ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000322 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого - 01.03.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України до 80 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинено покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2023 року та призначено остаточно покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 , достовірно знав про те, що рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року його було зобов`язано до сплати коштів (аліментів) на утримання сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі частини всіх видів заробітку, але не менше ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 20.07.2020 і до досягнення дитиною повноліття.

Однак, ОСОБА_7 , умисно, систематично,в період часу з лютого 2023 по липень 2023 року ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання свого малолітнього сина ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 року, Конституції України та Сімейного кодексу України, не перебуваючи на обліку в філіях Дніпропетровського обласного центру зайнятості та центрах зайнятості Дніпропетровській області, не маючий ступеня інвалідності, будучи офіційно непрацевлаштованим, в період часу з лютого 2023 по липень 2023 року, аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жодного разу не сплатив, тим самим злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), що призвело до виникнення заборгованості із сплати призначених коштів у розмірі, що сукупно склали суму виплат більше ніж за три місяці відповідних платежів.

ОСОБА_7 , будучи обізнаним що до наявності рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська №199/5548/20 від 13 жовтня 2020 року про стягнення з нього аліментів, та обов`язку виконувати дане рішення, особисто отримав його копію, офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, не звертався у місцевий центр зайнятості з приводу постановки на облік, маючи тимчасовий заробіток, з метою ухилення від сплати аліментів не повідомляв у державну виконавчу службу відомості про місце своєї роботи та приховував фактичні доходи, не надавав будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини, що призвело до виникнення заборгованості зі сплати таких коштів за період часу з липня 2020 року по січень 2023 року в розмірі 102243 гривень 34 копійок, що значно перевищує сукупну суму виплат на утримання дитини (аліментів) за три місяці, за що 01.03.2023 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська останній був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 80 годин.

Однак, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та у період з лютого 2023 по липень 2023 року нарахованих аліментів не сплатив, офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини не надавав, за викликом державного виконавця Індустріального ВДВС не з`являвся, що призвело до виникнення заборгованості зі сплати таких коштів за період з лютого 2023 по липень 2023 в розмірі 21 718 гривень 50 копійок, що значно перевищує сукупну суму виплат на утримання дитини (аліментів) за три місяці.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді 120 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді 130 годин громадських робіт.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є закінченим з моменту настання наслідків у вигляді заборгованості, тобто у липні 2023 року. За цих умов, враховуючи той факт, що злочин було вчинено після ухвалення вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська вів 01 березня 2023 року, суд безпідставно призначив покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги представник потерпілої посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягали застосування, оскільки попередній вирок за яким було засуджено обвинуваченого набрав чинності до притягнення до відповідальності за цією справою. Крім того, на переконання апелянта, враховуючи те, що обвинувачений повторно вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, свідомо та цинічно відмовляється від утримання своєї дитини, яка має інвалідність та потребує постійного догляду та значних витрат на її утримання, навмисно не працевлаштовується та не сплачує аліменти, у цьому випадку є підстави призначити покарання обвинуваченому у виді обмеження волі на строк від двох до трьох років

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити й вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

Представник потерпілої підтримала свої апеляційні вимоги й просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої.

Потерпіла, належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, до зали суду не з`явилась, заяв про відкладення або про поважність причин неприбуття до суду не надходило, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у її відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором та представником потерпілої в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17; провадження № 51-8867кмо1), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Цих вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України у виді громадських робіт строком на 120 годин.

Крім того, суд зазначив, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопопушеня до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2023 року йому необхідне призначити остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, як обґрунтовано зазначає представник потерпілої, не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений свідомо та цинічно відмовляється від утримання своєї дитини, яка потребує постійного догляду та значних витрат на її утримання, офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини не надавав, навмисно не працевлаштовується та не сплачує аліменти, після засудження вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2023 року за ч. 1 ст. 164 КК України, в період з лютого 2023 по липень 2023 року продовжив ухилятися від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання наближене до мінімальної межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 164 КК України, у виді громадських робіт, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення інших кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Окрім того, як правильно зазначають прокурор та представник потерпілої в своїх апеляційних скаргах, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2023 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, в період з лютого 2023 року до липня 2023 року.

З диспозиції ст. 164 КК України вбачається, що це кримінальне правопорушення має матеріальний склад і є закінченим з моменту настання наслідків: виникнення заборгованості із сплати коштів у розмірі, що сукупно складає суму виплат за три місяці відповідних платежів.

Таким чином, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення вважається закінченим у липні 2023 року, тобто після ухвалення 01 березня 2023 року вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 статті 409 КПК України також передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та остаточне покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що обвинувачений у період часу з лютого 2023 по липень 2023 року, злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання свого малолітнього сина та вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення після ухвалення 01 березня 2023 року вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відносить щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2023 року, у виді обмеження волі на строк 2 роки 2 дні, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 2 (два) дні.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4