Житомирський апеляційний суд
Справа №935/2270/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/130/25
Категорія ч.2 ст.367 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , ВСТАНОВИВ:

Цим вироком: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, з вищою освітою, одруженого, займає посаду голови Коростишівської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України - виправдано за недоведеністю його вини.

Вироком зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у наступному:

За результатами проведення 18.12.2016 виборів депутатів і міського голови Коростишівської міської об`єднаної територіальної громади ради VIII скликання, рішенням сесії Коростишівської міської ради VIII скликання від 05.01.2017 № 1 ОСОБА_7 обрано Коростишівським міським головою та присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах IV категорії посад.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Коростишівський міський голова ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, відповідно до ч.ч.4, 5 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради та несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Таким чином, обіймаючи посаду Коростишівського міського голови, ОСОБА_7 , наділений організаційно-розпорядчими функціями, а тому відповідно до ст.12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та положень п.1 Примітки до ст.364 КК України є службовою особою.

Протягом 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Коростишівського міського голови, від імені Коростишівської міської ради, як замовника, уклав 14 договорів на проведення ремонту вулично-дорожньої мережі Коростишівської об`єднаної територіальної громади із наступними суб`єктами підприємницької діяльності: ТОВ "Укрстройбуд-16", , ФОП ОСОБА_10 , ІПН НОМЕР_1 , ФОП ОСОБА_11 , ІПН НОМЕР_2 , та ФОП ОСОБА_12 , ІПН НОМЕР_3 . Вартість виконаних робіт згідно договорів становить 2 431 367, 94 гривень.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно п.21.1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги Частина 1. Проектування Частина II. Будівництво", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №234 від 21.09.2015 встановлено, що при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

Також, відповідно до вищевказаного ДБН, якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки.

В порушення вказаних вимог законодавства, в період з 01.04.2017 по 26.12.2017 Коростишівський міський голова ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши обсяги та вартість фактично виконаних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт до кожного з договорів окремо, підписав Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, обсяги виконаних робіт та витрат в яких не відповідали фактичним, оскільки були завищені.

Зокрема, 21.06.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1 ОСОБА_7 , на виконання договору № 90 від 21.06.2017 щодо ремонту провулка Суворова у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 21.06.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 21.06.2017, на загальну суму 199 995, 26 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення № 450 від 21.06.2017 в повному обсязі.

В той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 74 457, 52 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 19.07.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 96 від 17.07.2017 щодо ремонту вулиці Тельмана у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 19.07.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 19.07.2017 на загальну суму 199 675, 24 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення №541 від 25.07.2017.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 74 336, 44 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 19.08.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору №76 від 17.08.2017 щодо ремонту вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 19.08.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 19.08.2017, на загальну суму 51 975, 35 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення № 636 від 28.08.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 17 493, 35 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 16.05.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 60 від 13.05.2017 щодо ремонту вулиці Шевченка у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 16.05.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 16.05.2017, на загальну суму 158 314, 99 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення № 333 від 16.05.2017 у повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 76 839, 79 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 20.06.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 75 від 19.06.2017 щодо ремонту вулиці Київська (другорядна південна) у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 20.06.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 20.06.2017, на загальну суму 199 992, 13 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення № 449 від 21.06.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 91 552, 93 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 14.04.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 44 від 12.04.2017 щодо ремонту провулку Некрасова у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 14.04.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 14.04.2017, на загальну суму 197 525, 28 грн., які перераховано на рахунок ТОВ "Укрстройбуд-16" відповідно до платіжного доручення № 245 від 21.04.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 74 705, 28 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 11.12.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 68 від 08.12.2017 щодо ремонту проїзду між вулицями Максима Добрянського та Некрасова у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 11.12.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.12.2017, на загальну суму 199 989 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_12 відповідно до платіжного доручення № 1165 від 12.12.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 25 667, 40 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 18.10.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору №20 від 12.10.2017 щодо ремонту провулку Довженка у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 18.10.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 18.10.2017, на загальну суму 182 963 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 842 від 24.10.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 12 225, 80 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 02.11.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 19 від 30.10.2017 щодо ремонту вулиці Заводська у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 02.11.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 02.11.2017, на загальну суму 197 516 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 877 від 07.11.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 5 999, 40 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 07.11.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 25 від 31.10.2017 щодо поточного ремонту прибудинкової території вулиці Гвардійська, 37 у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 07.11.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 07.11.2017, на загальну суму 178 260 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 924 від 14.11.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 118 393, 20 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 07.11.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 26 від 30.10.2017 щодо поточного ремонту прибудинкової території вулиці Гвардійська, 39а у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 07.11.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 07.11.2017, на загальну суму 171 526 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 925 від 14.11.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 115 256, 80 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 18.10.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору № 21 від 13.10.2017 щодо ремонту провулку Шевченка у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 18.10.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 18.10.2017, на загальну суму 97 771 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 844 від 24.10.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 31 172, 20 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Також, 23.10.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору №23 від 19.10.2017 щодо ремонту провулку Толстого у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 23.10.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 23.10.2017, на загальну суму 195 882 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 відповідно до платіжного доручення № 871 від 26.10.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 29 083, 20 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Крім того, 18.10.2017 у приміщенні Коростишівської міської ради, що розташоване за адресою: м. Коростишів, вул. Володимирська, 1, ОСОБА_7 , на виконання договору №122 від 13.10.2017 щодо ремонту вулиці Цендрівського у м. Коростишеві, без попередньої перевірки достовірності внесених даних, підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 18.10.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 18.10.2017, на загальну суму 199 982, 69 грн., які перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_10 відповідно до платіжного доручення № 845 від 24.10.2017 в повному обсязі.

У той же час, обсяг фактично виконаних робіт та витрат відрізнявся від зазначеного у вказаному акті та довідці на суму 59 335, 49 грн., які зайво сплачено з місцевого бюджету.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи службовою особою, протягом 2017 року, перебуваючи на посаді Коростишівського міського голови неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них в порушення ч.ч.4, 5 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вимог п.21.1 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина II. Будівництво" не провів детальний огляд об`єктів, не виконав контрольні заміри, не перевірив достовірність внесених даних підписав довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, обсяги виконаних робіт в яких не відповідали фактичним, оскільки були завищені, чим завдав збитків місцевому бюджету Коростишівської міської об`єднаної територіальної громади на загальну суму 806 518 гривень 80 копійок.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України - як дії, які виразились в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Прийняте рішення суд першої інстанції мотивував тим, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а тому ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02.11.2023, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, в органах влади та місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки та зі штрафом в розмірі 750 (семисот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Цивільний позов задовольнити, стягнути з ОСОБА_7 на користь Коростишівської міської ради збитки в розмірі 806518,80 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в розмірі 5024,32 грн. за проведення судової почеркознавчої експертизи та 32972,10 грн. за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, суд у вироку безпідставно зробив висновок про те, що у відповідності з положеннями ч.ч.4, 5 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування» на ОСОБА_7 , як міського голову, не покладено обов`язків щодо детального огляду об`єктів що ремонтувались, виконання контрольних замірів, перевірки достовірності внесених до довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в.

Також до помилкових висновків суд дійшов, що вимогами п. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина II. Будівництво» не передбачено будь-яких обов`язків для міського голови стосовно приймання ним особисто виконаних підрядником робіт.

Посилається на те, що внаслідок бездіяльності Коростишівського міського голови ОСОБА_7 при організації проведення ремонту вулично-дорожньої мережі Коростишівської об`єднаної територіальної громади за рахунок коштів територіальної громади не було забезпечено у встановленому чинним законодавством належного технічного нагляду, не забезпечено проведення детального огляду об`єктів, виконання контрольних замірів, перевірки достовірності внесених даних фактичним обсягам виконаних робіт.

Вказує, що у ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що міським головою формально було створено комісію, яка мала б вчиняти вищевказані дії щодо дійсності проведення ремонтних робіт, однак міський голова до комісії звернувся лише один раз та після отримання негативного висновку до неї взагалі не звертався.

Посилається на те, що виправдовуючи ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що жоден з допитаних в суді свідків не заперечив показання обвинуваченого щодо створення ним в межах його компетенції відповідної комісії, яка здійснювала контроль за обсягами та якістю виконаних робіт по ремонту доріг у 2017 році, та те, що лише виконані роботи були включені до відповідних актів, які були підписані відповідальними особами, і які стали підставою для здійснення розпорядження ОСОБА_7 на оплату цих робіт.

Однак, Коростишівський міський голова ОСОБА_7 всупереч акту комісії підписав довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, чим прийняв виконані роботи та в подальшому оплатив їх, що підтверджується показаннями свідків, допитаних у судовому засіданні.

Вказує, що висновок будівельно-технічної експертизи №12/112 від 30.09.2019 та висновок почеркознавчої експертизи №1/3-270 від 06.09.2019 були долучені до матеріалів кримінального провадження №0000611 на підставі запиту слідчого. Враховуючи, що витребування таких документів слідчим узгоджується з положеннями вимог ст.93 КПК України, то підстав вважати, що вказані висновки експертиз отримані не у визначений законом порядок відсутні.

Питання визнання недопустимими зазначених висновків експертиз під час судового розгляду кримінального провадження не піднімалося, а було підняте стороною захисту лише у судових дебатах. Водночас, документально це підтвердити на стадії судових дебатів, ураховуючи вимоги кримінального процесуального закону, сторона обвинувачення була позбавлена.

Зауважує, що на розгляді у Коростишівському районному суді Житомирської області перебуває кримінальне провадження №0000288 від 07.07.2020 за обвинуваченням ОСОБА_13 (який є представником підприємства TOB «Укрстройбуд-16») у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, у межах якого проведено вищезазначені експертизи.

Посилається на те, що висновки суду, що акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 є офіційними документами, які засвідчують факт виконання робіт та надають право проведення їхньої оплати. Відповідно, внесення до них недостовірних даних про фактичні обсяги робіт є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст.366 КК України, та стороною обвинувачення не надано доказів, що вказані документи визнані недійсними (підробленими) у встановленому порядку через відповідні судові процедури в кримінальному судочинстві, виходить поза межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експерта №12/112 від 30.09.2019 проведеної будівельнотехнічної експертизи та висновок експерта №1/3270 від 06.09.2019 проведеної криміналістичної почеркознавчої експертизи.

Зазначає, що отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст.163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення з речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Вказує, що якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч.1 ст.87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Більше того, обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

При цьому суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ст.87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказів недопустимим.

Разом з тим просить повторно дослідити докази під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а також допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 .

На апеляційну скаргу прокурора, захисником ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_7 подані письмові заперечення в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги з доповненнями, пояснення обвинуваченого та його захисника в заперечення апеляційної скарги з доповненнями, перевіривши доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, а також матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів у вироку переконливі мотиви та підстави його ухвалення, оцінюючи кожний доказ в їх сукупності у відповідності до ст.94 КПК України.

Так, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на наступних доказах.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, цивільний позов не визнав, пояснив, що в 2017 році був обраний на посаду Коростишівського міського голови. В 2017 році міською радою заключалися договори на ремонт доріг в м. Коростишеві. Ним було створено комісію, яка здійснювала контроль за якістю проведення ремонту доріг. У 2017 році він підписував від імені міської ради, як замовника, низку договорів з підрядними організаціями на проведення ремонту доріг у місті. Технічний контроль за обсягами та якістю ремонтних робіт здійснювався балансоутримувачем доріг - КП «Коростишівський комунальник», що передбачено чинним законодавством. Для посилення контролю за проведенням та якістю робіт, в межах своєї компетенції, він видав розпорядження №42 від 14.04.2017р. «Про контроль за проведенням поточного ремонту доріг», у якому визначив коло осіб, яких включено до відповідної комісії, та зобов`язано із виїздом на місце, шляхом візуального огляду та обмірів, встановлювати якість та обсяги робіт з поточного ремонту доріг у м.Коростишеві. Контроль за виконанням даного розпорядження було покладено на першого заступника міського голови ОСОБА_16 . До складу комісії також був включений представник балансоутримувача - головний інженер комунального підприємства ОСОБА_19 , а пізніше додатково був введений інженер з технічного нагляду ОСОБА_20 . Він підписував акти приймання виконаних робіт тільки після приймання робіт та підписання цих актів представником КП «Коростишівський комунальник». Технічний нагляд за обсягами та вартістю виконаних робіт здійснювали безпосередньо відповідальні особи балансоутримувача доріг - КП " Коростишівський комунальник". Створена комісія звітувала перед виконавчим комітетом міської ради в довільній формі. Він особисто декілька разів робив перевірку робіт по ремонту доріг і був впевнений, що роботи виконані якісно. Професійний технічний нагляд за роботою по ремонту доріг не здійснювався у зв`язку із браком коштів. Претензії по ремонту доріг виставлялись підрядчику і вони переробляли неякісно зроблені ділянки доріг. Всі ремонтні роботи, на його думку, були виконані з належною якістю та у заактованих обсягах, а тому була здійснена їхня законна оплата. З висновком проведеної експертизи не погоджується, вона була проведена через тривалий час після ремонту, при проведенні експертизи експертом неякісно проводилися заміри, та ні підрядчиків ні його не запрошували. Просив його виправдати, так як вказаного злочину не вчиняв і не мав умисла на його вчинення.

Аналогічні пояснення ОСОБА_7 надав і під час апеляційного розгляду.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що на той період він був депутатом Коростишівської міської ради та входив до складу комісії, що здійснювала контроль за якістю проведення ремонту доріг. До складу комісії також входили ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , головою комісії був ОСОБА_21 . Він особисто ініціював перевірку якості ремонту дороги по вул. Цендрівських, так як він сам проживає по цій вулиці і вулиця входила до складу його округу, де він був депутатом. Ремонт на цій вулиці було зроблено неякісно Він особисто підходив до підрядника і просив переробити якісно. Наприкінці літа він з іншими членами комісії проводили перевірку по вул. Цендрівських, об`єм виконаних робіт співпадав, а товщина покриття ні. Заміри робили рулеткою і сірниковою коробкою, заміри товщини робилися з краю дороги. За результатами перевірки складався протокол, де той протокол перебуває йому невідомо. Міський голова ОСОБА_7 неодноразово особисто виїжджав для контролю на вулиці, де проводився ремонт, в тому числі і на вул. Цендрівських.

Свідок ОСОБА_20 показав, що в 2017 році він працював в КП" Коростишівський комунальник" на посаді інженера з технічного нагляду, має відповідну освіту. В його посадові обов`язки входив контроль за виконанням дорожніх робіт на території Коростишівської ОТГ. У 2017 році на території Коростишівської ОТГ проводилися ремонтні роботи доріг і він відповідно до своєї посади здійснював контроль за обсягами та якістю виконаних робіт. Він разом з підрядником за допомогою рулетки робили заміри, заміряв об`єм, ширину, довжину та з краю дороги товщину дорожнього покриття. Усі заміри записував у свій блокнот. Контроль здійснював щоденно. Перебуваючи на об`єктах виконаних робіт, перевіряв обсяги, які зазначались в актах форми КБ2в із своїми замірами, якщо все співпадало, то підписував акт. Сертифікату на проведення технічного нагляду за будівництвом він не мав. Голова міської ради ОСОБА_7 неодноразово під час ремонту доріг виїздив на місце ремонту, контролював та спілкувався з працівниками.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що з липня 2017 року вона зареєстрована як ФОП. ОСОБА_22 знає, він є її добрим знайомим, який запропонував їй прийняти участь у конкурсі на ремонт доріг у м. Коростишеві. До цього часу вона не займалась будівництвом, найманих працівників у неї не було та не було необхідної техніки для ремонту доріг. На пропозицію ОСОБА_23 вона погодилась, так як він сказав, що має досвід виконання ремонту доріг , і буде всіма питаннями займатися сам. Вона видала ОСОБА_23 довіреність і він займався ремонтом доріг та питаннями, що виникали у зв`язку з цим. Пам`ятає, що підписувала договір на проведення ремонту доріг, але не пам`ятає чи підписувала акти виконаних робіт чи їх підписала довірена особа. Міського голову ОСОБА_7 раніше не знала. Претензій з приводу ремонту доріг до неї не було.

Свідок ОСОБА_11 показав, що з 2016 року він зареєстрований як ФОП. Добре знає ОСОБА_22 , який в 2017 році повідомив йому про проведення конкурсу по ремонту доріг у м. Коростишеві. Він приймав участь у конкурсі, подавав тендерну пропозицію в електронному вигляді, на проведення торгів їздила його довірена особа - ОСОБА_24 , яка є його матір`ю. Міська рада уклала з ним договори на виконання ремонту доріг, уже не пам`ятає на яких вулицях. Ремонт було виконано, всіма питаннями займалась його довірена особа, яка мала відповідну освіту. На момент укладення договорів була куплена техніка, та брали в оренду техніку. Деяких працівників наймали, деякі працювали по домовленості. Будівельні суміші закуповувались, укладались договори. Декілька разів він виїжджав на місце, де проводились роботи, де бачив і міського голову ОСОБА_7 , який перевіряв, як проводиться ремонт дороги. ОСОБА_7 раніше не знав.

Свідок ОСОБА_15 показав, що працював начальником відділу з питань архітектурно будівельного нагляду Коростишівської міської ради. В 2017 році був членом комісії по контролю за якістю проведення ремонтних робіт та приймав участь у комісійному обстеженні ділянок вулиць, де проводились ремонтні роботи. До складу комісії також входили: ОСОБА_25 . Керував роботою комісії секретар міськради, який давав вказівки, які ділянки доріг підлягали обстеженню. Пам`ятає, що на ділянці по вул. Цендрівській якість ремонту була незадовільна, товщина асфальтного покриття не відповідала нормам і була різна у різних місцях, про що було складено акт.

Свідок ОСОБА_26 показав, що в 2017 році працював директором КП "Коростишівський комунальник". В 2017 році у складі комісії міськвиконкому, як представник балансоутримувача доріг, приймав участь у перевірках якості та об`ємів виконаних ремонтних робіт на дорогах м. Коростишів. Після перевірок підписував акти виконаних робіт, зазначені в них дані щодо об`ємів та якості робіт співпадали з фактичними. Міський голова ОСОБА_7 дуже часто приїжджав і контролював, як проводиться ремонт доріг.

Свідок ОСОБА_27 показав, що він працював начальником відділу економічного розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою Корстишівської міської ради. Пам`ятає, що йому було доручено оглянути ділянку дороги по вул. Гвардійська, 37, де був зроблений ремонт. Він особисто оглянув цю ділянку дороги, зауважень по ремонту не було і він поставив свій підпис в акті виконаних робіт. Він не пам`ятає чи були в акті вже підписи інших осіб.

Свідок ОСОБА_13 в суді показав, що в 2017 році разом з ОСОБА_28 приїзжав в Коростишівську міську раду. Директором підприємства був ОСОБА_29 . Він займався організаційною роботою, за усною вказівкою ОСОБА_30 підписував всі бумаги: договори та акти. Він знає ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які приймали участь в конкурсах по ремонту доріг і ремонтували дороги в м. Коростишеві. Знає, що ОСОБА_7 є мером м.Коростишева, з ним особисто не знайомий. Йому відомо, що при міській раді була створена комісія, яка контролювала якість ремонту доріг. Якщо вказували на недоліки, то їх виправляли, перероблювали якісь ділянки. ОСОБА_7 приїжджав на ділянки, де проводився ремонт та контролював як ведуться дорожні роботи. Комісія приймала виконані роботи, про що складали акти.

Свідок ОСОБА_10 показав, що в 2017 році проводив ремонті роботи доріг в м. Коростишеві. Були укладені договори з Коростишівською міською радою на виконання ремонту доріг, які були виконані. Він проводив ремонтні роботи, у нього є своя техніка, необхідна для ремонту та наймані працівники. Міський голова ОСОБА_7 неодноразово приїжджав та оглядав, як проходить ремонт дороги та яка якість ремонту. Після закінчення ремонтних робіт, складалися акти виконаних робіт, які він підписував. Після чого отримував гроші за проведений ремонт доріг. Претензій до нього з приводу якості проведених ремонтних робіт ніхто не висував.

Свідок ОСОБА_16 показав, що він працював першим заступником міського голови. В 2017 році укладалися договори з підрядчиками на виконання ремонту доріг в м. Коростишеві. В міськраді було створено комісію, яка контролювала якість виконання ремонту доріг. Він пам`ятає, що неодноразово разом з заступником міського голови Лукомським виїздив на місце проведення ремонту доріг з метою контролю. На ділянках, де роботи було зроблено неякісно, підрядчикам робились зауваження і складалися дефектні акти. З січня по серпень 2017 року він підписував дефектні акти по вул. Шевченка , Червоних партизан, провулку Толстого. Він особисто разом з міським головою ОСОБА_7 не виїжджав перевіряти якість проведення ремонтних робіт, але зі слів ОСОБА_7 йому відомо, що ОСОБА_7 неодноразово виїжджав на перевірки.

Свідок ОСОБА_21 показав, що у 2017 році він працював заступником міського голови м. Коростишева та був головою створеної при міськвиконкомі комісії з контролю за проведенням поточного ремонту доріг. В 2017 році в складі комісії перевіряв якість виконання поточного ремонту доріг. Міський голова ОСОБА_7 залучав до процесу контролю якості робіт всіх охочих. Якщо роботи були виконані неякісно, то вказували на недоліки підряднику, який їх усував. Акти виконаних робіт підписував після перевірки об`ємів та якості виконаних робіт.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_17 підтвердив висновок судово- будівельної експертизи № 12/1112 від 30.09.2019 року та показав, що при проведенні цієї експертизи він застосував всі діючі нормативні акти. На його думку не призначення відповідної особи, яка буде проводити технічний нагляд за ремонтом доріг дає можливість маніпуляції при будівництві. При проведенні ремонту доріг в м. Коростишеві були порушені норми використання матеріалів, порушена техніка покриття доріг. Вказані роботи неможливо було приймати в експлуатацію, потрібно було залучати спеціаліста з навиками технічного нагляду. При проведені експертизи було встановлено, що деякі вулиці були відремонтовані не в повному обсязі, вказаному в актах виконаних робіт. Дороги, де було щебеневе покриття, вже були непридатні для використання під час обстеження. Візуально ним під час обстеження було виявлено, що щебеневе покриття було не того розміру, як повинно бути, а було значно меншим. На деяких ділянках по вул. Шевченка його взагалі не було на час обстеження.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, свідків, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що жоден з допитаних в суді свідків не заперечив покази обвинуваченого щодо створення ним в межах його компетенції відповідної комісії, яка здійснювала контроль за обсягами та якістю виконаних робіт по ремонту доріг у 2017 році, та те, що лише виконані роботи були включені до відповідних актів, які були підписані відповідальними особами і які послужили підставою для здійснення розпорядження ОСОБА_7 на оплату цих робіт.

Крім того, судом першої інстанції також було безпосередньо досліджено:

-договір №90 на поточний ремонт провулку Суворова м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 21.06.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 199995,26 грн., строк виконання робіт до 30.06.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року за договором №90 від 21.06.2017 року;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року за договором №90 від 21.06.2017 року;

-договір №96 на поточний ремонт вулиці Тельмана м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 17.07.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 199675,24 грн., строк виконання робіт до 20.07.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт вулиці Тельмана м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Тельмана м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області до договору №96 від 17.07.2017 року;

-дефектний акт на поточний ремонт вулиці Тельмана м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 11.07.2017 р.;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року до договору №96 від 17.07.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року;

-договір №76 на поточний ремонт вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 17.08.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 51975,35 грн, строк виконання робіт до 20.08.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторис розрахунку вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області, договір №76 від 17.08.2017 року;

-дефектний акт на поточний ремонт вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 08.08.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року до договору №76 від 17.08.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2017 року до договору №76 від 17.08.2017 року;

-договір №60 на поточний ремонт вулиці Шевченка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 13.05.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 158314,99 грн., строк виконання робіт до 20.05.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт вулиці Шевченка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Шевченка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 13.05.2017 року;

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року, за договором №60 від 13.05.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 року, договір №60 від 13.05.2017 року.

-договір №75 на поточний ремонт вулиці Київська (другорядна південна) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 19.06.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 199992,13 грн., строк виконання робіт до 22.06.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт вулиці Київська (другорядна південна) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторис розрахунку вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Київська (другорядна південна) м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 19.06.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року до договору №75 від 19.06.2017 року;

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року до договору №75 від 19.06.2017 року;

-договір №44 на поточний ремонт провулка Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 12.04.2017 року, укладений між ТОВ «Укрстройбуд- 16» в особі директора ОСОБА_33 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 197525,28 грн., строк виконання робіт до 15.04.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт провулка Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт провулка Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 20.03.2017 року;

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року до договору №44 від 12.04.2017 року;

-договір №68 на поточний ремонт проїзду між вулицями Максима Добрянського та Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 08.12.2017 року, укладений між ФОП ОСОБА_12 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 199989,00 грн., строк виконання робіт до 15.12.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт проїзду між вулицями Максима Добрянського та Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт між вулицями Максима Добрянського та Некрасова м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 08.12.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року до договору №68 від 08.12.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року до договору №68 від 08.12.2017 року;

-договір №20 від 12.10.2017 року на поточний ремонт провулку Довженка м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області, укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 182963,00 грн., строк виконання робіт до 20.10.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт провулку Довженка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт провулку Довженка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 12.10.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року до договору №20 від 12.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2017 року до договору №20 від 12.10.2017 року;

-договір №19 від 30.10.2017 року на поточний ремонт вулиці Заводська м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області, укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 197516,00 грн., строк виконання робіт до 10.11.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт вулиці Заводська м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Заводська м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 30.10.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року до договору №19 від 30.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року до договору №19 від 30.10.2017 року;

-договір №25 від 31.10.2017 року на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 , укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 178260,00 грн., строк виконання робіт до 10.11.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 ;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 від 31.10.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року до договору №25 від 31.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року до договору №25 від 31.10.2017 року;

-договір №25 від 31.10.2017 року на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 , укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 178260,00 грн., строк виконання робіт до 10.11.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 ;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 від 31.10.2017 року;

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року до договору №25 від 31.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року до договору №25 від 31.10.2017 року;

-договір №26 від 30.10.2017 року на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 , укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 171526,00 грн., строк виконання робіт до 10.11.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 ;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт прибудинкової території АДРЕСА_2 від 30.10.2017 року;

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року до договору №26 від 30.10.2017 року;

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року до договору №26 від 30.10.2017 року;

-договір №21 від 13.10.2017 року на поточний ремонт провулку Шевченка м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області, укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 97771,00 грн., строк виконання робіт до 20.10.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт провулку Шевченка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт провулку Шевченка м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 13.10.2017 року;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року до договору №26 від 30.10.2017 року;

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року до договору №21 від 13.10.2017 року;

-договір №23 від 19.10.2017 року на поточний ремонт провулку Толстого м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області, укладений між ФОП ОСОБА_11 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 195882,00 грн., строк виконання робіт до 25.10.2017 року;

-локальний кошторис на будівні роботи №7-1-1 на поточний ремонт провулку Шевченка м.Коростишів Коростишівського району Житомирської області;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт провулку Толстого м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 19.10.2017 року;

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року до договору №23 від 19.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2017 року до договору №23 від 19.10.2017 року;

-договір №122 від 13.10.2017 року на поточний ремонт вулиці Цендрівських м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області, укладений між ФОП ОСОБА_10 та Коростишівським міським головою ОСОБА_7 , вартість надання послуг 199982,69 грн., строк виконання робіт до 20.10.2017 року;

-зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва на поточний ремонт вулиці Цендрівських м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 13.10.2017 року;

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року до договору №122 від 13.10.2017 року;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2017 року до договору №122 від 13.10.2017 року;

-розпорядження міського голови ОСОБА_34 від 14.04.2017 року №42 та від 17.11.2017 року №135 про контроль за проведенням поточного ремонту доріг;

-протокол виїзного засідання комісії виконавчого комітету Коростишівської міської ради від 20.11.2017 року, в якому вказано, що комісія вирішила вважати якість робіт з поточного ремонту дороги по вул. Цендрівських в м. Коростишеві незадовільною.

-претензія секретаря Коростишівської міської ради до ФОП " ОСОБА_10 " від 13.12.2017 року №904/19/02-19-1;

-витяг з ЄРДР від 21.02.2020 року, з якого слідує, що 05.11.2019 року зареєстровано кримінальне провадження № 0000611 за ч.2 ст.367 КК України;

-постанова прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_35 від 05.11.2019 року про виділення з кримінального провадження № 0000588 від 10.08.2017 року матеріалів кримінального провадження № 0000611 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України, та додаток до вказаної постанови.

Крім того, в ході судового слідства судом першої інстанції досліджені надані стороною обвинувачення висновки судових експертиз.

Відповідно до висновку судової будівельно- технічної експертизи №12/112 від 30.09.2019 року, виконані будівельні роботи щодо ремонту доріг у м. Коростишів Житомирської області не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва При натуральному досліджені доріг та порівнянні з локальними кошторисами, дефектними актами, актами приймання виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витратами виявлені численні невідповідності та порушення. Зокрема, по провулку Суворова згідно кошторису та дефектного акту, акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року - вказано " ямковий ремонт" , насправді виконано суцільне влаштування асфальтобетонного покриття, у тому числі товщиною 5 см із щебню, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, тому приймання та оплата таких робіт є порушенням. Аналогічні порушення допущені при ремонті вулиць Тельмана, Гагаріна, Шевченка, Київської. При ремонті доріг по провулку Некрасова, Довженка, Шевченка, Толстого, вулиць Заводська, Гвардійська, Цендрівських виявлено невідповідність обсягів робіт. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості визначених проектно-кошторисною документацією або первинною звітною документацією з будівництва. В кошторисній документації (первинній звітній документації з будівництва) вказані невідповідні ресурсні елементні кошторисні норми та завищено вартість робіт. Первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту) за порядком складання і наведеними розрахунками не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва по об`єктам згідно наданих договорів. Вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єктів згідно наданих договорів становить 1 624 849,14 грн. Перелік, об`єми та вартість, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт не відповідають фактично виконаним, станом на момент огляду експертом, сума завищень становить 806 518,80 грн.

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №1/3-270 від 06.09 2019 року підписи від імені голови Коростишівської міської ради виконані ОСОБА_7 у :

-договорі №90 на поточний ремонт провулку Суворова м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 21.06.2017 та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року від 21.06.2017, у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року від 21.06.2017,

- договорі №96 на поточний ремонт вулиці Тельмана м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 17.07.2017; довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 19.07.2017; акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 19.07.2017,

- договорі №76 на поточний ремонт вулиці Гагаріна (місцевий проїзд) м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 17.08.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 19.08.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 19.08.2017,

- договорі №60 на поточний ремонт вулиці Шевченка м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 13.05.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 16.05.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 16.05.2017,

- договорі №75 на поточний ремонт вулиці Київська (другорядна південна) м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 19.06.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 20.06.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 20.06.2017,

- договорі №44 на поточний ремонт провулку Некрасова м. Коростишів від 12.04.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 14.04.2017,

- договорі №68 на поточний ремонт проїзду між вулицями Максима Добрянського та Некрасова м. Коростишів Коростишівського району Житомирської області від 08.12.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 11.12.2017; у акті №1приймання виконаних будівельних робіт від 11.12.2017,

- договорі №20 від 12.10.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.10.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 18.10.2017,

- договорі №19 від 30.10.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 02.11.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 02.11.2017,

- договорі №25 від 31.10.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 07.11.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 07.11.2017,

- договорі №26 від 30.10.2017;у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 07.11.2017; у акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 07.11.2017,

- договорі №21 від 13.10.2017 ; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.10.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 18.10.2017,

- договорі №23 від 19.10.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 23.10.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.10.2017,

- договорі №122 від 13.10.2017; у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.10.2017; у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 18.10.2017.

Під час апеляційного розгляду прокурор просив повторно дослідити висновок судово-будівельної експертизи № 12/112 від 30.09.2019, висновок судово-почеркознавчої експертизи № 1/3-270 від 06.09.2019, протокол виїздного засідання комісії виконавчого комітету міської ради від 20.11.2017, а також повторно допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 .

Проте, колегія суддів, з урахуванням думки сторони захисту, не знайшла підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а тому відмовила в задоволенні вказаного клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності.

Крім того, прокурором не надано аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а лише незгода прокурора з оцінкою доказів не є безумовною підставою для їх повторного дослідження.

На переконання апеляційного суду, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.367 КПК України, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності і взаємозв`язку, та зазначив з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів диспозитивності, рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись загальних засад кримінального провадження.

Так, проаналізувавши письмові докази сторони обвинувачення, показання обвинуваченого, свідків, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведено факту вчинення ОСОБА_7 службової недбалості - неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, а також спричинення цими діями тяжких наслідків державним інтересам, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із тим, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч.2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинили тяжкі наслідки.

Передбачений ч.2 ст.367 КК України склад злочину, як і будь-який інший містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

З об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, законом передбачено, що для наявності його складу необхідно встановити, що службова особа неналежно виконувала свої службові обов`язки. Відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання або неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією, тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Зазначене підтверджується правовим висновком зробленим в постанові Верховного Суду від 17.08.2021р. у справі №484/1376/18.

Зокрема, як було встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них в порушення частин 4 та 5 статті 42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», вимог п.21.1 ДБН В2.3-4:2015 «Автомобільні дороги, Частина І. Проектування, Частина II Будівництво» не провів детальний огляд об`єктів, не виконав контрольні заміри, не перевірив достовірність внесених даних, підписав довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, обсяги виконаних робіт в яких не відповідали фактичним, оскільки були завищені.

Відповідно до інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення такі дії як «проведення детального огляду об`єктів, виконання контрольних замірів, перевірка достовірності внесених даних» включені до кола службових обов`язків міського голови на підставі ч.ч.4 та 5 ст.42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дослідив та проаналізував службові обов`язки міського голови зазначені в ч.ч.4,5 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», та прийшов до обґрунтованого висновку, що інкриміновані ОСОБА_7 обов`язки не покладені на міського голову. При цьому вимогами п.21.1 ДБН В2.3-4:2015 «Автомобільні дороги, Частина І. Проектування, Частина II Будівництво» не передбачено будь-яких обов`язків для міського голови стосовно приймання ним особисто виконаних підрядником ремонтних робіт.

З вказаним висновком погоджується й апеляційний суд, а доводи апелянта в цій частині визнає безпідставними.

Колегія суддів визнає безпідставними також посилання прокурора на ст.11 ЗУ «Про архітектурну діяльність», якою передбачено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд, який здійснюється суб`єктами такої діяльності, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат і забезпечується замовником, оскільки стороною обвинувачення в даному випадку не доведено, що виконувані роботи з поточного ремонту асфальтного покриття вулиць є будівництвом об`єкта архітектури, оскільки на виконання цих робіт не складалась проектна документація за додержання якої і призначається авторський нагляд, який здійснюється автором проектної документації.

Колегія суддів звертає увагу, що дія цього закону розповсюджується на об`єкти архітектури лише при їх проектуванні, будівництві, реконструкції та капітальному ремонті.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що на підставі договорів було здійснено поточний ремонт вулиць в м.Коростишеві у 2017 році, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обов`язку забезпечити авторський нагляд за поточним ремонтом не було підстав, а технічний нагляд здійснювався балансоутримувачем доріг - КП «Коростишівський комунальник».

Безпідставними також є посилання прокурора про формальне створення міським головою комісії з числа депутатів міськради, на яку було покладено обов`язки по контролю за обсягами та якістю виконуваних робіт по ремонту доріг.

Так, в матеріалах провадження наявна копія розпорядження міського голови №42 від 14.04.2017 року про контроль за проведенням поточного ремонту доріг, з якої вбачається, що з метою контролю за проведенням поточного ремонту доріг (ямковий ремонт) в м. Коростишеві створено комісію до складу якої входили: ОСОБА_16 - перший заступник міського голови, голова комісії; ОСОБА_21 заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступник голови комісії; Костюченко- начальник відділу з питань державного архітектурно будівельного контролю виконавчого комітету міської ради, секретар комісії; депутат міської ради умовно закріплений за округом; ОСОБА_19 головний інженер КП «Коростишівський комунальник»; ОСОБА_36 - суб`єкт підприємницької діяльності (за згодою).

Згідно п.2 даного розпорядження, створена комісія із виїздом на місце, шляхом візуального огляду та обмірів встановлювати якість та обсяг робіт з поточного (ямкового) ремонту доріг в м. Коростишеві. За результатами обстеження складати звіт довільної форми.

Крім того в матеріалах провадження наявне розпорядження міського голови №135 від 17.11.2017р. про внесення змін до п.1 розпорядження міського голови №42 від 14.04.2017 року «Про контроль за проведенням поточного ремонту доріг», а саме внесено зміни до складу комісії.

При цьому, допитані місцевим судом члени вказаної комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_37 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , а також голова цієї комісії - заступник міського голови ОСОБА_21 показали, що у складі комісії дійсно перевіряли якість та об`єми виконуваних підрядниками робіт по ремонту асфальтного покриття міських вулиць, робили зауваження підрядникам якщо виявляли недоліки то останні їх усували. ОСОБА_7 особисто і неодноразово перевіряв якість виконаних робіт безпосередньо на об`єктах ремонту.

Крім того свідок ОСОБА_38 , який у 2017 році працював на посаді інженера по технагляду КП «Коростишівський комунальник», яке є балансоутримувачем міських доріг, пояснив, що він відповідно до посадових обов`язків щоденно здійснював технічний нагляд за обсягами виконаних робіт та підписував відповідні акти прийняття цих робіт. Під час контролю особисто проводив заміри і ним було встановлено, що обсяги робіт відповідали проектно-кошторисній документації. Контроль здійснював щоденно, перебуваючи на об`єктах виконання робіт, перевіряв обсяги, які зазначались в актах форми КБ-2в із своїми замірами, чи вони збігаються, після чого підписував акти.

Керівник зазначеного підприємства ОСОБА_26 також підтвердив, що КП «Коростишівський комунальник» є балансоутримувачем міських доріг, а він, одночасно будучи в складі комісії міськвиконкому, безпосередньо приймав участь у перевірці якості та об`ємів виконаних ремонтних робіт. Особисто підписував акти виконаних робіт, оскільки зазначені в них дані відповідали фактичним.

Колегія суддів визнає також безпідставними посилання апелянта на те, що Коростишівський міський голова ОСОБА_7 всупереч акту комісії підписав довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, чим прийняв виконані роботи та в подальшому оплатив їх.

Так, в матеріалах провадження наявна копія Протоколу виїзного засідання комісії виконкому Коростишівської міської ради від 20.11.2017р., в якому вказано, що комісія вирішила вважати якість роботи з поточного ремонту дороги по вул. Цендрівських в м.Коростишеві незадовільною.

В той же час, в обвинувальному акті стосовно цього епізоду зазначено, що 18.10.2017р. у приміщенні Коростишівської міської ради ОСОБА_7 на виконання договору №122 щодо ремонту вулиці Цендрівських у м.Коростишеві, підписано акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт форми КБ-3 від 18.10.2017р. на загальну суму 199982,69грн., які перераховано на рахунок підрядника ФОП ОСОБА_39 платіжним дорученням №845 від 24.10.2017р.

З вищенаведеного вбачається, що на дату підписання зазначених документів та перерахування грошових коштів, ОСОБА_7 не могло бути нічого відомо за протокол комісії від 20.11.2017р., який був складений через місяць після приймання робіт та проведення їх оплати. Відповідно, ОСОБА_7 , мав в своєму розпорядженні та підписав відповідні документи за формами КБ-2в та КБ-3, в свою чергу раніше складені та підписані керівником та інженером технагляду КП «Коростишівський комунальник», яке є балансоутримувачем міських доріг, і з показів цих відповідальних осіб зазначені у вказаних документах якість та обсяги виконаних робіт відповідали фактичним.

При цьому будь-яких інших актів чи протокольних рішень комісії міськвиконкому, крім протоколу від 20.11.2017р. стороною обвинувачення суду не надавалось. Не надано таких документів і під час апеляційного розгляду.

Також колегія суддів визнає безпідставними посилання апелянта, як в апеляційній скарзі так і в доповненнях до неї, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експерта №12/112 від 30.09.2019 проведеної будівельнотехнічної експертизи та висновок експерта №1/3270 від 06.09.2019 проведеної криміналістичної почеркознавчої експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Частиною четвертою цієї ж статті встановлено, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватись судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Згідно ч.2 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді або суду.

При цьому будь-яких виключень з цього правила законом не передбачено.

Підстави та порядок виділення матеріалів кримінального провадження регламентовано статтею 217 КПК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення надано витяг з ЄРДР від 21.02.2020р., згідно якого, датою реєстрації провадження №0000611 за ч.2 ст.367 КК України є 05.11.2019р. Відповідно до вимог ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування у даному провадженні повинно було розпочатись з 05.11.2019 року.

Крім того судом першої інстанції досліджено надану стороною обвинувачення постанову прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_35 від 05.11.2019р., в якій зазначено, що матеріали кримінального провадження №000611 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України були виділені з кримінального провадження №0000588 від 10.08.2017р. за ч.2 ст.367, ч.2 ст.191 КК України. Крім того з постанови вбачається, що виділенню підлягають матеріали досудового розслідування згідно до додатку. Судом встановлено, що відповідно до додатку виділені були лише господарські договори, калькуляції вартості робіт, дефектні акти, акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт. Будь-які матеріали щодо процесуального оформлення цих документів та матеріали проведених в іншому провадженні експертиз виділено не було.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що на даний час в даному кримінальному провадженні неможливо встановити відповідно до яких проведених процесуальних дій і яким чином вказані документи (або їхні копії) були отримані стороною обвинувачення, яким процесуальним документом це було оформлено, чи були додержані при цьому вимоги процесуального законодавства, чи не було допущено порушення прав та свобод людини.

Крім того судом першої інстанції досліджено наданий стороною обвинувачення лист від 11.11.2019р. згідно якого слідчий ОСОБА_40 11.11.2019 року звернувся з листом на ім`я начальника СВ Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_41 з проханням на підставі ст.ст.40, 93 КПК надати йому доступ до матеріалів іншого кримінального провадження №0000588 від 10.08.2017р з правом вилучення оригіналів матеріалів з цього провадження та приєднання до матеріалів провадження №0000611 із зазначенням переліку таких документів.

Досліджено також місцевим судом й наданий стороною обвинувачення лист від 07.12.2019р., у відповідь на прохання надати доступ до матеріалів кримінального провадження, в якому також містить посилання на ст.93 КПК України, як на підставу передачі оригіналів процесуальних документів та письмових доказів згідно з описом.

Проаналізувавши вказані листи та статті закону, на які посилається слідчий, як на підставу для доступу до матеріалів іншого кримінального провадження з правом вилучення оригіналів з матеріалів провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ст.ст.40,93 КПК України не надають слідчому права шляхом письмового звернення отримувати доступ до матеріалів іншого кримінального провадження та вилучати з нього будь-які документи або докази, так як ці дії регламентовані іншими спеціальними статтями КПК України.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується й апеляційний суд, отримання слідчим частини оригіналів процесуальних документів та доказів проведено у не процесуальний спосіб без звернення з відповідним клопотанням до суду і без відповідного судового дозволу, а тому - незаконно.

З урахуванням вищенаведеного, встановивши вищевказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано визнав висновок експерта № 12/112 від 30.09.2019 проведеної будівельно- технічної експертизи та висновок експерта №1/3-270 від 06.09.2019 проведеної криміналістичної почеркознавчої експертизи, недопустимими доказами. З чим погоджується й колегія суддів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доказів того, що ОСОБА_7 достовірно був обізнаний про будь-який завищений розмір понесених витрат на ремонтні роботи та умисно підписав (узгодив) акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, та які б доводили винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині поза розумним сумнівом, стороною обвинувачення не надано. Проставлення обвинуваченим свого підпису на зазначених актах та довідках після узгодження відповідальними особами обсягів виконаних робіт не свідчить про обізнаність ОСОБА_7 щодо будь-якої невідповідності зазначених у вказаних документах обсягів виконаних робіт їхнім фактичним обсягам.

Доводи прокурора про ненадання належної оцінки доказам у кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

При цьому, посилання прокурора на неповноту судового розгляду, на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також не заслуговують на увагу суду, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у передбаченому законом порядку вирішені питання, які передбачені ст.368 КПК України, а також досліджені та оцінені усі обставини (докази) в розумінні ст.94 КПК України, які мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Не було місцевим судом допущено й істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як про це вказує прокурор, оскільки апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень вимог КПК України, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ч.2,3,4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессеге и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а тому правильно виправдав за недоведеністю його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, який належним чином мотивований, є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 листопада 2023 року, яким ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України - виправдано за недоведеністю його вини за ч.2 ст.367 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: