Номер провадження: 11-кп/813/1022/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2024 у к/п № 0001156 від 03.08.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.01.2024 у виді 1 місяця позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 03.08.2024 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 03.08.2024 о 10 год. 35 хв., в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, від 24.02.2022, заздалегідь маючи злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 прибув до приміщення магазину «Атлетікс», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, буд. 2. Знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 продовжуючи злочинний намір на повторне таємне викрадення чужого майна, підійшов до прилавків, де обрав предметом свого злочинного посягання майно, що належить ТОВ «Атлетікс», а саме: полуботинки чоловічі марки «Tosens mesh», код товару KSJTTJCTKC, вартістю 1439 грн. 20 коп., з яких зняв захисний магніт, а також полуботинки чоловічі марки «Velden aqua», код товару 998US3IUON, вартістю 2399 грн 20 коп., в яких не помітив прихований захисний магніт, після чого, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, поклав вищезазначене майно до пакету жовтого кольору, що знаходився при ньому.

Таємно викравши полуботинки чоловічі марки «Tosens mesh», вартістю 1439 грн 20 коп., а також полуботинки чоловічі марки «Velden aqua», вартістю 2399 грн 20 коп, з метою завершення свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , пройшов касову зону магазину, при цьому не розрахувавшись за вищевказане майно, що перебувало у нього в пакеті, попрямував до виходу, пройшов рамки «Антікрадій», однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що після спрацювання сигналу рамок «Антікрадій», був затриманий співробітником та охоронцем ТОВ «Атлетікс» біля магазину.

Таким чином, ОСОБА_8 спричинив матеріальні збитки потерпілому ТОВ «Атлетікс» у розмірі 3838 грн 40 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи викладені у вироку та в обвинувальному акті фактичні обставини справи, вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону з підстав застосування до нього несправедливої міри покарання, з огляду на те, що:

- вирок Святошинського райсуду м. Києва від 10.01.2024 не набрав законної сили внаслідок подання на нього прокурором апеляційної скарги, а тому він не може бути врахований при призначенні покарання;

- судом 1-ої інстанції призначено покарання без врахування обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, а саме: його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, повернення ним викраденого майна, відсутність цивільного позову;

- суд 1-ої інстанції не вказав у вступній частині вироку, за якою статтею його було засуджено 10.01.2025 Святошинським райсудом м. Києва, в той час як під вартою після оголошення цього вироку він не перебував.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду від 28.10.2024 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Оскільки вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині та констатує, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, то апеляційний суд вважає їх частково обґрунтованими з таких підстав.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України вироком Святошинського райсуду м. Києва від 10.01.2024 та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.

Після ухвалення зазначеного вироку, 03.08.2024 ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке його було засуджено вироком Приморського райсуду м. Одеси від 28.10.2024, який наразі є предметом даного апеляційного провадження.

Відповідно до оскаржуваного вироку від 28.10.2024, суд 1-ої інстанції, встановивши, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, після постановлення попереднього вироку Святошинським райсудом м. Києва 10.01.2024 та до повного відбуття ним покарання за вказаним вироком, призначив йому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця позбавлення волі та визначив остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Така позиція колегії суддів, узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати ККС у складі ВС, від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин, за який засуджено особу у цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

У вказаній постанові об`єднана палата суду касаційної інстанції також дійшла висновку, про те, що скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку у частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки у такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Отже, суд 1-ої інстанції, при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України правомірно керувався саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили та обґрунтовано призначив остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 10.01.2024, до набрання ним законної сили.

Втім, як встановлено апеляційним судом, на час постановлення нового вироку від 28.10.2024, попередній вирок Святошинського райсуду м. Києва від 10.01.2024 щодо ОСОБА_8 переглядався в апеляційному порядку та за наслідками такого перегляду ухвалою Київського апеляційного суду від 29.10.2024 вказаний вирок було скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння (а.с. 94-95).

Наведені обставини свідчать про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за новим вироком внаслідок скасування попереднього вироку в цілому, без призначення нового покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що хоча на час ухвалення вироку судом 1-ої інстанції було правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, водночас, оскільки на теперішній час внаслідок скасування попереднього вироку жодне невідбуте обвинуваченим покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, відсутнє, доводи обвинуваченого в цій частині підлягають задоволенню, а абзаци мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку щодо застосування ст. 71 КК України - виключенню.

Окрім того, підлягає виключенню з вступної частини оскарженого вироку посилання на наявність судимості у ОСОБА_8 за попереднім обвинувальним вироком Святошинського райсуду м. Києва від 10.01.2024, який скасовано ухвалою Київського апеляційного суду від 29.10.2024, у зв`язку із чим обвинувачений вважається таким, що не має такої судимості в силу ст. 88 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції, врахував:

ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, його вік, стан здоров`я, соціальне та матеріальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_8 стосовно звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями ОСОБА_8 про те, що він провину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставин, які пом`якшують покарання.

При цьому, факт не заявлення потерпілою ОСОБА_9 в зазначеному кримінальному провадженні цивільного позову внаслідок вчинення злочину, не може виступати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому доводи останнього в наведеній частині колегія суддів не приймає до уваги.

Водночас, апеляційний суд зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та після звільнення з місця позбавлення волі через нетривалий період часу знов вчинив умисний злочин, що загалом свідчить про його схильність до вчинення умисних злочинів з корисливих мотивів, та як наслідок небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише за умови призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо суворості призначеного йому покарання внаслідок незастосування судом положень ст. 75 КК України є необґрунтованими.

Покарання, визначене судом 1-ої інстанції ОСОБА_8 за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 , а саме: «10.01.2024 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.01.2024».

Виключити з мотивувальної частини вироку абзаци 14,15.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2 щодо застосування ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4