Дата документу 20.11.2024 Справа № 314/755/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №314/755/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/832/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 20 листопада 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у селі Луначарське Бердянського району Запорізької області, має середню освіту, неодружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, мешкав на проекті «притулок для бездомних осіб» Філії Всеукраїнського благодійного фонду «Деполь Україна» за адресою: м. Харків, вул. Малопанасівська, 16 «А», раніше судимий:

10 серпня 2015 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 121, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 8 місяців. 24 липня 2020 року звільнений з ДУ «Софіївська виправна колонія № 55» умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 9 місяців 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 19 квітня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України, частково приєднано до призначеного покарання невідбутий термін покарання за попереднім вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2015 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Початок строку ухвалено рахувати з моменту затримання обвинуваченого з 19 вересня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 686,48 грн та 2745,92 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 січня 2022 року з 4 медичних блістерів з пігулками «Габана» в загальній кількості 40 штук, 23 згортки з білою кристалічною речовиною, 4 згортки з речовиною сіро зеленого кольору, які поміщені до сейф. пакету № 2184731, які видав ОСОБА_6 на узбіччі автодороги «Запоріжжя-Донецьк» на відстані 200 м від ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 55)», за адресою: вул. Металістів №1 в м. Вільнянськ Вільнянська ОТГ Запорізького району Запорізької області, в обсязі тимчасового позбавлення права на розпорядження, користування та відчуження незаконного майна, що мають значення для проведення досудового розслідування та судового розгляду, з подальшим призначенням відповідних експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить під час апеляційного розгляду кримінального провадження у порядку ч.3 ст. 404 КПК України дослідити матеріали звукозапису допитів обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зафіксованих на технічних носіях (CD-R дисках), а також дослідити письмові докази, які перелічені в апеляційній скарзі, надати цим доказам свою оцінку.

Оскаржуваний вирок суду скасувати повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією його майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання 1 рік 9 місяців та 2 дні за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2015 року за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 121 КК України та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією його майна.

Долю речових доказів, відповідно до вимог ст. 100 КПК України, вирішити таким чином - зразок букального епітелію ОСОБА_6 (фрагмент марлі зі змивом рук та пакувальний матеріал), які упаковані до спецпакетів Експертної служби МВС №№ 3049768, 3049767 та 3642705 - знищити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки, натомість кваліфікував діяння ОСОБА_6 , виходячи з його показань щодо самозахисту.

Викладені судом першої інстанції у вироку доводи є необґрунтованими і хибними, упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази і безпідставно відкинуті інші.

Разом з цим, надані стороною обвинувачення докази повністю узгоджуються між собою та доводять вину обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом.

Більш того, в основі вироку суд першої інстанції вибірково, фрагментарно та однобічно надав оцінку лише тим показанням самого обвинуваченого ОСОБА_6 , які спростовують його винуватість, не піддаючи їх сумніву та обраної тактики захисту з моменту виявлення кримінального правопорушення, та в порушення вимог ст. 94, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, не надав їм критичну оцінку, а водночас безпідставно відкинув надані інші докази обвинувачення, які залишив без оцінки у своїй сукупності.

З урахуванням того, що вказане кримінальне правопорушення скоєне в умовах неочевидності, показання ОСОБА_6 у цьому злочині спростовується переліченими показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , письмовими та речовими доказами.

Більш того, показання ОСОБА_6 , не піддаючи їх сумніву, слід сприймати критично як тактику захисту з таких підстав.

ОСОБА_6 є особою, яка раніше відбувала покарання у місцях позбавлення волі, обізнаний про режим та розпорядок роботи установи, йому відомо про категоричну заборону наближення до охоронюваних об`єктів, проте він свідомо наближається до ДУ «Софіївська виправна колонія (№55)». Під час знайомства з ОСОБА_13 та спільного наближення до колонії ОСОБА_6 умисно називається чужим ім`ям ОСОБА_17 та таким чином приховує себе та свої дії.

Відповідно до матеріалу, який характеризує ОСОБА_6 , останній за місцем мешкання характеризувався посередньо, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, є особою, яка не вживає та не виготовляє наркотичні засоби, має не зняту та не погашену судимість за попереднім вироком.

Твердження ОСОБА_6 про нібито «інтерес» до придбаного згортку не є спроможним, оскільки він одразу поклав виявлений предмет до кишені, не продовжуючи дії, спрямовані на розгортання згортку, хоча він мав об`єктивну можливість це зробити, ніхто за його діями не слідкував та не заважав.

Окрім того, про умисел направлений саме на зберігання з метою збуту до місць позбавлення волі свідчить постійна зміна своїх пояснень поліцейським та працівникам колонії та згодом і суду, а саме від визнання факту зберігання при собі заборонених предметів до «знайшов», поклав до кишені, підкинули, тощо.

Наведене лише вказує на те, що ОСОБА_6 намагався із самого початку вчиненого ним кримінального правопорушення ввести в оману орган слідства та суд своїми діями, щоб уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин. Оскільки його твердження, що він не знав, що у згортку наркотичні засоби, нівелюється положенням ст.68 Конституції України, яка вказує, що незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Про наявність умислу у ОСОБА_6 свідчить також визнання останнім того факту, що в момент вчинення ним злочину у ДУ «Софіївська виправна колонія (№55)» відбували покарання особи йому відомі та, можливо вживаючи наркотичні засоби.

Вказані факти свідчать про те, що ОСОБА_6 тривалий час обізнаний про вживання наркотичних засобів іншими особами у місці позбавлення волі; тобто його дії в сукупності були направлені на задоволення потреб іншої особи, а тому він здійснив всі можливі заходи, пов`язані з їх придбанням, зберіганням, та подальшим збутом наркотичних засобів.

Разом з тим, про умисел ОСОБА_6 , направлений саме на зберігання з метою збуту до місць позбавлення волі наркотичних засобів свідчий сам предмет правопорушення - полімерний згорток, обмотаний скотчем та пристосованим саме для зручного перекиду через огорожу до колонії. Зміст пакунку являє собою розфасовані по різних пакетах наркотичні засоби за їх видом.

Окрім іншого, прокурор зазначає про те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду долучено в якості доказу висновок судовомолекулярно - генетичної експертизи № СЕ-19/108- 22/561-БД від 16 березня 2023 року, відповідно до якого на пакувальному матеріалі виявлено наявність клітин з ядрами. Генетичні ознаки клітин з ядрами на пакувальному матеріалі є змішаними, походять більше ніж від 2 осіб, не містять домінуючі генетичні ознаки та не підлягають ідентифікації. Встановити, чи співпадають генетичні ознаки на пакувальному матеріалі з генетичними ознаками зразків букальних клітин ОСОБА_6 , неможливо, оскільки генетичні ознаки на пакувальному матеріалі не підлягають ідентифікації.

Разом з цим, постановою прокурора від 09 жовтня 2023 року об`єкти дослідження і зразок букального епітелію ОСОБА_6 , фрагмент марлі зі змивом рук та пакувальний матеріал) упаковані до спецпакетів Експертної служби МВС №№ 3049768, 3049767 та 3642705 визнано в якості речових доказів та передано на зберігання до камери зберігання відділення поліції № 2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області. Висновок експерта, постанова прокурора про долучення речових доказів та квитанція, з дотриманням вимог ст. 290 КПК України відкриті стороні захисту та судом долучені до справи.

Судом першої інстанції, в порядку ст. 100 КПК України, у резолютивній частині вироку фактично доля речових доказів, у частині об`єктів дослідження (зразок букального епітелію ОСОБА_6 , фрагмент марлі зі змивом рук та пакувальний матеріал), які упаковані до спецпакетів Експертної служби МВС №№ 3049768, 3049767 та 3642705 у кримінальному провадженні не вирішена.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

У вироку суду зазначено, що, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, у невстановлений під час досудового розслідування час та місце, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, незаконно придбав 23 згортки з кристалічною речовиною білого кольору та 4 згортки з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору. Після чого, вказані 23 згортки з кристалічною речовиною білого кольору та 4 згортки з рослинною речовиною ОСОБА_6 залишив при собі, помістив їх до кишені куртки, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичні засоби, обіг яких заборонено канабіс та метадон, з метою збуту у місця позбавлення волі.

В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичного засобу з метою збуту у місця позбавлення волі, а саме до ДУ «Софіївська виправна колонія № 55», незаконно зберігаючи при собі наркотичні засоби, обіг яких обмежено та заборонено - канабіс та метадон, 06 січня 2022 року в ранковий час, прийшов до очисних споруд колонії №55, які розташовані на відстані 200 метрів від автодороги Запоріжжя-Донецьк, де був помічений та затриманий начальником відділу нагляду та безпеки установи ОСОБА_10 .

Далі, 06 січня 2022 року о 08.30 год., працівниками поліції в ході огляду події на узбіччі автодороги Запоріжжя-Донецьк, на відстані 200 метрів від ДУ «Софіївська виправна колонія №55», розташованої за адресою: вул. Металістів, 1 у м. Вільнянськ Запорізької області, за участю ОСОБА_6 у останнього у кишені куртки було виявлено та вилучено 4 згортки з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору та 23 згортки з кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/108-22/189-НЗПРАП від 06 січня 2022 року, в середині чотирьох полімерних згортків з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину складає 51,035 г.

Згідно з висновком №СЕ-19/108-22/576-НЗПРАП від 17 січня 2022 року, кристали білого кольору (вміст двадцяти трьох полімерних згортків) містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 3,7479 г (в перерахунку на основу), що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

Таким чином, відповідно до висунутого органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення, останній обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, метадон у великих розмірах, у місця позбавлення волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Отже, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Згідно з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вищевказаним вимогам кримінального процесуального законодавства відповідає не в повній мірі, з огляду на таке.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа, та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом, і які підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, за результатами судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд не погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України та перекваліфікував дії останнього на ч.2 ст.309 КК України.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, а виклав обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_6 згідно з обвинувальним актом за ч.2 ст.307 КК України.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Колегія суддів суд звертає увагу на те, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17); в постанові Верховного Суду від 23 лютого 2023 року по справі №733/859/21 (провадження №51-2793 км22).

Вказані порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку на підставі ст.ст.409, 412 КПК України.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням викладеного, при новому розгляді суду необхідно повно і всебічно з`ясувати всі обставини провадження, у тому числі ретельно перевірити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, вважає за необхідне продовжити щодо останнього раніше застосований до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 18 січня 2025 року включно.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 19 квітня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 на 60 днів, а саме до 18 січня 2025 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4