Справа № 444/4342/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1189/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2024 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрия, Стрийського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 332 КК України до п`яти років позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, заставою, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента Українивід 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-1Х від 24.02.2022, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022 та № 757/2022 від 07.11.2022, згідно постанови КабінетуМіністрівУкраїни «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється, у листопаді 2022 року, вступивши у злочинну змову із невстановленими особами, які розробили спільний злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, згідно з яким, повинні були підшукати особу та зареєструвати її як фізичну особу-підприємця із визначенням виду економічної діяльності - міжнародні перевезення вантажів вантажними автомобілями (крім перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів) для подальшого незаконного переправлення осіб через державний кордон України як осіб, які надають послуги з перевезення вантажу такій фізичній особі-підприємцю; підшукати, придбати та зареєструвати на цю фізичну особу-підприємця транспортний засіб повною масою 3,5 т.; отримати необхідну для міжнародних перевезень ліцензію Державної служби України з безпеки на транспорті; підшукати військовозобов`язаних громадян України віком від 18 до 60 років, які бажають незаконно перетнути державний кордон України; підробити документи щодо надання такими особами послуг з перевезення вантажу фізичній особі-підприємцю та внести відомості про таких осіб до інформаційної системи «Шлях» з використанням кваліфікованого електронного підпису фізичної особи-підприємця; надати особам, які бажають незаконно перетнути державний кордон України, транспортний засіб та зазначені підроблені документи, а також вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та їхньої поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети виїзду за межі території України.

Реалізовуючи зазначений злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, підшукали ОСОБА_9 та 23 листопада 2022 року організували реєстрацію фізичної особи-підприємця « ОСОБА_9 » у виконавчому комітеті Ірпінської міської ради Київської області.

Надалі ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи зазначений злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, за невстановлених обставин 26 листопада 2022 року підшукали та придбали у ОСОБА_10 автомобіль марки «Mercedes Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 , типу - бус повною масою 3,5 т для його подальшого використання військовозобов`язаними особами при незаконному перетині державного кордону України.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, 01 грудня 2022 року у сервісному центрі № 4641 регіонального сервісного центру ГСЦ МВС у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Данила Апостола, 11, зареєстрували на ОСОБА_9 право власності на придбаний у ОСОБА_10 автомобіль марки «Mercedes Benz Sprinter» із новим д.н.з. НОМЕР_2 для подальшого використання цього транспортного засобу у незаконному переправленні осіб через державний кордон України.

Згодом ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, 09 грудня 2022 року організували отримання у Державній службі України з безпеки на транспорті ліцензії для ФОП « ОСОБА_9 » на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, 03 січня 2023 року для незаконного переправлення через державний кордон України підшукали ОСОБА_11 , який бажав виїхати за межі території України.

Надалі ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_9 » не здійснює жодної господарської діяльності та що ОСОБА_11 не надає для ФОП « ОСОБА_9 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, 03 січня 2023 року, підробили документи щодо надання ОСОБА_11 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 » для їхнього використання при незаконному перетині ОСОБА_11 державного кордону України.

Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_9 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_11 не є працівником ФОН «Лиховидюк С.М.», не надає для ФОП « ОСОБА_9 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, 03 січня 2023 року авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_9 », отримавши доступ до його особистого кабінету, та подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_11 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_9 », яка у подальшому була схваленою, що надало ОСОБА_11 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_11 автомобіль марки «Mercedes - Benz Sprinter» із д.н.з. НОМЕР_2 та підроблені документи щодо надання ОСОБА_11 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 », а також надали ОСОБА_11 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_9 », після чого ОСОБА_11 03 січня 2023 року о 23:51 год. на вказаному автомобілі та з використанням підроблених документів щодо надання ОСОБА_11 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 » незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польщу через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Шегині-Медика», що знаходиться у с. Шегині, Яворівського району, Львівської області.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою осіб, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до вищеописаного розробленого злочинного плану, 13 січня 2023 року, для незаконного переправлення через державний кордон України повторно підшукали ОСОБА_12 , який бажав виїхати за межі території України.

У подальшому ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_9 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_12 не надає для ФОП « ОСОБА_9 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених обставин 13 січня 2023 року підробили документи щодо надання ОСОБА_12 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 » для їхнього використання при незаконному перетині ОСОБА_12 державного кордону України.

Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_9 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_12 не є працівником ФОП « ОСОБА_9 », не надає для ФОП « ОСОБА_9 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, 13 січня 2023 року авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_9 », отримавши доступ до його особистого кабінету, подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_12 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_9 », яка у подальшому була схвалена, що надало ОСОБА_12 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_12 автомобіль марки «Mercedes Benz Sprinter», із д.н.з. НОМЕР_2 , та вищевказані підроблені документи щодо надання ОСОБА_12 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 », а також надали ОСОБА_12 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_9 », після чого ОСОБА_12 13 січня 2023 року о 16:00 год. на вказаному автомобілі та з використанням підроблених документів щодо надання ОСОБА_12 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_9 » незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польщу через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Краківець-Корчова», що знаходиться у смт. Краковець, Яворівського району, Львівської області.

Крім цього, реалізовуючи зазначений злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб за невстановлених обставин, 15 лютого 2023 року повторно підшукали ОСОБА_13 та 15 лютого 2023 року у невстановлений спосіб організували реєстрацію фізичної особи-підприємця « ОСОБА_13 » у виконавчому комітеті Ірпінської міської ради Київської області.

У подальшому ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи зазначений злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, за невстановлених обставин 21.02.2023 підшукали та придбали у ОСОБА_14 автомобіль марки «Mercedes - Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_3 , типу - бус повною масою 3,5 т для його подальшого використання військовозобов`язаними особами при незаконному перетині державного кордону України.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, за невстановлених обставин 21 лютого 2023 року у сервісному центрі № 4641 регіонального сервісного центру ГСЦ МВС у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Данила Апостола, 11, зареєстрували на ОСОБА_13 право власності на придбаний у ОСОБА_14 автомобіль марки «Mercedes Benz Sprinter» із новим д.н.з. НОМЕР_4 для подальшого використання цього транспортного засобу при незаконному переправленні осіб через державний кордон України.

Надалі ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, у невстановлений спосіб 07 березня 2023 року організували отримання у Державній службі України з безпеки на транспорті ліцензії для ФОН « ОСОБА_13 » на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, за невстановлених обставин 10 березня 2023 року для незаконного переправлення через державний кордон України підшукали ОСОБА_15 , який бажав виїхати за межі території України.

У подальшому ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_15 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_13 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_15 не надає для ФОП « ОСОБА_13 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених обставин 10 березня 2023 року підробили документ щодо надання ОСОБА_15 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_13 », а саме - договір про надання послуг № 01/23 від 01 березня 2023 року між ОСОБА_15 та ФОП « ОСОБА_13 » для його використання при незаконному перетині ОСОБА_15 державного кордону України.

Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_15 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_13 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_15 не є працівником ФОП « ОСОБА_13 », не надає для ФОП « ОСОБА_13 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених обставин 10 березня 2023 року авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_13 », отримавши доступ до його особистого кабінету, та подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_15 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_13 », яка у подальшому була схвалена, що надало ОСОБА_15 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_15 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_15 автомобіль марки «Mercedes - Benz Sprinter» із д.н.з. НОМЕР_4 , та вищевказаний підроблений договір про надання послуг між ОСОБА_15 та ФОП « ОСОБА_13 », а також надали ОСОБА_15 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОН «Кокорін В.С.», після чого ОСОБА_15 10 березня 2023 року о 16:19 год. на вказаному автомобілі та з використанням зазначеного договору незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польщу через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська - Гребенне», що знаходиться у с. Річки, Жовківського району, Львівської області.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до вищеописаного розробленого злочинного плану, за невстановлених обставин, 14 березня 2023 року для незаконного переправлення через державний кордон України повторно підшукали ОСОБА_16 , який бажав виїхати за межі території України.

Надалі ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_16 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_13 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_16 не надає для ФОП « ОСОБА_13 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених обставин, 14 березня 2023 року підробили документ щодо надання ОСОБА_16 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_13 », а саме - договір про надання послуг № 01/23 від 01 березня 2023 року між ОСОБА_16 та ФОП « ОСОБА_13 » для його використання при незаконному перетині ОСОБА_16 державного кордону України.

Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_16 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_13 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_16 не є працівником ФОП « ОСОБА_13 », не надає для ФОП « ОСОБА_13 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених обставин 14 березня 2023 року авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_13 », отримавши доступ до його особистого кабінету, та подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_16 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_13 », яка у подальшому була схваленою, що надало ОСОБА_17 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_16 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_16 автомобіль марки «Mercedes - Benz Sprinter» із д.н.з. НОМЕР_4 та вищевказаний підроблений договір про надання послуг між ОСОБА_16 та ФОП « ОСОБА_13 », а також надали ОСОБА_16 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_13 », після чого ОСОБА_16 14 березня 2023 року о 18:54 год. на вказаному автомобілі та з використанням зазначеного договору незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польщу через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська-Гребенне», що знаходиться у с. Річки, Жовківського району, Львівської області.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України, тобто у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, шляхом сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, за кваліфікуючими ознаками: за попередньою змовою групою осіб, повторно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та несправедливим у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зазначає, що місцевим судом не враховано конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , наявності щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, а також активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що, на переконання сторони захисту, в сукупності давало суду підстави застосувати положення ст. 75 КК України.

Наголошує, що суд першої інстанції формально перерахував обставини, які враховуються при призначенні покарання, але не обґрунтував своє рішення про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Акцентує, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні батьків, неодноразово бував у гарячих точках бойових дій із гуманітарною допомогою ще до вчинення кримінального правопорушення, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, обставин, що обтяжують покарання відсутні.

Просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити в частині призначеного останньому покарання у виді позбавлення волі та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування такого з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 332 КК України, як незаконне переправлення осіб через державний кордон України, шляхом сприяння вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, за кваліфікуючими ознаками: за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Так, призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення та інші обставини.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні покарання, особу може бути звільнено від його відбування з іспитовим строком, якщо суд прийде до висновку про можливість її виправлення без відбування такого.

Покарання перебуває у справедливому співвідношенні з тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню та повністю узгоджуватиметься з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02.11.2004 у справі № 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину; справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

П.1 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 332 КК України, не відноситься до злочинів, щодо яких встановлено застереження для застосування положень ст. 75 КК України і реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст. 332 КК України, яке згідно вироку останній повинен відбувати реально, не є гуманним, справедливим і порушує засади виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, оскільки покарання має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Так, місцевий суд, покликаючись на визнання вини, наявність обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, навів, однак в повній мірі не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його вік та характеризуючі дані.

Згідно довідки КНП ЛОР «Львівський обласний клінічний психоневрологічний диспансер» ОСОБА_6 за медичною допомогою до лікаря-психіатра не звертався (а.с. 85), на обліку в КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» не перебуває, раніше несудимий, позитивно характеризується.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 займається волонтерською діяльністю та співпрацюючи з ГО «Твори добро+» приймає постійну участь у благодійній допомозі захисникам України, про що свідчать подяки командира в/ч НОМЕР_5 та голови громадської організації.

Крім цього, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , визнавши свою вину та щиро розкаявшись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного.

Така посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 без будь-яких істотних обмежень усвідомив протизаконність вчинених ним злочинних дій.

Наведене, на переконання колегії суддів, в своїй сукупності, ґрунтується на повному, послідовному і незмінному протягом розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій визнанні вини, як основної форми прояву щирого, а не формального каяття, осуді інкримінованого йому протиправного діяння, що дає абсолютні підстави об`єктивно констатувати наявність позитивних змін в особистості обвинуваченого, та свідчить про його готовність до самокерованої правослухняної поведінки, зменшення суспільної небезпеки особи і дає обґрунтовані підстави вважати, що виправлення останнього та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в даному конкретному випадку, можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з вищезазначеного, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання та відсутність прямої заборони закону, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою.

Відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту, так званого, умовного звільнення, не суперечить загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети та слугує шансом для останнього реабілітуватись перед суспільством.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2024 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 332 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4