Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2063/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/229/25
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000280 за апеляційною скаргою прокурора Овруцького відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 23 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Овруцького району, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6693 грн. 18 коп. процесуальних витрат на проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_10 , будучи засудженим 29 грудня 2020 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, маючи не погашену та не зняту в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став та протягом року після засудження скоїв нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, згідно з якою заборонено незаконний обіг наркотичних та психотропних засобів, не маючи спеціального дозволу, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в період часу з 1 по 15 вересня 2021 року на південній околиці міста Овруч поблизу річки Норинь виявив дикоростучі рослини коноплі, які, достовірно усвідомлюючи, що це є наркотичним засобом, руками позривав, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому переніс до домогосподарства за місцем проживання, що в АДРЕСА_1 та протягом наступної декади вересня 2021 року на комоді в приміщенні коридору будинку висушив дані рослини, частину листя з якого руками зірвав та подрібнив дерев`яною дробилкою та руками, таким чином виготовив наркотичний засіб, який частинами розмістив на газету, в пакетики, банку з-під ліків, судочок та згортки, в котрих незаконно зберігав без мети збуту для власного споживання до 10.12.2021 на поверхні комоду, в шухляді тумбочки, по кімнатах вказаного будинку за місцем свого проживання. Частину даного наркотичного засобу ОСОБА_7 вжив за допомогою саморобного пристрою для куріння у вигляді обрізаної пляшки із полімерного матеріалу та залізного бідону, а також наперстку з отворами та дерев`яної люльки, використовуючи при цьому металевий аксесуар (щіпці для проколювання) у вищевказаному будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

10.12.2021 року в період часу з 07 год. 30 хв. до 08 год. 31 хв. в квартирі АДРЕСА_2 , на підставі ухвали Овруцького районного суду Житомирської області працівниками відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області під час проведення обшуку було виявлено та вилучено належні ОСОБА_7 сухі рослинні маси зеленого кольору та подрібнені сухі рослинні маси зеленого кольору, саморобний пристрій для куріння у вигляді обрізаної пляшки із полімерного матеріалу та залізного бідону з кришкою із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, наперсток з отворами з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, дерев`яну люльку з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору та металевий предмет (щіпці для проколювання) з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1, 673 г; речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,501 г.; речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,556 г, 2,732 г та 26,495 г відповідно; речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,131 г, 0,418 г та 0,913 г відповідно; вилучений та наданий на експертизу металевий наперсток з отворами має нашарування речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,041 г; на внутрішніх поверхнях металевої ємності та фрагменту пляшки без дна виявлено речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,981 г; на поверхнях дерев`яного предмета, схожого на люльку, виявлено речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,067 г; на поверхнях металевого предмету сірого кольору виявлено речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,013 г; всередині дерев`яного предмета жовтого кольору (дробилці) виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,171 г, а всього вилучено канабісу загальною масою 36,59 г та екстракту канабісу масою 1,102 г, що згідно з таблицею № 1 Наказу міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є більш, ніж невеликим розміром.

Своїми діями, вираженими в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував належним чином характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також те, що останній будучи засудженим 29.12.2020 року вироком Овруцького районного суду Житомирської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.70 КК України до 2 х років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання із іспитовим строком 1 рік, належних висновків для себе не зробив та в період іспитового строку знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, оскільки воно має бути підтверджено належним ставлення обвинуваченого до скоєного, та критичною оцінкою своїх дій, а не лише формальним визнанням своєї вини. Вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.1 ст.69 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме застосуванні ст.69 КК України, що потягло за собою призначення покарання, яке не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, його суспільну небезпеку, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, з 29.11.2017 року проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом, є учасником бойових дій, у 2018 році проходив курс «Оборона у міській забудові», базовий курс піхоти, отримував подяки за активну громадянську позицію, за сумлінне виконання службових обов`язків, зразкову військову дисципліну, підтримання боєготовності і спроможності виконувати завдання по зміцненню обороноздатності, захисту суверенітету та територіальної цілісності держави, патріотизм і вірність народу України під час проходження навчальних зборів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше засуджувався 29.12.2020 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до 2-х років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, але ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області від 28.01.2022 ОСОБА_7 звільнено від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність у обвинуваченого статусу учасника бойових дій та статусу потерпілого від Чорнобильської катастрофи.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положення ч.1 ст. 69 КК України, а саме : призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.309 КК України, у вигляді штрафу.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Отже, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обов`язковою умовою для застосування положення ч.1 ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак, ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з однією у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів про можливість застосування положень ст. 69 КК України та не звернув увагу на вимоги ч.2 ст.65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Крім того, колегія суддів вважає, що той факт, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, проходив службу з 29.11.2017 у ЗСУ під час АТО, позитивно характеризується за місцем проживання, а також має статус потерпілого від Чорнобильської катастрофи, не можуть вважатися обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки фактично є даними, які характеризують особу обвинуваченого.

За таких обставин, з урахуванням відсутності кількох обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, яке на переконання колегії суддів, не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в достатній мірі враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не погашену та не зняту в законному порядку судимість, протягом року після засудження повторно скоїв аналогічний злочин.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, є учасником бойових дій, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, будучи засудженим вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 29.12.2020 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до 2-х років обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вчинив даний злочин під час іспитового строку, те, що ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області від 28.01.2022 року останній був звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Овруцького районного суду від 29.12.2020 у зв`язку з закінченням іспитового строку, свою вину визнав повністю.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений свою вину визнав повністю та готовий нести кримінальну відповідальність, що підтверджується тим, що він погодився з оскаржуваним вироком суду, яким йому призначено покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням пом`якшуючої обставини, відсутності обтяжуючих обставин та даних, які характеризують його особу, слід призначити покарання в межах, передбачених ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Овруцького відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 23 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді: