №1 а.п.4-12 ), під час досудового розслідування не було встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його анкетних даних зазначено, що в силу ст.89 КК, він є раніше не судимою особою.

Водночас під час розгляду справи у суді першої інстанції прокурор не скористався своїм процесуальним правом та не змінив обвинувачення ОСОБА_7 .

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Виноградівського відділу Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Самарівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2025 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.402 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.4 ст.402 КК призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4