ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2893/20 Номер провадження 11-кп/814/533/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши в закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 липня 2019 року за №0001547, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 зі змінами та захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст. 301 КК України - до штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 гривень;

ч.1 ст.182 КК України - на 1 рік обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.182 КК України, а кримінальну справу щодо нього в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково й стягнуто на її користь із ОСОБА_8 120 600 гривень моральної шкоди та 10 000 гривень у рахунок відшкодування правничої допомоги адвоката.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Із 15 січня 2019 року по червень 2019 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 за допомогою мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 (далі - мобільний телефон «Samsung Galaxy J3»), зняв (виготовив) відеозаписи: «VID-20190703-WA0004.mp4», «VID-20190703-WA0005.mp4», «VID-20190703-WA0007.mp4», «VID-20190703-WA0008.mp4», «VID-20190703-WA0009.mp4» та «VID-20190703-WA0010.mp4», у яких демонструвались оголені статеві органи, процес природного та неприродного статевих актів (орогенітального та анального контактів) між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у наближеному ракурсі, які потім став зберігати на вказаному телефоні.

Упродовж літа 2019 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою помсти ОСОБА_10 через припинення відносин із нею по вул. Балакіна, 26 у м. Полтава, за допомогою мобільного телефону «Samsung Galaxy J3» розділив зазначені вище, раніше зняті ним відеозаписи, та об`єднав їх у один відеофайл під назвою «MOVIE.mp4», розміром 51, 4 Мб, який зберігав на цьому мобільному телефоні з метою подальшого розповсюдження іншим особам, чим порушив вимоги ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі».

15 червня 2019 року в денний час доби ОСОБА_8 у невстановленому місці в порушення вимог ст.ст.1, 2 Закону України «Про захист суспільної моралі», діючи умисно, використовуючи мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», з`єднаний із мережею Інтернет за допомогою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» із сім-картою з абонентським номером: НОМЕР_3 , без згоди ОСОБА_10 переслав їй на її обліковий запис у соціальній мережі «Facebook» через застосунок «Messenger» відеозаписи: «VID-20190703-WA0004.mp4», «VID-20190703-WA0005.mp4», «VID-20190703-WA0007.mp4», «VID-20190703-WA0008.mp4», «VID-20190703-WA0009.mp4», «VID-20190703-WA0010.mp4», у яких демонструвались оголені статеві органи, процес природного та неприродного статевих актів (орогенітального та анального контактів) між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які остання переглянула за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , та ці відеозаписи містили інформацію, що належить до продукції порнографічного характеру. Тим самим ОСОБА_8 вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

02 липня 2019 року в денний час доби ОСОБА_8 у невстановленому місці, діючи умисно, без згоди ОСОБА_10 , за допомогою мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», з`єднаного з мережею Інтернет за допомогою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» із сім-картою з абонентським номером: НОМЕР_3 , в ході листування текстовими повідомленнями із ОСОБА_11 без її згоди переслав на її обліковий запис у соціальній мережі «Facebook» через застосунок «Messenger» раніше зняті ним у період часу з 15 січня по червень 2019 року по вул. Балакіна, 26 у м. Полтава відеозаписи: «VID-20190703-WA0004.mp4» та «VID-20190703-WA0005.mp4», у яких демонструвались обличчя, оголені частини тіла, статеві органи ОСОБА_10 , процес природного й неприродного статевих актів (орогенітального й анального контактів) за її участю.

Після отримання вказаних вище відеозаписів, що містили конфіденційну інформацію про ОСОБА_10 (відомості про статеве життя), яку вона бажала зберегти в таємниці, ОСОБА_11 їх переглянула за місцем свого проживання, по АДРЕСА_4 та повідомила про це ОСОБА_10

11 вересня 2019 року в денний час доби ОСОБА_8 у невстановленому місці, діючи умисно, без згоди ОСОБА_10 , за допомогою мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», з`єднаного з мережею Інтернет за допомогою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» із сім-картою з абонентським номером: НОМЕР_3 , у ході листування текстовими повідомленнями з ОСОБА_12 без її згоди, переслав на її обліковий запис у соціальній мережі «Facebook» через застосунок «Messenger» колаж зображень із відеозаписів: «VID-20190703-WA0004.mp4», «VID-20190703-WA0005.mp4», «VID-20190703-WA0007.mp4», «VID-20190703-WA0008.mp4», «VID-20190703-WA0009.mp4», «VID-20190703-WA0010.mp4, у яких демонструвались обличчя, оголені частини тіла, статеві органи ОСОБА_10 , процес природного та неприродного статевих актів (орогенітального й анального контактів) за її участю.

Після отримання згаданих вище файлів, що містили конфіденційну інформацію про ОСОБА_10 (відомості про статеве життя), яку вона бажала зберегти в таємниці, ОСОБА_12 їх переглянула за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 , про що повідомила ОСОБА_10 .

Наведеними вище діями ОСОБА_8 порушив право ОСОБА_10 на недоторканість приватного життя.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 (зі змінами), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2023 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.2 ст.301, ч.1 ст.182 КК України та призначити йому покарання за: ч.2 ст. 301 КК України - штраф у розмірі 3 400 гривень, звільнивши ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч.5 ст.75, ст.49 КК України; ч.1 ст.182 КК України - 1 рік обмеження волі, звільнивши ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч.5 ст.75, ст.49 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію та вилучити у власність держави такі речові докази: планшет «Assitant AP 777G», флеш накопичувач і мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , сім-карту мобільного оператора за абонентським номером: НОМЕР_3 , мобільний телефон «Nokia» із сім-картою мобільного оператора за абонентськими номерами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд: призначив обвинуваченому за ч.2 ст.301 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі, який значно перевищує максимальну межу цього виду покарання, визначену санкцією вказаної норми кримінального закону станом на момент вчинення кримінального правопорушення; помилково звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.182 КК України та закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі ст.49 КК України, оскільки в ході судового розгляду ОСОБА_8 не визнавав винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а тому він підлягає звільненню від покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України; безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію до вилучених за місцем проживання обвинуваченого планшета «Assitant AP 777G», флеш накопичувача і мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , сім-карти мобільного оператора за абонентським номером: НОМЕР_3 , мобільного телефону «Nokia» із сім-картт мобільного оператора за абонентськими номерами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , які були використані ОСОБА_8 як засоби та знаряддя вчинення кримінальних правопорушень;

захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2023 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.182, ч.2 ст. 301 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції: не надав належну оцінку доказам по справі; не спростував показання обвинуваченого з приводу того, що відеозйомка його статевого життя з ОСОБА_10 проводилась за їх спільною згодою; не врахував те, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 20 вересня 2019 року, протокол проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 20 вересня 2019 року, протокол огляду планшета «Assitant AP 777G», ІМЕІ: НОМЕР_6 , від 31 жовтня 2019 року, протокол огляду мобільного телефону «Samsung Galaxy J3» від 31 жовтня 2019 року, висновки комп`ютерно-технічних експертиз №111 від 06 грудня 2019 року, №194 від 19 травня 2020 року, №11/64 від 29 травня 2020 року, експертизи відео-, звукозапису №13 від 31 березня 2020 року та речові докази є недопустимими та неналежними доказами, так як: обшук за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено зазначені вище планшет і мобільний телефон, було проведено за відсутності підстав, передбачених ч.3 ст.233 КПК України. Водночас захисник посилається на те, що місцевим судом: під час призначення ОСОБА_8 покарання не застосовано принцип зворотної дії закону в часі, який пом`якшує покарання; в ході визначення розміру моральної шкоди помилково застосовано розмір мінімальної заробітної плати станом на момент ухвалення вироку - 6 700 гривень, замість правильного розміру - 4 173 гривні.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник - адвокат ОСОБА_13 , були належним чином повідомлені про місце, дату, час судового засідання апеляційної інстанції та заявили клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги зі змінами сторони обвинувачення, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, перевірила матеріали кримінального провадження, провела часткове судове слідство, обговорила доводи апелянтів та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника - залишенню без задоволення, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згіднозі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатнімотиви та підстави його ухвалення.

Твердження сторони захисту з приводу необхідності закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 301 КК України - виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру; ч.1 ст.182 КК України - незаконного зберігання та поширення конфіденційної інформації про особу, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що з 15 січня 2019 року вона співмешкала разом із обвинуваченим по АДРЕСА_2 та ним без її дозволу було виготовлено відеозаписи, які містили демонстрацію статевих актів між ними. ОСОБА_8 зазначив, що у випадку припинення нею відносин між ними, згадані вище відеозаписи будуть поширені іншим особам. Влітку 2019 року в соціальній мережі «Facebook» обвинувачений надіслав їй ці записи, а затим - її клієнтці ОСОБА_11 та подрузі ОСОБА_12 , з облікового запису, створеного ним від її (потерпілої) імені.

Свідок ОСОБА_11 підтвердила показання потерпілої ОСОБА_10 у тому, що 02 липня 2019 року їй у соціальній мережі «Facebook» через застосунок «Messenger» із облікового запису, який у дійсності не належав потерпілій, надійшов ряд відеозаписів порнографічного характеру за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які вона ( ОСОБА_11 ) переглянула та повідомила потерпілу про вказані обставини. Через певний час згадані вище обліковий запис та відеофіксацію було видалено. Від ОСОБА_10 їй стало відомо, що ці відеозаписи розповсюджував обвинувачений і погрожував їх розповсюдженням у випадку, якщо потерпіла припинить із ним відносини.

Свідок ОСОБА_12 також підтвердила показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що в соціальній мережі «Facebook» нею було отримано колаж зображень із відеозаписів, у яких демонструвались обличчя, оголені частини тіла, процес природного та неприродного статевих актів за участю ОСОБА_10 . Ці відеозаписи були майже відразу видалені.

Наведені вище показання потерпілої ОСОБА_10 об`єктивно відповідають і даним протоколу огляду її мобільного телефону «Samsung Galaxy J7» від 04 липня 2020 року з додатками, в якому зафіксовано неодноразове надсилання ОСОБА_8 . ОСОБА_10 у соціальній мережі «Facebook» знятих ним відеозаписів, у яких демонструвались їх оголені статеві органи, процес природного та неприродного статевих актів між ними (т.2 а.п.8-13).

Затим 20 вересня 2019 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 у обвинуваченого (в його присутності) було виявлено та вилучено, зокрема: мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 , планшет «Assitant AP 777G», що підтверджується протоколом цієї слідчої дії з додатком (т.2 а.п.23-28).

Відповідно до протоколу огляду від 31 жовтня 2019 року в мобільному телефоні обвинуваченого «Samsung Galaxy J3», IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 , виявлено файл порнографічного характеру, який розташований за шляхом: Phone/DCIM/Rectored/Movie, що свідчить про його створення за допомогою цього телефону (т.2 а.п.34-36).

У ході ж огляду планшета ОСОБА_8 «Assitant AP 777G» зафіксовано наявність у ньому мобільного додатку «Facebook Lite», ряду відеофайлів порнографічного характеру й те, що за допомогою вказаного планшету здійснювався вхід у соціальну мережу «Facebook» в облікові записи: « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_15 » (т.2 а.п.30-32).

Висновком же комп`ютерно-технічної експертизи №111 від 06 грудня 2019 року з додатками встановлено наявність у вилучених у ході обшуку: планшеті «Assitant AP 777G» - 70 відеофайлів (скопійовані до каталогу «Аssitant»); мобільному телефоні «Samsung Galaxy J3» - 3 відеофайли (скопійовані до каталогу «Samsung»); на флеш-карті, яка містилась у цьому телефоні - 180 відеофайлів (скопійовані до каталогу «Kingston») (т.2 а.п.38-45).

Викладена вище сукупність доказів підтверджується даними висновку комп`ютерно-технічної експертизи №11/64 від 29 травня 2020 року з додатками, відповідно до яких у відеофайлах, що розміщені в каталогах «Assistant» та «Samsung» із назвами «VID-20190703-WA0004.mp4», «VID-20190703-WA0005.mp4», «VID-20190703-WA0007.mp4», «VID-20190703-WA0008.mp4», «VID-20190703-WA0009.mp4», «VID-20190703-WA0010.mp4» та «MOVIE», міститься інформація, що належить до продукції порнографічного характеру. З фототаблиці та доданих технічний носіїв інформації до висновку експертизи вбачається, що на цих відеозаписах демонструються оголені статеві органи, процес природного та неприродного статевих актів (орогенітального та анального контактів) між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (т.2 а.п.64-71).

Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_10 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , доказами за результатами проведення слідчих дій і висновками експертиз. Ці докази узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, а тому об`єктивних підстав не довіряти їм немає та місцевий суд правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні вироку.

При цьому, сам ОСОБА_8 в ході проведеного з ним слідчого експерименту продемонстрував спосіб виготовлення ним у першій половині 2019 року за місцем його проживання по АДРЕСА_2 за допомогою мобільного телефону «Samsung Galaxy J3» відеозаписів, які містили процес природного та неприродного статевих актів між ним і ОСОБА_10 , обставини направлення ним у соціальній мережі ««Facebook» цих відеозаписів ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом вказаної слідчої дії з фототаблицею (т.2 а.п.76-78).

Разом з тим, показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не розповсюджував і не мав наміру розповсюджувати відеозаписи порнографічного характеру, відеозйомку проводив за згодою потерпілої, підлягають критичній оцінці та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю наведених вище доказів.

Більше того, посилання сторони захисту на наявність згоди потерпілої на проведення відеозйомки не впливає на наявність у діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301, ч.1 ст.182 КК України.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши доказам оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301 та ч.1 ст.182 КК України.

Доводи ж захисника про неналежність і недопустимість доказів через відсутність законних підстав для проведення обшуку позбавлені підстав.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

При цьому, в разі задоволення клопотання, така ухвала слідчого судді виконує виключно контрольну функцію і не є правовою підставою для проведення обшуку.

Як убачається з матеріалів справи, 20 вересня 2019 року обшук за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 слідчим проведено в порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК України.

У матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 20 вересня 2019 року, за якою було задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за названою вище адресою з метою вилучення: мобільного терміналу «Samsung Galaxy J3», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; сім-карт мобільного зв`язку: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ; планшету «Assitant AP 777G», ІМЕІ: НОМЕР_6 (т.2 а.п.22). Проаналізувавши матеріали клопотання слідчого, слідчий суддя в цій ухвалі навів обставини, сукупність яких свідчить про те, що зволікання з проведенням обшуку могло спричинити та створювало реальну загрозу знищення речових доказів, а слідчим було здійснено обшук із метою врятування матеріальних об`єктів - речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення і втрати останніх.

Помилкове ж посилання в протоколі обшуку на те, що він проводиться на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 04 липня 2019 року, а не в порядку ч.3 ст.233 КПК України, не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яке би ставило під сумнів належність і допустимість цього протоколу з додатком і похідних від нього доказів.

Між тим, суд першої інстанції ухваливши правильне рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301, ч.1 ст.182 КК України, із призначенням останньому покарання, безпідставно затим звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.182 КК України та закрив кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки таке звільнення можливе лише за згоди ОСОБА_8 , якої він у суді першої інстанції не надавав, а тому мав бути звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а не від кримінальної відповідальності.

Також місцевий суд у ході призначення обвинуваченому покарання безпідставно вийшов за межі санкції ч.2 ст.301 КК України в редакції Закону України, яка діяла на час вчинення ним цього кримінального правопорушення та в силу ст.5 КК України підлягала застосуванню.

Тому оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.182 КК України та в частині призначення йому покарання слід скасувати й ухвалити в цій частині новий вирок.

У питанні призначення покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином (ч.2 ст.301 КК України) та кримінальним проступком (ч.1 ст.182 КК України), їх характер, конкретні обставини, особу обвинуваченого, який у силу ст.89 КК України не судимий, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, працевлаштований, дані досудової доповіді про середні ризики потворного вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційний вимог зі змінами прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.2 ст.301, ч.1 ст.182 КК України із застосуванням приписів ч.1 ст.70 КК України та звільненням ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений наполягав на закритті кримінального провадження з реабілітуючої підстави та заперечив проти його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст.49 КК України.

Також суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд припустився помилки в ході вирішення питання про долю речових доказів.

Частиною 1 ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, які були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Частиною 1 ст.96-1 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкцією ч.2 ст.301 КК України передбачено покарання, зокрема, у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з наведених вище доказів, мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , усередині із сім-картою мобільного оператора з абонентським номером телефону: НОМЕР_3 , і флеш-картою форм фактору «MicroSD Kingston», планшет «Assitant AP 777G» ємністю 16 Гб, які були вилучені 20 вересня 2019 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , були використані обвинуваченим як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Отже, з урахуванням зазначених вище положень закону та обставин кримінально протиправної діяльності ОСОБА_8 це майно підлягає спеціальній конфіскації. Такий захід кримінального-правового характеру буде відповідати вимогам ст.1 Протоколу №1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод та не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для спеціальної конфіскації мобільного телефону «Nokia» із сім-картою мобільного оператора за абонентськими номерами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять і стороною обвинувачення не надано доказів того, що цей мобільний телефон використовувався в кримінально протиправній діяльності ОСОБА_8 .

У висновку щодо застосування норм права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2024 року (справа №183/4229/23), наголошено, що застосування згідно з положеннями ст.ст.96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч.1 ст.421 КПК, що погіршує становище обвинуваченого. Відповідно до ст.ст.408, 420 та 421 КПК України рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація, постановляється у формі ухвали.

За таких обставин, оскаржуваний вирок у частині вирішення долі речових доказів підлягає зміні.

Що стосується посилань захисника на те, що місцевий суд у ході визначення розміру моральної шкоди помилково застосував розмір мінімальної заробітної плати станом на момент ухвалення вироку - 6 700 гривень, замість правильного розміру - 4 173 гривні, то вони не спростовують обгрунтованість визначеного судом першої інстанції розміру моральної шкоди.

Відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Визначення судом розміру шкоди не залежить виключно від висновку судово-психологічної експертизи, а здійснюється з урахуванням усіх даних у матеріалах кримінального провадження в їх сукупності. Тому встановлений у такому висновку експертизи розмір моральної шкоди з посиланням на розмір мінімальної заробітної плати не має вирішального значення для суду.

На думку апеляційного суду, зазначений у вироку розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої в розмірі 120 600 гривень, узгоджується з принципами розумності, виваженості та справедливості, відповідає характеру й обсягу перенесених ОСОБА_10 моральних переживань і страждань, пов`язаних із тривалою кримінально протиправною поведінкою ОСОБА_8 , заподіяного ним потерпілій значного психотравмувального впливу внаслідок розповсюдження інформації про статеве життя ОСОБА_10 . Підстави для зменшення названого вище розміру, відсутні.

Отже, апеляційну скаргу зі змінами прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення, оскільки доводи сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.182 КК України та в частині призначення йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.182 КК України, та призначити йому покарання за цим законом - 1 рік обмеження волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.301 КК України у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 1 рік обмеження волі.

На підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 03 листопада 2023 року в частині вирішення долі речових доказів змінити:

на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до: мобільного телефону «Samsung Galaxy J3», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , із сім-картою мобільного оператора з абонентським номером телефону: НОМЕР_3 ; планшета «Assitant AP 777G» і флеш-карти форм фактору «MicroSD Kingston», ємністю 16 Гб, які були вилучені 20 вересня 2019 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , та конфіскувати вказане майно у власність держави.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4