ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/511/20 Номер провадження 11-кп/814/334/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000012 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

06 листопада 2019 року вироком Котелевського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 06 листопада 2019 року та остаточно засуджений на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 витрати за проведення судових експертиз в сумі 9729,72 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, 08 січня 2020 року близько 15 год., перебуваючи поблизу магазину «Богдан», що розташований по АДРЕСА_2 , незаконно, за грошові кошти в сумі 150 грн збув ОСОБА_9 , біографічні дані якого змінені, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,522 г.

06 березня 2020 року, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 повторно, у особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, незаконно придбав та зберігав при собі, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Цього ж дня, близько 13 год. обвинувачений під мостом через річку Котелевка, по АДРЕСА_1 , повторно, незаконно, за грошові кошти у розмірі 140 грн. збув ОСОБА_10 , біографічні дані якого змінені, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,7092 грам.

13 березня 2020 року, точного часу та місця встановити не вдалося, ОСОБА_8 повторно, з метою збуту придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.

Цього ж дня, близько 11 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні нежитлового будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно, за грошові кошти в сумі 150 грн. збув залегендованій особі ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,078 грам.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Наголошує, що органом досудового розслідування безпідставно внесено до ЄРДР відомості за фактом збуту обвинуваченим наркотичного засобу ОСОБА_9 , оскільки добровільна видача останнім наркотичного засобу працівникам поліції не свідчить про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на ці обставини зазначає про недопустимість як доказів заяви ОСОБА_9 про добровільну видачу наркотичного засобу, придбаного у ОСОБА_8 08 січня 2020 року, протоколу огляду місця події від 08 січня 2020 року та висновку судового експерта №28 від 10 січня 2020 року, а також інших доказів, що були зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження №0000012.

Звертає увагу, що дії ОСОБА_9 щодо придбання наркотичного засобу утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, проте відповідні відомості до ЄРДР внесені не були.

Наголошує, що показання свідка ОСОБА_11 не підтверджують збуту обвинуваченим наркотичного засобу 08 січня 2020 року, оскільки про вказану подію свідок дізнався зі слів ОСОБА_9 .

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків сторони захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час судового розгляду зазначили, що 08 січня 2020 року з обіду до вечора обвинувачений не перебував в смт. Котельва Полтавської області.

Звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені, є непослідовними та суперечливими.

Вказує про недопустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій за епізодами збуту наркотичного засобу від 06 та 13 березня 2023 року, оскільки у кримінальному провадженні було залучено понятих та залегендованих осіб, які не отримали у встановленому законом порядку допуск до державної таємниці.

Крім того зазначає, що вказані докази не містять даних про весь перебіг слідчих дій, а також про наявність розбіжностей між відеозаписом, що був зроблений під час оперативної закупки 06 березня 2020 року, та змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 12 березня 2020 року.

Наголошує, що цей відеозапис не є оригіналом фіксації слідчої дії.

Стверджує, що судом першої інстанції не досліджено питання щодо наявності ознак провокації злочину.

Вказує про наявність в діях ОСОБА_10 , який є особою зі зміненими анкетними даними, активного підбурювання до придбання наркотичних речовин з огляду на кількість телефонних дзвінків за день до оперативних закупок.

Також вважає недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_15 , оскільки вони спростовуються відеозаписами НСРД, з яких вбачається, що саме ОСОБА_15 надавав вказівки обвинуваченому щодо збуту наркотичних засобів.

Звертає увагу, що вказаний свідок притягувався до кримінальної відповідальності.

Зауважує, що під час затримання ОСОБА_8 помічені грошові кошти було вилучено у ОСОБА_15 який здійснював збут наркотичних засобів обвинуваченому та отримував за це грошові кошти, проте останнього було засуджено за ч.1 ст.309 КК України.

Вважає, що обвинувачений придбавав наркотичні засоби для власного вживання.

В апеляційній скарзі прокурор прохав скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ст.71 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

До закінчення апеляційного розгляду прокурор відмовився від апеляційної скарги, про що надав суду відповідну заяву, а тому колегія суддів проводить розгляд провадження за апеляційною скаргою захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченого, який в судових дебатах просив пом`якшити призначене покарання, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (за епізодом від 08 січня 2020 року), є слушними.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечував причетність до цього епізоду злочинної діяльності та пояснив, що 08 січня 2020 року наркотичні засоби нікому не збував, до 12 години перебував у приміщенні органу пробації у селищі Котельва як особа, що звільнена він відбування покарання з випробуванням, а потім зі своїми родичами поїхав у місто Полтаву і повернувся пізно ввечері.

Такі показання обвинуваченого підтвердили допитані апеляційним судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

При цьому показання обвинуваченого та цих свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою і підстав ставити їх під сумнів колегією суддів не встановлено.

Місцевий суд поклав в основу висновків про доведеність вини обвинуваченого за цим епізодом показання свідка ОСОБА_9 , який стверджував, що 08 січня 2020 року близько 16 години він зустрів поблизу магазину «Богдан» у центрі селища Котельва свого знайомого ОСОБА_8 , у якого за 150 гривень придбав паперовий згорток з подрібненою речовиною. Після чого, злякавшись за наслідки свого вчинку, ОСОБА_9 зателефонував знайомому поліцейському ОСОБА_16 та чекав його на дитячому майданчику, де в подальшому передав придбану речовину поліції.

Проте, колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_9 неналежним доказом з огляду на їх суперечливість, нелогічність, суттєві розбіжності та неможливість пояснити деталі, які вочевидь мали бути відомі їх учаснику.

За таких обставин не є належним доказом вини обвинуваченого і протокол огляду місця події від 08 січня 2020 року, відповідно до якого в період часу з 19 год. 30 хв. до 20 год. ОСОБА_9 видав працівникам поліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження та повідомив, що ця речовина є канабісом, придбаним у ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів з огляду на положення ч.6 ст.97 КПК України приходить до висновку, що показання свідка ОСОБА_17 в частині того, що 08 січня 2020 року він від ОСОБА_9 дізнався, що той придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб, не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, оскільки не підтверджуються іншими доказами.

Відповідно,сам по собі висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №28 від 10 січня 2020 року, яким встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,522 г, також не підтверджує винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за цим епізодом.

Інших доказів винуватості ОСОБА_8 за епізодом від 08 січня 2020 року суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

За таких обставин колегія суддів, враховуючи положення ст.62 Конституції України, відповідно до якої всі сумніви доведеності вини мають трактуватися на користь обвинуваченого, вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 08 січня 2020 року, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодами від 06 та 13 березня 2020 року є непереконливими.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений не заперечував фактичні обставини події за цими епізодами, лише стверджував, що в даному випадку мала місце провокація злочину.

Всупереч твердженням сторони захисту, органом досудового розслідування дотримано вимог кримінального процесуального закону під час внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Так, за змістом ст.214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Дійсно, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Як видно з матеріалів провадження, підставою внесення відомостей 08 січня 2020 року до ЄРДР були матеріали від оперативного працівника поліції ОСОБА_16 про встановлення факту незаконного збуту громадянином ОСОБА_18 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з огляду на заяву ОСОБА_9 , що узгоджується з наведеними приписами закону.

Відсутність у даному провадженні даних про внесення до ЄРДР відомостей щодо іншої особи за ч.1 ст.309 КК України, як і не доведення вини обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності від 08 січня 2020 року, не може свідчити про безпідставне внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Щодо вимог захисника визнати матеріали НСРД за епізодами від 06 та 13 березня 2020 року недопустимими доказами з тих підстав, що поняті та залегендована особа не були допущені до державної таємниці, колегія суддів звертає увагу на таке.

За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч.1 ст.275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

В розумінні ст.517 КПК України це кримінальне провадження не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю, а кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД лише таких осіб, які допущені до державної таємниці.

Доводи апеляційної скарги про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами, оскільки додатками до них є відеозаписи не на оригінальних носіях інформації, не спростовують правильності висновків суду про допустимість цих доказів.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к) наведено правила оцінки електронного доказу на предмет його допустимості.

У частині 3 ст.99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому, відповідно до ч.1 ст.99 цього Кодексу, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

У статті 266 КПК України встановлено гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не ставила під сумнів дієвість цих гарантій, не зверталася до суду з клопотанням про призначення технічних досліджень носіїв інформації, долучених до протоколів НСРД.

Записи НСРД були відтворені в судовому засіданні та не викликали обґрунтованих сумнівів у їх достовірності (справжності).

Відеозапис, зроблений під час оперативної закупки 06 березня 2020 року, та зміст протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 12 березня 2020 року узгоджуються між собою та не містять істотних розбіжностей.

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання ОСОБА_8 до вчинення злочину з огляду на таке.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Місцевий суд дійшов правильного висновку, що працівники правоохоронних органів не впливали в даному випадку на обвинуваченого та не підбурювали його до вчинення злочину.

Про це свідчить активна поведінка ОСОБА_8 , зафіксована на відеозапису під час проведення НСРД (повідомляє, що раніше збував наркотичний засіб, надає детальні рекомендації покупцю щодо його поведінки у випадку виявлення наркотичного засобу працівниками поліції, пропонує у майбутньому звертатися до нього з метою придбання наркотичного засобу), яка підтверджує відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Всупереч доводам захисника, відсутні визначені кримінальним процесуальним законом підстави визнавати показання свідка ОСОБА_15 недопустимим доказом.

Допит цього свідка проведений судом з дотриманням вимог ст.352 КПК України, його показання узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами, в тому числі отриманими під час проведення НСРД.

Сам факт засудження ОСОБА_15 в подальшому за ч.1 ст.309 КПК України в даному випадку не ставить під сумнів допустимість його показань як доказу винуватості ОСОБА_8 .

Твердження захисника про те, що обвинувачений лише придбавав наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту спростовуються дослідженими судом доказами, отриманими під час НСРД.

Адже відповідно до роз`яснень у п.4 постанови Пленум Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч закону (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за епізодами від 06 та 13 березня 2020 року та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, у зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів з метою збуту, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що виконання об`єктивної сторони вчиненого обвинуваченим злочину зумовлювалося корисливим мотивом.

Отже, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

ВирокМиргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу, вчиненого особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, від 08 січня 2020 року.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 06 листопада 2019 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_8 на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4