Справа № 459/2471/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/296/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 6 лютого 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», виправданому ОСОБА_7 роз`яснено, що на підставі цього вироку у нього виникає право на відшкодування завданої йому шкоди відповідно до статті 2 цього Закону.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, відповідно до наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області № 72 о/с від 25.02.2016, працюючи на посаді заступника начальника Сокальського відділення поліції - начальника слідчого відділення Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (надалі начальника СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області), маючи спеціальне звання капітан поліції, являючись згідно ч. 2 примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади, будучи відповідно до ст. 39 КПК України керівником органу досудового розслідування та, в силу службового становища, зобов`язаним організовувати і здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого, згідно ст. ст. 3, 7, 18, 23 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 (далі - Закон), неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини та відповідно до покладених завдань, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних правопорушень; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні правопорушення або події; припиняти виявлені кримінальні правопорушення; діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, вимагав та 22.06.2016 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ст. 185 КК України.

Слідчим відділом Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному До Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000077 від 25.01.2016 за фактом вчинення крадіжки металевих виробів з дачної ділянки АДРЕСА_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Водночас, начальник СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 , будучи в силу займаної ним посади та виконання службових обов`язків, пов`язаних із організацією досудового розслідування у СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області, будучи наділеним повноваженнями ознайомлюватись із матеріалами досудового розслідування, давати слідчому вказівки, особисто здійснювати досудове розслідування та здійснювати інші повноваження, володіючи інформацією про здійснення СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000077 від 25.01.2016, будучи обізнаним з ходом розслідування та результатами проведених слідчих дій, усвідомлюючи, що до вчинення злочину може бути причетним ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, вирішив отримати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки.

3 метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 дав вказівку слідчому СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 , у провадженні якого перебувало вказане кримінальне провадження, зобов`язати ОСОБА_9 прибути до начальника СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Міцкевича, 9, що останнім було виконано.

У подальшому 11.06.2016 та 15.06.2016 ОСОБА_7 , в ході телефонних розмов та при особистих зустрічах із ОСОБА_9 , діючи умисно, продовжуючи свої злочинні дії зазначив про можливість закриття кримінального провадження за фактом крадіжки металобрухту у разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 5000 гривень.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи можливість притягнення його до кримінальної відповідальності, погодився на такі протиправні вимоги.

Надалі, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, близько 21 год. 00 хв. 22.06.2016 начальник СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та надав вказівку підійти до зупинки міського громадського автотранспорту, що навпроти будинку № 6 по вул. Стуса у м. Червоноград для передачі обумовленої суми грошових коштів в розмірі 5000 гривень. Близько 21 год. 10 хв. ОСОБА_9 підійшов в обумовлене місце, та сівши в автомобіль марки Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_1 срібного ( cipoго ) кольору, яким керував ОСОБА_7 на виконання вказівок останнього, під час руху по вул. Стуса у напрямку до вул. Паркової, передав неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. ОСОБА_7 за закриття кримінального провадження за фактом крадіжки металобрухту, скоєного ОСОБА_9 25.01.2016, поклавши зазначені грошові кошти у книгу синього кольору з надписом «Закон про національну поліцію», котра лежала на задньому сидінні автомобіля.

Цього ж дня незаконні дії ОСОБА_7 припинені працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень вилучено.

Таким чином, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Прокурор кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 6 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує, що у ході судового розгляду встановлено відсутність у матеріалах кримінального провадження №0000106 від 7 червня 2016 року постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину; за відсутності такої постанови неможливо встановити у якій формі мала бути проведена ця НСРД. З огляду на це, суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину - одержанням неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн начальником СВ Сокальського ВП Червоноградського РВП ГУНП у Львівської області ОСОБА_7 і дотримання процедури її проведення, передбаченої КПК України.

З таким висновком апелянт не погоджується і звертає увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду, висловлений у справі №640/6847/15-к від 16 жовтня 2019 року, згідно з яким якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Прокурор зазначає, що ухвали про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року та ОСОБА_10 від 8 червня 2016 року були відкриті стороні захисту 4 лютого 2020 року та 6 вересня 2022 року досліджені в ході судового розгляду. Клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 від 8 червня 2016 року, доручення на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 від 8 червня 2016 року, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року, доручення на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року були відкриті стороні захисту 1 листопада 2023 року та цього ж дня досліджені в ході судового розгляду.

Просить врахувати висновок Великої Палати Верховного Суду №640/6847/15-к від 16 жовтня 2019, згідно з яким процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

З огляду на вказаний висновок, вважає визнання Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області у вироку від 6 лютого 2024 року недопустимими ухвал про дозвіл на проведення НСРД, протоколів, складених за їх результатами, та інших матеріалів НСРД, а також похідних доказів, є безпідставним та незаконним.

Вважає безпідставними висновки суду про те, що письмова заява та показання ОСОБА_9 не є підтвердженням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, оскільки саме показання цього свідка є ключовими в доказуванні вини обвинуваченого та повністю узгоджуються з іншими здобутими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Крім цього, зазначає, що аудіозапис розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також протокол огляду вказаного аудіозапису на оптичному диску, який таємно був зроблений ОСОБА_9 , є допустимим доказом, оскільки ОСОБА_9 як заявник згідно з п. 2 ст. 60 КПК України має право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи. З огляду на те, що ОСОБА_9 з власної ініціативи зробив запис своєї розмови з ОСОБА_7 та добровільно надав її органу досудового розслідування, такий доказ є належним і допустимим.

6 червня 2024 року прокурор ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких вказує, що, на думку суду, сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування, на час виконання вимог ст. 290 КПК України, своєчасно не вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречування та відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказує на висновок Верховного Суду у справі №737/838/16-к (постанова від 11 травня 2021 року), згідно з яким в змагальному процесі жодна зі сторін не може достеменно передбачити весь хід судового процесу і обсяг доказів, який їй знадобиться для обстоювання своєї позиції. Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначеною заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі.

Як зазначає апелянт, стороною захисту під час та за результатами ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України на стадії досудового розслідування факт наявності в оперативного підрозділу повноважень на виконання ухвал слідчого судді при проведенні НСРД під сумнів не ставився. Клопотання, доручення, ухвали на проведення НСРД розтаємнені, відкриті прокурором стороні захисту та надані на ознайомлення під час судового розгляду, у відповідь на клопотання сторони захисту про визнання результатів НСРД неналежними та недопустимими доказами. Сторона захисту мала достатньо часу для ознайомлення з вказаними клопотаннями, дорученнями та ухвалами, підготовку та висловлення в суді своєї процесуальної позиції, що свідчить про належне забезпечення права обвинуваченого на захист. Таким чином, стороною обвинувачення вчасно, ще на етапі закінчення досудового розслідування, відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України протоколи проведення НСРД, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 КПК України беззаперечно доводять, що задокументовані у всіх наявних у матеріалах кримінального провадження протоколах НСРД та додатках до них докази отримані у порядку, встановленому цим Кодексом, а отже, є допустимими.

З огляду на це, безпідставне, всупереч приписам статей 86, 87 КПК України визнання судом недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД та додатків до них, а також клопотань, доручень та ухвал суду про проведення НСРД, та інших похідних від них доказів, в яких задокументовано факт та обставини одержання обвинуваченим неправомірної вигоди, на переконання прокурора, свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 411 КПК України є підставою скасування оскарженого рішення судом апеляційної інстанції.

Звертає увагу, що доказова інформація, отримана за результатами проведення НСРД, протоколи та додатки до яких визнані недопустимими доказами, у вироку не відображена, що, з урахуванням безпідставності визнання доказів недопустимими, свідчить про необґрунтованість судового рішення.

Крім того, посилається на висновок Верховного Суду у справі №596/927/17 (постанова від 11 лютого 2020 року) щодо допустимості матеріалів НСРД, речових та інших доказів, відкритих стороні захисту, згідно з яким не можна говорити, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ по НСРД, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше, адже КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися.

Вказує, що сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду тривалий час не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй клопотання про дозвіл на проведення НСРД, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних НСРД, доручення на проведення НСРД, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які - номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД), надавали підстави для проведення відповідних дій.

Наголошує, що ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року та ОСОБА_10 від 8 червня 2016 року були відкриті стороні захисту 4 лютого 2020 року та 6 вересня 2022 року та досліджені в ході судового розгляду. Клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 від 8 червня 2016 року, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року, доручення щодо НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року, були відкриті стороні захисту 1 листопада 2023 року та цього ж дня досліджені в ході судового розгляду. Отже, з моменту дослідження судом указаних документів до ухвалення судом вироку минуло більше, ніж три місяці, тобто сторона захисту, на переконання прокурора, мала достатнього часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту, з огляду на дослідження судом вищевказаних доказів, отримувати доступ до яких у порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, відмовилась.

Вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання доказів. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань слідчого, прокурорів та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням ч. 11 ст. 290 КПК України, відтак відсутні підстави для визнання вказаних доказів, як і відповідних протоколів НСРД, недопустимими.

12 вересня 2024 року обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 6 лютого 2024 року без змін. Вказує, що на підтвердження його винуватості стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів контролю за вчиненням злочину. Під час судового розгляду судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 немає постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами ст. 290 КПК України, також не відкривалася. Відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину позбавляє можливості встановити у якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано у цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.

Звертає увагу на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 1 червня 2020 року у справі №676/848/17, згідно з яким контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводиться на підставі постанови прокурора і є самостійною НСРД, що не виключає одночасного проведення інших НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи або місця.

Вказує, що 31 серпня 2016 року при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами кримінального провадження, стороні захисту постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відкрита (надана) не була. При цьому в матеріалах провадження відсутні будь-які документи щодо здійснення прокурором заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення контролю за скоєнням злочину, і такі б документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що, на думку сторони захисту, свідчить про те, що прокурор таких дій не вчиняв. У судовому засіданні прокурор документів з цього приводу також не надав.

Покликається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, у якій сформовано висновок про застосування норми права, згідно з яким процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних засобів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Вважає, що встановлені у судовому засіданні у справі №459/2471/16-к причини невідкриття стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України усіх матеріалів кримінального провадження позбавляє суд допустити як докази відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження. Відтак, місцевий суд при ухваленні оскарженого вироку абсолютно правильно, з дотриманням вимог чинного законодавства визнав недопустимими докази винуватості ОСОБА_7 , а саме: протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 22 червня 2016 року; протокол затримання ОСОБА_7 від 22-23 червня 2016 року; протокол обшуку автомобіля «Фольксваген Пассат», н.з. НОМЕР_3 ; протокол огляду оптичного диску від 29 липня 2016 року, наданого ОСОБА_9 ; протоколи НСРД №14/2-1530 від 2 липня 2016 року, №14/2-1531 від 2 липня 2016 року, №14/2-1532 від 2 липня 2016 року з додатками, №14/2-1527 від 2 липня 2016 року, №14/2-1528 від 2 липня 2016 року; протокол огляду від 4 липня 2016 року, а також інші надані прокурором докази, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що лише 6 червня 2024 року, під час слухання справи в Львівському апеляційному суді, стороною обвинувачення були відкриті стороні захисту так звані додаткові матеріали (ч. 11 ст. 290 КПК України) негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року та постанова про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та продовження строку його проведення від 23 червня 2016 року. Вказані постанови, які іменовані додатковими матеріалами, було вперше відкрито стороні захисту через більше як 7 років 11 місяців після завершення досудового розслідування. Сторона захисту заперечує надання їм статусу «додаткових», оскільки це є порушенням ч. 11 ст. 290 КПК України, в тій частині, що про їх існування сторона обвинувачення була обізнана ще на стадії досудового розслідування і сам у розпорядженні сторони обвинувачення знаходилися ці процесуальні документи.

При цьому, згідно з практикою ЄСПЛ, долучення та дослідження постанова про проведення контролю за вчиненням злочину під час судового розгляду призведе до порушення права на захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та принципу змагальності сторін, оскільки, як указує ЄСПЛ, «рівність сторін порушена, коли обвинувачений має обмежений доступ до матеріалів».

Крім того, звертає увагу, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості внесення прокурором змін до постанови про контроль за вчиненням злочину.

Водночас, постанова від 23 червня 2016 року про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціальної НСРД, якщо припустити можливість її існування у 2016 році, у якій ведеться мова про ОСОБА_7 , винесена на наступний день після проведення негласної слідчої (розшукової) дії та затримання ОСОБА_7 . На тексті постанови від 23 червня 2016 року про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину відсутня печатка режимно-таємної частини прокуратури Львівської області. У клопотанні від 13 червня 2016 року, адресованому голові Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 вказано, що контроль за вчиненням злочину призначений і проводиться відповідно до постанови прокурора, датованої 9 червня 2016 року.

Таким чином, на думку сторони захисту, надана 6 червня 2024 року прокурором апеляційному суду постанова від 23 червня 2016 року про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідає вимогам ст. 85 КПК України.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу з доповненнями підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, доводи поданих на апеляційну скаргу заперечень, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки під час судового провадження не здобуто та не надано суду безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції проаналізував пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, а також показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , зміст яких відображений в оскарженому вироку.

Також суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, письмові докази, а саме: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000106 від 7 червня 2016 року про те, що працівник правоохоронного органу вимагає неправомірну вигоду (витяг від 07 червня 2016 року) та заступник начальника Сокальського ВП - начальника СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 22 червня 2016 року отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за не притягнення останнього до відповідальності (витяг від 30 серпня 2016 року) (к. п. а.с. 1-2); лист № 62/14/2-1325 від 07 червня 2016 року щодо скерування повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (к. п. а.с. 12); рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області від 07 червня 2016 року (к. п. а.с. 5); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (к. п. а.с. 19-20); протокол ідентифікації та помічення грошових коштів старшого слідчого прокуратури Львівської області ОСОБА_15 від 12 червня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с. 43-49); протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 від 22-23 червня 2016 року (к. п. а.с. 49-54); протокол обшуку слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_16 від 22-23 червня 2016 року (к. п. а.с. 73-75); довідку начальника Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області про те, що 23 червня 2016 року на територію Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області поміщено на зберігання автомобіль марки «Вольксваген Пассат», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 (к. п. а.с. 76); протокол обшуку слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_17 від 22. червня 2016 року (к. п. а.с. 86-89); протокол обшуку слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_17 від 23 червня 2016 року (к. п. а.с. 90-93); протокол огляду старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 , згідно з яким 23 червня 2016 року проведено огляд речей, вилучених під час обшуку в автомобілі ОСОБА_7 (к. п. а.с.131); протокол огляду старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 , згідно з яким 24 червня 2016 року проведено огляд речей, вилучених під час обшуку в автомобілі ОСОБА_7 23 червня 2024 року (к. п. а.с.132-133); протокол повернення тимчасово вилученого майна старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 від 24 червня 2016 року (к. п. а.с.134); протокол повернення тимчасово вилученого майна старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_15 від 29 червня 2016 року(к. п. а.с.146); наказ т.в.о. начальника Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області №72 о/с від 25 лютого 2016 року про призначення капітана поліції ОСОБА_7 /М-065774/, на посаду заступника начальника Сокальського ВП - начальника СВ Червоноградського ВП ГУ НП (к. п. а.с.153); посадову інструкцію заступника начальника Сокальського ВП- начальника СВ Червоноградського ВП ГУ НП капітана поліції ОСОБА_7 (к. п. а.с.259-261); службову характеристику на заступника начальника Сокальського ВП - начальника СВ Червоноградського ВП ГУ НП у Л/обл капітана поліції ОСОБА_7 (к. п. а.с.154); протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_9 від 29 липня 2016 року з аудіозписом на СD-R диску «Patron» (к. п. а.с.176-179); протокол огляду від 29 липня 2016 року оптичного диску СD-R диску «Patron», наданого свідком ОСОБА_9 до протоколу додаткового допиту його як свідка від 29 липня 2016 року (к. п. а.с.180-182); лист заступника начальника управління - начальника спецпідрозділу БКОЗ ОСОБА_18 від 18 липня 2016 року щодо розсекречення матеріальних носів інформації у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000106 від 07 червня 2016 року (к. п. а.с.203-204); протокол про результати візуального спостереження в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціально технічних засобів для спостереження № 14/2-1527 від 02 липня 2016 року (к. п. а.с.205); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 14/2-1527 від 02 липня 2016 року з додатками (к. п. а.с.206-208); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 14/2-1531 від 02 липня 2016 року з додатками (к. п. а.с. 209-214); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 14/2-1530 від 02 липня 2016 року з додатками (к. п. а.с. 215-217); протокол про результати аудіо-відео контролю особи № 14/2-1528 від 02 липня 2016 року з додатком (к. п. а.с. 218-220); висновок експерта Львівського НДІСЕ № 3187 від 12 серпня 2016 року за результатами криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000106 (к. п. а.с. 225-227); висновок експерта Львівського НДІСЕ № 3186 від 17 серпня 2016 року за результатами судово-технічної експертизи друкарських форм за матеріалами кримінального провадження № 0000106 (к. п. а.с. 231-233); висновок експерта Львівського НДІСЕ № 3185 від 11 серпня 2016 року за результатами криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000106 (к. п. а.с. 237-239); висновок експерта Львівського НДІСЕ № 3184 від 12 серпня 2016 року за результатами криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000106 (к. п. а.с. 243-245); висновок експерта Львівського НДІСЕ № 3183 від 11 серпня 2016 року за результатами криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000106 (к. п. а.с. 249-251); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.1-5); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.6-11); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.11-23); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.25-31); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.33-36); протокол огляду від 04 липня 2016 року з додатками до нього (к. п. а.с.51-52); протокол повернення майна (к. п. а.с.54); протокол огляду з додатками від 04 липня 2016 року (к. п. а.с.55-166); висновок почеркознавчого дослідження, складений 18 лютого 2022 року спеціалістом ТОВ «Львівського центру науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень (т. 3 а.с. 109-114); висновок експертів за результатом проведення криміналістичної експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні №0000106 (т. 3 а.с. 203-207); доручення начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області від 07 червня 2016 року про проведення досудового розслідування адресоване старшому слідчому слідчого відділення прокуратури Львівської області ОСОБА_15 (т. 4 а.с. 175); доручення начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області від 02 липня 2016 року про проведення досудового розслідування адресоване старшому слідчому слідчого першого слідчого відділу слідчого відділення прокуратури Львівської області ОСОБА_19 (т. 4 а.с. 176); доручення начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області від 18 липня 2016 року про проведення подальшого досудового розслідування, адресоване старшому слідчому першого слідчого відділу слідчого відділення прокуратури Львівської області ОСОБА_20 (т.4 а.с. 177); постанову начальника слідчого відділу прокуратури Львівської області від 09 червня 2016 року про створення слідчої групи (т.4 а.с. 178-179); постанову заступника прокурора області від 07 червня 2016 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні (т. 4 а.с. 180); розтаємнене клопотання слідчого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях ОСОБА_21 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 червня 2016 року (т. 4 а.с. 183-185); розтаємнене доручення слідчого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 від 08 червня 2016 року, адресоване заступнику начальника Управління - начальнику СП БКОЗ УСБУ у Львівській області про проведення (негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України (т. 4 а.с. 186); розтаємнене клопотання слідчого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях ОСОБА_21 , про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 червня 2016 року (т. 4 а.с. 187-189); розтаємнене доручення слідчого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_15 від 13 червня 2016 року, адресоване заступнику начальника Управління - начальнику СП БКОЗ УСБУ у Львівській області про проведення (негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України (т. 4 а.с. 186); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23 червня 2016 про надання дозволу на проведення обшуку в автомобілі марки Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_3 срібного (сірого) кольору, яким користується ОСОБА_7 (к. п. а.с. 72); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку в робочих кабінетах, які розміщені в адміністративній будівлі Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Міцкевича 9, у тому числі в адміністративних, службових, підсобних та інших приміщеннях, де здійснює свою службову діяльність ОСОБА_10 , а також особистий обшук (к. п. а.с. 80); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 13 червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку в робочих кабінетах, які розміщені в адміністративній будівлі Сокальського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Міцкевича 9, у тому числі в адміністративних, службових, підсобних та інших приміщеннях, де здійснює свою службову діяльність ОСОБА_7 (к. п. а.с. 84); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 24 червня 2016 року (к. п. а.с.117-118); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про арешт майна від 23 червня 2016 року (к. п. а.с. 130); постанову старшого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_22 про визнання речових доказів від 04 липня 2016 року (к. п. а.с. 36-37); постанову старшого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_22 про визнання речових доказів від 04 липня 2016 року (к. п. а.с. 38-39); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про арешт майна від 11 липня 2016 року та ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2016 року згідно якої арешт накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про арешт майна від 23.06.2016 на коричневий чохол для документів, посвідчення водія на прізвище ОСОБА_7 скасовано (к. п. а.с.43); ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про арешт майна від 23 червня 2016 року (к. п. а.с.50); ухвалу суді апеляційного суду Львівської області від 08 червня 2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3 а.с. 118); ухвалу суді апеляційного суду Львівської області від 13 червня 2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31 серпня 2016 року, зміст яких детально викладений у вироку суду.

В ході судового розгляду також були досліджені речові докази: мобільний телефон «NOKIA 5228» чорного кольору, грошові кошти, фотозображення з назвою « ОСОБА_23 » в трьох проекціях друку (а.с. 211-213 т. 4).

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, яке йому інкримінується.

З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, з оскарженого вироку слідує, що суд визнав: протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 22 червня 2016 року; протокол затримання ОСОБА_7 від 22-23 червня 2016 року; протокол обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_3 , від 22 червня 2016 року; протокол огляду від 29 липня 2016 року оптичного диску, наданого ОСОБА_9 ; протоколи НСРД №14/2-1530 від 2 липня 2016 року, №14/2-1531 від 2 липня 2016 року, №14/2-1532 від 2 липня 2016 року з додатками; протоколи НСРД №14/2-1527 від 2 липня 2016 року; протоколи НСРД №14/2-1528 від 2 липня 2016 року; протокол огляду від 4 липня 2016 року, а також похідні від них докази недопустимими через відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

У свою чергу, прокурор в апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначає, що клопотання, доручення та ухвали проведення НСРД розтаємнені, відкриті стороні захисту та надані для ознайомлення під час судового розгляду, відтак відсутні підстави для визнання їх недопустимими доказами.

Крім того, прокурор у ході апеляційного перегляду заявив клопотання про дослідження доказів, а саме: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року та постанови про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та продовження строку його проведення від 23 червня 2016 року, які він надав в апеляційному суді, посилаючись на те, що сторона обвинувачення отримала ці розтаємнені документи.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на те, що апеляційний суд віднесений законом до останньої ланки судів, на які покладено обов`язок дослідження доказів, беручи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, його вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд, враховуючи, що вказані постанови не були предметом дослідження суду першої інстанції, однак в оскарженому вироку надано оцінку доказам, здобутим у результатів проведення контролю за вчиненням злочину, колегія суддів вважає за можливе дослідити постанови, надані прокурором.

Таким чином, суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На переконання апеляційного суду, доводи прокурора про відсутність підстав визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Це положення надає суду дискреційні повноваження стосовно визначення того, чи є відповідні порушення істотними.

Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушеннями прав людини та основоположних свобод. Зокрема, у пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин (частина 1 статті 271 КПК). Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (підпункт 1.12.4 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»).

Контроль за вчиненням злочину - це вид НСРД, який здійснюється шляхом вчинення дій, які містять окремі ознаки злочину та можуть спричини шкоду правам інших осіб, суспільству, державі. Контроль за вчиненням злочину використовується для фіксування відомостей, які неможливо зафіксувати за допомогою інших НСРД (наприклад, помітка грошей, створення імітаційних засобів та їх подальше виявлення після передачі обвинуваченому тощо).

Крім цього, суть контролю саме прокурора за вчиненням злочину як виду НСРД полягає в тому, щоб: (1) убезпечити інші цінності, які можуть постраждати від контрольованого злочину (життя, здоров`я, безпека особи (людей), екологічна та техногенна безпека) (частина 2 статті 271 КПК); (2) запобігти провокації (частина 3 та пункт 1 частини 7 статті 271 КПК); (3) знизити ризик втрати майна, яке використовується як предмет злочину; (4) забезпечити правомірність дій особи, яка залучена до проведення НСРД та виключити притягнення її до кримінальної відповідальності за можливе спричинення нею шкоди охоронюваним цінностям.

Як вбачається з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року, прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_21 прийняв рішення про проведення впродовж червня-липня 2016 року контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням грошових коштів в сумі 5000 гривень, наданих ОСОБА_9 , аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , спостереження за його особою за місцем його діяльності та перебування (окрім житла), зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_4 та «Лайфселл» за абонентським номером НОМЕР_5 .

Постановою про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та продовження строку його проведення від 23 червня 2016 року прокурор ОСОБА_21 вніс зміни до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року, вирішивши пункт 1 резолютивної частини постанови про контроль за вчиненням злочину викласти у такій редакції: «Для спростування чи отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , та іншими можливо причетними до цього особами, здійснити впродовж червня-липня 2016 року контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням грошових коштів в сумі 5000 гривень, наданих ОСОБА_9 , аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , спостереження за особами, за місцем їх діяльності та перебування (окрім житла), зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів мобільного зв`язку за абонентськими номерами, якими користуються ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ».

Втім, надані на стадії апеляційного перегляду прокурором постанови від 8 та 23 червня 2016 року не можуть бути належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі клопотання прокурора, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування і саме він як процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину, втім самої постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину стороні захисту не надано, а відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Вказана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року, а також постанова про внесення до неї змін від 23 червня 2016 року були надані прокурором в апеляційному суді 6 червня 2024 року, хоча у таких вказано, що ці документи розсекретили ще 28 грудня 2019 року.

Водночас, прокурором у клопотанні та під час апеляційного перегляду не наведено відомостей або причин, які б свідчили, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі процесуальні документи не були розсекречені з причин, що не залежали від його волі і процесуальної поведінки прокурора.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Як зазначив Верховний Суд в своїй постанові 10 серпня 2023 року у справі №484/4489/18, відповідно до ч. ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що у цьому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

При цьому, навіть за умови своєчасного вжиття прокурором заходів для розсекречення вказаних постанов, здобуті у результаті контролю за вчиненням злочину докази не відповідали б критеріям допустимості, оскільки у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року прокурор визначив, що проведення спеціального слідчого експерименту здійснюватиметься щодо ОСОБА_10 , а не ОСОБА_7 .

Стосовно постанови про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та продовження строку його проведення, якою прокурор визначив, що проведення спеціального слідчого експерименту здійснюватиметься щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , то така винесена 23 червня 2016 року, тоді як сам спеціальний слідчий експеримент та пов`язані з ним заходи (ідентифікація та помічення грошових коштів, затримання ОСОБА_7 та обшук його автомобіля) проводились 22 червня 2016 року.

Таким чином, ОСОБА_7 був затриманий о 21:15 год. 22 червня 2016 року в межах спеціального слідчого експерименту, тоді як прокурор ОСОБА_21 визначив, що вказана НСРД має бути проведена щодо ОСОБА_7 лише 23 червня 2016 року, про що зазначив у своїй постанові.

Крім цього, протягом 10-22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 здійснювалися інші НСРД - візуальне спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль, що стверджується відповідними протоколами (к. п. 205-219). Таким чином, сторона обвинувачення не могла не знати, що ОСОБА_7 фігурує у кримінальному провадженні, у якому на підставі постанови прокурора проводиться спеціальний слідчий експеримент.

За цих обставин, колегія суддів вважає, що у цій ситуації стороною обвинувачення не дотримано вимог статей 86, 87 КПК України, оскільки проведення спеціального слідчого експерименту стосовно особи, щодо якої рішення про його проведення не було прийняте завчасно, нівелює саму суть такої НСРД як контроль за вчиненням злочину.

Наведене, у свою чергу, зумовлює визнання апеляційним судом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року та постанови про внесення змін до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2016 року недопустимими доказами.

Крім того, відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Gafgen v. Germany», «Шабельник проти України № 2», «Яременко проти України № 2»). Ця доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Отже, протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 22 червня 2016 року; протокол затримання ОСОБА_7 від 22-23 червня 2016 року; протокол обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», н.з. НОМЕР_3 , від 22 червня 2016 року; протокол огляду від 29 липня 2016 року оптичного диску, наданого ОСОБА_9 ; протоколи НСРД №14/2-1530 від 2 липня 2016 року, №14/2-1531 від 2 липня 2016 року, №14/2-1532 від 2 липня 2016 року з додатками; протоколи НСРД №14/2-1527 від 2 липня 2016 року; протоколи НСРД №14/2-1528 від 2 липня 2016 року; протокол огляду від 4 липня 2016 року - є похідними доказами від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 8 червня 2016 року, а тому, дотримуючись вищезазначеної практики ЄСПЛ, ці докази також є недопустимими.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи прокурора про те, що заява ОСОБА_9 про вчинення злочину підтверджує винуватість ОСОБА_7 , оскільки у цій заяві ОСОБА_9 вказує, що неправомірну вигоду у нього вимагав слідчий СВ Сокальського ВП Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 (к.п. а.с. 19-20).

Стосовно показань свідка ОСОБА_9 , то колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що показання цього свідка не можна вважати допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 , оскільки фіксування одержання неправомірної вигоди здійснювалось без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а іншими, належними і допустимим доказами, це об`єктивно не підтверджено.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 , будучи заявником, міг з власної ініціативи зробити запис своєї розмови з ОСОБА_7 , про що надав оптичний СD-R диск «Patron», не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно з рішенням Конституційного Суду (далі - КС) від 20 жовтня 2011 року, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 закону №2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення, при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Установлено, що свідок ОСОБА_9 здійснив аудіозапис своєї розмови з обвинуваченим, з метою подальшого його викриття у скоєнні злочину, у тому числі, за допомогою зробленого аудіозапису. Тобто, записуючи цю розмову, свідок за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_9 щодо фіксування розмови здійснено без попереднього дозволу суду, апеляційний суд вважає, що такими діями порушені права ОСОБА_7 , а відтак вказаний доказ є недопустимим.

Неспроможними є і покликання апелянта на те, що невідображення у вироку доказової інформації, отриманої за результатами НСРД, свідчить про необґрунтованість судового рішення.

Так, згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, детально описавши у мотивувальній частині вироку зміст наданих стороною обвинувачення доказів та надавши їм належну оцінку.

Покликання прокурора на те, що баланс інтересів сторін кримінального провадження не порушено не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, частиною 12 ст. 290 КПК України категорично визначено - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Положеннями частин 1-5 ст. 290 КПК України передбачено обов`язкове відкриття матеріалів іншій стороні на стадії завершення досудового розслідування

В цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 постанова про контроль за вчиненням злочину та постанова про внесення змін до постанови про контроль за вчиненням злочину надані на стадії апеляційного перегляду, тобто майже через 8 років з моменту початку розслідування кримінального провадження, хоча такі перебували у розпорядженні сторони обвинувачення та були розсекречені 28 грудня 2019 року.

З аналогічних підстав суд першої інстанції, з висновком якого погоджується колегія суддів, визнав недопустимими доказами цифрові носії з відеозаписом слідчої дії до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 від 22 червня 2016 року та протокол обшуку автомобіля від 22 червня 2016 року (т. 3 а.с. 80-82), а також ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року та ОСОБА_10 від 08 червня 2016 року, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 від 08 червня 2016 року, доручення про проведення НСРД щодо ОСОБА_10 від 08 червня 2016 року, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_24 від 13 червня 2016 року та доручення щодо НСРД щодо ОСОБА_7 від 13 червня 2016 року (т. 4 а.с. 183-190). Вказані ухвали, клопотання та постанови були розсекречені 28 грудня 2019 року, однак суду та стороні захисту представлені лише 1 листопада 2023 року.

Відтак, відсутність змоги сторони захисту ознайомитися з постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД та ухвалами слідчих суддів про проведення НСРД на стадії завершення досудового розслідування, невжиття стороною обвинувачення необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості використати в якості допустимих доказів відомості та фактичні дані, відображені в протоколах НСРД, а також використати в якості допустимих доказів відомості та фактичні дані, відображені на аудіо-, відео носіях, доданих до зазначених у клопотанні протоколів, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме порушенням права на захист, про що неодноразово зазначалось у постановах Верховного Суду.

Враховуючи, що обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачених ст. 62 Конституції України та положенням ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, поєднуються з вимогами чинного кримінального процесуального закону, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, передбачених ч. 2 ст. 17 КПК України, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що досудовим розслідуванням не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Згідно з п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Аналізуючи встановлене, колегія суддів вважає, що суд, за наявності наданих стороною обвинувачення доказів, цілком виправдано не зміг дійти висновку «поза розумним сумнівом», що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, із корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду в сумі п`ять тисяч гривень для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а тому правильно тлумачив усі сумніви на користь обвинуваченого.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що вони не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а тому його слід виправдати в інкримінованому йому злочині, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Твердження апелянта про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим та невмотивованим, є безпідставним, оскільки таке ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Водночас, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та призначити новий розгляд, але при цьому прокурор у скарзі не зазначив визначених статтями 412, 415 КПК України обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Отже, на переконання апеляційного суду, оскаржений вирок щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 373 та 374 КПК України. Переконливих аргументів на спростування висновків місцевого суду прокурор в апеляційній скарзі та доповненнях до неї не навів, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

При цьому досліджені в ході апеляційного перегляду докази, надані прокурором, визнані апеляційним судом недопустимими, такі не були предметом дослідження суду першої інстанції через їх відсутність у матеріалах кримінального провадження на момент судового розгляду, а тому їх дослідження жодним чином не впливає на правильність висновків місцевого суду.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 6 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4