ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/7999/24 Головуючий 1 інстанції: Пруднікова О.В.
Провадження №: 11-кп/818/ 930 /25 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді Курила О.М., суддів Шабельнікова С.К. та Гєрцика Р.В., при секретареві Маленку В.В., з участю прокурора Золочевського С.О., з участю обвинуваченого ОСОБА_1 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16.01.2025 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну в 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме::

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_1 звинувачується у тому, що він, після смерті своєї матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи достовірно обізнаним, про те, що його мати ОСОБА_2 померла, маючи безпосередній доступ до банківської картки пенсіонерки ОСОБА_2 № НОМЕР_1 , банківський розрахунковий рахунок IBAN: НОМЕР_2 , що відкритий та обслуговується в АТ «Державний ощадний банк України» та належала померлій, знаючи пін-код від вищезазначеної банківської картки, та що на вказаний вище рахунок щомісяця надходять грошові кошти у вигляді пенсійних виплат від Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, маючи корисливий мотив на заволодіння грошовими коштами, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність, суспільну небезпечність та кримінально-протиправні наслідки своїх дій, свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, та, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_1 разом із матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

04.03.2022 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , померла. Крім того, встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебувала на обліку Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області як особа, що отримувала пенсію за віком відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». Виплата пенсії ОСОБА_2 здійснювалась через банківську установу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (надалі за текстом АТ «Ощадбанк»).

З 10.03.2022 на розрахунковий рахунок померлої пенсіонерки ОСОБА_2 IBAN: НОМЕР_2 продовжували нараховуватись пенсійні виплати. У період з 13.03.2022 по 15.03.2022 ОСОБА_1 , достовірно знаючи про вказані нарахування пенсійних виплат, у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 16 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 375,51 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, у період з 14.04.2022 по 30.04.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 15 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 375,51 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 13.05.2022 по 16.05.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 13 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 969,39 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 16.06.2022 по 18.06.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 10 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 969,39 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.07.2022 по 18.07.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 6 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 969,39 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.08.2022 по 30.08.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 11 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 2 969,39 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.09.2022 по 24.09.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 21 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 394,99 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.10.2022 по 15.10.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 14 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 443,10 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 16.11.2022 по 23.11.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 21 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 443,10 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 16.12.2022 по 22.12.2022 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 18 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 443,10 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 13.01.2023 по 18.01.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 9 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 443,10 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.02.2023 по 19.02.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 10 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 443,10 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.03.2023 по 31.03.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 10 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 14.04.2023 по 18.04.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 13 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.05.2023 по 27.05.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 11 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.06.2023 по 16.06.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 11 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 14.07.2023 по 16.07.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 10 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.08.2023 по 19.08.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 8 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.09.2023 по 20.09.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 11 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 13.10.2023 по 26.10.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 13 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.11.2023 по 22.11.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 20 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.12.2023 по 17.12.2023 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 15 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.01.2024 по 20.01.2024 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 13 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, з 15.02.2024 по 25.02.2024 у невстановлених в ході досудового розслідування місцях, шляхом 6 фінансових операцій (зняття готівкових коштів та безконтактна оплата банківською карткою) заволодів грошовими коштами на загальну суму 3 943,60 гривень.

Викраденими грошовими коштами ОСОБА_1 розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення Головному управлінню Пенсійного фонду України у Харківській області завдано матеріального збитку у розмірі 84 562 грн 27 коп.

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.4 ст.185 КК України та призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок та кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, та вважати його засудженим до покарання у межах санкції даної статті, до 3 років обмеження волі, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п1,2 ч.2 , п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, оскільки дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, оскільки, як вбачається з встановлених судом обставин, ОСОБА_1 регулярно, у період з 10.03.2022 по 25.02.2024 року, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_2 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом обману, не повідомляючи органи Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області про наявність підстави для призупинення нарахування пенсії, утримуючи при собі банківську картку, яка належала його померлій матері, здійснював фінансові операції, шляхом зняття готівкових коштів та безконтактної оплати, пенсійною карткою АТ «Державний ощадний банк України» на загальну суму 84 562, 27 гривен.

А тому, прокурор вважає, що судом надану неправильну кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, внаслідок чого, просить змінити вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16.01.2025 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого з приводу апеляційної скарги, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги. Оскільки фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції дане кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а тому відповідно до ст.ст.394, 404 КПК України, висновки районного суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, із апеляційної скарги прокурора вбачається, що він не погоджується із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України та вважає, що вчинені ним дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, які, на переконання апеляційного суду, не позбавлені правових підстав, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно д п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Частина 3 ст. 337 КПК України передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини, її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з встановлених судом обставин, ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він регулярно, у період з 10.03.2022 по 25.02.2024 року, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_2 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом обману, не повідомляючи органи Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області про наявність підстави для призупинення нарахування пенсії, утримуючи при собі банківську картку, яка належала його померлій матері, здійснював фінансові операції, шляхом зняття готівкових коштів та безконтактної оплати, пенсійною карткою АТ «Державний ощадний банк України» на загальну суму 84 562, 27 гривен.

Судом першої інстанції такі дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна, а саме таємність.

Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо). Крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна і тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлював цього моменту і вважав, що діє таємно від інших осіб. Таємним також визнається викрадення, яке вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, але непомітно для них (наприклад, кишенькова крадіжка).

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно: за відсутності сторонніх осіб; у їхній присутності, але непомітно для них; у присутності таких осіб і на їхніх очах, але за умови, що вони не усвідомлюють характеру вчинюваних винним дій; у присутності сторонніх осіб, на потурання (а через це і на втаємничення своїх дій) яких, в силу особливих зв`язків чи стосунків з ними, розраховує винний тощо. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.

При цьому, шахрайство визначено Законом, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого. Обман як спосіб шахрайства може бути вчинений і шляхом активної, і пасивної поведінки правопорушника.

Обов`язковою ознакою шахрайства, як злочину з матеріальним складом, є настання суспільно небезпечних наслідків, що проявляються у вигляді заподіяної шкоди. Внаслідок заволодіння майном. Внаслідок шахрайства, винний заволодіває майном, шляхом зловживання довірою або обману, та має реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд.

В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_1 усвідомлював, що його мати померла, а тому, він не мав законного права розпоряджатися її рахунком після смерті.

Незважаючи на це, він використав її банківську карту та виконував фінансові операції, вводячи в оману Пенсійний фонд, не повідомивши про смерть матері, внаслідок чого, на розрахунковий рахунок померлої ОСОБА_2 продовжували нараховуватись пенсійні виплати, а банк продовжував обслуговування рахунку.

Таким чином, внаслідок таких дій обвинуваченого ОСОБА_1 відбулося заволодіння грошовими коштами шляхом обману, оскільки в даному випадку, гроші не були «викрадені» безпосередньо, а отримані обвинуваченим шляхом введення в оману Пенсійний фонд України, якому обвинувачений не повідомив про смерть своєї матері, тобто, приховав інформацію про факти та обставини, повідомлення про які, було обов`язковим.

При цьому, банк продовжував обслуговувати рахунок померлої ОСОБА_2 , через відсутність інформації про смерть власника рахунку, а обвинувачений цим скористався.

Внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, ГУ «Пенсійного фонду України в Харківській області» завдано матеріального збитку в розмірі 84 562 грн. 27 коп.

А тому, в даному випадку, дії обвинуваченого повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, оскільки обвинуваченим було здійснено неодноразове заволодіння коштами, яке ним здійснювалось в період з 13.03.2022 по 25.02.2024 року.

За викладених обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судове рішення - зміні, з перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначенням за цим законом відповідного покарання.

Вказані обставини, відповідно до ст.ст. 408, 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 418, 419, 423, 424-426, 439 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16.01.2025 року по справі щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України призначити йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України, у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього, відповідно до ч.3 ст.76 КК України такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ________________

О.М. Курило Р.В. Гєрцик С.К. Шабельніков