ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024року

м. Київ

справа № 212/2988/20

провадження № 51-3701 км 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 червня 2024 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року засуджено до покарання:

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк

2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 червня 2024 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, 07.09.2019, о 05 год 50 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спілкувалися, перебуваючи біля магазину «Гурман» за адресою

вул. Січеславська, 21 в Покровському районі міста Кривого Рогу. В цей момент зателефонував раніше знайомий - особа, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження (далі - Особа 1), та повідомив про те, що по дамбі «Крес» в Покровському районі міста Кривого Рогу проходять двоє чоловіків, з якими в ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та Особи 1 перед цим склалися неприязні відносини, у зв`язку з чим вказана особа запропонувала ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 зустріти даних осіб та поспілкуватися відносно їх поведінки, на що обвинувачені погодилися і направилися на автомобілях до дамби «Крес», де зустрілися із Особою 1 та направилися в напрямку вул. Фабрициуса в Покровському районі м. Кривого Рогу на зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Знаходячись поруч із вказаними особами, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спостерігали за тим, як їх спільний знайомий Особа 1 здійснила телефонний дзвінок ОСОБА_12 та попросила його привезти рідину зеленого кольору, на що останній погодився, вважаючи що дана рідина необхідна Особі 1 для медичних цілей. Після того як ОСОБА_12 привіз «зеленку», Особа 1 за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які керуючись незначним приводом для вчинення хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, з фізичним та психологічним тиском, зокрема, виражаючись в бік ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нецензурною лайкою, змусили їх підставити руки та замастити собі обличчя зеленою рідиною з власних рук. Перебуваючи під тиском, будучи пригніченими і подавленими від неправомірних дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та Особи 1, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 усвідомлюючи, що не зможуть фізично чинити опір, замастили свої обличчя зеленою рідиною, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжили словесну перепалку з потерпілими, виражаючись в їх бік нецензурною лайкою.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та Особа 1 направились до належних їм автомобілів, які знаходились на проїзній частині біля будинку № 29 по вул. Фабрициуса м. Кривого Рогу, при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 бачили, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 попрямували за ними, щоб вийти на проїзну частину. Побачивши Особу 1, який сідав до автомобіля

«Део Ланос», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_10 голосно звернувся до Особи 1 з вимогою повернути належні йому речі, на що Особа 1 обурилась, вийшла з автомобіля та направилась в сторону ОСОБА_11 , який почав тікати, побоюючись за своє життя та здоров`я.

В свою чергу ОСОБА_10 побачив, що з автомобілів виходять ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та біжать в його сторону. Побоюючись за своє життя та здоров`я останній почав від них тікати. Наздогнавши ОСОБА_10 біля будинку № 29 по вул. Фабриціуса м. Кривого Рога та продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно завдали

ОСОБА_10 ударів ногами в область тулуба та ніг, чим спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та Особа 1 з місця вчинення злочину зникли.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом та вимогами, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, або у зв`язку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржники вказують на те, що на час відкриття матеріалів провадження, була відсутня постанова прокурора у кримінальному провадженні № 0000016 від 02 січня 2020 року про призначення прокурора (групи прокурорів), які здійснюватимуть повноваження прокурорів у цьому провадженні, що з огляду на приписи статей 86 та 87 КПК України обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особами під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які не мали на те законних повноважень.

Вказують, що недопустимими доказами є протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, які проведені за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , серед іншого, з тих підстав, що ця слідча дія проведена без участі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ав довідках до протоколів відсутній опис усіх осіб, окрім останніх, які пред`являлися для впізнання.

Стверджують, що висновок судово-медичного експерта № 1663 від 31 жовтня 2019 року також є недопустимим доказом, оскільки 3 підписи у вказаній експертизі виконані не ОСОБА_13 , а невідомою особою з підробкою підпису.

Крім того вважають, що висновок судово-медичного експерта № 2001 від 24 грудня 2019 року щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_11 , отриманий слідчим не в передбачений законом спосіб, а отже є недопустимим доказом.

Вказують, що у протоколах слідчих експериментів від 31 березня 2020 року за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 зазначено про застосування під час фіксації результатів слідчих дій цифрової фотокамери «Панасонік», але в порушення вимог ст. 104 КПК України не зазначені характеристики технічних засобів фіксації, до того ж додатки до протоколів не підписані усіма учасниками слідчої дії, а лише слідчим, що, на їх думку, є порушенням ч. 3 ст. 105 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали доводи касаційних скарг.

Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, є правильним, та відповідно до вимог ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Доводи касаційних скарг про відсутність на час відкриття матеріалів провадження постанови про створення групи прокурорів в цьому кримінальному провадженні, а отже про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, є аналогічними доводам сторони захисту, які заявлялися в судах попередніх інстанцій та які були перевірені судами та обґрунтовано визнані неспроможними.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Під час судового розгляду у місцевому суді, за клопотанням прокурора до матеріалів провадження приєднана постанова про визначення групи прокурорів від 02 січня 2020 року (т. 2 а. п. 54).

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційних скарг в цій частині безпідставними.

Згідно ч. 6 ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

За приписами ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотриманням порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання безпосередньо самої особи, а не її фотознімків, законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були зазначені ознаки, за якими вони впізнали осіб (зачіскою, типом волосся, очима), останні впевнено вказали на обвинувачених і у залі судового засідання.

Посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 21 липня 2020 року (справа № 331/2390/17, провадження № 51-1230 км20) є безґрунтовним, оскільки викладені у ній обставини є нерелевантними і суттєво відрізняються від встановлених обставин у цьому кримінальному провадженні. Так у протоколах пред`явлення особи для впізнання у вказаній справі не зазначено про те, хто є тією особою (ПІБ), яку свідок впізнав на відповідних фото, тоді як у даних протоколах пред`явлення особи для впізнання, а саме у долученій довідці зазначено ПІБ та рік народження осіб, яких впізнавали.

Також у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від

27 листопада 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 міститься підпис останнього після зазначення ознак, за якими він впізнає ОСОБА_9 , тому доводи сторони захисту в цій частині є надуманими (т. 1 а. п. 105).

За таких обставин, у колегії суддів відсутні підстави для визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілих

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 недопустимими доказами.

До того ж непереконливими є твердження сторони захисту, що висновок судово-медичного експерта № 1663 від 31 жовтня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки 3 підписи у вказаній експертизі виконані не ОСОБА_13 , а невідомою особою з підробкою підпису.

Зазначене є фактично посиланням на фальсифікацію зазначеного документа, проте ці обставини не можуть бути предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні, враховуючи, що перевірка вказаних обставин може бути здійснена шляхом проведення досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, яке може бути розпочато в порядку, передбаченому ст. 214 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що відеофіксація слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідка

ОСОБА_12 здійснювалась за допомогою цифрової фотокамери «Панасонік», однак без зазначення серійного номеру і її технічних характеристик, проте наведене не є підставою для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами, оскільки дана обставина не впливає на правильність змісту протоколів і не ставить під сумнів їх достовірність як доказу в цілому.

Разом з цим, приписами ч. 3 ст. 105 КПК України передбачено, що додатки до протоколів засвідчуються підписами лише тих осіб, які брали участь у їх виготовленні, а не усіма учасниками слідчої дії. А тому долучені до протоколів слідчих експериментів CD-диски з відеофіксацією складені та засвідчені підписом лише слідчого, яка брала участь у їх виготовленні(т. 1 а. п. 155-157,

158-160, 161-163).

Таким чином, протоколи цієї слідчої дії оформлені у відповідності з вимогами закону з долученням до них додатків у вигляді CD-дисків, тому слід зазначити, що вищезазначені докази є допустимими, а доводи сторони захисту у цій частині є безпідставними.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло - п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України, є нетяжким злочином відповідно до приписів ч. 4 ст. 12 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів провадження, вказаний злочин було вчинено 07-08 вересня 2019 року, вирок суду набрав законної сили 19 червня 2024 року, тому відсутні підстави для скасування оскаржених судових рішень і закриття кримінального провадження на підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість як доказу висновку судово-медичного експерта № 2001 від 24.12.2019, колегія суддів зазначає наступне.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року, якою слідчому надано тимчасовий доступ до висновку судово-медичного експерта № 1663 від 31.10.2019 та до висновку судової експертизи зброї № 28/3.1/1668 від 18.12.2019, з можливістю їх вилучення.

Разом з тим, згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від

30 січня 2020 року, слідчим також було вилучено висновок судово-медичного експерта № 2001 від 24.12.2019 (т. 1 а. п. 124), до якого вказаною ухвалою слідчого судді тимчасовий доступ не надався.

Водночас слід зазначити, що відповідно до обвинувачення, визнано судом доведеним, при вчиненні хуліганських дій потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень заподіяно не було, а тому даний висновок судово-медичного експерта не є належним доказом по даному кримінальному провадженню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно змінити, виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання як на доказ на висновок судово-медичного експерта № 2001 від 24.12.2019.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання як на доказ на висновок судово-медичного експерта № 2001 від 24.12.2019.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3