Справа 650/1998/24 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/362/24 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1998/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000699 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.05.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, неповнолітніх дітей або інших осіб на утриманні не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

25.10.2023 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.05.2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.10.2023 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його тримання під вартою з 15.04.2024 по день набрання вироком законної сили, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Строк відбування покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_8 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 1881/24 від 10.04.2024 року у розмірі 360 (триста шістдесят гривень) 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02.03.2024 близько 16.00 години, діючи в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ», який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знаходячись в приміщенні кімнати зали житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де він перебував з дозволу володільця ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись короткотривалою відсутністю ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , вартість якого складає 1566 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вищевказану суму.

Крім того, він же, 06.03.2024 близько 07.00 години, діючи в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ», який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знаходячись в приміщенні кімнати житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де він перебував з дозволу володільця ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись короткотривалою відсутністю ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав майно, що належить останньому, вартість якого складає 599,25 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на вищевказану суму.

Він же, 23.03.2024 близько 18.00 години, діючи в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ», який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знаходячись неподалік автомобіля «ЗАЗ 1103», д.р.н. НОМЕР_1 , що перебував у володінні ОСОБА_12 , та був припаркований біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, через незамкнені на замикаючий пристрій водійські двері вказаного автомобіля проник в його салон, де умисно, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1029,05 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за першим, другим епізодами за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за третім епізодом, крім того, з кваліфікуючою ознакою, поєднана з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за епізодами від 02.03.2024, 06.03.2024 за ч.4 ст.185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст.5 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 від 23.03.2024 таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище».

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за епізодом від 23.03.2024 за ч.4 ст.185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст.5 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України.

Вказати, що процесуальні витрати на проведення судово товарознавчої експертизи № 1881/24 від 10.04.2024 в сумі 360 грн. компенсувати судовому експерту ОСОБА_8 за рахунок держави.

Виділити з кримінального провадження матеріали щодо ОСОБА_7 за епізодами викрадення майна у потерпілої Щур від 02.03.2024, потерпілого ОСОБА_11 від 06.03.2024 та у потерпілого ОСОБА_12 від 23.03.2024, та відповідно до вимог ст.38, 51 КУпАП направити їх до Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив закрити кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність його діяння, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за першим, другим епізодами за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за третім епізодом, крім того, з кваліфікуючою ознакою, поєднана з проникненням у сховище.

З цим висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується частково, виходячи з наступного.

Доводи прокурора про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації його дій за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище», колегія суддів визнає слушними.

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, повторно, поєднана з проникненням у сховище, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як « крадіжка поєднана з проникненням у сховище», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Так, відповідно до постанови Верховного суду від 16.04.2020 у справі № 127/959/19 сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

Крім того, згідно з висновком Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові № 51-5932 км 19 від 17 березня 2020 року, «салони та/або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем). При цьому в кожному конкретному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволять ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення статей 91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці».

Відповідно до мотивувальної частини вироку, крадіжку майна потерпілого ОСОБА_12 було вчинено із салону автомобіля «ЗАЗ 1103» через незамкнені на замок передні ліві дверцята, тобто за відсутності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів, робить висновок про те, що автомобіль, з якого була вчинена крадіжка, за даними ознаками не відноситься до сховища, та вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України в обвинувальному акті, на яку прокурор Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_13 не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.6).

Виходячи з вищенаведеного, із мотивувальної частини вироку необхідно виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 від 23.03.2024 таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище».

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги прокурор та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просили закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року.

Колегія суддів вказує на те, що 09.08.2024 набув чинності Закон України 18.07.2024 № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесені зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до вироку кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.03.2024, 06.03.2024 та 23.03.2024.

Станом на 01.01.2024 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

З огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 3028 грн (1514?2=3028).

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду по епізоду від 02.03.2024 в розмірі 1566 грн., по епізоду від 06.03.2024 в розмірі 599, 25 грн, по епізоду від 23.03.2024 в розмірі 1029,05 грн.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст.3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна по всім епізодам злочинної діяльності була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 3028 грн, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК України, посилання у вироку суду інстанцій на скоєння обвинуваченим таємного викрадення майна, поєднана з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Враховуючи імперативні вимоги ст.479-2 КПК України та положення ст.417 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.05.2024 щодо ОСОБА_7 у частині його засудження за ч.4 ст.185 КК України за епізодами від 02.03.2024, від 06.03.2024, від 23.03.2024 слід скасувати, а кримінальне провадження належить закрити на підставі п.4-1 ч.1, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Зважаючи на те, що ініціатором проведення судової експертизи був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК України витрати на проведення експертизи не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Що ж до посилання прокурора в апеляційній скарзі на можливість виділення з кримінального провадження матеріалів щодо ОСОБА_7 за епізодами викрадення майна у потерпілої Щур від 02.03.2024, потерпілого ОСОБА_11 06.03.2024 та у потерпілого ОСОБА_12 від 23.03.2024, та відповідно до вимог ст.38, 51 КУпАП направити їх до Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки це не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 417,419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.05.2024 щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за епізодами від 02.03.2024, від 06.03.2024, від 23.03.2024 - закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст.5 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.10.2023 року щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 1881/24 від 10.04.2024 у розмірі 360 (триста шістдесят гривень) 00 коп. компенсувати судовому експерту ОСОБА_8 за рахунок держави.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у вказаному кримінальному провадженні.

У решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4