ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/9673/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2513/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.390-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме його захисника, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 10 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нескучне Харківського району Харківської області, громадянина України, який має повну середню освіту, одруженого, який досягнув пенсійного віку, зареєстрований і фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.126-1 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.390-1 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України із застосуванням ч.1 ст.72 цього Кодексу до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 року й остаточно призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1, п.п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , процесуальні обов`язки.

У разі направлення ОСОБА_7 для відбування покарання початок строку ухвалено обчислювати з дня прибуття і поставлення засудженого на облік за місцем відбування покарання.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 року у частині направлення ОСОБА_7 для проходження програми для кривдників на підставі ст.91-1 КК України вирішено виконувати самостійно.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ст.126-1 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік і на підставі п.5 ч.1 ст.91-1 КК України направлено його як особу, що вчинила домашнє насильство, для проходження програми для кривдників до Управління у справах сім`ї та молоді Департаменту у справах сім`ї, молоді та спорту Харківської міської ради.

Копію зазначеного вироку обвинувачений отримав у день його ухвалення особисто під підпис. Окрім наведеного, в подальшому 28 06 2024 року о 10 год. 30 хв. за адресою: м.Харків, пров.Безпалівський, 2-Б, працівники поліції сектору протидії домашньому насильству ВП Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області вручили ОСОБА_7 копію цього ж вироку під розписку з відеофіксацією за допомогою нагрудної камери, роз`яснили обов`язок пройти програму для кривдників і для цього протягом трьох робочих днів з`явитися до Управління у справах сім`ї та молоді Департаменту у справах сім`ї, молоді та спорту Харківської міської ради, що знаходиться за адресою: м.Харків, майдан Свободи, 5, 6 під`їзд, 6 поверх, к.509, а також попередили про кримінальну відповідальність у разі ухилення від проходження зазначеної програми.

Проте ОСОБА_7 з 02 07 2024 року і до часу пред`явлення обвинувачення за ст.390-1 КК України, ігноруючи вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07 грудня 2017 року №2229-VIII, жодного разу не прибув до Управління у справах сім`ї та молоді Департаменту у справах сім`ї, молоді та спорту Харківської міської ради для проходження програми для кривдників, маючи реальну можливість зробити це, тобто без поважних причин, чим умисно ухилився від проходження відповідної програми.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.390-1 КК України, тобто умисне ухилення від проходження програми для кривдників особою, щодо якої цей захід застосовано судом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на його незаконність у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню призначення покарання у виді обмеження волі, та незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ч.3 ст.61, ч.1 ст.74 КК України, просить про зміну вироку Київського районного суду м.Харкова від 23 10 2024 року та про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання.

Крім того, просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.390-1 КК України без призначення покарання, виключити з вироку призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 щодо останнього за ч.1 ст.126-1 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, вказує, що при дослідженні особи ОСОБА_7 встановлено, що йому на момент ухвалення вироку виповнилось повних 63 роки, тобто він є особою, яка досягла пенсійного віку, тому до нього не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим зазначає, що санкція ст.390-1 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до двох років або обмеження волі на той самий строк. Згідно з положеннями ч.5 ст.59-1 КК України пробаційний нагляд не призначається особам, які під час відбування цього виду покарання вчинили кримінальне правопорушення. Встановлено, що вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.126-1 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ст.390-1 КК України ОСОБА_7 вчинив в період часу з 02 07 2024 по 03 09 2024, тобто під час відбування покарання у виді пробаційного нагляду. Тобто відповідно до ч.5 ст.59-1 КК України ОСОБА_7 не може бути призначене покарання у виді пробаційного нагляду.

У зв`язку з цим прокурор робить висновок, що жоден з видів покарань, передбачених санкцією ст.390-1 КК України, не може бути застосований до ОСОБА_7 .

Тобто, призначаючи обвинуваченому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, судом першої інстанції було допущено порушення вимог ч.3 ст.61, ч.1 ст.74 КК України, у зв`язку з чим апелянт переконаний, що оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просила про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 взяв захист своїх інтересів на себе та не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.390-1 КК України.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про застосуванням судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню призначення покарання у виді обмеження волі, та незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ч.3 ст.61, ч.1 ст.74 КК України, ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні саме в цій частині через невідповідність призначеного покарання.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, частиною 3 статті 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Згідно зі ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» право на призначення пенсії за віком мають чоловіки та жінки після досягнення 60, 63 або 65 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент ухвалення вироку обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виповнилось повних 63 роки, тобто він є особою, яка відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» досягла пенсійного віку, тому до нього не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи викладене, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості.

Крім того, санкція ст.390-1 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до двох років або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з положеннями ч.5 ст.59-1 КК України пробаційний нагляд не призначається особам, які під час відбування цього виду покарання вчинили кримінальне правопорушення.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.126-1 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.390-1 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 02 07 2024 по 03 09 2024 (момент виявлення співробітниками поліції, кінець злочинного стану), тобто під час відбування покарання у виді пробаційного нагляду.

У зв`язку з цим та відповідно до ч.5 ст.59-1 КК України ОСОБА_7 не може бути призначене покарання у виді пробаційного нагляду.

Колегія суддів констатує, що жоден з видів покарань, передбачених санкцією ст.390-1 КК України, не може бути застосований до ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень (ч.2 ст.65 КК України).

Відповідно до абз.7 п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст.7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до правової позиції, висловленої в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 11 2024 (справа №5-3853км14), у випадку коли до обвинуваченого не може бути застосоване основне покарання у виді виправних робіт або обмеженням волі, а більш м`яке покарання за конкретних обставин справи призначити не можна, суд прийшов до висновку про необхідність визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні без призначення покарання.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у справі №760/20159/20, де у постанові від 27 07 2021 обвинуваченого звільнено від покарання на підставі ч.1 ст.74 КК України, та у справі №221/4097/19 у постанові від 11 11 2021 - визнано обвинувачену засудженою за ч.1 ст.213 КК України без призначення покарання.

З огляду на викладене, твердження прокурора щодо безпідставності призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 такого виду покарання як обмеження волі не позбавлене правових підстав та підтверджується матеріалами справи. Також знайшли своє підтвердження доводи прокурора стосовно того, що більш м`яке покарання за конкретних обставин справи призначити не можна, а тому колегія суддів вважає, що ухвалене судове рішення слід змінити.

Враховуючи викладене, вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 10 2024 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню - призначення покарання у виді обмеження волі, та незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч.3 ст.61, ч.1 ст.74 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 23 10 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.390-1 КК України, в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

На підставі ч.1 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ст.390-1 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.390-1 КК України без призначення покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 06 2024 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.126-1 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Київського районного суду міста Харкова від 23 10 2024 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4