ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5835/20 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/987/25 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , з участю його захисника - адвоката ОСОБА_10 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.01.2025 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, на час інкримінованого кримінального правопорушення офіційно непрацюючого, наразі працюючого водієм, інвалідності спростовує, має хронічні хвороби, неодруженого, утриманців не має, зі слів доглядає за бабусею, військовозобов`язаного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 під час судового розгляду не обирався.

Крім того, вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, на час інкримінованого правопорушення офіційно непрацюючого, одруженого, має на утриманні сестру, інвалідності, хронічні захворювання спростовує, УБД, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 під час судового розгляду не обирався.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що у вечірній час 04.03.2020 ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на вчинення тяжкого злочину, діючи з корисливих мотивів, користуючись власним мобільним телефоном через програму системи миттєвих повідомлень «Telegram», узгодив умови здійснення вказаної протиправної діяльності з невстановленою під час судового розгляду особою з псевдонімом у мережі « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

За попередньою змовою із невстановленою під час судового розгляду особою, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у зазначених невстановленою особою місцях схову, повинні були отримувати психотропні речовини, розфасовувати їх у визначених дозах й кількості та у подальшому залишати в різних місцях на території міста Харкова.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за допомогою мобільного телефону «Samsung galaxy A7», що належить ОСОБА_7 , повинні були повідомляти невстановленій під час судового розгляду особі про зазначені місця розташування психотропних речовин у вигляді фотознімків із зазначенням на них адрес, для подальшої передачі інформації покупцям, за що отримували прибуток від збуту у вигляді попередньо обумовленої оплати.

Реалізуючи свій спільний із невстановленою особою злочинний намір, 20.03.2020 у вечірній час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , користуючись мобільним телефоном «Samsung galaxy A7», що належить ОСОБА_7 , через програму системи миттєвих повідомлень «Telegram» отримали від користувача з псевдонімом у мережі « ОСОБА_11 » повідомлення з координатами розташування посилки, а саме: (49.8820733, 36.3098275).

Далі, в той же день, у вечірній час доби, точний час в ході судового розгляду встановлено не було, за вказаними координатами ОСОБА_7 та ОСОБА_9 забрали посилку.

Крім того, 31.03.2020 ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , користуючись мобільним телефоном «Samsung galaxy A7», що належить ОСОБА_7 , через програму системи миттєвих повідомлень «Telegram» отримали повідомлення від користувача з псевдонімом у мережі « ОСОБА_11 », який належить невстановленій під час судового розгляду особі, з вказівкою розкласти розфасовану особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, на самостійно обраних районах в м.Харкові.

Реалізуючи свій спільний із невстановленою особою злочинний намір, 31.03.2020 близько 18:30 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , маючи корисливий мотив, діючи з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, перебуваючи за адресою: м.Харків, вул.Дербентська, 140-А, зберігали при собі 11 розфасованих полімерних пакетиків з фіксаторами, кожен з яких знаходився в полімерній колбі, всередині кожного з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP.

У цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були помічені співробітниками поліції, яким під час бесіди повідомили, що при них знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, яку вони зберігають з метою подальшого збуту.

У подальшому, під час проведення огляду місця події у період часу з 19 год. 11 хв. до 19 год. 26 хв., за адресою: м.Харків, вул.Дербентська, 140-А, ОСОБА_9 дістав з кишені своєї курки та видав співробітникам поліції 11 розфасованих полімерних пакетиків з фіксаторами, кожен з яких знаходився в полімерній колбі, всередині кожного з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3/941СЕ-20 від 07.04.2020, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якого складає: 1,7752 г, 0,5851 г, 0,8103 г, які ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зберігали з метою подальшого збуту.

Крім того, за аналогічних обставин, реалізуючи свій спільний із невстановленою особою злочинний намір, направлений на збут особливо небезпечної психотропної речовини, 20.03.2020 у вечірній час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , користуючись мобільним телефоном «Samsung galaxy A7», що належить ОСОБА_7 , через програму системи миттєвих повідомлень «Telegram» отримували від користувача з псевдонімом у мережі « ОСОБА_11 » повідомлення з координати розташування посилки, а саме: (49.8820733, 36.3098275).

Далі, в той же день, у вечірній час доби, точний час в ході судового розгляду встановлено не було, за вказаними координатами ОСОБА_7 та ОСОБА_9 забирали посилки.

Крім того, 31.03.2020 ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , користуючись мобільним телефоном «Samsung galaxy A7», що належить ОСОБА_7 , через програму системи миттєвих повідомлень «Telegram» отримували повідомлення від користувача з псевдонімом у мережі «@flrefiusgfy8wedwrr4», який належить невстановленій під час судового розгляду особі, з вказівкою розкласти розфасовану особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, на самостійно обраних районах в м.Харкові.

Виконуючи раніше узгоджену домовленість із невстановленою судовим розглядом особою, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний злочинний намір, направлений на збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи з корисливих мотивів, повторно, 31.03.2020 в період часу з 14:00 год. до 19:00 год., збували полімерні колби, всередині яких знаходився полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, шляхом приховування в землі за адресами: м.Харків, вул.Джанкойська, 73, м.Харків, вул.Джанкойська, 65, м.Харків, вул.Джанкойська, 55-А, м.Харків, вул.Джанкойська, 59-А, м.Харків, вул.Джанкойська, 49, м.Харків, вул.Джанкойська, 47, м.Харків, вул.Полярна, 28, м.Харків, вул.Полярна, 17, м.Харків, вул.Зачепилівська, 8-А, м.Харків, вул. Зачепилівська, 8.

У цей же день, у період часу з 19 год. 40 хв. до 19 год. 47 хв., з 19 год. 51 хв. до 19 год. 57 хв., з 20 год. 04 хв. до 20 год. 08 хв., з 20 год. 52 хв. до 20 год. 55 хв., з 21 год. 01 хв. до 21 год. 05 хв., з 21 год. 07 хв. до 21 год. 10 хв., з 21 год. 20 хв. до 21 год. 23 хв., з 21 год. 29 хв. до 21 год. 33 хв., 21 год. 41 хв. до 21 год. 43 хв., з 21 год. 50 хв. до 21 год. 53 хв., за адресами: м.Харків, вул.Джанкойська, 73, м.Харків, вул.Джанкойська, 65, м.Харків, вул.Джанкойська, 55-А, м.Харків, вул.Джанкойська, 59-А, м.Харків, вул.Джанкойська, 49, м.Харків, вул.Джанкойська, 47, м.Харків, вул.Полярна, 28, м.Харків, вул.Полярна, 17, м.Харків, вул.Зачепилівська, 8-А, м.Харків, вул.Зачепилівська, 8, в землі під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено полімерні колби, всередині яких знаходився полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, маса якої, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/941СЕ-20 від 07.04.2020, складає: 0,7588 г, 0,3677 г, 0,2352 г, 0,3969 г, 0,1879 г, 0,1737 г, 0,2178 г, 0,2126 г, 0,1963 г, 0,2170 г, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 збули шляхом приховування.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст.75, 104 КК України та встановити іспитовий строк відповідно до ч.4 ст.75, ч.3 ст.104 КК України.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що вказаний вирок є занадто суворим, а судом першої інстанції не було враховано всі обставини, що свідчать про можливість застосування до нього положень ст.75 КК України, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наводить низку пом`якшуючих обставин: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неповнолітній вік на момент вчинення злочину, позитивні характеристики, догляд за бабусею, стабільне місце роботи та відсутність будь-яких порушень закону після вчинення злочину, відсутність завданого матеріального або морального збитку, цивільного позову. Наголошує на відсутності обтяжуючих обставин.

Апелянт просить звернути на це увагу та прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, з апеляційною скаргою звернулась захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 , яка просить змінити вирок в частині призначеного покарання. Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ч.1 ст.75 КК України, призначивши іспитовий строк.

Вказує, що призначене покарання є занадто суворим. Просить врахувати, що ОСОБА_9 повністю визнав свою провину, сприяв проведенню розслідування, щиросердно розкаявся у вчиненому, наразі має родину та постійне місце роботи, інших випадків притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності не мав, зробив необхідні висновки щодо протиправності своїх дій, є УБД, брав участь у бойових діях, спрямованих на відсіч нападу рф, одружений, має на утриманні сестру, за якою доглядає, раніше не судимий, на диспансерному обліку в ОДН та МПНД не перебуває.

Захисник просить врахувати це, посткримінальну поведінку обвинуваченого і позитивні характеристики за місцем його навчання та проживання, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з цим прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, застосувати до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 положення ст.ст.75 і 104 КК України відповідно.

Зазначає, що він не оспорює юридичної кваліфікації вчиненого, проте не погоджується з тим, що суд першої інстанції застосував до неповнолітнього ОСОБА_7 конфіскацію всього належного йому майна, оскільки, відповідно до ст.98 КК України, до неповнолітніх можуть бути застосовані лише додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції обвинуваченим було безпідставно призначено покарання у виді реального позбавлення волі. Пояснює, що судом першої інстанції не встановлено жодної обставини, яка б обтяжувала покарання обвинувачених, а встановлені лише пом`якшуючі обставини та позитивні характеристики щодо них. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що з часу скоєння злочину минуло майже п`ять років. За цей час обвинувачені до кримінальної відповідальності не притягувались, вели законослухняний спосіб життя, а ОСОБА_9 брав участь у захисті територіальної цілісності і суверенітету України, за що отримав статус учасника бойових дій. Більше того, скоєне обвинуваченими кримінальне правопорушення не потягло за собою суспільно небезпечних наслідків, оскільки всі психотропні речовини вони передали правоохоронним органам і ніхто зі сторонніх осіб їх не придбав.

Прокурор просить звернути на це увагу та прийняти рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні була присутня захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Крім того, вона підтримала апеляційні вимоги інших учасників.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 також був присутній у судовому засіданні та підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Від останнього надійшла заява, в якій він зазначив, що підтримує апеляційну скаргу свого захисника у повному обсязі та просить її задовольнити. Крім того, обвинувачений просив судове засідання проводити без його участі у зв`язку з неможливістю прибути до суду.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, а також те, що ніхто з учасників не заперечував проти проведення розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , думку адвоката ОСОБА_8 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Крім того, за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового провадження і які ніким не оспорюються. При цьому, у суду першої інстанції не було сумнівів у добровільності та істинності їх позиції. Суд першої інстанції вважав недоцільним дослідження решти доказів щодо обставин, які сторонами кримінального провадження не оспорювались. Тому суд першої інстанції обмежив дослідження доказів допитом обвинувачених та дослідженням тих матеріалів кримінального провадження справи, що характеризують особи обвинувачених. При цьому, суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченим та іншим учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати визнані ними фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення - злочину, дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення кримінального правопорушення не працював, проте наразі працює, на час скоєння кримінального правопорушення був неповнолітнім, неодружений, має маму та бабусю, за якою доглядає, раніше не судимий, на диспансерному обліку в ОДН та МПНД не перебуває.

До обставин, які пом`якшують покарання згідно зі ст.66 КК України судом першої інстанції віднесено: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставин, які, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, з призначенням йому міри покарання із застосуванням ст.69 КК України, а саме у виді позбавлення волі на відповідний строк.

При цьому, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості заслуговують на увагу з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції хоч і було враховано вимоги ст.65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, проте суд дійшов до передчасного висновку про неможливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України з огляду на таке.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принципі пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Так, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування ст.ст.75, 104 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції, призначаючи йому покарання не врахував той факт, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а відповідно не застосував ст.ст.75, 104 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно з абзацом 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК як на підстави для прийняття такого рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 повістю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому. Вказане свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Поряд з цим колегії суддів відомо про наявність інших пом`якшуючих обставин, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім та інших обставин, які були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Водночас Верховний Суд, зокрема у своїй постанові від 02 листопада 2021 року (справа №136/1021/19) зазначив, що одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного не можуть одночасно ураховуватись при застосуванні положень як ст.69 КК, так і ст.75 КК. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Так, до справи було долучено матеріали, характеризуючі особу ОСОБА_7 , а саме характеристику від 17.09.2020, надану директором Харківської ЗОШ І-ІІІ ступенів №57 ОСОБА_12 , відповідно до якої обвинувачений за місцем навчання відзначився задовільно, зарекомендувавши себе як учень із середніми здібностями, добрий, чуйний, мав добрі стосунки з однокласниками, брав участь у спортивних заходах (а.с.50 т.2). До характеристики долучено подяку, оголошену ОСОБА_7 за добросовісне ставлення до навчальної практики (а.с.51 т.2).

Крім того, як вбачається з довідки, виданої ДОП СП Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_13 від 16.07.2020 гр. ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується задовільно, з сусідами підтримує дружні взаємини, спиртними напоями не зловживає, наркотичні засоби не вживає, громадський порядок не порушує. Заяв або скарг до Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області стосовно нього не надходило (а.с.52 т.2).

Поряд із цим, керівником БФ «Європейське серце України» ОСОБА_14 було висловлено подяку ОСОБА_7 за участь в діяльності благодійного фонду (а.с.53 т.2).

До того ж, як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 отримав посвідчення водія, придбав транспортний засіб та дійсно працевлаштувався до служби «On Taxi» (а.с.54-66 т.2).

Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, що зменшує суспільну небезпеку вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Також, з долучених до матеріалів справи копій медичних документів вбачається, що ОСОБА_7 має хронічні хвороби (а.с.67-77 т.2).

При призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було не враховано також те, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого ОСОБА_7 злочину не наступило, а також не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Крім того, слід врахувати відсутність будь-яких порушень закону ОСОБА_7 після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Навпаки, з`явившись до апеляційного суду за першим викликом, обвинувачений висловив своє критичне ставлення до вчинених дій.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що внаслідок вчиненого кримінального правопорушення будь-яких негативних наслідків не наступило, ОСОБА_7 за місцем навчання та проживання характеризується задовільно, протягом тривалого строку розгляду кримінального провадження нових порушень закону не вчинив та до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про його намагання стати на шлях виправлення.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, позитивну посткримінальну поведінку ОСОБА_7 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов до висновку, що він на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж 2 (двох) років іспитового строку, що передбачено ч.3 ст.104 КК України, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ч.1, 3 ст.76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 слід застосувати дію ст.ст.75, 104 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, прийшовши до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого.

Разом з цим суд першої інстанції безпідставно застосував до неповнолітнього ОСОБА_7 конфіскацію всього належного йому майна, оскільки, відповідно до ст.98 КК України, до неповнолітніх можуть бути застосовані лише додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, яке є власністю засудженого, з іспитовим строком 2 (два) роки, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення - злочину, дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення кримінального правопорушення не працював, проте брав участь у бойових діях, спрямованих на відсіч нападу рф, одружений, має сестру на утриманні, за якою доглядає, раніше не судимий, на диспансерному обліку в ОДН та МПНД не перебуває.

До обставин, які пом`якшують покарання згідно зі ст.66 КК України судом першої інстанції віднесено: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, участь у бойових діях, спрямованих на відсіч нападу рф, опіка над неповнолітньою сестрою.

Обставин, які, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом першої інстанції не встановлено.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, з призначенням йому міри покарання із застосуванням ст.69 КК України, а саме у виді позбавлення волі на відповідний строк.

При цьому, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості заслуговують на увагу з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції хоч і було враховано вимоги ст.65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, проте суд дійшов до передчасного висновку про неможливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України з огляду на таке.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принципі пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Так, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 щодо застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції, призначаючи йому покарання не врахував той факт, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а відповідно не застосував ст.75 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно з абзацом 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК як на підставу для прийняття такого рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 повістю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому. Вказане свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Поряд з цим колегії суддів відомо про наявність інших пом`якшуючих обставин, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, участь у бойових діях, спрямованих на відсіч нападу рф, опіка над неповнолітньою сестрою та інших обставин, які були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Беручи до уваги позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 02 листопада 2021 року (справа №136/1021/19), апеляційний суд, крім обставин, врахованих при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , також зазначає наступне.

Так, до справи було долучено довідку від 28.03.2022 №1325/, відповідно до якої ОСОБА_9 мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , як внутрішньо переміщена особа, оскільки був вимушений покинути місце свого постійного проживання у м.Харкові внаслідок збройної агресії рф проти України (а.с.86 т.2). Зазначене підтвердила й захисник обвинуваченого у судовому засіданні апеляційного суду.

Разом з цим у справі містяться матеріали, характеризуючі особу ОСОБА_9 , а саме характеристика від 20.09.2024, видана директором КП «Сокальжитлокомунсервіс», відповідно до якої ОСОБА_9 дійсно проживає за вказаною адресою у м.Сокаль. За час проживання за даною адресою скарг на обвинуваченого від сусідів та відділення поліції №2 ЧРВП ГУНП у Львівській області до КП «Сокальжитлокомунсервіс» не надходило (а.с.92 т.2).

Крім того, як вбачається з характеристики від 07.10.2024, виданої в.о. директора ТзОВ «ТД СОКМЕ», ОСОБА_9 прийнятий на роботу до вказаного підприємства 16.08.2024, на час видачі вказаного документу займав посаду комплектувальника меблів відділу виробництва. За час роботи на підприємстві проявив себе як відповідальний і дисциплінований працівник, який може проявити ініціативу і прийняти правильне рішення в питаннях, що стосуються його професійної діяльності і знаходиться в межах його компетенції. Зі співробітниками легко знаходить спільну мову, вміє працювати в команді. За характером спокійний та врівноважений. Правила техніки безпеки, трудову дисципліну не порушував, дисциплінарні стягнення до працівника не застосовувались (а.с.93 т.2).

Вказаний факт також підтверджується копією запису в трудовій книжці ОСОБА_9 , який був прийнятий на роботу до ТзОВ «ТД СОКМЕ» згідно з наказом №65-к від 15.08.2024 (а.с.94 т.2).

Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, що зменшує суспільну небезпеку вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

При призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було не враховано також те, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого ОСОБА_9 злочину не наступило, а також не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Крім того, слід врахувати відсутність будь-яких порушень закону ОСОБА_9 після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Обвинувачений хоч і не зміг з`явитися до апеляційного суду, але подав заяву, в якій повідомив причини своєї неявки та зазначив, що підтримує апеляційну скаргу свого захисника, яка була присутня у судовому засіданні 27.03.2025.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що внаслідок вчиненого кримінального правопорушення будь-яких негативних наслідків не наступило, ОСОБА_9 є внутрішньо переміщеною особою, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, протягом тривалого строку розгляду кримінального провадження нових порушень закону не вчинив та до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про його намагання стати на шлях виправлення.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, позитивну посткримінальну поведінку ОСОБА_9 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов до висновку, що він на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж 3 (трьох) років іспитового строку, що передбачено ч.4 ст.75 КК України, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ч.1, 3 ст.76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_9 слід застосувати дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, прийшовши до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, яке є власністю засудженого, з іспитовим строком 3 (три) роки, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.01.2025 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.75, ст.104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1, 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1, 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4