В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000847, за апеляційною скаргою прокурора Первомайського відділу Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 липня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Казанка Казанківського району Миколаївської області, зареєстрований та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в умовах, введеного в державі, воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високодисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають набоєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Така судова практика розгляду справ моделює негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелює принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень пов`язаних з самовільним залишенням військової частини, під час виконання обов`язків військової служби.

На думку прокурора, суд першої інстанції, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, лише зазначив обставини, що пом`якшують відповідальність останнього, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Крім того суд, не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 хоч і мав твердий намір продовжити військову службу, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та, з власної ініціативи, 19.12.2022 р. прибув до першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, проте у військову частину так і не повернувся, незважаючи на введення в Україні воєнного стану.

Крім того, з урахуванням п. 4.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», проходження військової служби для ОСОБА_7 призупинено з 22.02.2022 р., тобто з моменту самовільного залишення військової частини.

Окрім того, судом першої інстанції неналежно враховано особу засудженого ОСОБА_7 , який, будучи військовослужбовцем, не зважаючи на введення в Україні 24.02.2022 р. воєнного стану, не повернувся до військової частини, впродовж тривалого часу свій конституційний обов`язок не виконував, покази суду щодо мотивів самовільного залишення військової частини суду не надав

3 огляду на зазначене, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є недоцільним, водночас застосування відносно останнього покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим так і іншими особами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.02.2022 р. о 10.00 год. старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та, проходячи військову службу на посаді номер обслуги 2 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчасно не з`явився на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), та незаконно перебував поза її межами, а саме за адресою проживання: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, що вчасно не з`явився на службу без поважних причин до військової частини, до 19.12.2022 р.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 407 КК України, як не з`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується посередньо, є учасником бойових дій, має на утриманні малолітню доньку. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття у скоєному, те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, дані про його особу, те що у нього на утриманні є малолітня донька, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , він є раніше не судимим, має статус учасника бойових дій, приймав участь у здійсненні заходів щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України під час проведення активних бойових дій проти агресії російської федерації.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України, як не з`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і, в цій частині прокурором також не оспорюються.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.

Згідно зі ст. 75 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Водночас, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Втім, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Крім того, суд, в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, без поважних причин був відсутній на військовій службі з 22.02.2022 р. по 19.12.2022 р., що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Визнання обвинуваченим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.

За такого, суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Однак, у матеріалах кримінального провадження та у вироку суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Апеляційний суд враховує, що в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Про підвищену суспільну небезпечність злочинів, пов`язаних із ухиленням від військової служби, а також доцільність застосування до винних осіб покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, у разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України неодноразово зазначав Верховний Суд, зокрема, у своїх постановах від 07.02.2023 р. (справа № 344/5651/22) та від 04.05.2023 р. (справа № 344/4817/22).

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно необґрунтованого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки обставинам, з якими він пов`язав можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з постановленням нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Первомайського відділу Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3