ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000626 від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , поданою на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Краматорську Донецької області, має громадянство України, утримує малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із призначенням покарання: за ч.4 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.289 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, із визначенням початку строку відбування покарання з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили.

Вироком суду встановлено, що 04 червня 2023 року, приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_11 , знаходився в гостях у своїх знайомих ОСОБА_12 та його сина ОСОБА_13 , за адресою АДРЕСА_2 , де у літній кухні, розташованій у дворі будинку, вживати спиртні напої.

Приблизно о 15.00 год. ОСОБА_8 вийшов у двір вищевказаного домоволодіння та побачив, що у дворі будинку, біля гаража, на землі лежить

бензопила «HERMES RT-GS5203». В цей момент, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, в умовах воєнного часу, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_14 від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 №2102-ХІ та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_14 від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 18 серпня 2023 року) та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02.05.2023 №3057-IX, шляхом вільного доступу.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, переконавшись, що його дії є непомітними для інших осіб, викрав майно, що належить ОСОБА_12 , а саме бензопилу «HERMES RT-GS5203», вартістю 2548,00 грн., після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

У результаті умисних протиправних, злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на суму 2548 гривень 00 копійок.

Крім того, 04 червня 2023 року, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 повернувся до місця проживання своїх знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за адресою АДРЕСА_2 , з якими раніше впродовж дня вживав алкогольні напої.

Перебуваючи у дворі вищевказаної адреси, ОСОБА_8 виявив, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відпочивають у будинку. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, незаконне заволодіння транспортним засобом моторолером JJ50T-8-Panda, шляхом проникнення до гаражу, розташованого у дворі вищевказаного будинку, що є іншим приміщенням.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, шляхом відсовузапираючого пристрою проник до приміщення гаража, взяв моторолер JJ50T-8-Panda номер двигуна НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 та руками викотив його на вулицю, тим самим незаконно, умисно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним транспортним засобом моторолером JJ50T-8-Panda, вартістю 12767,13 грн.

У результаті умисних протиправних, злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на суму 12767 гривень 13 копійок.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити у частині призначеного покарання: застосувати щодо його підзахисного ОСОБА_8 вимоги ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт посилається на щиросердне каяття ОСОБА_8 у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність завданої матеріальної шкоди.

Крім того, захисником додатково на адресу апеляційного суду скероване клопотання про закриття кримінального провадження у частині визнання ОСОБА_8 винним та засудженим за ч.4 ст.185 КК України, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КК України, оскільки вартість викраденого обвинуваченим майна не перевищує ( на момент вчинення кримінального правопорушення у 2023 році) 2548 грн ( 50 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого на 2023 рік).

Під час апеляційного розгляду:

-захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та подане клопотання про декриміналізацію епізоду за ч.4 ст.185 КК України;

-прокурор ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення клопотання захисника про закриття провадження у частині ч.4 ст.185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КК України, але, заперечувала проти можливості застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та клопотання захисника ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, як і відповідність вимогам діючого КПК України проведеного судом спрощеного порядку розгляду матеріалів провадження захисником не оскаржуються, тому, апеляційний суд вирок у цій частині не розглядає.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо

обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції врахував та справедливо зазначив, що той раніше не був засуджений, уперше вчинив тяжке кримінальне правопорушення, має соціальні зв`язки, щиросердно кається у скоєному та визнає провину але, перебував у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння злочинів.

Тобто, суд визначив усі, перелічені у апеляційній скарзі захисника, обставини та призначив ОСОБА_8 мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Підстав для зміни розміру призначеного судом покарання за наведеними у апеляційній скарзі захисника обставинами колегія суддів не убачає, як і існування доведених обставин для застосування вимог ст.75 КК України.

Разом із тим, у поданому клопотанні захисник обгрунтовано посилається на те, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України №3886-IX "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", яким було внесено зміни до ст.51 КпАП України.

З огляду на аналіз положень ч.1 та 2 ст.51 КпАП України кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений у ст.51 КпАП України, тобто 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн, окрім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних та кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1 п.169.1 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, установленого законом станом на 01 січня відповідного податкового року.

Станом на 01.01.23 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, 50% становили, відповідно, 1342 грн.

Таким чином, розмір вартості викраденого майна у 2023 році для кримінальної відповідальності становив 2684 грн, а вартість викраденого ОСОБА_8 майна за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 становив 2548 грн.

З огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної сили закону у часі дії ОСОБА_8 не підпадають під кримінально каране діяння, отже, кримінальне провадження у цій частині (за епізодом ч.4 ст.185 КК України) необхідно закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КК України - на підстави втрати чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

У зв`язку з цим, із мотивувальної та резолютивної частини вироку слід виключити висновки суду як про визнання ОСОБА_8 винним та засудженим за ч.4 ст.185 КК України, так і про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України за ознакою повторності. Ввважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23.08.23 року скасувати у частині визнання ОСОБА_8 винним та засудженим за ч.4 ст.185 КК України.

Кримінальне провадження №0000626 від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 у цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України - у зв`язку із втратою чинності законом, який встановлював кримінальну караність діяння.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України.

Виключити із мотивувальної частини вироку висновки суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України за ознакою повторності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення, а для ОСОБА_8 - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4