Номер провадження: 11-кп/813/2251/24
Справа № 521/2021/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріаликримінального провадження №0001667 від 23.11.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.08.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого вантажником на Малиновському ринку в м. Одесі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, та йому призначене покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. У строк покарання зарахований строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 23.11.2023 року по день набрання вироком суду законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання законної сили вироком суду залишений без змін тримання під вартою.

Вироком суду вирішено долю речових доказів, заходів забезпечення та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 23.11.2023 року, приблизно о 18.00 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння за адресою мешкання в АДРЕСА_1 , де в кімнаті однокімнатної квартири перебувала його неповнолітня сестра ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою ОСОБА_8 спільно проживав, був пов`язаний спільним побутом та перебував у сімейних відносинах, діючи умисно, маючи на меті задоволення власної статевої пристрасті, достовірно знаючи, що потерпіла є неповнолітньою та усвідомлюючи, що вона за своїм безпорадним станом не може розуміти вчинюваних з нею дій та чинити опір, зняв свій одяг та спідню білизну, після чого, підійшов до ліжка, на поверхні якої лежала ОСОБА_9 та наказав зняти їй її одяг та спідню білизну, на що ОСОБА_9 відмовилась.

Продовжуючи свої незаконні дії, ОСОБА_8 силоміць зняв з неповнолітньої ОСОБА_9 одяг у вигляді штанів від піжами та спідньої білизни. В подальшому ОСОБА_8 ліг зверху неповнолітньої ОСОБА_9 , яка перебувала на ліжку у положенні лежачи на спині та почав своїми руками стискати її груди, торкатись пальцями своєї руки її статевого органу і анусу неповнолітньої та торкатись своїми статевими органами полових органів потерпілої і потім анусу, чим вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_9 , без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, за кваліфікуючими ознаками: вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинене щодо неповнолітньої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок змінити в частині призначення покарання, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому максимальний іспитовий строк.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що:

- суд не врахував особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, зокрема: визнання вини у повному обсязі, щире каяття, вибачення перед потерпілою, відсутність цивільного позову.

- суд вийшов за межі обвинувачення та встановив наявність обтяжуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду прокурором подані заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої та без участі її законного представника, оскільки в судове засідання вони не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Статтею 75 КК України передбачено якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення інкримінованого йому злочину, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав, що скоїв розпусні дії стосовно своєї сестри неповнолітньої та відчуває за це провину.

Місцевим судом не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. При цьому, суд зазначив, що обвинувачений не довів перед судом про своє щире каяття та дійсний осуд своєї поведінки, з чим погоджується колегія суддів, в тому числі з огляду на позицію обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, який навіть не заявив про своє каяття.

Враховуючи приписи ст. 67 КК України місцевим судом обґрунтовано визнано обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту, що в даному випадку місцевий суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, з огляду на те, що в обвинувальному акті у викладі фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення міститься посилання на вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Дана обставина не є кваліфікуючою ознакою злочину за вчинення якого визнаний винуватим ОСОБА_8 , але у відповідності до ст.67 КК України, є такою, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Колегія суддів зазначає, що не зазначення стороною обвинувачення вказаної обтяжуючої обставини у відповідному розділі обвинувального акту, фактично є певним недоліком обвинувального акта, одна з урахуванням наявності у формулюванні обвинувачення посилання на вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції на законних підставах визнав вказану обставину обтяжуючою.

Оцінюючи обставини даної справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд призначив обвинуваченому майже мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.153 КК України.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально та таке покарання не можна вважати занадто суворим, оскільки воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його суворість, а також відповідно до положень ст. 75 КК України існують підстави для призначення більш м`якого покарання та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.08.2024 року в кримінальному провадженні №0001667 від 23.11.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.153 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4