ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2865/24 Справа № 205/8595/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000348 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянин України, українця, з середньо-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні малолітніх чи недієздатних осіб не має, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, визначені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство).

За встановлених судом обставин 19 червня 2024 року близько 18-00 години (більш точний час не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 підійшов до раніше не знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та побачивши у останнього мобільний телефон марки «Ірhone 5s» чорного кольору, imei НОМЕР_1 , в нього виник кримінально-протиправний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайстві) .

19 червня 2024 року, о 18-10 годині, ОСОБА_8 реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, не маючи реального наміру в подальшому повернути отримане майно, попросив у ОСОБА_9 під приводом необхідності зателефонувати, і отримавши таким чином, від останнього вищезазначений мобільний телефон марки «Ірhone 5s» чорного кольору, тримаючи його при собі, відійшов на деяку відстань від потерпілого, та скориставшись тим, що ОСОБА_9 втратив пильність, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинив тим самим потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3133/24 від 21.06.2024, на суму 1540 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

06 серпня 2024 року захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, яку ухвалою апеляційного суду від 14.08.2024 було залишено без руху та надано захиснику строк для усунення недоліків.

14.08.2024 на виконання вищезазначеної ухвали, захисник ОСОБА_7 подала змінену апеляційну скаргу, в якій просила вирок змінити та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, скасувавши покладений на нього обов`язок не виїжджати за межі України без погодження

04.09.2024 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій вказано, що обвинувачений вважає за доцільне відмовитися від апеляційної скарги поданої захисником.

У зв`язку з викладеним, неявкою обвинуваченого в судове засідання призначене на 18.09.2024, а також враховуючи правову позицію Верховного Суду у постанові від 03 грудня 2019 року (справа № 187/1501/15-к),, ухвалою апеляційного суду до обвинуваченого було застосовано примусовий привід на 16.10.2024 року.

16.10.2024 від захисника надійшло клопотання про відмову від клопотання про відмову від апеляційної скарги, однак примусовий привід обвинуваченого, застосований ухвалою від 18.09.2024 виконано не було та обвинувачений знову не з`явився до зали суду.

Разом з цим, 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», яким, зокрема було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, а відтак діяння, вчинені як таємне викрадення чужого майна, зокрема шляхом шахрайства, якщо вартість цього майна не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент їх вчинення, є дрібною крадіжкою і не є кримінально караними, що виключає кримінальну відповідальність, передбачену ст. 190 КК України.

Захиснику було роз`яснено, що в межах цього кримінального провадження наявні підстави для закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, та виходячи з положень ст. 479-2 КПК України участь обвинуваченого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції є обов`язковою, однак, у зв`язку з його неявкою до зали суду, до нього було повторно застосвано примусовий привід на 06.11.2024 року.

06.11.2024 обвинувачений знову не з`явився до зали суду, причини своєї неявки суд не повідомив, примусовий привід виконано не було, й згідно з рапортом ДОП СП ВП №1 ДРУП №1 ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 місце перебування обвинуваченого ОСОБА_8 не виявилося можливим, з огляду на зазначені обставини до обвинуваченого було застосовано повторний примусовий привід на 04.12.2024 року.

04.12.2024 обвинувачений ОСОБА_8 знову не з`явився до зади суду, згідно з рапорту ДОП СП ВП №1 ДРУП №1 ГУНП в Дніпропетровській області виконати примусовий привід обвинуваченого не виявилося можливим, оскільки за місцем його проживання двері ніхто не відчинив.

Разом з цим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 змінила свої апеляційні вимоги та просила, у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», та, враховуючи, що вартість викраденого майна не перевищує, встановлений законодавцем граничну суму викраденого майна, а саме 2 нмдг на час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , у зв`язку з втратою чинності Закону України, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 підтримала змінені апеляційні вимоги та просила кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити, на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні, підтримала змінені апеляційні вимоги захисника, вважала з можливе, враховуючи спрощений порядок розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та заяву про беззаперечне визнання винуватості обвинуваченим й згоду на розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також і позицію захисника в суді апеляційної інстанції, за відсутності обвинуваченого, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , у зв`язку з втратою чинності Закону України, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Надаючи оцінку доводам зміненої апеляційної скарги захисника про втрату чинності закону України про кримінальну відповідальність, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння за ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Вказаним Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 07 жовтня 2024 року у справі №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24, відповідно до якого Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом № 3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується, у вчиненні 19.06.2024 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Станом на 1 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 гривні та 50 відсотків від цього розміру становлять 1514 гривні.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, шляхом шахрайства, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК, у 2024 році становила 3028 гривні.

Згідно з вироком вартість майна, яким ОСОБА_8 заволодів шляхом обману становить 1540 гривень.

З огляду на те, що вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 гривні, до цього діяння має застосуватися положення ст. 5 КК, оскільки це діяння не підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом, з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої цієї статті, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти закриття за цією підставою.

Згідно з абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої або пунктом 1-2 частини другої цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених статтею 479-2 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 479-2 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Повертаючись до позиції захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на такому.

Так, з матеріалів цього кримінального провадження видно, що 12.08.2024 в провадження Ленінського районного суду м Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000348 стосовно ОСОБА_8 за 1 ст. 190 КК України разом із заявою обвинуваченого, складеною та підписаною у присутності захисника ОСОБА_7 , про беззаперечне визнання ним своєї винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами.

Разом з цим, зі змісту цієї заяви видно, що обвинуваченому в повній мірі були роз`яснені положення ч. 2 ст. 302 КПК України, з чим останній погодився та надав згоду на розгляду обвинувального акту стосовно нього у спрощеному порядку, на підставі чого ухвалою суду першої інстанції вказаний обвинувальний акт було призначено до розгляду у спрощеному порядку, й за наслідками його розгляду 02.07.2024 ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 .

З вказаним вироком не погодився захисник ОСОБА_7 , яка подала апеляційну скаргу, в якій остання не оспорювала встановлені органом досудового розслідування та викладені у вироку суду фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, а також вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, а лише просила вирок суду першої інстанції змінити в частині покладеного на обвинуваченого обов`язку, визначеного ст. 76 КК України.

Між тим, на час апеляційного розгляду, набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів № 3886-IX, й внесені законодавцем зміни фактично призвели до декриміналізації діяння, інкримінованого ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що обвинувачений заперечував би проти закриття кримінального провадження стосовно нього, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, з огляду на вищевикладене та положення ст. 417, п. 4-1 ст. 284 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 417 КПК, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судово товарознавчої експертизи № 3133/24 від 21 червня 2024 року в розмірі 320,00 гривень.

Речові докази: мобільний телефон «Ірhone 5s» чорного кольору, imei НОМЕР_1 , який передано на зберігання потерпілому ОСОБА_9 залишити в його розпорядженні як належне йому майно; DVR-R диск з відеозаписом « ОСОБА_11 » із камер відеоспостереження, встановлених в приміщенні «Ломбард`Імперіал» від 19 червня 2024 року, що зберігається в матеріалах справи залишити зберігати в матеріалах справи.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4