ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/7837/24 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/705/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
УХВАЛА

Іменем України

12 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 16.12.2024 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не одружений, офіційно не працевлаштований, з середньою технічною освітою, зареєстрований та фактично проживаючийза адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, На початку травня 2024 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , точного місця перебування в ході досудового розслідування не встановлено, маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами, за допомогою свого мобільного телефону марки «Apple», моделі «iPhone 11», який був підключений до мобільного інтернету, в мережі інтернет на сайті безкоштовних інтернет-оголошень «http/www.olx.ua» виклав неправдиве оголошення про здачу в довгострокову оренду квартири, не маючи при цьому у розпорядженні вказаної квартири та не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

У подальшому, 06.05.2024 близько о 18:30 год., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знайшов на сайті безкоштовних інтернет оголошень «http//www.olx.ua» вищевказане оголошення, розміщене ОСОБА_7 , та надіслав смс повідомлення на вказаний в оголошенні номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який знаходився в розпорядженні ОСОБА_7 , повідомивши останньому про свій намір орендувати квартиру та залишив свій номер мобільного телефону для зв`язку.

Після чого, ОСОБА_7 , точного місця перебування в ході досудового розслідування не встановлено, здійснив телефонний дзвінок потерпілому, та в ході телефонної розмови, продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, вводячи в оману потерпілого, запевнив останнього у наявності у нього у розпорядженні вказаної в оголошенні квартири та повідомив, що обов`язковою умовою її здачі в оренду є попередня оплата за перший та останній місяці оренди, а також за сплату комунальних послуг в загальному розмірі 18 000,00 грн., яку останній має перерахувати на банківську картку № НОМЕР_2 , видану АТ «Таскомбанк» на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_8 , будучи в ході телефонної розмови запевнений в дійсності угоди з ОСОБА_7 , 06.05.2024 о 16:17 год. здійснив переказ грошових коштів з банківської картки № НОМЕР_3 , виданої АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 1300,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 06.05.2024 о 16:34 год. здійснив переказ грошових коштів зі своєї банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_3 на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 1700,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 06.05.2024 о 16:40 год. здійснив переказ грошових коштів зі своєї банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_3 на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 3000,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 06.05.2024 о 17:10 год. здійснив переказ грошових коштів з банківської картки № НОМЕР_4 , виданої АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 6000,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 06.05.2024 о 18:04 год. здійснив переказ грошових коштів зі своєї банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_3 на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 3000,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 06.05.2024 о 18:23 год. здійснив переказ грошових коштів зі своєї банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_3 на рахунок банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 в сумі 3000,00 грн.

ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого грошові кошти, будь-яких обов`язків щодо здачі в оренду квартири не виконав, ввівши тим самим ОСОБА_8 в оману, оскільки фактично, вказаної в оголошенні квартири, ОСОБА_7 у розпорядженні не мав, та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, а саме 06.05.2024 о 16:53 год. та 17:17 год. здійснив переказ грошових коштів на суму 290,00 грн. та 500,00 грн. відповідно зі своєї банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 на банківський рахунок № НОМЕР_5 відкритий АТ «Таскомбанк» на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після чого, ОСОБА_7 06.05.2024 о 19:05 год. зі свого банківського рахунка № НОМЕР_5 здійснив операцію купівлі в відділенні №863 торгово-сервісної мережі ТОВ «АТБ-Маркет», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Холодногірська, буд. 11, на суму 448,10 грн. Після чого, ОСОБА_7 07.05.2024 о 10:49 год. зі свого банківського рахунка № НОМЕР_5 здійснив операцію купівлі в відділенні №831 торгово-сервісної мережі ТОВ «АТТІКА», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, буд. 149, на суму 102,00 грн. Окрім того, ОСОБА_7 08.05.2024 о 14:58 год. здійснив переказ грошових коштів на суму 400,00 грн. зі своєї банківської картки АТ «Таскомбанк» № НОМЕР_2 на свій банківський рахунок № НОМЕР_5 . Після чого, ОСОБА_7 08.05.2024 о 16:59 год. зі свого банківського рахунка № НОМЕР_5 здійснив операцію купівлі в торгово-сервісній мережі ТОВ «БРЕНТ ОЙЛ-98», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Кузінська, буд. 1, на суму 249,92 грн. Після чого, ОСОБА_7 08.05.2024 о 17:26 год. зі свого банківського рахунка № НОМЕР_5 здійснив операцію купівлі в торгово-сервісній мережі «Хороші Продукти», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Іллінська, буд. 27/29, на суму 139,50 грн.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 18 000,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосуванням закону, що підлягає застосуванню - ст. 96-1 КК України щодо застосування спеціальної конфіскації майна, яке було підшукано та використано як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Застосувати до ОСОБА_7 заходи кримінально-правового характеру, передбачені ст. 96-1 КК України, у виді спеціальної конфіскації майна: мобільного телефону марки «Apple», моделі «iPhone 11», в корпусі фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ-2 НОМЕР_7 , MEID НОМЕР_8 , з сім-картою оператора ПРАТ «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_9 , у дохід держави. В іншій частині вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та провести апеляційний розгляд без участі його та обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник про час і дату судового засіданні були повідомленні належним чином.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, ухвалила продовжити розгляд справи за відсутності учасників кримінального провадження, які належним чином повідомлені, а їх відсутність, за наведених фактичних даних, не є перешкодою для розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (а. с. 26 - 29), який ухвалений за результатами спрощеного провадження передбаченого ст. 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засідання або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Оскільки, висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом спеціальної конфіскації до речового доказу, як предмету злочину, є слушними і обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, за вироком суду, речовий доказ: мобільного телефону марки «Apple», моделі «iPhone 11», в корпусі фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ-2 НОМЕР_7 , MEID НОМЕР_8 , з сім-картою оператора ПРАТ «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_9 повернутий володільцю ОСОБА_7 .

Проте за обставинами, які встановлені судом першої інстанції, саме за допомогою цього вказаного мобільного телефонуApple», моделі «iPhone 11», в корпусі фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ-2 НОМЕР_7 , MEID НОМЕР_8 розмістивши на сайті безкоштовних інтернет-оголошень «http/www.olx.ua» неправдиве оголошення про здачу в довгострокову оренду квартири.

Отже зазначений телефон, який належить обвинуваченому, останній використав як засіб вчинення ним інкримінованого йому умисного кримінального правопорушення зач. 1 ст. 190 КК України, тобто знав про незаконне його використання ним.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані зач. 1 ст. 190 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 190.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував зазначених вище обставин і вимог закону та помилково повернув вказаний вище телефон обвинуваченій, замість застосування до даного речового доказу положень ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, у тому числі і в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 408, 420, 421 КПК України рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація, постановляється у формі ухвали.

За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінення вироку в частині вирішення долі речового доказу та застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у власність держави -мобільного телефону марки «Apple», моделі «iPhone 11», в корпусі фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ-2 НОМЕР_7 , MEID НОМЕР_8 , з сім-картою оператора ПРАТ «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_9 .

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

ВирокЛенінського районного суду м. Харкова від 16.12.2024 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині вирішення долі речового доказу.

Ухвалити свій вирок, яким на підставіст. 96-1 КК України, конфіскувати у власність держави - мобільного телефону марки «Apple», моделі «iPhone 11», в корпусі фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ-2 НОМЕР_7 , MEID НОМЕР_8 , з сім-картою оператора ПРАТ «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_9 , у дохід держави.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді