Справа № 447/123/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/435/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 07.03.2024 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ, Львівської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, 23.08.2022 року, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що на АДРЕСА_2 , де за результатами проведення ІНФОРМАЦІЯ_3 огляду ОСОБА_8 , визнано придатним до військової служби у військовий час за графами ТДВ (Таблицями додаткових вимог до стану здоров`я) «А», затвердженими наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», про що медичною комісією складено довідку № 159/2957 від 23.08.2022 та останній отримав повістку про виклик на 17.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України.

В порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, Указу Президента від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації 17.09.2022 ОСОБА_8 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України, в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ЗС.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді позбавленя волі на строк 4 роки.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції не врахував, що вини у вчиненому він не визнав, у його діях відсутні обставини, що пом`якшують покарання, в т. ч. щире каяття. Звертає увагу на те, що ухилення від призову на військову службу під час мобілізації створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони та призводить до незабезпечення обороноздатності держави. Вважає, що лише покарання у виді позбавлення волі здатне забезпечити досягнення його мети, яке полягає не лише у карі, а й запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Захисник у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення обвинуваченим злочину. Звертає увагу на те, що у обвинуваченого є серйозні проблеми зі здоров`ям, хронічні захворювання з дитинства. Звертає увагу на те, що обвинувачений був визнаний непридатним до військової служби у мирний час та знятий із військового обліку, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст. 336 КК України. При проходженні ВЛК обвинуваченого не оглядали. У матеріалах справи відсутні результати огляду обвинуваченого. Зазначає, що на даний час оскаржується рішення ВЛК відносно ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційного скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги захисника - відмовити з наступних підстав.

Статтею 336 КК України передбачена відповідальність за ухилення від проходження служби цивільного захисту в особливий період (крім відбудовного періоду) чи у разі проведення цільової мобілізації.

Безпосереднім об`єктом цього злочину виступають суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її збройних сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Об`єктивна сторона злочину полягає у бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.

Ухилення від призову за мобілізацією має місце у випадку, коли особа, яка отримала повістку про призов, не з`являється без поважних причин до призовного пункту в строки, зазначені у ній.

Способи ухилення можуть бути різними: підробка документів про хворобу, від`їзд з місця постійного проживання, умисне спричинення собі тілесного ушкодження тощо.

Відповідно до ч. 11 ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», поважними причинами неприбуття призовників до призовних дільниць у строк, установлений територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, які підтверджені відповідними документами, визнаються: перешкода стихійного характеру, хвороба призовника або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк; смерть його близького родича (батьків, дружини, дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини.

Закінченим злочин вважається з моменту неприбуття у вказаний у призовному документі час до призовного пункту.

Суб`єкт злочину є особа, яка підлягає мобілізації.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це: військовозобов`язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом. Мотиви вчинення злочину на кваліфікацію не впливають.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, яка підтверджується зібраними та безпосередньо дослідженими у суді першої інстанції доказами, зокрема.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що працює заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 . 10 серпня 2022 року ОСОБА_8 прибув у ТЦК для заміни військового квитка. Вказано дня він був скерований для проходження військово-лікарської комісії. 23.08.2022 року, , згідно висновку ВЛК, ОСОБА_8 визнаний придатним до військової служби. ОСОБА_8 отримав повістку на 06.09.2022 року для явки у ТЦК. 06.09.2022 року ОСОБА_8 повторно отримав бойову повістку на 17.09.2022 року для відправки в навчальний центр до військової частини НОМЕР_1 . 17.09.2022 року ОСОБА_8 за повісткою не прибув, у зв`язку з чим документи були скеровані у відділення поліції.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 , голова військово-лікарської комісії, показала, що 23.08.2022 року ОСОБА_8 пройшов медичну комісію. Лікарі, які проводили огляд, проблем з його здоров`ям не виявили, скарг на стан здоров`я у нього не було. У зв`язку з цим ОСОБА_13 був визнаний придатним до військової служби.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , яка є матір`ю обвинуваченого показала, що її син часто хворіє, має поганий зір. Від проходження військової служби не ухилявся, так як хворів.

Відповідно до даних військового квитка серії НОМЕР_2 від 07.09.2022 року та довідки військово-лікарської комісії № 159/2957 від 23.08.2022 року, ОСОБА_8 23.08.2022 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_2 визнаний придатним до військової служби.

Із списку резервістів (військовозобов`язаних), які призвані і відправленні ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_1 від 16.09.2022 року вбачається, що солдат ОСОБА_8 не з`явився на відправку.

Крім наведеного, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 у судовому засіданні долучено копії медичних документів про стан здоров`я ОСОБА_8 та копію листа Центральної ВЛК ЗСУ № 598/12246 від 28.10.2023 року.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що надані стороною захисту докази вказують лише на наявність проблем зі станом здоров`я ОСОБА_8 в період часу 2003 - 2004 рр., крім того, він не звертався за медичною допомогою в медичні заклади, не перебував на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні щодо проблем із здоров`ям.

Судами першої та апеляційної інстанції не встановлено поважних причин не прибуття ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою відправлення для проходження служби у Збройних Силах України, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Доводи захисника про те, що обвинувачений не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст. 336 КК України, оскільки знятий з військового обліку колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається із військового квитка, обвинувачений у 2022 році знятий з військового обліку у ІІ відділі ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Інших відміток у військовому квитку про взяття обвинуваченого на облік у іншому районному ІНФОРМАЦІЯ_6 немає.

Статтею 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачені підстави зняття та виключення з військового обліку.

Зняттю з військового обліку військовозобов`язаних у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки підлягають громадяни України, які вибули в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України і стали на військовий облік за новим місцем проживання; які призвані чи прийняті на військову службу або навчання у закладах фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти; які направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру; які зараховані до військового оперативного резерву; в інших випадках - за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, розвідувальних органів України.

Виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки підлягають громадяни України, які: 1) померли або визнані в установленому законом порядку безвісно відсутніми або оголошені померлими; 2) припинили громадянство України; 3) визнані непридатними до військової служби; 4) досягли граничного віку перебування в запасі.

Таким чином, лише виключена із військового обліку особа не підлягає мобілізації, а тому з огляду на те, що обвинувачений знятий з військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_7 з підстав, передбачених ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», він підлягає мобілізації, а відтак є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Поряд з цим, відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його вік, сімейний стан не одружений, типову характеристику за місцем проживання, те, що на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Злочин, передбачений ст. 336 КК України, відноситься до категорії нетяжких.

Колегією суддів встановлено, ОСОБА_8 неодружений, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, згідно з досудовою доповіддю ймовірність вчинення ним злочину повторно та ризик небезпеки для суспільства оцінюються як середні.

Поряд з цим, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вину у вчиненому злочині не визнав, у його діях відсутні обставини, що пом`якшують покарання.

Враховуючи зазначені обставини, відсутність у обвинуваченого щирого жалю з приводу вчиненого злочину, осуду своїх протиправних дій, колегія суддів приходить до переконання, що в умовах воєнного стану та протидії збройної агресії, лише призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без звільнення від відбування такого з випробуванням здатне досягти мети покарання, яка має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових аналогічних злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи вищенаведені обставини, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 07.03.2024 року, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за безпідставністю звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до нетяжких, особи ОСОБА_8 , який вини у вчиненому не визнав, неодружений, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, згідно з досудовою доповіддю ймовірність вчинення ним злочину повторно та ризик небезпеки для суспільства оцінюються як середні, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 07.03.2024 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3