КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_6 , кримінальне провадження № 0002192 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:

- 13.04.2023 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2023 року затверджено угоду від 24 листопада 2023 року по розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002192 від 04.05.2023 про визнання винуватості, укладену між прокурором Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі захисника _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2540/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

ОСОБА_6 , та визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено узгоджене сторонами угоди покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

Також зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 відбуте частково ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023 з 04.02.2023 до дня набрання законної сили цим вироком.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , 04 травня 2023 року близько 12 години 35 хвилин, перебуваючи на АДРЕСА_2 , на земельній ділянці незаконно придбав-знайшов згорток з фольги обмотаний скотчем, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору.

В подальшому, ОСОБА_7 , зрозумівши, що у знайденому ним згортку знаходиться речовина є наркотичним засобом, оскільки має досвід вживання вказаного наркотичного засобу, поклав знайдену ним речовину до лівої кишені штанів, в які був одягнутий та залишив при собі незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, тобто 04 травня 2023 року близько 12 години 39 хвилин, перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 зупинили працівники поліції для перевірки на предмет зберігання заборонених в обігу предметів та речовин. В подальшому, під час проведення особистого обшуку у ОСОБА_7 з лівої кишені штанів виявлено та вилучено згорток з фольги обмотаний скотчем, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,025 г, який ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів і охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, відповідно до угоди про визнання винуватості, сторони визначили узгоджену міру покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Інших домовленостей щодо призначення покарання, необхідності обчислювати вказане покарання не з дати ухвалення вироку, а з інших дат, зарахування до покарання фактично відбутої частини покарання за попереднім вироком, угода про визнання винуватості не містила.

Проте суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, яким затверджена угода про визнання винуватості, вірно визначивши покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, визначив обчислювати вказаний строк відбування покарання не з моменту ухвалення вироку, а саме з 24.11.2023, а з дати набрання вказаним вироком законної сили, зарахувавши до остаточного покарання фактично відбуту частину покарання за період з 04.02.2023 по дату набрання вироком законної сили, тобто зарахувавши, станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, 10 місяців та 20 днів позбавлення волі, та таким чином визначивши, що ОСОБА_10 необхідно відбувати вже не 4 роки позбавлення волі, як зазначено в угоді про визнання винуватості, а 3 роки 1 місяць та 10 днів позбавлення волі, що є менш суворим покаранням, ніж те, що визначено в угоді про визнання винуватості, тобто істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Більше того, судом навіть враховано період часу, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 затримано 12.05.2023, а не 04.02.2023.

Так, встановлено, що ОСОБА_12 раніше судимий вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2023 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців, та з метою виконання вказаного вироку, ОСОБА_12 був затриманий 12.05.2023. Тобто станом на момент укладення угоди про визнання винуватості та на момент ухвалення оскаржуваного вироку (24.11.2023) останній відбув 6 місяців 12 днів позбавлення волі.

Крім того, зазначає, що, відповідно до вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 13.04.2023, останньому було зараховано строк тримання під вартою 04.02.2023 (один день) та відбуте покарання за попереднім вироком, який був об`єднаний з вироком від 13.04.2023 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме покарання у виді арешту за період з 02.04.2022 по 30.09.2022, тобто 5 місяців 28 днів позбавлення волі (в розумінні ст. 72 КК України).

Отже, станом на момент укладення угоди про визнання винуватості та на момент ухвалення оскаржуваного вироку (24.11.2023), ОСОБА_12 фактично відбув покарання за попереднім вироком у виді 1 року 11 днів позбавлення волі, відповідно, невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 2 роки 8 місяців 19 днів.

Разом з тим, суд в оскаржуваному вироку від 24.11.2023, затверджуючи угоду про визнання винуватості, призначивши узгоджене сторонами остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яким частково приєднано невідбуту частину покарання, визначив про необхідність повторного зарахування у строк відбування покарання фактично відбутого покарання за період з 04.02.2023 по день набрання вироком законної сили, яке вже було враховано під час призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, неправильно визначене зарахування до остаточного покарання ОСОБА_10 в оскаржуваному вироку від 24.11.2023 фактично відбутої частини покарання за період з 04.02.2023 по дату набрання законної сили, призвело до того, що останньому необхідно буде відбувати покарання не у виді 4 років позбавлення волі, а у виді 3 років 1 місяця та 10 днів позбавлення волі, що свідчить про призначення покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 4 ст. 469 КПК України передбачено, що між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим у кримінальному провадженні може бути укладено угоду про визнання винуватості.

Згідно ч. 1 ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, умови застосування спеціальної конфіскації, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання. У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені ст. 374 цього Кодексу.

Зі змісту вказаних норм закону слідує, що суд, затверджуючи угоду про визнання винуватості та призначаючи обвинуваченому покарання, повинен призначити його вид і розмір такий, який передбачений цією угодою.

Як вбачається з матеріалів провадження, 24 листопада 2023 року між прокурором Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника ОСОБА_6 , була укладена угода про визнання винуватості, відповідно до умов якої - сторони погодились на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Білоцерківського міськррайонного суду Київської області від 13 квітня 2023 року, на остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Інших домовленостей щодо призначення покарання, обчислення строку покарання не з дати ухвалення вироку, зарахування до покарання фактично відбутої частини покарання за попереднім вироком, угода про визнання винуватості не містить.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 475 КПК України, призначив ОСОБА_7 покарання необумовлене в угоді про визнання винуватості.

Так, суд першої інстанції, затверджуючи угоду про визнання винуватості від 24 листопада 2023 року, укладену між прокурором Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника ОСОБА_6 , вірно визначив останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023, призначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

Разом з тим, всупереч умов угоди про визнання винуватості, суд ухвалив обчислювати строки відбування покарання не з дати ухвалення вироку з 24 листопада 2023 року, а з дати набрання оскаржуваним вироком законної сили, зарахувавши при цьому до остаточного покарання фактично відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023 за період з 04 лютого 2023 року по дату набрання вироком законної сили, тобто зарахувавши таким чином у строк призначеного покарання, визначеного угодою про визнання винуватості, 10 місяців 20 днів позбавлення волі.

Таким чином, по факту ОСОБА_7 залишилось відбути покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць 10 днів, що не відповідає тому покаранню, яке визначено в угоді про визнання винуватості.

Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не обумовлене в угоді про визнання винуватості.

Крім того, слід врахувати таке, що, відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тобто положення ст. 71 КК України застосовуються, коли засуджена особи до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен

визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову

вчинене кримінальне правопорушення, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України, тому необхідно точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань за цим вироком.

При цьому при вчиненні нового кримінального правопорушення особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за нове кримінальне правопорушення, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення

останнього за часом вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2023 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Вказаним вироком початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання після вступу вироку в законну силу та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення 10 вересня 2021 року - один день, а також відбуте ним повністю покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 02.09.2021 року у виді арешту з 02 квітня 2022 року по 30 вересня 2022 року.

З метою виконання вказаного вироку ОСОБА_7 був затриманий 12 травня 2023 року.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської від 13 квітня 2023 року за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців та останньому було зараховано у строк покарання строк тримання під вартою 04 лютого 2023 року (один день) та відбуте покарання за попереднім вироком від 24.03.2023 року, який був об`єднаний з вироком від 13 квітня 2023 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме покарання у виді арешту за період з 02 квітня 2022 року по 30 вересня 2022 року, тобто 5 місяців 28 днів позбавлення волі.

Фактично на момент укладення угоди про визнання винуватості та ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2023 року ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком у виді 1 року 11 днів позбавлення волі, а невідбута частина покарання становила 2 роки 8 місяців 19 днів.

Таким чином, суд першої інстанції, затверджуючи угоду про визнання винуватості та призначаючи узгоджене сторонами покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком (у виді 2 років позбавлення волі, що не порушує вимог ч. 4 ст. 71 КК України), повторно зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання фактично відбуте покарання за період з 04 лютого 2023 року, яке вже було враховано під час призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Також звертає на себе увагу та обставина, що ОСОБА_7 було затримано на виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2023 року - 12 травня 2023 року, а за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2023 року йому зараховано у строк покарання, окрім покарання відбутого за попереднім вироком, строк тримання під вартою лише один день - 04.02.2023 року, у даному провадженні ОСОБА_7 під вартою не утримувався, тож і підстави для зарахування у строк покарання ОСОБА_7 частково відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2023 року за період з 04.02.2023 року по день набрання вироком законної сили не ґрунтуються ні на нормах закону України про кримінальну відповідальність, ні на матеріалах провадження.

Відповідно до п. 3, 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Наведені вище обставини свідчать, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку від 24 листопада 2023 року допустив істотне порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.

Оскільки допущені судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що позбавляють суд апеляційної інстанції прийняти своє рішення у справі, з огляду на вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2023 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3