ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року

м. Київ

Справа № 761/13344/20

Провадження № 51 - 1751 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007248

від 31 липня 2019 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачево Закарпатської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Залізничного районного суду м. Львова

від 09 березня 2021 року за ст. 190 ч. 2, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 02 вересня 2021 року по відбуттю покарання,

за ст. 190 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо нього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Прийнято рішення щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 01 липня 2019 року близько 19 години 00 хвилин біля ресторану « АДРЕСА_3 під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 «Samsung Galaxy J5», вартістю 2 070 грн.

Він же 30 липня 2019 року близько 10 години 00 хвилин біля відділення банку « ПУМБ » на вул. Хрещатик, 22 в м. Києві повідомив ОСОБА_9 , що може допомогти йому придбати мобільний телефон «iPhone» останньої моделі за привабливою ціною,для чого, не маючи наміру та змоги виконати обіцяне, отримав від потерпілого 4 000 грн завдатку, якими повторно, незаконно заволодів шляхом обману.

Після чого ОСОБА_6 близько 11 години 00 хвилин того ж дня у ресторані «Limonade» на вул. Володимирській, 29/1 під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 «Samsung A50», вартістю 4 600 грн.

Крім того, ОСОБА_6 09 серпня 2019 року близько 20 години 20 хвилин у ресторані «Рибний Базар» на вул. Володимирській, 24-а в м. Києві під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 «Xiaomi Redmi Note 6 Pro», вартістю 2 774 грн.

Також 30 серпня 2019 року близько 14 години 40 хвилин у ресторані «Limonade»

на вул. Володимирській, 29/1 в м. Києві ОСОБА_6 , діючи аналогічним способом, повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 «Meizu Pro 7», вартістю 3 000 грн.

Він же 03 жовтня 2019 року близько 16 години 50 хвилин неподалік від станції метро «Золоті Ворота» на вул. Володимирській, 42 в м. Києві запропонував

ОСОБА_12 піднести її рюкзак, в якому знаходися фотоапарат з об`єктивом «Nikon», вартістю 11 300 грн. Надалі, вже в ресторані « Limonade »

на вул. Володимирській, 29/1, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 , що може допомогти їй придбати стоматологічне обладнання, а саме внутрішньо-ротовий сканер за привабливою ціною,для чого, не маючи наміру виконати обіцяне, отримав від потерпілої 11 000 грн завдатку. Потім ОСОБА_6 під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_12 її мобільний телефон «Huawei Honor 10», вартістю 4 291,50 грн. Після цього ОСОБА_6 повторно, незаконно, шляхом обману заволодів усім вищезазначеним майном потерпілої загальною вартістю 26 591,50 грн.

Крім цього, 11 жовтня 2019 року близько 22 години 30 хвилин біля ресторану «Limonade» на вул. Володимирській, 29/1 в м. Києві ОСОБА_6 під приводом надання допомоги у видаленні прослуховуючого пристрою повторно, незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_13 «iPhone 8 Plus»

та навушниками «Apple AirPods», загальною вартістю 14 902,33 грн.

Вироком Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_14 задоволено, вищезазначений вирок місцевого суду скасовано в частині призначення покарання, ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а в решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що він вчинив злочин середньої тяжкості, визнав вину, щиро розкаявся, зобов`язався відшкодувати потерпілим завдану шкоду, є особою

з інвалідністю 3 групи, має на утриманні 3 дітей, активно займається волонтерською діяльністю, зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення.

Саме ці обставини та дані про його особу врахував суд першої інстанції та дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання згідно ст. 75 КК України. Проте, наведені вище обставини та дані про його особу проігнорував апеляційний суд, необґрунтовано врахувавши, що він має не погашені судимості, хоча він відбув покарання за попередній злочин. Засуджений зазначає, що повторність та непогашені судимості не можуть бути перешкодою для застосування положень ст. 75 КК України. Посилається на неврахування апеляційним судом факту часткового відшкодування ним завданої шкоди,

що є обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Вважає, що надані на стадії апеляційного провадження документи

підтверджують його соціальну діяльність та бажання виправитись. Крім того, засуджений звертає увагу на непослідовність позиції прокурора, який просив у суді першої інстанції призначити йому покарання зі звільненням від його відбування, однак в подальшому оскаржив вирок з підстав м`якості призначеного покарання.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження

не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив задовольнити.

В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою

і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій

за ст. 190 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого

без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє

для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи,

що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами,

та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання,

яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром

є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги

при призначенні покарання.

Санкція ст. 190 ч. 2 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення) передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк

від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років,

або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження

за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи,

дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості є частково обґрунтованими, виходячи з таких обставин.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням

його від відбування покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив,

що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону,

не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75

КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи такий висновок, апеляційний суд зазначив, що, мотивуючи своє рішення щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд обмежився перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, які вже були враховані при призначенні покарання в межах санкції ст. 190 ч. 2 КК України. При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою та не врахував те, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, маючи не зняту

та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, вчинив декілька нових епізодів аналогічних кримінальних правопорушень.

Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд урахував те,

що обвинувачений частково відшкодував завдану шкоду потерпілим, оцінив досліджені під час апеляційного розгляду документи на підтвердження зайняття ОСОБА_6 соціально корисною діяльністю (волонтерством), однак в сукупності

з іншими встановленими обставинами та даними про особу обвинуваченого

не встановив достатніх підстав вважати, що виправлення ОСОБА_6 можливе

без ізоляції від суспільства.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вказав

на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і, погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора, визнав неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

За новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання згідно санкції

ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років з реальним його відбуванням буде справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення

ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд врахував дані та обставини, на які посилається засуджений в касаційній скарзі, зокрема ті, що пом`якшують його покарання, характеризують особу ОСОБА_6 , не визнавши їх достатніми для висновку

про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Доводи засудженого про безпідставне посилання апеляційного суду на його попередні судимості є необґрунтованими, оскільки інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення він вчинив у 2019 році, маючи непогашену судимість за вироком суду Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 18 травня 2016 року за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Крім того, ОСОБА_6 в подальшому був засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 березня 2021 року за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 ч. 2 КК України, вчинене у 2017 році, із застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Що стосується посилань засудженого на непослідовність сторони в обвинувачення з огляду на позицію щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у суді першої інстанції та подальшого оскарження вироку місцевого суду в цій частині,

то відповідно до ст. 26 ч. 1 КПК України сторони кримінального провадження

є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачені цим Кодексом. Приписами ст. 393 ч. 1, ст. 394 КПК України не встановлено обмежень для подання апеляційної скарги прокурором лише в межах позиції сторони обвинувачення щодо призначення покарання та звільнення від його відбування, заявленої цією стороною у суді першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто найсуворіше покарання

на максимальний строк згідно санкції вказаної норми кримінального закону,

своє рішення належним чином не вмотивував, при цьому не врахував

всіх обставин кримінального провадження у їх сукупності та вищезазначені дані

про особу ОСОБА_6 .

За таких обставин, у даному конкретному випадку судом апеляційної інстанції допущено диспропорцію, яка, враховуючи всі встановлені судами обставини кримінального провадження та дані про особу ОСОБА_6 , свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Отже, наведене дає підстави для пом`якшення призначеного засудженому

ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі до 2 років. При цьому враховуються всі обставини даного конкретного кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_6 та вжиття ним дій на відшкодування потерпілим завданої шкоди. Саме таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Підстав для застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України

та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за результатом касаційного розгляду не встановлено, а надання у касаційну інстанцію копій про направлення перед касаційним розглядом коштів потерпілим не є достатнім для застосування положень цієї статті.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

Враховуючи зазначене, касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшити призначене йому за ст. 190 ч. 2

КК України покарання до 2 років позбавлення волі.

В решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3