Справа № 737/717/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/344/25
Категорія - ст. 336 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000795 від 07 березня 2024 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2025 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виблі Куликівського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, солдатом, 17.07.2023 у встановленому законом порядку, відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008, пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією (далі - ВЛК), що за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно з Карткою обстеження № 112 від 17.07.2023 та Довідкою ВЛК № 112 від 17.07.2023, ОСОБА_6 згідно зі ст. 19-Б графи II наказу Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 визнаний обмежено придатним у воєнний час. Обмежено придатним до військової служби вважається непридатний до військової служби у мирний час, але у воєнний час обмежено придатні військовозобов`язані підлягають мобілізації. На підставі вищевказаного ОСОБА_6 за станом здоров`я є обмежено придатним та підлягає мобілізації.

ОСОБА_6 , 03 лютого 2024 року о 20 год. 45 хв. отримав повістку, за якою повинен був з`явитись 05.02.2024 о 08 год. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 та області для подальшого направлення до військової частини НОМЕР_1 (152МБр), з метою проходження військової служби за мобілізацією. Про отримання вказаної повістки ОСОБА_6 надав розписку та належним чином у встановленому законом порядку повідомлений працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації.

У подальшому, ОСОБА_6 у вказаний час, зазначений у повістці, а саме о 08 год. 05 лютого 2024 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи на це поважних причин, та про причину своєї неявки не повідомив і в подальшому уникав спілкування та зустрічей з працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України із 24.02.2022 воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації та про необхідність з`явитися о 08 годині 05 лютого 2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 для подальшого направлення до місця несення військової служби в Збройних силах України, не маючи передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову та підстав, які би вказували на його непридатність для несення військової служби, ОСОБА_6 у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, у зазначену дату та час до місця виклику, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 о 08 годині 05 лютого 2024 року не з`явився, не маючи на те поважних причин, про причини неявки не повідомив, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, по всій території України із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року введений воєнний стан строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України та який на даний час триває.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, дослідити дані про особу обвинуваченого, виключити з обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Мотивує тим, що на даний час, в умовах збройної агресії російської федерації, невиконання конституційного обов`язку громадянином щодо захисту Батьківщини негативно впливає на стан укомплектованості військових частин, а отже вчинений умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпеку.

Звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на свій території України воєнного стану та мобілізації.

На думку прокурора, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України призведе до свідомого та відвертого ігнорування повісток іншими особами, які підлягають мобілізації, не забезпечить виконання превентивної мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, та негативно впливатиме на стан укомплектованості військових частин, а отже й обороноздатності всієї країни.

Щирість каяття обвинуваченого на даний час викликає сумнів у прокурора, адже про щирість, у тому числі, свідчить поведінка особи після вчинення злочину. З поведінки ж обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 05 лютого 2024 року до часу розгляду кримінального провадження судом минуло 11 місяців, протягом яких обвинувачений так і не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , хоча непридатним він визнаний не був.

Наведене свідчить про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов`язку по захисту держави та вказує на відсутність щирого каяття.

Крім того, вважає, що й дані про особу обвинуваченого не давали суду підстав вважати можливим застосування ст. 75 КК України. Так, у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 власноруч отримав повістку від працівників ТЦК та СП, по повістці не з`явився, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. При цьому, судом в повному обсязі не враховано, що обвинувачений не працює та зловживає алкогольними напоями, що негативно характеризує його особу.

За таких підстав застосування ст. 75 КК України не сприятиме належній поведінці та виправленню обвинуваченого, у якого може виникнути почуття безкарності, що призведе до невиконання такої мети покарання як кара. Отже, навіть при визнанні вини, судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а призначене ОСОБА_6 покарання з установленням іспитового строку є явно м`яким.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки під час розгляду не було встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, наявність пом`якшуючої обставини не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, а призначене судом покарання призведе до невиконання такої мети покарання як кара, обвинуваченого та його захисника, які не погодились з доводами сторони обвинувачення щодо призначеної міри покарання, зауважили, що ОСОБА_6 призивається на військову службу в шостий раз, п`ять попередніх разів жодна із військових частин відмовилась приймати ОСОБА_6 на службу через наявність у нього психічного захворювання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, відповідають зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам, а також встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення винного від покарання з випробуванням є поєднання, по-перше, наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, по-друге, врахування особи винного, і по-третє переконання суду в тому, що таке покарання буде дієвим саме по відношенню до особи, яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, та сприятиме її виправленню.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_6 дійсно визнаний винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, що є умисним злочином, проте, відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень При цьому, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, проживає з матір`ю, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра, в силу ст. 89 КК України вважається не судимим.

Посилаючись в апеляційній скарзі на позицію колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 28 лютого 2024 року, прокурор в апеляційній скарзі залишив поза увагою, що в цій Постанові суд не прийшов до висновку про беззаперечну необхідність призначення покарання виключно у виді позбавлення волі для всіх осіб, які ухилилися від військової служби, як помилково вважає апелянт.

Так, Верховний Суд наголосив на тому, що при звільненні особи від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд має зазначити, які обставини кримінального провадження переконливо свідчать про те, що звільнення чоловіка, який ухилився від мобілізації, від відбування покарання з випробуванням забезпечує реалізацію приписів статей 50, 65 КК України в умовах воєнного стану. А саме, чому звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в цьому провадженні не демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, не створює в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, не знижує рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.

При призначенні покарання суд має дотримуватися принципу індивідуалізації покарання, надати оцінку всім обставинам вчинення кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого. Сама лише правова кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення, воєнний стан оголошений в країні, стать особи злочинця чоловік, не є тими обставинами, які безумовно вказують на необхідність призначення покарання виключно у виді позбавлення волі.

Так, колегія суддів погоджується з прокурором, що за встановленими даними ОСОБА_6 не працює, зловживає алкогольними напоями, однак, при цьому, сусідами він характеризується як людина з доброю душею, який хоча офіційно й не працює, але допомагає сусідам по господарству, порушень громадського порядку за ним не спостерігалось, з сусідами та жителями села активний в спілкуванні, слабохарактерний.

Сам факт вживання алкогольних напоїв, на чому загострює увагу прокурор, звісно характеризує обвинуваченого з негативного боку, але не може бути тим фактором, який вказує на неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, та вимагає призначення найсуворішого виду покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що відповідно до записів з архівної медичної картки стаціонарного хворого №797 убачається, що ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні в Чернігівській обласній психоневрологічній лікарні з 13 лютого 2004 року по 18 лютого 2004 року, був виписаний з діагнозом: Олігофренія в ступені легкої дебільності з емоційно-вольовими розладами.

Відповідно до довідки КНП «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» Чернігівської обласної ради №295 від 22 березня 2024 року ОСОБА_6 звертався до лікаря психіатра в стаціонарне психіатричне відділення з 22 серпня 1995 року по 29 квітня 2003 року. Обстежувався стаціонарно в ЧОПНЛ з 13 лютого 2009 року по 18 лютого 2009 року, виписаний з діагнозом: Олігофренія в ступені легкої дебільності з емоційно-вольовими розладами. Рекомендований нагляд за хворим за місцем реєстрації.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №287 у ОСОБА_6 виявлені ознаки психічного розладу у вигляді легкої розумової відсталості (F70 за Міжнародною Класифікацією Хвороб 10-го перегляду), але він за своїм психічним станом на період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час примусові заходи медичного характеру йому не показані.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнаний придатним до проходження військової служби.

Згідно до відомостей картки обстеження та медичного огляду №112 від 17 липня 2023 року та довідки військово-лікарської комісії №112 ОСОБА_6 визнаний обмежено придатним.

05 лютого 2024 року ОСОБА_6 не прибув за повісткою для відправки до військової частини НОМЕР_1 (152 МБр), у чому він розкаявся та повністю визнав свою вину.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що до вручення повістки на 05 лютого 2024 року, ОСОБА_6 доставлявся до ІНФОРМАЦІЯ_2 за п`ятьма повістками, тобто він не з`явився для відправки за шостою повісткою.

За даними поіменних списків військовозобов`язаних, які призвані та відправлені, ОСОБА_6 не був прийнятий на військову службу 11 жовтня 2023 року військовою частиною НОМЕР_2 МБр, 27 жовтня 2023 року військовою частиною НОМЕР_3 НЦ (через хворобу), та 02 лютого 2024року військовою частиною НОМЕР_4 омбр НОМЕР_5 (запис лікаря військової частини: хронічний алкоголізм з нападом білої гарячки, стан абстиненції).

05 лютого 2024 року ОСОБА_6 знову був направлений до військової частини, до якої його відмовились приймати 11 жовтня 2023 року.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_6 не був прийнятий на військову службу кількома військовими частинами.

Вказані дані не виправдовують обвинуваченого за пред`явленим обсягом обвинувачення, однак, свідчать про те, що ОСОБА_6 не є злісним «ухилянтом» від проходження військової служби, від отримання повісток не відмовлявся, коли був доставлений до районного центру комплектування, то їхав до військових частин, де після обстеження лікарі не приймали його на службу через наявні у нього захворювання та зловживання алкогольними напоями.

Вказуючи виключно про дані, що негативно характеризують обвинуваченого, прокурор проігнорував відомості про стан психічного здоров`я ОСОБА_6 , дані щодо його поведінки під час вручення попередніх п`яти повісток та наявність відмов військових частин у зарахуванні обвинуваченого до складу військової частини, діям співробітників ТЦК та СП, які не врахували психічний стан здоров`я мобілізованого, не взяли до уваги причини попередніх відмов у прийнятті військовослужбовця лікарями військових частин, та не забезпечили направлення обвинуваченого для проходження служби у військових частинах з урахуванням стану здоров`я, його особистих здібностей та об`єктивної можливості виконувати обов`язки воєнної служби.

Більш того, вірними є твердження суду про те, що обмежена придатність до виконання обов`язків військової служби (встановлений діагноз) виникала з об`єктивних, незалежних від волі обвинуваченого причин і, хоча ця обставина не звільняє його від мобілізації і кримінальної відповідальності, однак значно знижує рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння.

Звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного строку покарання з випробуванням не демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, не створить в очах громадян та суспільства негативного враження безладдя та безкарності, а навпаки, доведе, що призначення покарання є індивідуальним, з урахуванням не тільки вчиненого особою кримінально карного діяння, але й відомостей про його стан здоров`я, психічний стан, з огляду на те, яку небезпеку несе зарахування особи з психічними відхиленнями до складу військової частини для інших військовослужбовців.

У той час, як призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі в даному випадку по відношенню саме до цього обвинуваченого не відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки не вважає обране йому покарання м`яким, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, обране судом покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення й може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13