Справа № 991/5671/24
Провадження №11-сс/991/543/24
У Х В А Л А

17 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2024 року про арешт мобільного телефону iPhone 15 Pro Max у кримінальному провадженні № 0000171 від 11.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000171 від 11.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України щодо висловлення адвокатом ОСОБА_8 пропозиції службовим особам, які займають відповідальне становище, надати їм неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третіх осіб дій з використанням наданих їм влади чи службового становища, вчиненій за попередньою змовою групою осіб.

За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_8 , здійснюючи захист підозрюваної ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000091 від 03.05.2022, під час зустрічі 10 квітня 2024 року з ОСОБА_10 висловив бажання надати детективам НАБУ та прокурорам САП неправомірну вигоду в розмірі 200 000 доларів США за прийняття ними рішення про відновлення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні; перекваліфікацію дій підозрюваної ОСОБА_9 з ч.2 ст.364-1 КК України на інший, непідслідний детективам НАБУ злочин; повідомлення їй про зміну раніше повідомленої підозри; виділення в окреме провадження одного з епізодів та подальшу зміну підслідності у такому провадженні за слідчими органів Національної поліції України з фактичною передачею матеріалів кримінального провадження.

Сприймаючи ОСОБА_10 як особу, яка від його імені веде діалог з детективами та прокурорами, ОСОБА_8 у ході зустрічі передав йому аркуш білого паперу формату А-4 з переліком процесуальних дій в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , за вчинення яких пропонується неправомірна вигода. У подальшому він неодноразово за допомогою мобільного застосунку «Signal» запитував у ОСОБА_10 про стан розгляду його питання.

Під час зустрічі 10 травня 2024 року ОСОБА_8 висловив ОСОБА_10 пропозицію надати прокурорам САП неправомірну вигоду в розмірі 200 000 доларів США у 2 етапи: після прийняття рішення про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні, підготовки проектів процесуальних документів щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 та повідомлення їй про зміну раніше повідомленої підозри - в розмірі 100 000 доларів США; другу частину коштів - після зміни підслідності у провадженні за слідчими органів Національної поліції України та фактичної передачі матеріалів кримінального провадження.

04 червня 2024 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 травня 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі марки BMW840, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 та належить йому на праві власності, з метою відшукання та вилучення, окрім іншого, мобільних телефонів та SIM-карт, що перебувають у користуванні ОСОБА_8 , можуть містити інформацію стосовно обставин висловлення пропозиції надання неправомірної вигоди детективам НАБУ та прокурорам САП.

27 червня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді у присутності захисника та представника Комітету захисту прав адвокатів проведено обшук в автомобілі марки «BMW840», д.н.з. НОМЕР_1 . За результатами обшуку в автомобілі нічого не віднайдено та не вилучено. Вилучено мобільний телефон Іphone 13 Pro Max номер моделі MU6A3LL/A, серійний номер: НОМЕР_2 , IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 у підозрюваного, який не знаходився в автомобілі та надав його на вимогу детектива.

Постановою детектива від 28 червня 2024 року вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000171 від 11.04.2024.

З метою збереження речових доказів детектив 01 липня 2024 року звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна із забороною відчуження, розпорядження та користування ним.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2024 рокуклопотання детектива задоволено.

Не погодившись з ухвалою, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро про накладення арешту на майно.

Захисник стверджує, що мобільний телефон вилучено детективами не в ході обшуку автомобіля, а за результатом особистого обшуку ОСОБА_8 та заявляє про відсутність правових підстав для його вилучення. Особистий обшук ОСОБА_8 відбувся з порушенням положень ч.5 ст.236 КПК України, оскільки на момент прийняття детективом відповідного рішення підозрюваний не перебував безпосередньо в автомобілі, у якому проводився обшук, не мав наміру у нього сідати, а також не приховував при собі речі та документи. Особистий обшук та фактично затримання ОСОБА_8 (обмеження його в русі, вимога перебувати більше години у чітко окресленому місці, обмеження в користуванні телефоном та вимога викласти його із забороню користуватись) відбувались до початку проведення обшуку автомобіля.

Вилучення мобільного телефону захисник вважає порушенням гарантій адвокатської діяльності, оскільки технічний пристрій містить інформацію, яка становить адвокатську таємницю. ОСОБА_8 надав повністю розблокований телефон, заявив про готовність викачати та надати всю інформацію із застосунку WhatsApp, що було проігноровано детективом.

Підозрюваний придбав вилучений телефон у червні 2024 року, тобто після подій, обставини яких встановлюються у цьому провадженні, а тому в ньому не можуть зберігатись відомості щодо таких обставин. Натомість на телефоні зберігається інформація, що містить адвокатську таємницю між ОСОБА_8 та його клієнтами, а також документи, листування, між ним та його захисниками в межах даного кримінального провадження.

ОСОБА_7 вважає, що метою детективів був не обшук автомобіля, а особистий обшук ОСОБА_8 з метою вилучення мобільного телефону.

За результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 та п.7 ч.2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із видів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються з метою досягнення його дієвості.

Згідно зі ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення підозрюваного за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно зі ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Накладаючи арешт на мобільний телефон, слідчий суддя виходив з того, що наведені у клопотанні обставини в сукупності з доданими матеріалами дають підстави вважати обґрунтованою підозру ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

ЇЇ обґрунтованість підтверджена дослідженими в судовому засіданні матеріалами, серед яких: протокол огляду від 11.04.2024; заява ОСОБА_10 про вчинення злочину від 11.04.2024; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 11.04.2024 з додатками; протоколи додаткового допиту свідка ОСОБА_10 від 12.05.2024 та 20.05.204 з додатками, а також іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Цей стандарт доказування не вимагає існування доказів, достатніх для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку. Якщо слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, дійде висновку про ймовірність вчинення особою кримінального правопорушення, підозра вважається обґрунтованою.

Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ч.1 статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Відповідно до протоколу обшуку від 27 червня 2024 року ОСОБА_8 підійшов до автомобіля «BMW840», відкривши двері біля водійського місця, почав діставати та класти особисті речі, намагався сісти в автомобіль. В цей момент детективами здійснено заходи щодо обмеження пересування підозрюваного з місця проведення обшуку та повідомлено про наміри його провести. Враховуючи, що під час проведення обушку за місцем проживання ОСОБА_8 останній вчиняв дії, спрямовані на перешкоджання в отриманні доступу та огляду мобільного телефону, зміну паролю та дистанційне видалення файлів, детективом прийнято рішення про заборону користування телефоном під час проведення обшуку. На прохання детектива підозрюваний виклав свій мобільний телефон з кишені, перевів у режим «Політ» та поклав на дах автомобіля зі сторони водійського сидіння разом з іншими речами.

За результатом обшуку салону автомобіля речей та документів, які мають значення для досудового розслідування, не виявлено.

У подальшому детективом проведено огляд мобільного телефону ОСОБА_8 , який переміщено з даху автомобіля до багажного відділення. На прохання детектива підозрюваний відмовився надавати пароль, однак погодився розблокувати телефон для огляду на місці. Під час здійснення пошуку за ключовими словами у застосунку WhatsApp детективом виявлено інформацію, яка має значення для досудового розслідування. В ході огляду інших застосунків - «Signal», «Telegram» відшукано контакт « ОСОБА_11 », однак встановлено, що відповідне листування було очищено шляхом автоматичного видалення, яке встановлено в налаштуваннях.

Також згідно протоколу, в ході огляду мобільного телефону ОСОБА_8 намагався обмежити до нього доступ детективу, здійснивши спробу заблокувати екран телефону. Враховуючи зазначені обставини детективом прийнято рішення про вилучення мобільного телефону.

На переконання слідчого судді мета, з якою надавався дозвіл на обшук володіння ОСОБА_8 була досягнута, оскільки у вилученому мобільному телефоні виявлено інформацію, яка має значення для кримінального провадження. Дотримання процедури проведення обшуку транспортного засобу, під час якого проведено особистий обшук ОСОБА_8 , не має правового значення для вирішення слідчою суддею питання про арешт майна, натомість, зазначене є вирішальним при оцінці доказів, здобутих за результатами проведеної слідчої дії, на предмет його допустимості.

Також слідчий суддя встановив достатність ознак того, що вилучений мобільний телефон ймовірно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження і що він відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Враховуючи, що доступ до мобільного телефону пов`язаний із подоланням системи логічного захисту, наявні умови для накладення арешту, визначені абз.2 ч.3 ст.170 КПК України, а тому клопотання детектива підлягає задоволенню.

Колегія суддів не погоджується із висновком слідчого судді про необхідність арешту телефону з таких причин.

Відповідно до ч.5 ст.236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що зазначена норма закону щодо особистого обшуку осіб спрямована на те, щоб особа, яка перебуває в житлі чи володінні, в якому проводиться обшук, не могла приховати предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

З відеозапису до протоколу обшуку встановлено, що мобільний телефон не був відшуканий в автомобілі, дозвіл на обшук якого надавався слідчим суддею, а підозрюваний на вимогу детектива дістав його з кишені та поклав на дах автомобіля. ОСОБА_8 не міг приховати предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, оскільки він не перебував в автомобілі до початку та під час проведення обшуку.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про вилучення детективом телефону за результатами особистого обшуку ОСОБА_8 , оскільки з відеозапису до протоколу обшуку автомобіля вбачається, що підозрюваний не піддавався особистому обшуку, мобільний телефон він виклав сам на вимогу детектива.

Разом з тим, мобільний телефон не був вилучений в результаті обшуку автомобіля чи особистого обшуку особи, яка в ньому знаходилась, або могла заволодіти доказом, який знаходився в автомобілі під час обшуку, а тому питання про його арешт не могло вирішуватись в порядку, передбаченому для арешту вилученого за результатом обшуку майна.

Крім того, як повідомили учасники судового засідання, на даний час досудове розслідування завершено та стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК України надано доступ до матеріалів кримінального провадження. Наразі увесь вміст мобільного телефону органом досудового розслідування скопійовано. Відповідно до ч.4 ст.99 КПК України створена за участі спеціаліста побітова копія телефону визнається судом як оригінал.

З метою уникнення надмірного формалізму, колегія суддів вирішила скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволені клопотання детектива про арешт мобільного телефону iPhone 15 Pro Max.

Керуючись статтями 98, 131, 168, 170 - 173, 234, 236, 407 КПК України, колегія судів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2024 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання детектива про арешт майна.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3