Справа № 740/7638/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/610/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 1 вересня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001198, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Томашгород, Рокитнівського району, Рівненської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Рівненського міського суду від 04 лютого 2003 року за ч.3 ст.185 КК України до 04 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- вироком Апеляційного суду Рівненської області від 24 березня 2005 року за ч.3 ст.185, п.п.4, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289, ст.ст.70, 71 КК України до 13 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частки особистого належного йому майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення з 28 вересня 2023 року по 03 травня 2024 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави 2868 грн. витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт щодо: мобільного телефону марки «Samsung», з номером телефону НОМЕР_1 ; грошових коштів у сумі 900 грн.; грошових коштів у сумі 50 грн.; грошових коштів у сумі 17 грн. накладеного згідно з ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 03 жовтня 2023 року.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду були подані апеляційні скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що було порушено його право на захист у зв`язку з відмовою суду провести експертне дослідження відеозаписів закупки наркотичних речовин, які, на його переконання, містять сліди редагування. Вказує, що йому також було надано не ті відеозаписи слідчих дій, які відтворювалися у судовому засіданні. Обвинувачений вважає, що відеозаписами проведених оперативних закупок зафіксовано провокативні дії особи, яка залучалася для проведення оперативної закупки, а саме вона, віддавала накази щодо збирання рослин коноплі та сама приймала участь в таких діях, при цьому приймаючи рішення по відбору рослин і саме обвинувачений просив дозволу у зазначеної особи взяти гілку рослини собі, також закупник розраховувався з ним за допомогу у зборі рослин.

Апелянт також зазначає, що також за його клопотанням не було допитано, деяких свідків, зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим порушено його право на перехресний допит свідків.

Вказує, що надані стороною обвинувачення записи розмов містять записи лише щодо вживання наркотичного засобу, та відносно тютюну і не містять інформації щодо збуту наркотичних речовин.

Також вважає заінтересованими особами понятих, які залучалися 28 вересня 2023 року, оскільки вони в судовому засіданні заявили, що постійно співпрацюють з правоохоронними органами та неодноразово залучалися в якості понятих.

Стверджує, що відеозаписом оперативної закупки не зафіксовано належне пакування вилучених рослин, що могло дати змогу на заміну вилучених рослин;

- захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про істотне порушення кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- ОСОБА_8 , зокрема, обвинувачується за епізодом від 28 вересня 2023 року, в матеріалах досудового розслідування вказано про те, що 29 вересня 2023 року було повідомлення про початок досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0001331, між тим, згідно витягу з ЄРДР відомості щодо цього кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 307 КК України), у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , були внесені тільки о 1 год. 04 хв. 29 вересня 2023 року, тобто після проведення негласної слідчої (розшукової) дії у період 28 вересня 2023 року;

- кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке проводилося 28 вересня 2023 року було зареєстровано в ЄРДР ще 1 вересня 2023 року за № 0001198, тобто по іншому кримінальному провадженню (ч. 1 ст. 307 КК України), що підтверджується як постановою прокурора про проведення НСРД від 28 вересня 2023 року, так і протоколом слідчого від 29 вересня 2023 року про результати контролю за вчиненням злочину;

З огляду на викладене захисник вважає, що внесення відомостей до ЄРДР 1 вересня 2023 року за №0001198, по іншому кримінальному провадженню (ч.1 ст. 307 КК України), не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізоду злочинної діяльності (ч. 2 ст. 307 КК України) 29 вересня 2023 рокую, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного кримінального правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

Захисник також вважає, що сторона обвинувачення у ході судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не надала суду належні та допустимі докази, які були здобуті від час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину, а протокол про результати проведення НСРД від 21 жовтня 2023 року, на який послався суд першої інстанції, протирічить ч. 3 ст. 373 КПК України, в якій зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. На обґрунтування вказаних мотивів, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що розмови, зафіксовані 25 та 28 вересня 2023 року, відбувалися між обвинуваченим та легендованою особою і містять елементи провокації, обвинувачений пояснив зміст розмов тим, що в с. Сальне, на полі, росте самосійна конопля і він інколи вживає її шляхом куріння, в тому числі і з іншими особами, але такі дії не є збутом наркотичних засобів, і вказана конопля йому не належить. Крім того, ОСОБА_8 до затримання займався вирощуванням махорки на продаж і розмову, яка відбулася 23 вересня 2023 року пояснив саме продажем махорки.

Також, апелянт ставить під сумнів законність проведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукових заходів з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо обвинуваченого, а рапорт ст. о/у ВКП Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області достатньої інформації з цього приводу не містить, у ньому йдеться лише про те, що в ході проведення заходів, було встановлено, що мешканець Ніжинського району, громадянин ОСОБА_11 здійснює виготовлення та розповсюдження наркотичних речовин та психотропних засобів. Доказів того, що відносно ОСОБА_8 взагалі була заведена ОРС матеріали кримінального провадження не містять, в жодному процесуальному документі, складеному стороною обвинувачення немає посилань на номер ОРС та дату її заведення. З урахуванням зазначеного, захисник стверджує, що відсутні докази того, що до оперативних закупок сторона обвинувачення володіла достатньої інформацією, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів.

Захисник також посилається на показання обвинуваченого, згідно яких останній, на прохання свідка, під псевдонімом ОСОБА_12 , з яким нещодавно познайомився та спільно вживав коноплю, 25 вересня 2023 року показав де росла конопля та допоміг за винагороду її нарвати, а в подальшому, на прохання останнього нарвати, висушити та подрібнити коноплю, відмовився, повідомивши, що може лише допомогти її нарвати, і наведені обставини, на переконання сторони захисту не можуть свідчити про збут наркотичних засобів.

Стверджуючи про підбурювання до вчинення злочину, захисник вказує, що згідно відеозаписів оперативних закупок, саме закупник керує діями обвинуваченого, надає вказівки, що робити та як, допомагає йому шляхом тримання пакету, в який обвинувачений складає рослини, допомагає рвати рослини, таким чином допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Крім того, в обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що:

- під час оперативної закупки проведеної 25 вересня 2023 року вилучені рослини були запаковані в полімерний мішок без номера та серії, тобто ідентифікувати які саме рослини були передані на експертизу не є можливим;

- свідки не підтвердили участь в ряді слідчих дій, в яких за версією та наданими стороною обвинувачення письмовими доказами брали участь, що ставить під сумнів їх проведення;

- в матеріалах кримінального провадження згода закупного не містить дати її складення, як не містить і адресата, не зареєстрована, а тому з неї неможливо встановити кому вона надана та коли, також, неможливо перевірити чи передувала дана згода прийняттю постанови про проведення негласної слідчої дії;

- протоколи про результати проведення НСРД складені через місяць після їх проведення, а відтак є недопустимими доказами;

- відповідь на запит слідчого про виділення коштів не містить номерів купюр та номіналу і кількості, а відтак встановити походження коштів наданих закупному не є можливим.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 25 вересня 2023 року близько 18 год, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, прибув на поле між населеними пунктами с.Садове та с.Сальне Ніжинського району Чернігівської області, де зірвав рослини роду конопель, чим незаконно їх придбав, та став їх зберігати з метою подальшого збуту при собі.

25 вересня 2023 року близько 18 год 11 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в полі між населеними пунктами с.Садове та с.Сальне Ніжинського району Чернігівської області, з метою особистого збагачення, з корисливого мотиву, за грошові кошти у сумі 1000 грн, умисно, незаконно збув ОСОБА_12 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, масою 113,6 г.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, 28 вересня 2023 року близько 15 год 10 хв прибув на поле між населеними пунктами АДРЕСА_1 , де повторно зірвав рослини роду конопель, чим незаконно їх придбав, та став їх зберігати з метою подальшого збуту при собі.

28 вересня 2023 року близько 15 год 21 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в полі між населеними пунктами с.Садове та с.Сальне Ніжинського району Чернігівської області, з метою особистого збагачення, з корисливого мотиву, за грошові кошти в сумі 1000 грн, умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_12 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, масою 160,8 г.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідив і проаналізував показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав вину та пояснив, що на прохання ОСОБА_12 щодо можливості придбання коноплі він зустрівся із останнім після 20 вересня 2023 року, після чого привів його на поле всередині якого показав коноплю, яку ОСОБА_12 сам нарвав і дав йому 150 грн. та купив пива. В подальшому вони з ОСОБА_12 ще рвали коноплю на полі разом, за що останній дав йому гроші, які він не рахував, у нього вдома ОСОБА_12 надав йому подрібнену коноплю і сказав, щоб він зробив таку саму. 25 вересня 2023 року від ОСОБА_12 грошей не отримував, отримав лише подрібнену коноплю, а 28 вересня 2023 року вони знову із ОСОБА_12 рвали коноплю на полі і той дав йому 900 грн., які вилучені у нього під час обшуку, також у нього були і його особисті гроші;

- свідка ОСОБА_12 , особи зі зміненими анкетними даними, який пояснив, що брав участь у 2-х закупках канабісу у ОСОБА_8 в с.Сальне в кінці вересня 2023 року через 2-3 дні після першої закупки, перед цим попередньо домовлявся із ОСОБА_8 по телефону, придбавав канабіс у останнього на кукурудзяному полі, де у того росла конопля всередині і була захована, її не можна побачити, якщо не знаєш де;

- свідка ОСОБА_13 який пояснив, що на пропозицію поліцейських був понятим в с.Сальне при закупівлі наркотичних засобів, перед цим були у райвідділку поліції, де переписали гроші в сумі 1000 грн. і після цього поїхали в с.Сальне. Чоловік, якому були вручені ці гроші, відлучався, а через деякий час близько через 1 год. повернувся із коноплею, яку запакували під підпис. Також був присутній під час обшуку ОСОБА_8 , де виявили і вилучили телефон та гроші-менше 1000 грн.;

- свідка ОСОБА_14 , згідно пояснень якого, в с.Сальне у вересні 2023 року він був понятим, перед цим у райвідділку поліції молодому чоловіку вручені переписані гроші у сумі 1000 грн., після чого поїхали до с.Сальне, цей чоловік пішов, а в подальшому близько через 1 год. повернувся з оберемком рослин канабісу і повідомив, що купив канабіс, після чого поїхали до ОСОБА_8 , у якого вилучили гроші, які надавались молодому чоловіку. Він підписував документи, які складались поліцейськими, оберемок коноплі запакували у спецпакет, також їздили на поле, де було багато коноплі, також був понятий ОСОБА_13 , читав і підписував документи поліції;

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі про результати проведення НСРД - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 21 жовтня 2023 року, згідно якого ОСОБА_8 у телефонних розмовах з 21 вересня 2023 року по 28 вересня 2023 року вів розмови з різними абонентами, які притаманні вживанню та продажу наркотичних засобів;

- акті прийому-передачі грошових коштів від 25 вересня 2023 року, протоколі огляду від 25 вересня 2023 року, протоколі вручення ідентифікованих грошових коштів від 25 вересня 2023 року у даному кримінальному провадженні у зв`язку із проведенням оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 отримано від працівників ВКП Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області 1000 грн (2 грошові купюри номіналом 500 грн-ЗА6231167, ЗА6231168), які видані ОСОБА_12 ;

- протоколі огляду місця події від 25 вересня 2023 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в с.Сальне, Ніжинського району, при в`їзді до села виявлений ОСОБА_12 , який добровільно надав на огляд полімерний пакет чорного кольору із надписом ВМW із речовиною рослинного походження зеленого кольору-листям та шишками, які зі слів ОСОБА_12 придбані ним у ОСОБА_8 за 1000 грн. для власного вживання без мети збуту, даний полімерний пакет разом із речовиною рослинного походження вилучено і поміщено до білого полімерного мішка;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26 вересня 2023 року, відповідно до якого, після попередньої домовленості по телефону, 25 вересня 2023 року ОСОБА_12 та ОСОБА_8 зустрічаються в центрі с.Сальне, після чого разом пішли до кукурудзяного поля, куди разом зайшли, а ОСОБА_8 провів до місця знаходження рослин коноплі, та у чорний пакет ВМW в 18-09 год. вкладає нарвані елементи рослин коноплі, після чого ОСОБА_12 передав йому грошові кошти у сумі 1000 грн., після чого останні покинули поле та розійшлися, в подальшому ОСОБА_12 видав вказаний пакет із рослинною речовиною слідчому;

- протоколі про результати проведення НСРД-аудіо,-відеоконтролю особи від 21 жовтня 2023 року, відповідно до якого 25 вересня 2023 року за попередньою домовленістю у телефонному режимі ОСОБА_12 та ОСОБА_8 зустрічаються в центрі с.Сальне, після чого разом прямують до кукурудзяного поля за межами села, заходять всередину поля за вказівкою руху ОСОБА_8 до місця знаходження рослин коноплі, де останній в 18-09 год рве та складає елементи рослини коноплі у чорний пакет із надписом ВМW, після чого передає його ОСОБА_12 і отримує грошові кошти;

- висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ від 27 вересня 2023 року за №СЕ-19/125-23/10618-НЗПРАП згідно якого верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, які вилучені під час огляду місця події 25 вересня 2023 року, та наданого на дослідження в полімерному мішку білого кольору (об`єкт доставлений на експертизу в упакованому полімерному мішку білого кольору, верх якого обв`язано полімерною ниткою чорного кольору, кінці якої скріплено паперовою биркою з пояснювальним текстом та відбитком печатки на зворотній стороні, цілісність упаковки не порушено), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 113,6 г.;

- акті прийому-передачі грошових коштів від 28 вересня 2023 року, протоколі огляду від 28 вересня 2023 року, протоколі вручення ідентифікованих грошових коштів від 28 вересня 2023 року у даному кримінальному провадженні, відповідно до яких у зв`язку із проведенням оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 отримано від працівників ВКП Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області 1000 грн (грошові купюри номіналом 500 грн-ВЖ3853118, 200 грн-ЦА3486290, КБ7358938, 100 грн-АЄ5949196), які видані ОСОБА_12 , як особі зі зміненими анкетними даними;

- протоколі огляду місця події від 28 вересня 2023 року згідно якого в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 поблизу с.Сальне Ніжинського району виявлений ОСОБА_12 (особа зі зміненими анкетними даними), який добровільно надав на огляд рослини зеленого кольору, схожі на рослини коноплі, які вилучено та поміщено до спецпакету за №PSP4264224 та запаковано, які зі слів ОСОБА_12 придбані ними у ОСОБА_8 за 1000 грн.;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2023 року, відповідно до якого після попередньої домовленості по телефону 28 вересня 2023 року ОСОБА_12 та ОСОБА_8 зустрічаються в центрі с.Сальне, після чого ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 1000 грн., які були задіяні для проведення оперативної закупки, в подальшому після магазину і вживання слабоалкогольних напоїв разом пішли до кукурудзяного поля. ОСОБА_8 вказував дорогу і о 15-21 год. почав обривати гілки з листям коноплі та віддвати їх в руки ОСОБА_12 , після збирання конопель в достатній кількості останні виходять з кукурудзяного поля, ОСОБА_8 попрямував до села, а ОСОБА_12 видав вказані рослинні фрагменти слідчому;

- протоколі про результати проведення НСРД -аудіо, -відеоконтролю особи від 21 жовтня 2023 року, згідно якого 28 вересня 2023 року за попередньою домовленістю у телефонному режимі ОСОБА_12 та ОСОБА_8 зустрічаються в центрі с.Сальне, після чого разом прямують до кукурудзяного поля за межами села, зокрема і на велосипеді, заходять всередину поля за вказівкою руху ОСОБА_8 до місця знаходження рослин коноплі, де ОСОБА_8 обриває гілки з листям коноплі, які в подальшому віддає в руки ОСОБА_12 , а останній передає ОСОБА_8 грошові кошти, в подальшому останні виходять із поля і розходяться;

- висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ від 02 жовтня 2023 року за №СЕ-19/125-23/10765-НЗПРАП згідно якого верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, які вилучені під час огляду місця події 28 вересня 2023 року і запаковані до спецпакету за №PSP4264224, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 160,8 г;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 вересня 2023 року, згідно якого у ОСОБА_8 , в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виявлено та вилучено зокрема паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, мобільний телефон, грошові купюри номіналом 500 грн ВЖ3853118, 200 грн-ЦА3486290, КБ7358938;

- висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ від 02 жовтня 2023 року за №СЕ-19/125-23/10766-НЗПРАП відповідно до якого вилучена у ОСОБА_8 під час затримання подрібнена речовина рослинного походження у паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,656 г.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінальних правопорушень саме в тому об`ємі, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 , так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченим.

На спростування доводів сторони захисту, що НСРД відносно ОСОБА_8 проводилося до внесення відомостей до ЄРДР, колегія суддів враховує наступне.

Згідно матеріалів кримінального провадження, внесених до ЄРДР за №0001198, воно було розпочате 1 вересня 2023 року і в його межах перевірявся факт можливо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення. В рамках даного кримінального провадження було отримано дозвіл на проведення НСРД та винесено постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. В ході розслідування вказаного кримінального провадження було виявлено інше кримінальне правопорушення вчинене, ОСОБА_8 . Відомості про це кримінальне правопорушення відповідно до ст. 4 розділу ІІ «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення» були внесені до Реєстру 29 вересня 2023 року за вказаним правопорушенням і присвоєно номер 0001331. Того ж дня була винесена постанова прокурора про об`єднання вказаних матеріалів досудового розслідування та кримінального провадження за № 0001198 в одне провадження і йому присвоєно єдиний номер. І з вказаних підстав, враховуючи положення ст. 214 КПК України, якою передбачено окреме внесення даних до ЄРДР за окремою кваліфікацією кримінального правопорушення, позиція сторони, що проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні передувало реєстрації кримінального правопорушення, не може бути визнано обґрунтованим.

Що стосується посилання апелянтів про провокацію кримінального правопорушення, то колегія суддів визнаючи їх необґрунтованими насамперед зауважує, що такі доводи були предметом перевірки апеляційного суду та визнані безпідставними та виходить з наступного.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Як зазначив ЄСПЛ у своїх рішеннях у справах «Баннікова проти Російської Федерації» (Bannikova v. Russia) від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (Veselov and Others v. Russia) від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Доводи про наявність ознак провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів мають бути аргументовані та містити відповідне правове обґрунтування. Однак у апеляційних скаргах сторони захисту таких не наведено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 був безпосередньо допитаний у судовому засіданні, що відповідає обов`язку суду забезпечити загальну справедливість судового розгляду, яка вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту.

Також слід враховувати, що на час внесення відомостей до ЄРДР 01 вересня 2023 року у працівників Ніжинського РВП були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, будь-яких провокативних дій правоохоронних органів та прихованих мотивів у легендованої особи ОСОБА_12 щодо підбурення ОСОБА_8 не встановлено, при цьому обвинуваченим і до 25 вересня 2023 року згідно з даними телефонних його розмов вчинялись дії щодо незаконного обігу наркотичних засобів, під час розмов 25 та 28 вересня 2023 року ОСОБА_12 займав пасивну позицію, підтримував спільні розмови і не провокував ОСОБА_8 , правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого.

Водночас фактів, які би свідчили про провокацію злочину з погляду критеріїв, на які вказав у своїх рішеннях ЄСПЛ, у апеляційних скаргах не зазначено. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочинів, а відомості про збут ним наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Крім того, враховуючи місце знаходження рослин коноплі у глибині кукурудзяного поля, їх знаходження поза межами спостереження з польової дороги, що об`єктивно свідчить про засоби конспірації, вчинення дій обвинуваченим щодо коноплі 25 та 28 вересня 2023 року в одному і тому ж місці на кукурудзяному полі, отримання ним грошових коштів за зірвані елементи рослин коноплі та наявність попередніх телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 щодо придбання наркотичних засобів, свідчить саме про фактичне незаконне перебування рослин коноплі на вказаному полі у володінні ОСОБА_8 , який саме з корисливим мотивом за грошові кошти незаконно передав ОСОБА_12 рослини коноплі, що є саме збутом наркотичних засобів, у даному випадку щодо особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабісу.

Наведені обставини, як вірно зазначено судом першої інстанції, ставлять під сумнів правдивість показань обвинуваченого щодо отримання грошових коштів лише за надану допомогу ОСОБА_12 у показанні місця знаходження рослин коноплі та її збиранні і обґрунтовано оцінені, як намагання уникнення від кримінальної відповідальності.

Твердження обвинуваченого, що в телефонних розмовах він обговорював саме дії відносно «махорки», оскільки займався вирощуванням тютюну, колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу з врахуванням відсутності даних, які б підтверджували такі обставини, та враховує, що при здійсненні незаконної діяльності щодо обігу наркотичних засобів учасники таких дій зазвичай намагаються завуалювати відповідні розмови.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника відносно відсутності достатніх доказів для початку проведення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_8 та взагалі існування оперативно-розшукової справи судова колегія зазначає наступне.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року з наступними змінами і доповненнями (далі - Закон № 2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства і з огляду на приписи ч. 3 ст. 9 КПК України повинен відповідати цьому Кодексу.

Підставами для проведення оперативно ? розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 ч. 1 ст. 6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно ? розшукових заходів і засобів, у тому числі про кримінальні правопорушення, що готуються, та осіб, які готують їх вчинення. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються у тому числі: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень (ст. 10 Закону № 2135-XII).

За приписами ст. 7 Закону № 2135-XII у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України. У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування.

Як слідує з матеріалів провадження, як вже зазначалось у вироку, підставою для початку досудового розслідування та внесення відомостей в ЄРДР у даному кримінальному провадженні став рапорт ст.. о/у ВКП Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області, згідно якого було встановлено лише можливу причетність ОСОБА_8 до незаконних операцій з наркотичними засобами, а відповідні докази такої діяльності були зафіксовані лише в ході досудового розслідування кримінального провадження, після внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, стверджувати, що відповідні заході оперативно-розшукові заходи здійснювалися саме у відношенні ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять. Тому висловлені захисником сумніви про наявність достатніх підстав для початку проведення відносно оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 , колегія суддів вважає неспроможними.

Щодо доводів сторони захисту про неналежне пакування вилучених рослин до полімерного мішка, слід зазначити, що дане питання було предметом детальної перевірки судом першої інстанції, який прийшов до обґрунтованого висновку про відповідність даного речового доказу та його упакування даним протоколу огляду місця події від 25 вересня 2023 року. Слід відмітити, що законодавством висувається вимога саме до належного оформлення та упакування вилучених об`єктів, і згідно матеріалів кримінального провадження в ході досудового розслідування відповідних вимог було дотримано, цілісність упаковки речовини, яка надійшла на експертне дослідження не була не порушена.

Відносно посилання обвинуваченого, що в ході судового провадження не було надано йому можливості на перехресний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то такі також не заслуговують на увагу, оскільки вказані свідків взагалі не допитувалися в суді першої інстанції. Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі не зазначає, яким чином нездійснення допиту цих осіб перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і якою саме інформацією володіли ці особи, що могла вплинути на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

У контексті викладеного необхідно зазначити й те, що згідно з ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд, зокрема свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження в забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Як убачається з матеріалів провадження, суд допитав тих свідків, допит яких був можливим.

Твердження захисника про складення протоколу про результати НСРД через місяць після їх проведення не можуть бути визнані такими, що заслуговують на увагу.

Положеннями ч. 3 ст. 252 КПК України визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених слідчих дій передаються прокурору.

Проте, таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України з недопустимістю результатів НСРД.

Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868 кмо 22).

Отже, порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК України не має істотного впливу на права підозрюваного (обвинуваченого), зокрема, й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

З аналогічних підстав судова колегія не може взяти до уваги твердження апеляційної скарги захисника щодо відсутності, зокрема, дати та адресата, у наявній в матеріалах кримінального провадження згоді покупця на проведення негласних слідчих дій за участі ОСОБА_12 . При цьому слід взяти до уваги, що до такої заяви не передбачено відповідних вимог щодо належного оформлення.

Посилання захисника на неможливість встановлення походження коштів у зв`язку з відсутністю у відповіді на запит слідчого про виділення коштів номерів купюр, їх номіналів і кількості не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Належність зазначених грошових коштів, які надані з управління поліції за спецпризначенням для проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки у даному кримінальному провадженні не викликає сумніву. Усі кошти, які були передані ОСОБА_12 для придбання наркотичного засобу були описані у протоколах відповідних слідчих дій із зазначенням їх номерів, номіналу та кількості кюпюр. Відсутність таких даних у відповіді на запит слідчого, як про це стверджував захисник, не є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки законне походження коштів для проведення слідчої дії беззаперечно встановлено. Водночас доводи апеляційної скарги захисника не містять будь-яких обґрунтувань про те, що зазначені кошти були отримані поза межами органу, який мав повноваження на їх використання та зазначених цілей.

Посилання обвинуваченого щодо необхідності експертної перевірки відеозаписів закупки наркотичних речовин, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Згідно положень ч. 2 ст. 242 КПК України призначення експертизи щодо встановлення достовірності відеозапису не є обов`язковим, достовірність такого запису може встановлюватися на основі показань свідків, а обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження.

Твердження щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.

Стороною захисту не наведено й судом першої інстанції не було виявлено під час дослідження відповідних записів і їх співставлення з іншими доказами будь-яких об`єктивних даних про конкретні факти, які б могли вказувати на невідповідність звуку і відео, зафіксованих на аудіо- та відеофайлах, створених у ході реалізації НСРД, їх редагування чи монтування, невідповідність змісту розмов, зафіксованих в ході проведення слідчих дій на носіях інформації та відображеної у протоколах із її змістом, з`ясованим завдяки отриманим у суді першої інстанції показанням свідків.

Враховуючи вище наведене, відсутність будь яких об`єктивно аргументованих доводів сторони захисту щодо редагування відеозаписів, проведених у ОСОБА_8 оперативних закупок, колегія суддів вважає таке твердження безпідставним.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на заінтересованість у результатах кримінального провадження допитаних у судовому засіданні свідків, які залучалися органом досудового розслідування, в якості понятих, то воно не може бути визнано обґрунтованим, оскільки кількаразова участь особи у слідчих діях не може свідчити про її заінтересованість. Крім того, за матеріалами цього кримінального провадження будь-якої інформації, яка б свідчила про заінтересованість вказаних осіб як понятих, колегією суддів не встановлено, як і не наведено її в апеляційних скаргах.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_8 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановленої санкцією інкримінованої статті.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченому розмір покарання є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4