ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/305/25 Справа № 335/1934/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2025 року м. Дніпро

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

провадження, внесеного до ЄРДР за №0000278 від 24 грудня 2013 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні відділу Запорізької обласної прокуратури - ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузії, який є особою без громадянства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки:

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України, -

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і бойових припасів; діючи умисно, за невстанозлених в ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який є нарізною вогнепальною короткоствольною зброєю, пістолетом «ТТ», зав, № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами - 7,62 мм, пістолетними патронами обр.1930 р. до пістолета Конструкції Токарєва, придатними для проведення пострілу.

Зазначені пістолет та 8 патронів калібру 7,62 мм, споряджені в магазин ОСОБА_7 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів калібру 7,62 мм незаконно зберігав в автомобілі «ШПІЧІТІ ТХ35», д.н.з. НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку 26е грудня 2013 року, в періоді часу з 12:40 год. до 13.20 год., біля будинку № 192 по пр: Леніна в м. Запоріжжі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не дотримано принципу змагальності, у підготовчому судовому засіданні проігноровано скарги на ухвалу слідчого судді про порушення вимог забезпечення підозрюваному перекладача, проігноровані надані стороною захисту докази, не дано відповіді на висловлені мотиви сторони захисту, не допитано свідків сторони захисту, зроблено висновки про доведеність вини ОСОБА_7 на доказах, отриманих з грубим порушенням вимог КГІК України.

Так, відповідно до відеозапису обшуку ОСОБА_7 та його автомобіля, на початку проведення слідчої дії понятим та ОСОБА_7 не було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, понятим не роз`яснено мети їх участі, через що вони лише були присутніми при проведенні слідчих дій, жодних зауважень не зробили.

З відеозапису також вбачається, що в момент, коли прибув слідчий ОСОБА_7 фактично був затриманий, працівники поліції утримували його заруки, опираючи на автомобіль, що в подальшому підтвердили усі свідки.

Тобто обставини даної справи свідчать про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий, однак всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання складений не був, а процесуальні права йому не роз`яснені.

Крім того, на початку слідчої дії ОСОБА_7 пояснив, що не розуміє української мови, наполягав на залученні перекладача та захисника, але судом дані обставини були проігноровані, спростувань у вироку не наведено.

Захисник, звертає увагу, що обшук ОСОБА_7 та його автомобіля були проведені за відсутності захисника, про його затримання орган БВ ПД не повідомлявся, перекладач не залучався, тому під час проведення даних слідчих дій грубо порушено право особи на захист, що є самостійною підставою для визнання доказів недопустимими.

Всупереч вимогам ч. 3 ст, 104 КПК України, протокол про особистий обшук ОСОБА_7 не містить ідентифікації осіб, які його утримували та які запаковували речові докази, відсутнє посилання на те, хто саме проводив особистий обшук, не вказано про клопотання ОСОБА_7 щодо залучення перекладача та захисника та не зазначено про результати розгляду даного клопотання, не наведено способу ідентифікації пістолету, жодних позначень або маркувань.

В порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України протокол обшуку автомобіля не містить посилання на те, хто саме проводив обшук автомобіля і ким було виявлено патрони, а також осіб, які за відсутності слідчого та понятих упаковували вилучене майно.

До того ж, безпосередньо обшук автомобіля проводив не слідчий, а співробітник оперативного підрозділу ОСОБА_9 , що не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

Протоколи обшуків також не містять посилання на осіб, які проводили упакування вилученого майна, через що їх неможливо ідентифікувати для перевірки повноважень. У будь якому разі,, слідчим до проведення, слідчої дії вони не залучались. Порушення порядку залучення осіб для проведення слідчої дії призвело до певних розбіжностей протоколів обшуку і опечатування із описом наданих для експертизи вилучених предметів.

Апелянт вважає, що протоколи обшуку не відповідають висновку молекулярної експертизи № 342 від 27.12.2013 року, що може свідчити про порушення вмісту пакетів, які надійшли на експертизу, що не може не викликати сумнів в достовірності результатів експертизи і виключати, перепакування вилучених предметів, і судом вказані твердження спростовані не були.

Крім того, діючим КПК України не передбачено винесення слідчим суддею ухвали про обшук особи, а обшук особи можливий лише за постановою слідчого або прокурора в порядку, який передбачений ч. 5 ст. 236 КГЖ України, або при затриманні особи. Вказана постанова ані слідчим, ані прокурором не приймалась.

З приводу обґрунтованості та законності початку досудового розслідування зазначає, що підставою для початку кримінального провадження став рапорт оперативного уповноваженого ОСОБА_10 від 24 грудня 2013 року, який був переданий слідчому ОСОБА_11 для реєстрації в ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Натомість, рапорт не міг слугувати підставою для проведення обшуку ОСОБА_7 та його автомобіля, оскільки він не був зареєстрований в Журналі ЄО УБОЗ, тому слідчий чи -слідчий суддя не мали права використовувати наведені в ньому дані.

Захисник вважає, що обидві ухвали слідчого судді про обшуки були винесені з грубими порушеннями, оскільки в якості доказу існування злочину використано дані про судимість, що відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом, а на підставі наявних документів, висновок про вчинений злочин був лише припущенням.

З приводу залучення експертів НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області зазначає, що експертизи були проведені експертами ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які перебувають у службовій залежності та підпорядковуються стороні обвинувачення, тому відповідно до ст. 69 КПК України, вони не могли бути залучені в якості експертів.

Крім того, суд безпідставно відкинув та не перевірив версію ОСОБА_7 щодо можливого походження букальних клітин від працівників поліції та відмовив у задоволенні клопотання про проведення генетичної експертизи та порівнянні букальних клітин, виявлених на пістолеті та патронах, які походять не від ОСОБА_7 .

Вважає, що показаннями свідка ОСОБА_15 повністю підтверджено версію обвинуваченого, а показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 неможливо спростувати показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Відповідно до відеозапису до протоколів обшуків ОСОБА_7 висловлює скарги на пошкодження ребер, але суд не надав оцінку медичній документації, якою встановлено діагноз «ушиб грудної клітини».

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про обставини походження зброї та обставин його затримання знаходяться у повній відповідності із доказами, а саме: він одразу заявив про підкидання йому невідомих речей; поскаржився на пошкодження грудної клітини, що підтверджується наявною медичною документацією, за показаннями свідка ОСОБА_23 до обвинуваченого застосовували силу.

Таким чином, свідки сторони обвинувачення лише підтвердили вилучення у ОСОБА_7 пістолета та психотропних засобів, але жодним чином не спростували позицію захисту, що особи в чорному одязі насильно поклали йому ці предмети, після чого, він одразу був затриманий працівниками поліції.

Апелянт звертає увагу, що стороні захисту не відкривався висновок експерта № 374/зт.

Так, захисту було відкрито висновок експерта, перший аркуш якого був від експертизи № 374/ЗТ від 26.12.2013 року, а інші аркуші від експертизи № 370/зт від 25.12.2013 року, в яких наводиться опис пістолета. Відповідно до матеріалів справи, пістолет та набої у ОСОБА_7 вилучені лише 26 грудня 2013 року, що у підтверджує готування висновку експерта ще до вилучення пістолету.

На підтвердження походження пістолету саме від працівників поліції також вказує висновок експерта від 25 грудня 2013 року, що в сукупності із залежністю експертів від сторони обвинувачення, через неможливість із-за браку часу проведення експертизи протягом 7 годин, адже в розпорядженні експерта було менше 6 годин, свідчить на користь твердження про завчасне готування висновку експерта.

З приводу призначеного покарання зазначає, що скасовуючи попередні судові рішення, касаційна та апеляційна інстанція зазначили про безпідставність застосування ст. 75 КК України, виключно за обставин збереження незмінними об`єму обвинувачення та не покращення даних про особу.

Разом з тим, на теперішній час ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні одного тяжкого злочину, одружений, постійно працює, позитивно характеризується за місцем роботи, проживає з родиною, тому суд безпідставно не застосував ст. 75 КК України.

Крім того, не враховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання суд послався на тяжкість вчиненого злочину, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання: та неповнолітньої дитини на утриманні, але не навів наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Крім того встановивши, що обвинувачений вину не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці та не засуджував її, тим самим не висловлював готовності понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а також те, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, суд дійшов хибного висновку про те, що є всі підстави та умови для призначення, йому покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

- в судовому засіданні захисник ОСОБА_24 заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України а підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності;

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та просив його задовольнити задовольнити;

- прокурор не заперечував проти задоволення клопотання захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового розгляду провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків, відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Відповідно до ст.ст. 284-288 КПК України процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого, згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

При з`ясуванні обставин кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів встановлено, що на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції закінчився строк давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Так, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки давності, передбачені ст. 49 КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили.

Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від цього покарання засудженого.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за ч. 1 ст. 263 КК України, 26 грудня 2013 року.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 12 КК України зазначене кримінальне правопорушення відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення минуло понад 10 років, обвинувачений протягом цього періоду не ухилялася від слідства або суду, 26 грудня 2013 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, яке є тяжким злочином та не перериває перебігу давності, ОСОБА_7 може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. При цьому закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав. Таку згоду може бути висловлено у відповідному клопотанні про звільнення від кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом, відповідно до ст. 285 КПК України, ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою.

Водночас, обвинувачений підтримав заявлене захисником клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності та наслідки такого рішення.

Отже, з огляду на наведені обставини та те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду - скасуванню, та кримінальне провадження закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України.

З урахуванням того, що обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, згідно зі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе, відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України, й апеляційне провадження в повному обсязі, в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам поданих апеляційних скарг.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для задоволення клопотання сторони захисту, тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 49 КК, керуючись п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 та ст.ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

ухвалила :

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4