ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 626/407/17

провадження № 51-2032км24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

виправданих ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001032, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця c. Станичного Нововодолазького району Харківської області та жителя АДРЕСА_1

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

1. За вироком Красноградського районного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, знято арешти на майно та вирішено питання щодо речових доказів.

2. 05 лютого 2024 року Полтавський апеляційний суд вирок місцевого суду залишив без змін.

3. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у тому, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки першого заступника начальника Південної ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, маючи спеціальне звання радника податкової та митної справи 3 рангу, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, наприкінці жовтня 2016 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , яка працювала на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб, майнових податків та єдиного внеску управління податків і зборів з фізичних осіб зазначеної ОДПІ, мала спеціальне звання інспектора податкової та митної справи 1 рангу та була працівником правоохоронного органу, надав вказівку ОСОБА_8 отримати від приватного підприємця ОСОБА_10 неправомірну вигоду з використанням службових повноважень, а саме за непроведення перевірки його господарської діяльності, пов`язаної з вирощуванням та реалізацією сільськогосподарських культур, і невжиття заходів за її результатами.

4. 09 листопада 2016 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та викликав його до інспекції. 10 листопада 2016 року ОСОБА_7 , скориставшись юридичною необізнаністю ОСОБА_10 , увів його в оману, повідомивши, що у його діях є порушення податкового законодавства, за результатами перевірки яких буде нараховано грошові стягнення, чим створив умови, за яких ОСОБА_10 усвідомив, що буде вимушений надати неправомірну вигоду. Вказав, що для відвернення негативних наслідків ОСОБА_10 має спілкуватися з ОСОБА_8 , яка, використовуючи службове становище та владні повноваження, виконуючи вказівку ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у подальшому висунула ОСОБА_10 вимогу надати неправомірну вигоду в сумі 30 000 грн.

5. 15 грудня 2016 року на виконання вказівки ОСОБА_7 ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 30 000 грн.

6. Повторно, наприкінці грудня 2016 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення надав вказівку ОСОБА_8 викликати мешканця Сахновщинського району Харківської області ОСОБА_11 з метою отримати з останнього неправомірну вигоду за непроведення перевірки його господарської діяльності, пов`язаної з вирощуванням та реалізацією сільськогосподарських культур, і ненарахування за результатами неї грошових стягнень.

7. 30 грудня 2016 року на виконання вказівки ОСОБА_7 ОСОБА_8 зустрілась з ОСОБА_10 , який представляв інтереси ОСОБА_11 , та повідомила, що ОСОБА_11 повинен передати їй та ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн., на що в подальшому погодився ОСОБА_11 .

8. 12 січня 2017 року близько 12:20 ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_11 частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 12 000 грн.

9. 23 січня 2017 року близько 12:00 ОСОБА_7 надав ОСОБА_8 вказівку отримати від ОСОБА_11 іншу частину неправомірної вигоди - 8 000 грн, яку вона й отримала від нього близько 12:20 у своєму службовому кабінеті. Грошові кошти були вилучені того ж дня під час обшуку кабінету ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

10. У касаційній скарзі прокурор заявив вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

11. На обґрунтування своєї вимоги навів доводи про те, що суд апеляційної інстанції:

11.1. не надав належної правової оцінки апеляційним доводам прокурора та безпідставно відмовив йому в повторному дослідженні доказів у справі, які суд першої інстанції з порушенням процесуальних норм визнав недопустимими;

11.2. неправомірно погодився з думкою місцевого суду в частині показань свідка ОСОБА_10 , якого не було допитано під час судового розгляду, та не взято до уваги його показання, надані попередньому складу суду, оскільки такі показання відповідають вимогам ст. 225 КПК, що узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 19 листопада 2019 року;

11.3. залишив поза увагою доводи прокурора щодо помилковості висновків місцевого суду про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів, оскільки з протоколів НСРД вбачається вимагання коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;

11.4. необґрунтовано погодився з місцевим судом, який в основу виправдувального вироку поклав лише показання обвинувачених та не врахував показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , які узгоджуються з письмовими доказами, а також неправомірно визнав недопустимими доказами заяви від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинення злочину;

11.5. як і суд першої інстанції, не врахував, що протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) були надані стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами справи по закінченню досудового розслідування, а ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення цих дій у прокурора на той час не було, тому їх було надано стороні захисту під час судового розгляду, що не є порушенням ст. 290 КПК, отже визнання судами цих протоколів недопустимими доказами є неправомірним і не узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к).

12. У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_13 просив судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

13. Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

14. Захисник ОСОБА_6 та виправдані ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просили судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Мотиви Суду

15. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

16. Переглядаючи в межах касаційних вимог прокурора ухвалу апеляційного суду, постановлену в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла таких висновків.

17. Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

18. Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

19. Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

20. Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався. Відповідно до вимог частини 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

21. Отже, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, надати на них вичерпну відповідь в тому числі й щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідні норми права.

22. Наведених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

23. В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Однак суд апеляційної інстанції погодився з виправдувальним вироком місцевого суду, залишивши доводи апеляційної скарги прокурора без належного вмотивування та обґрунтування.

24. Щодо доводу про відмову апеляційного суду в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегія суддів зазначає, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не просив суд апеляційної інстанції повторно дослідити докази, хоча наводив належні доводи щодо неправомірного визнання їх недопустимими.

25. Зі звукозапису судового засідання від 07 вересня 2023 року та 05 лютого 2024 року убачається, що під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів.

26. Відтак довід прокурора про безпідставну відмову суду апеляційної інстанції в задоволенні його клопотання є неспроможним.

27. Інші доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими.

Щодо показань свідка ОСОБА_10 , наданих попередньому складу суду

28. Апеляційний суд зазначив, що показання ОСОБА_10 , допитаного попереднім складом суду, не можна визнати допустимим доказом, оскільки повторно допитати його в суді немає можливості у зв`язку зі смертю.

29. Свідок ОСОБА_10 надав показання під час судового розгляду 01 та 23 червня 2017 року (т. 1, а. п. 43-49, 55-57) в цій справі, але під час іншого судового засідання.

30. Кримінальний процесуальний закон детально врегульовує питання допустимості позасудових показань свідка: суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу; суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК). Однак цей закон не містить положення, яким би вирішувалося питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час іншого судового засідання.

31. Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до п. 16 ст. 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства. У ст. 23 КПК визначено, що показання учасників кримінального провадження суд отримує безпосередньо і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Ця вимога закону сформульована як засада, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення щодо допустимості доказів в конкретній ситуації провадження.

32. Верховний Суд в постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195км18) зазначив, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді кримінального провадження, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. Залежно від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, засада безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (ст. 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням засади безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанції, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

33. Положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення ч. 4 ст. 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду в тій же справі.

34. Показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду перед іншим складом суду, не можуть вважатися недопустимими доказами, оскільки допит відбувався у передбачений законом спосіб, остаточного рішення цим судом не було прийнято. Із урахуванням того, що на час розгляду новим складом суду свідок ОСОБА_10 помер, то суд мав всі підстави врахувати його показання як допустимі докази.

35. Суд дослідив показання ОСОБА_10 (журнал судового засідання від 01 та 23 червня 2017 року, т. 1, а. п. 43-49, 55-57) шляхом відтворення відповідного звукозапису, на якому зафіксовані запитання та відповіді під час допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й робити висновки щодо їх достовірності.

36. Суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань ОСОБА_10 , які він надав під час минулого судового розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права засуджених на справедливий судовий розгляд.

37. Суд погоджується з доводом прокурора, що визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_10 з підстави, зазначеної попередніми судовими інстанціями, є неправильним.

Щодо провокації злочину

38. Суди зазначили, що дії працівників СБУ мали провокативний характер, а стороною обвинувачення не доведено, що злочин було б вчинено без їх втручання; ініціаторами зустрічей з виправданими були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , через яких правоохоронні органи схиляли обвинувачених до вчинення злочину; у справі відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчиняли будь-які дії, пов`язані з корупцією.

39. Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

40. Апеляційний суд не зважив на доводи прокурора про неправильне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин його вчинення і погодився з висновками місцевого суду щодо провокації правоохоронного органу на вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

41. Так, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції не обґрунтував, що ОСОБА_11 до прийняття рішення про аудіо-відеофіксацію його розмов з виправданими неодноразово спонукав їх до вчинення злочину, провокував отримати неправомірну вигоду, сприяв утвердженню у них наміру вчинити злочин.

42. Із досліджених судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 не вбачається, що й він вчиняв такі дії. Навпаки, свідок наголошував, що він особисто передав через ОСОБА_8 30 000 грн для ОСОБА_7 .

43. Також прокурор наголошував, що ОСОБА_11 (з його слів) ніяких коштів ОСОБА_10 винен не був, а в протоколах за результатами НСРД є інформація, що ОСОБА_11 12 січня та 23 січня 2017 року передав ОСОБА_8 кошти як неправомірну вигоду в сумі, яку раніше вони погодили.

44. Суд, на думку прокурора, однобічно трактував показання ОСОБА_11 про те, що він кілька разів був у приміщенні податкової інспекції. На першій зустрічі з ОСОБА_11 . ОСОБА_8 , говорила, що оскільки він не заповнює декларації, то повинен сплатити штраф в сумі 20 000 грн. ОСОБА_11 відмовився тоді передавати кошти. Однак після приїзду до нього співробітників СБУ написав заяву про вимагання коштів. У подальшому ОСОБА_11 надав згоду під контролем співробітників правоохоронного органу передати неправомірну вигоду посадовим особам податкової інспекції.

45. Аналогічні за змістом доводи прокурор навів і в касаційній скарзі, зазначивши, що апеляційний суд не надав належної оцінки неправильно встановленим фактичним обставинам кримінального провадження та допустив неповноту судового розгляду, оскільки взяв до уваги лише показання обвинувачених.

46. Колегія суддів погоджується з доводами прокурора з огляду на таке.

47. Апеляційний суд погодився з місцевим судом, який з посиланням на заяву ОСОБА_11 про вчинення злочину (котру в подальшому визнав недопустимим доказом) зазначив, що працівники СБУ спонукали його до участі в передачі грошей та змусили написати цю заяву, однак суд апеляційної інстанції не проаналізував належним чином доводів апеляційної скарги прокурора в частині відсутності провокації до вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і формально погодився з висновками про підбурювання (провокацію) їх та визнання з цієї підстави всіх отриманих доказів недопустимими.

48. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

49. Однак апеляційний суд, перевіряючи доводи прокурора про відсутність провокації злочину з боку правоохоронних органів, залишив поза увагою дані протоколів НСРД, проведених на підставі ухвал слідчих суддів від 24 листопада 2016 року (до подання ОСОБА_11 заяви про злочин) про те, що його викликали до податкової інспекції з приводу сплати грошей; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обговорюють списки підприємців, які обробляють землю і котрі повинні під`їхати та розрахуватись, та згадують при цьому ОСОБА_11 , який є «не дуже зговорчивим»; у розмові з ОСОБА_10 . ОСОБА_8 наполягає на зустрічі 30 грудня 2016 року із ОСОБА_11 , який має «просити у неї вибачення».

50. Суд апеляційної інстанції в контексті доводів прокурора про відсутність провокації злочину залишив без перевірки також дані протоколів НСРД, проведених після подання ОСОБА_11 заяви про злочин, про те, що він, передаючи гроші ОСОБА_8 , вибачився перед нею за свою попередню поведінку; під час передачі грошей ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_8 не згадують, що ці гроші ОСОБА_11 був винен ОСОБА_10 , а також про те, що останній передавав їх через ОСОБА_11 як допомогу для ОСОБА_8 ; після передачі 12 000 грн ОСОБА_11 пообіцяв ОСОБА_8 , що решту грошей привезе їй пізніше, що в подальшому і зробив.

51. Із наведеного слідує, що суд апеляційної інстанції не належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність ознак провокації злочину правоохоронними органами, обмежившись згодою з судом першої інстанції в тому, що співробітники СБУ спонукали ОСОБА_11 до написання заяви про вчинення злочину. Але на питання, як написання ним цієї заяви спонукало (провокувало) ОСОБА_7 і ОСОБА_8 до вчинення злочину апеляційний суд відповіді не надав.

52. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд не надав належних відповідей на доводи прокурора про відсутність провокації, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Щодо не врахування показань свідків та визнання недопустимими доказами заяв про вчинення злочину

53. Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

54. Суд першої інстанції в основу виправдувального вироку поклав лише показання обвинувачених, які пояснили наявність у них знайдених під час обшуку грошових коштів тим, що ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 гроші, які заборгував ОСОБА_10 . Однак суд не взяв до уваги, що останній під час допиту не заявляв про наявність такого боргу. Окрім того показання ОСОБА_7 про те, що він брав кошти в борг у ОСОБА_8 , підтверджуються лише її показаннями. Суд апеляційної інстанції формально погодився з такими висновками суду першої інстанції, не надавши належної оцінки відповідним доводам прокурора.

55. Стосовно заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинення злочину, визнаних судом недопустимими доказами, колегія суддів зазначає таке.

56. Заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування за наявності до того підстав.

57. Відповідно до витягу з ЄРДР співробітники правоохоронних органів, отримавши ці заяви, склали відповідні процесуальні документи та внесли відомості про злочин до ЄРДР (т. 1, а. п. 144-145, 172-173), тобто діяли згідно з вимогами ст. 214 КПК.

58. Із огляду на викладене Суд не може погодитись з висновком апеляційного суду про визнання заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинення злочину недопустимими доказами. Визнаючи ці заяви недопустимими доказами, суд мав би пояснити на встановлення яких саме обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК), спрямовані дані, що в них містяться, та до якого з процесуальних джерел доказів, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК, вони належать.

Щодо невчасного надання стороні захисту ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД

59. Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням місцевого суду про те, що прокурор вчасно не звернувся до апеляційного суду з проханням розсекретити ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД та надав їх лише під час судового розгляду, у зв`язку з чим протоколи за результатами НСРД є недопустимими доказами.

60. Однак колегія суддів звертає увагу, що заяви сторони захисту про невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, в порядку ст. 290 КПК не можуть тягнути за собою автоматичне визнання судом доказів недопустимими. Суд має перевірити дотримання стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст.290 КПК, з`ясувати причини їх недотримання і лише за результатами цього вирішити питання про можливість використання результатів НСРД як доказів.

61. Така позиція кореспондує з правовими висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19). У цій постанові зазначено, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

62. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

63. Як встановлено судами попередніх інстанцій, прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розсекречення ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД 21 лютого 2018 року, а 13 березня 2018 року ухвали були розсекречені і 08 травня 2018 року під час судового розгляду прокурор надав їх стороні захисту.

64. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в то му числі й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

65. Суд апеляційної інстанції, відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку, що прокурор звернувся до апеляційного суду про розсекречення ухвал слідчого судді вже під час судового розгляду. Однак не зважив на те, що такі ухвали були надані суду 08 травня 2018 року та сторона захисту ознайомилась з ними. Водночас, учасники кримінального провадження не заявляли, що ці ухвали постановлені з порушенням вимог процесуального закону або якимось чином порушили чи обмежили права ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

66. За таких обставин Суд не вважає, що сторона захисту була обмежена у можливості ефективно відстоювати свою позицію, зокрема, висловлювати свої доводи щодо законності проведення НСРД з урахуванням відкритих їй ухвал, на підставі яких ці дії проводилися. Відповідно, Суд вважає висновки

судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколів НСРД необґрунтованими.

67. Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог КПК перешкодили ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, тому є істотними, а відтак ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

68. Таким чином ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

69. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду, належним чином розглянути апеляційну скаргу прокурора та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3