ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року

м. Київ

справа № 740/7638/23

провадження № 51-5532км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 травня 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 вересня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001198, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с-ща Томашгород Рокитнівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області вироком від 03 травня 2024 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 7 років із конфіскацією 1/2 частки належного йому майна.

Вирішено питання щодо: початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення; відшкодування процесуальних витрат; скасування арешту майна; речових доказів.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 25 вересня 2023 року приблизно о 18:00, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, прибув на поле між селами Садове та Сальне Ніжинського району Чернігівської області, зірвав там рослини роду конопель, чим незаконно їх придбав,

і став зберігати з метою подальшого збуту. Цього ж дня приблизно о 18:11 він, перебуваючи в полі між указаними вище населеними пунктами, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, за гроші в сумі 1000 грн умисно, незаконно збув ОСОБА_8 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений до оперативної закупки наркотичних засобів, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 113,6 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, 28 вересня 2023 року приблизно о 15:10 прибув на поле між селами Садове та Сальне Ніжинського району Чернігівської області, повторно зірвав там рослини роду конопель, чим незаконно їх придбав, і став зберігати з метою подальшого збуту. Цього ж дня приблизно о 15:21 він, перебуваючи в полі між указаними вище населеними пунктами, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, за гроші в сумі 1000 грн умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений до оперативної закупки наркотичних засобів, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 160,8 г.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 12 вересня 2024 рокувирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення судів обох інстанцій і призначити новий розгляд у місцевому суді.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про призначення експертизи відео-, звукозаписів закупки наркотичних засобів. Так, засуджений стверджував, що на носіях, де зафіксовано інкриміновані йому діяння, знищено частину записів, яка свідчить про його невинуватість, однак місцевий суд належним чином не перевірив цих доводів.

Тому, засуджений подавав до апеляційного суду клопотання про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, шляхом повторного дослідження відеозаписів закупки наркотичних засобів, посилаючись

на технічне втручання та їх редагування. Втім, в ухвалі апеляційного суду щодо клопотання немає жодної згадки.

У цьому аспекті захисник зазначає, що з боку правоохоронних органів була провокація ОСОБА_7 на вчинення злочину, оскільки ініціатором усіх розмов та зустрічей був ОСОБА_8 , однак характер змін, унесених до відео-, аудіозаписів, відповідний виклад розмов у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) значно спотворюють дійсні обставини справи.

Зауважує, що протокол за результатами проведення НСРД від 21 жовтня 2023 року (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж), на який послався суд першої інстанції, суперечить приписам ч. 3 ст. 373 КПК, згідно з якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. Наголошує, що 23 вересня 2023 року відбулася розмова щодо продажу махорки, проте місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, допустив припущення і вказав про завуальовану розмову щодо збуту канабісу.

Крім того, стверджує, що в розмовах від 25 та 28 вересня 2023 року між засудженим

та ОСОБА_8 є ознаки провокації на вчинення злочину.

Також зазначає, що під час оперативної закупки, проведеної 25 вересня 2023 року, вилучені рослини були запаковані в полімерний мішок без номера та серії, тому ідентифікувати, які саме рослини були передані на експертизу, неможливо.

За твердженнями сторони захисту, свідки не підтвердили участі в низці слідчих дій,

у яких вони брали участь як поняті.

На переконання касатора, наявна в матеріалах кримінального провадження згода закупного не містить дати її складання та адресата, не зареєстрована, а тому з неї неможливо встановити, кому вона надана і коли. До того ж не можна перевірити, чи передувала згода прийняттю постанови про проведення НСРД.

Водночас у відповіді на запит слідчого про виділення грошей не вказано номерів купюр,

номіналу й кількості, тому встановити походження грошей, наданих закупному, неможливо.

Зазначає, що всупереч приписам п. 6 ч. 2 ст. 251 КПК постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії не містить належного обґрунтування її прийняття.

У зв`язку з цим стверджує, що досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

На переконання касатора, апеляційний суд не спростував доводів щодо вказаних вище порушень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав заперечення, у яких просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала подану касаційну скаргу і просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив стосовно задоволення касаційної скарги захисника, навівши відповідні доводи щодо її необґрунтованості.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню,

з огляду на таке.

За приписами статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. Водночас він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції

є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Під час вирішення питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної в постановах

від 21 жовтня 2021 року у справі № 310/590/18 (провадження № 51-3866 км 21),

від 22 вересня 2022 року у справі № 642/7357/16-к (провадження № 51-5288 км 21),

від 08 лютого 2024 року у справі № 759/309/21 (провадження № 51-3768 км 23),

суд апеляційної інстанції практично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен з них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к та інші).

Як зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає у тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, було вивчено.

Однак апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо

ОСОБА_7 цих вимог не дотримався, оскільки істотні доводи сторони захисту залишив без переконливих мотивованих відповідей.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК,

є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з положеннями частин 1 - 3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як регламентовано частинами 2 та 4 ст. 252 КПК, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення НСРД речей

і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Водночас необхідно враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійним джерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.

Порядок дослідження під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2

ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи, врегульовано положеннями статей 358,

359 КПК.

За приписами ст. 358 КПК, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його із числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду сторона захисту наполягала на призначенні експертизи отриманих за результатами НСРД і розміщених на магнітних носіях № 310т та 311т відео-, аудіозаписів закупок наркотичних засобів, тобто піддавала сумніву достовірність фактичних даних, збережених на вказаних джерелах доказів. Водночас просила поставити експерту такі запитання: щодо апаратури, якою здійснювалася фіксація (з даними щодо сертифікації) та їх кількості; наявності ознак монтування, змін, безперервності запису, одночасності відео-, звукозапису; оригіналу чи копії технічних носіїв.

Зокрема, захисник мотивувала своє клопотання тим, що частину записів, яка свідчить про невинуватість ОСОБА_7 , знищено. Так, крім іншого, відсутній відеозапис, де засуджений разом із легендованою особою заходили в приміщення та курили канабіс. Стверджувала, що ініціатором усіх розмов і зустрічей була легендована особа, однак характер змін, унесених до відео-, аудіозаписів, виклад розмов у протоколах за результатами НСРД значно спотворюють дійсні обставини кримінального провадження.

Водночас засуджений зазначав про редагування відео-, аудіозаписів НСРД і під час судового розгляду просив долучити автентичні записи закупки наркотичних засобів,

а в разі неможливості наполягав на виключенні цих доказів або призначенні експертизи.

06 березня 2024 року міськрайонний суд відмовив у задоволенні клопотань

ОСОБА_7 та його захисника про призначення судової експертизи відео-, звукозаписів. Своє рішення мотивував тим, що посилання сторони захисту на втручання і редагування відеозаписів мають ґрунтуватися на об`єктивних даних про безсумнівне сприйняття таких фактів органами слуху та зору або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, що у клопотанні належним чином

не обґрунтовано, а незгода засудженого з даними відеозаписів, отриманими в порядку НСРД із залученням легендованої особи, не може бути безумовною підставою для призначення експертизи. Тому клопотання сторони захисту визнано таким, що

не містить конкретних обставин, які б очевидно викликали сумнів у достовірності інформації, зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД, а доводи сторони захисту є припущенням. Крім того, суд зазначив, що сторона захисту не зверталася із заявою про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК, а саме про підробку та фальсифікацію органами досудового розслідування результатів проведених НСРД. Також вона самостійно не залучила експерта згідно з положеннями

ст. 243 КПК ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового провадження.

Заразом суд зауважив, що протоколи НСРД з додатками враховує у взаємозв`язку

з іншими доказами.

Верховний Суд зважає на те, що в місцевому суді захисник обґрунтовувала неможливість самостійного звернення до експерта тим, що відео-, звукозаписів, достовірність яких оспорювала сторона захисту, не було в її розпорядженні. Також вона посилалася на відсутність грошей у засудженого для проведення експертизи. Тому сторона захисту була позбавлена можливості реалізувати своє право перевірити їх достовірність експертним шляхом, крім як звернутися до суду з відповідним клопотанням.

Не погодившись із вироком місцевого суду, засуджений та захисник подали апеляційні скарги. Так, засуджений указував, що під час судового провадження сторона захисту неодноразово заявляла про редагування відео-, аудіофайлів, на яких збережені фактичні дані за результатами НСРД (закупки наркотичних засобів 25 та 28 вересня 2023 року). Звертала увагу, що в цих записах закупник провокував засудженого на вчинення незаконних дій. Проте, як стверджувала в апеляційному суді сторона захисту, суд першої інстанції, відмовивши у проведенні експертизи відео-, аудіозаписів, дійшов необґрунтованого переконання про достовірність інформації, записаної на оптичних носіях за результатами НСРД. Ці доводи є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі захисника, однак суд апеляційної інстанції в ухвалі не надав на них умотивованих відповідей.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду в цій частині, залишив поза увагою, що сторона захисту вказувала на неавтентичність цих файлів, зазначала про їх редагування та, навівши відповідні обґрунтування, просила призначити експертизу.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що засуджений і захисник у ході судового розгляду послідовно стверджували про редагування відео-, аудіозаписів НСРД за результатами проведення оперативних закупок. Водночас сторона захисту

у письмових клопотаннях досить детально викладала свої аргументи щодо цього. Зокрема, захисник, крім указаного вище у цій постанові, зазначала, що в протоколі аудіо-, відеоконтролю щодо події 28 вересня 2023 року відображено, що легендована особа здійснила дзвінок до ОСОБА_7 та домовилася з ним про купівлю наркотичних засобів (канабісу) на суму 1000 грн. Втім, захисник наполягала, що на носії інформації № 311т (додаток до протоколу вказаної НСРД) відсутня ця розмова, а засуджений стверджував, що її зміст спотворений, оскільки питання про збут наркотичних засобів не обговорювалося.

Сторона захисту вважала, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив їй

у проведенні експертизи відеозаписів.

У зв`язку із цим під час апеляційного перегляду ОСОБА_7 заявляв клопотання про проведення експертизи відеозаписів НСРД (закупки наркотичних засобів 25 та

28 вересня 2023 року). Наполягав на тому, що записи відредаговані, що впливає на доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину. Посилався на необґрунтовану відмову місцевого суду у проведенні їх експертизи, тому просив апеляційний суд усунити це порушення та призначити експертизу.

Однак колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання без будь-якої мотивації.

Надалі захисник просила апеляційний суд повторно дослідити ці відеозаписи НСРД, проте їй також було відмовлено.

Водночас, як убачається з ухвали апеляційного суду, колегія суддів, формально погодившись із висновками суду першої інстанції, зазначила про відсутність будь-яких об`єктивно аргументованих доводів сторони захисту щодо редагування відеозаписів оперативних закупок.

Ураховуючи аргументи сторони захисту про недостовірність фактичних даних на відеозаписах НСРД, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив цих доводів, не навів переконливих обґрунтувань та змістовних мотивів для їх спростування, а твердження суду апеляційної інстанції про відсутність будь-яких аргументованих доводів щодо редагування відеозаписів є явно недостатнім для переконливості як підстави визнання апеляційного доводу в цій частині необґрунтованим.

Отже, суд апеляційної інстанції, за наведених обставин цього провадження, передчасно погодившись з висновками місцевого суду, допустив порушення приписів статей 370, 419 КПК, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Беручи до уваги наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язаного, зокрема з оцінкою достовірності доказів, вирішення питання щодо якої не є предметом перегляду касаційного суду, Суд не має процесуальної можливості усунути це порушення. Крім того, з огляду на недопустимість вирішення наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів, викладених у касаційній скарзі захисника.

За вказаних обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, тому касаційну скаргу захисника потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване рішення з наведенням відповідних мотивів його ухвалення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3