ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2416/24 Справа № 204/8720/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001602 від 18 вересня 2018 року за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, маючого спеціально-технічну освіту, одруженого, військовослужбовця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.05.2010 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.257, ч.2 ст.187, ст.69, ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК до покарання у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 01.10.2018 по 27.01.2022 включно, та з 23.03.2024 по день набрання вироком законної сили із розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ч.7 ст.72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, термін його перебування під запобіжним заходом у вигляді цілодобового домашнього арешту з 27.01.2022 по 24.02.2022 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховується з дати набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, працюючого з 08 травня 2024 року продавцем-консультантом в магазині ФОП ОСОБА_13 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК, із застосуванням ч.1 ст.69 КК, до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75,76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, покладені на нього судом та зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень матеріальної шкоди та 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Закрито провадження у справі за цивільним позов ОСОБА_14 в частині вимог про відшкодування шкоди, пред`явлених до ОСОБА_8.

Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_15 , який представляє інтереси малолітнього ОСОБА_16 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 , який представляє інтереси малолітнього ОСОБА_16 , 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Закрито провадження у справі за цивільним позов представника потерпілого ОСОБА_15 , який представляє інтереси малолітнього ОСОБА_16 , в частині вимог про відшкодування шкоди, пред`явлених до ОСОБА_8 .

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2018 на майно вилучене при проведенні обшуку та ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25.09.2018 на тимчасово вилучене 21.09.2018 майно.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК),-

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вступив у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_8, та ще двома іншими невстановленими особами. Згідно заздалегідь розробленому плану між учасниками змови, невстановлені особи надали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а саме автомобіль «MERCEDES-BENZ Е220» зеленого кольору з номерними знаками іноземної реєстрації НОМЕР_1 , а також предмет, зовні схожий на обріз мисливської зброї, та предмет, зовні схожий на пістолет.

18.09.2018 приблизно о 10:20 ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, на автомобілі «MERCEDES-BENZ Е220», зеленого кольору, з номерними знаками іноземної реєстрації «НОМЕР_1», який був наданий останнім невстановленими особами для вчинення кримінального правопорушення, за кермом якого знаходився ОСОБА_17 (якому не було відомо про намір обвинувачених), прибули до території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пройшли до домоволодіння АДРЕСА_4 , де мешкають раніше їм незнайомі потерпіла ОСОБА_14 , майно якої вони визначили як об`єкт свого злочинного посягання, та малолітній потерпілий ОСОБА_16 .

Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, за заздалегідь розробленим планом, через паркан, який огороджує територію домоволодіння АДРЕСА_4 , проникли на територію вищезазначеного домоволодіння, потім через вхідні двері проникли безпосередньо всередину житлового будинку, де, скриваючи свої обличчя під масками - «балаклавами», подавивши волю потерпілих ОСОБА_14 та малолітнього ОСОБА_16 до можливого опору шляхом погрози застосування предмету, зовні схожого на обріз мисливської рушниці, та предмету, зовні схожого на пістолет, які були надані їм невстановленими особами задля вчинення кримінального правопорушення, тобто з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_14 та малолітнього ОСОБА_16 , зв`язали їх кінцівки липкою стрічкою (скотчем), при цьому з корисливих мотивів відкрито заволоділи чужим майном, що належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме: мобільним телефоном «іРhone 7 Plus, Gold, 256 GB», імеі: НОМЕР_2 , вартістю 15 009,68 грн, в якому знаходилася сім карта мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером « НОМЕР_3 », яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, грошові кошти на рахунку якої були відсутні; чоловічими годинниками у кількості 4 штук (один із яких «Lige», який було вилучено 01.10.2018 у ОСОБА_7 під час проведення його особистого обшуку), жіночою біжутерією, наручним годинником «Baosaili Quartz» B-8115 із металевим ременем жовтого кольору, ланцюжком із срібла довжиною приблизно 45 см, на якому знаходився кулон зі срібла з каменем «голубий топаз», браслетом зі срібла на руку довжиною приблизно 20 см із каменями «голубого топазу», сережками зі срібла з каменем «голубий топаз» та кільцем із каменем «голубий топаз», які матеріальної цінності для потерпілої не мають, гаманцем, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, всередині якого знадилися картка VIP клієнта магазину «Клуб 5 зірок» на ім`я ОСОБА_14 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, та грошові кошти у розмірі 500 гривень.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, повернувшись до автомобілю «MERCEDES-BENZ Е220» зеленого кольору, з номерними знаками іноземної реєстрації «НОМЕР_1», за кермом якого знаходився ОСОБА_17 , та з викраденим майном на вищевказаному автомобілі з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим завдали матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 15 509,68 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

В обґрунтування зазначає, що судом неповною мірою враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодружений, офіційно не працює, під час досудового розслідування та судового розгляду провину не визнав, пояснюючи, що вказаного злочину не вчиняв, що можливо розцінити, як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 неодружений, офіційно не працює, вину визнав, розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим.

Крім того, під час вчинення кримінального правопорушення обвинувачені застосовували предмет, зовні схожий на обріз мисливської рушниці, та предмет, зовні схожий на пістолет, що значно підвищує суспільну небезпеку зазначеного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Таким чином прокурор вважає, що призначене покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а тому за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Також зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом встановлено наявність всіх ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК та вірну кваліфікацію дій обвинувачених, окрім єдиної кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_7 , а саме зайву кваліфікацію дій за ознакою "повторність", яка не передбачена диспозицією статті 187 КК. При цьому, виключення із вироку кваліфікуючої ознаки "повторність" щодо ОСОБА_7 не впливає не остаточну правову кваліфікацію дій засуджених та не зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними діяння.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити: - ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; - ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку "повторність" щодо ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з тим, що даного злочину він не вчиняв, домашнього арешту не порушував, а судом не було враховано його перебування в період 24 лютого 2022 року в лавах третього окремого батальйону, що підтверджується відповідними документами, а також отримання тяжкого поранення, свідоцтва УБД, посвідчення особи з інвалідністю внаслідок війни та багато нагород.

Тому обвинувачений просить застосувати до нього ст.616 КПК та замінити тримання під вартою на службу в ЗСУ, так як він приймає участь у захисті Батьківщини з січня 2015 року та має чималий бойовий досвід.

В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , законний представник ОСОБА_15 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- прокурора, яка частково підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, лише в частині виключення з мотивувальної частини вироку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.187 КК "повторно", але заперечувала проти задоволення апеляційної вимоги сторони захисту;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, при цьому обвинувачений просив скасувати вирок та надати можливість піти на службу до лав ЗСУ і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а захисник просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, водночас частково погодився з апеляційною скаргою прокурора в частині необхідності виключення з кваліфікації дій свого підзахисного за ч.3 ст.187 КК кваліфікуючої ознаки "повторно";

- обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо доводів апеляційної скарги прокурора просили вирішити на розсуд суду;

- представника потерпілого ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора лише в частині необхідності посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 до 9 років позбавлення волі, але заперечував проти апеляційних вимог щодо посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ; також заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 187 КК, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст.187 КК, колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що що за день до 18.09.2018 він зустрівся з ОСОБА_19 , який повідомив йому, що у нього є автомобіль «Мерседес», який можливо розмитнити. Він приїхав і оглянув цей автомобіль та віддав за нього завдаток 400 долларів. Оглянувши автомобіль, він повідомив ОСОБА_19 , що стан автомобілю поганий та попросив знизити ціну. ОСОБА_19 повідомив йому, що виправить усі недоліки в автомобілі. 18.09.2018 вранці ОСОБА_19 зателефонував йому і попросив під`їхати до АЗС «ВОГ», яка знаходилась на вул.Криворізькій. Приїхавши у вказане місце, він побачив трьох хлопців, які знаходились в салоні автомобілю «Мерседес» серед яких був ОСОБА_8. Один із хлопців вийшов з авто, а він сів замість нього. Вони поїхали проїхатися. В подальшому їх зупинили працівники поліції, оскільки у автівки не працював задній ліхтар. Крім того, вказав, що з ОСОБА_19 познайомився на автобазарі, ОСОБА_21 , ОСОБА_17 та ОСОБА_8 не знав. Акцентував увагу на тому, що ОСОБА_17 під час судового розгляду та досудового розслідування обмовив його, оскільки йому так сказали зробити у поліції. Потерпіла також його обмовляє, оскільки вона вірить іншим особам. Потерпілу раніше не знав та не бачив. Затримали його тільки тому, що він був присутній на відеозаписі, який зафіксували патрульні поліцейські. Також зазначив, що з 15 по18 вересня 2018 року він був за межами міста. Годинник, який був у нього на руці при затриманні належав йому. Під час обшуку поняті прийшли тільки ввечері, розписались та пішли. Речі, які працівники поліції знайшли у його квартирі, йому підкинули. Перед проведенням впізнання, працівники поліції наділи на нього балаклаву та повідомили потерпілій на кого потрібно вказувати. Цивільні позови потерпілих не визнав.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро каявся, неодноразово просив вибачення у потерпілих та суду пояснив, що у вересні 2018 року приблизно о 08:00-09:00 його забрав ОСОБА_21 та ОСОБА_19 . Вони заїхали ОСОБА_17 , а потім за ОСОБА_7 та поїхали на вул.Петровського. По дорозі висадили ОСОБА_21 і через деякий час розійшлись. ОСОБА_19 та ОСОБА_21 запропонували йому роботу. Він погодився, однак у чому саме полягала робота він не знав. Раніше вони вже збирались разом та їздили спостерігати за невідомим йому будинком, при цьому останні не розповідали навіщо вони це роблять. 14-15 вересня 2018 року ОСОБА_21 зателефонував йому та повідомив, що їм необхідно зустрітися. Зустрівшись, вони поїхали на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_21 показав будинок та повідомив йому, що у вказаному будинку наявні гроші та їх необхідно викрасти. Він відмовився. ОСОБА_21 відвіз його додому. Ввечері того ж дня йому знов зателефонував ОСОБА_21 і повідомив, що через деякий час під`їде для того щоб поспілкуватись. Приїхавши до його будинку, ОСОБА_21 та ОСОБА_19 почали погрожувати йому та його родині фізичною розправою, тому задля безпеки своєї сім`ї, він був вимушений погодитись на вимоги останніх. Для того щоб у подальшому підстрахуватись, він попросив свого товариша щоб той 18.09.2018 поїхав з ним. Вранці 18.09.2018 за ним заїхав ОСОБА_17 на автомобілі «Мерседес» зеленого кольору, з іноземною реєстрацією, який належав ОСОБА_21 . Далі вони заїхали за ОСОБА_7 . В цей день ОСОБА_7 був вдягнений у чорні штани та темно-синю кофту. Вони їздили по місту, однак через деякий час приїхали на вул.Криворізьку, де ОСОБА_21 дав ОСОБА_7 обріз, а ОСОБА_19 дав травматичний пістолет і мобільний телефон «Нокія» для зв`язку. Далі вони поїхали до будинку, який розташований на АДРЕСА_2 , і почали чекати поки з будинку виїде автомобіль «Опель Омега». Дочекавшись коли вищевказаний автомобіль від`їде від будинку, приблизно через 5 хвилин вони вийшли з автомобілю «Мерседес» та одягли маски. ОСОБА_7 взяв обріз і перевірив наявність у ньому набоїв. Він взяв травматичний пістолет. ОСОБА_7 підійшов до паркану та переліз його першим, потім переліз він. Пройшовши декілька метрів по двору вони побачили собаку. ОСОБА_7 зробив постріл у собаку. Він злякався і не міг поворухнутись. ОСОБА_7 сказав йому щоб він не відставав та швидко йшов за ним до будинку. Зайшовши до будинку він побачив, що потерпіла та її син стояли колінами на підлозі. ОСОБА_7 наказав йому зв`язати руки потерпілим скетчем. ОСОБА_7 спитав у них, де вони ховають гроші та цінні речі. Син потерпілої сказав ОСОБА_7 , що розповість та покаже де знаходяться гроші та поросив його не чіпати матір. ОСОБА_7 взяв ОСОБА_16 за шию та повів у сусідню кімнату. Потерпіла ОСОБА_14 була дуже схвильована, він намагався її заспокоїти і казав, що вони не спричинять їм будь-якої шкоди. Після того як ОСОБА_16 показав ОСОБА_7 всі цінні речі, ОСОБА_7 привів його до кімнати, де він перебував з потерпілою. В кімнаті ОСОБА_7 побачив телефон «Iphone 7» та наказав його забрати. Він послухався і взяв телефон. Далі покинули будинок, перелізли через паркан та побігли до автомобілю «Мерседес», які стояв неподалік. Він сів на переднє пасажирське місце, а ОСОБА_7 сів позаду. ОСОБА_17 поїхав у бік вул.Криворізької, де їх зупинили працівники поліції за порушення правил ПДР України. Під час спілкування з поліцейськими ОСОБА_17 поводив себе спокійно, оскільки не знав про те, що вони вчинили злочин. Працівники поліції склали на ОСОБА_17 протокол і вони поїхали далі. Під`їхали до річпорту, де забрали ОСОБА_19 та ОСОБА_21 . Далі ОСОБА_21 сів за кермо, а ОСОБА_17 сів позаду. Вони поїхали у ліс, який розташований на ж/м Фрунзенский. У лісі ОСОБА_21 взяв обріз та пішов у невідомому напрямку. Повернувшись, ОСОБА_21 сказав ОСОБА_7 щоб той показав, що знаходиться в пакеті. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_21 про те, що в пакеті знаходиться телефон та кілька годинників, які вони викрали і поклав пакет на багажник автомобілю «Мерседес». ОСОБА_19 взяв телефон і попросив щоб він його продав, а після повернув гроші. ОСОБА_7 взяв собі два годинника (один з яких в подальшому було виявлено у ОСОБА_7 працівниками поліції). Далі він та ОСОБА_17 пішли у напрямку мосту та поїхали додому, тоді як ОСОБА_7 залишився з хлопцями. Наступного дня він продав телефон за 4000-6000 грн, та зателефонував ОСОБА_21 , який повідомив йому, що передзвонить йому через кілька годин. Через дві години до нього приїхав ОСОБА_21 , забрав гроші та дав йому близько 800-900 грн . Після цих подій він більше не бачив та не спілкувався ОСОБА_7 та іншими учасниками. 01.10.2018 його затримали працівника поліції. Окрім того вказав, що з ОСОБА_19 та ОСОБА_26 познайомився за два місяці до цих подій, а з ОСОБА_7 15.09.2018 його познайомив ОСОБА_19 Планування кримінального правопорушення здійснювали ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , зокрема вони давали вказівки, що саме їм потрібно робити і повідомили їм, що в будинку знаходиться значна сума грошей. Крім того зазначив, що прикраси він не брав та не знає як вони опинилися у нього вдома. Пейнтбольну форму працівники поліції у нього вдома не знаходили.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вибачився перед потерпілими, а також відшкодував завдану шкоду.

Викладені показання обвинувачений ОСОБА_8 підтримав й у суді апеляційної інстанції, додавши, що під час розбійного нападу на ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_7 забрав, зокрема, годинник, з яким того було затримано, а він забрав мобільним телефоном «іРhone 7 Plus, Gold, 256 GB», який того ж дня продав, а гроші потім віддав чи ОСОБА_28 , чи ОСОБА_29 . У скоєному щиро кається, завдану потерпілим шкоду він відшкодував у повному обсязі, сплативши 10.000 доларів США. На теперішній час він працює в магазині продавцем-консультантом, належні висновки для себе після скоєного зробив, раніше до кримінальної відповідальності не притягався та наразі щодо нього відсутні будь-які інші кримінальні справи.

Потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що 18.09.2018 у її сина ОСОБА_16 був день народження. 18.09.2018 вранці чоловік поїхав на роботу, а вона з сином залишилась вдома та хотіли запросити гостей. Вона почула постріл, подивившись у вікно, побачила на дворі двох невідомих осіб у масках, які через кілька секунд зайшли в будинок. Особа, яка була з обрізом ( ОСОБА_7 ) наказав їм лягти на підлогу. Далі наказав другому нападнику ( ОСОБА_8) зв`язати їх скотчем і заклеїти рот. ОСОБА_7 почав ходити по будинку з пакетом «АТБ» і шукати гроші та золото. ОСОБА_8 стояв поряд з ними і не давав їй підвестись. ОСОБА_7 почав погрожувати і вимагав сказати, де вона ховає гроші та золото. Вона повідомила, що в будинку нічого немає. В цей час її малолітній син дуже злякався. Він попросив обвинувачених щоб вони не чіпали її і погодився показати, де знаходяться цінні речі. ОСОБА_7 взяв дитину і повів по будинку. Син показав обвинуваченому годинник, який був на комоді (який в подальшому був вилучений у ОСОБА_7 ). Обвинувачені забрали з будинку гаманець в якому було 500 грн, біжутерію, годинники та інші речі. Також ОСОБА_7 забрав у неї мобільний телефон «Iphone 7». Далі вона зняла скотч з рук і з телефону сина зателефонувала чоловіку. Вийшла на двір і побачила, що їх собака лежить у крові. Коли приїхав чоловік, вони викликали поліцію і відвезли собаку до ветеринарної клініки. Крім того, зазначила, що хоча нападники і були в балаклавах, однак деякі риси обличчя можливо було розглядіти, а саме: очі, повіки, розріз очей, брови. Речі, які в подальшому були вилучені під час слідчих дій, вона впізнала. Позов підтримує в повному обсязі в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 . До ОСОБА_8 матеріальних претензій не має, оскільки останній повністю відшкодував завдану шкоду, тому в цій частині просила позов залишити без розгляду, просила суворо не карати.

Законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні зазначив, що 18.09.2018 близько 10:15 він приїхав на роботу. Через незначний проміжок часу йому зателефонував син, який дуже хвилювався і повідомив, що на них стався напад. Він одразу виїхав додому. Прибув до будинку приблизно о 10:30. На дворі була дружина та син, які стояли біля собаки, який лежав у крові. Зайшовши до будинку, побачив, що усі шафи та тумбочки були відкриті. На підлозі лежали залишки від скотчу. Він зателефонував у поліцію та повіз собаку до ветеринарної клініки. Також вказав, що від скотчу у дружини та сина були сліди на руках та ногах. Відеозапис з камер, які були у дворі він надав працівникам поліції. Окрім того, вказав, що малолітній потерпілий ОСОБА_16 відмовився від дачі показів. Просив розгляд провадження проводити за його відсутністю. Також зазначив, що до обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальних претензій не має, оскільки останній повністю відшкодував завдану шкоду, тому в цій частині просив позов залишити без розгляду, також не наполягав на суворому покаранні. Підтримав позов в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_30 у судовому засіданні показав, що потерпілі є його знайомими і мешкають поряд. У вересні 2018 року по вул.Путівцева у м.Дніпрі, поблизу буд.12 почув звук, який був схожий на постріл. Однак у нього виникла думка, що це лопнуло колесо автомобілю. Бачив, як автомобіль «Мерседес» зеленого кольору стояв в 200 м від будинку. Біля автомобілю стояв хлопець, який відкрив капот і щось ремонтував.

Свідок ОСОБА_31 у судовому засіданні показав, що у вересні 2018 року він торгував телефонами на ринку « Озерка ». 18.09.2018 в обідній час до нього прийшов ОСОБА_8 і запропонував купити свій телефон «Iphone 7». Він погодився та викупив телефон. Через 3 дні до нього приїхали працівники поліції, тому він був вимушений віддати цей телефон. Зазначив, що впізнає ОСОБА_8, однак обвинувачений ОСОБА_7 йому незнайомий.

Свідок ОСОБА_32 в судовому засіданні показав, що у 2018 році він працював інспектором патрульної поліції. 18.09.2018 по вул.Криворізькій біля АЗС за порушення правил ПДР України він зупинив автомобілю «Мерседес» зеленого кольору з іноземною реєстрацією. В автомобілі знаходились три особи. Особа, яка перебувала за кермом, вийшла з автомобілю і відкрила багажник. Далі він перевірив документи у водія та винвс постанову. З автомобілю виходив ОСОБА_7 та ОСОБА_8. Весь процес перевірки документів був зафіксований на нагрудний відеореєстратор. Як були вдягнені обвинувачені в цей день він не пом`ятає. Також зазначив, що обвинувачених впізнає.

Свідок ОСОБА_33 в судовому засіданні показав, що у вересні 2018 року за адресою: АДРЕСА_5 він почув звук схожий на постріл. Вийшов з будинку і побачив автомобіль «Мерседес» з іноземною реєстрацією. Авто стояв з відкритим капотом з вимкненим двигуном, поряд стояв хлопець. Він запитав у хлопця «чи все добре?», на що хлопець відповів йому «так». Після чого він повернувся до себе у двір. Також вказав, що пізніше бачив біля автомобілю «Мерседес» ще кількох осіб. Через деякий час дізнався, що відбулось пограбування та звук, який він чув був пострілом.

Свідок ОСОБА_34 в судовому засіданні показала, що у вересні 2018 року вона працювала лікарем ветеринарної клініки. 18.09.2018 потерпіла ОСОБА_14 привезла у клініку собаку (кавказьку вівчарку) з вогнепальним пораненням. Вона зробила рентген. Собака був прооперований. Під час операції з тканин було вилучено дріб, іншу частину вилучити не вдалося. Під час спілкування з потерпілою вона дізналась, що собака постраждав внаслідок розбійного нападу.

Свідок ОСОБА_36 в судовому засіданні показала, що 18.09.2018 перебувала за адресою: АДРЕСА_4 у кіоску та чекала роботодавця. Чула звук схожий на постріл. Також зазначила, що до будинку потерпілих від кіоску приблизно 100 м.

Свідок ОСОБА_37 в судовому засіданні показала, що у вересні 2018 року вона гуляла з дитиною і бачила, як темно-зелений автомобіль «Мерседес» з іноземною реєстрацією рухався по вул.Путівцева. В автомобілі знаходилось 2-3 особи. Вказаний автомобіль вона бачила, як в день подій, так і до цього моменту. Обвинувачених не впізнає, оскільки їх обличчя не бачила.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що ОСОБА_8 є його знайомим. У вересні 2018 року вранці за ним заїхав ОСОБА_8 на зеленому «Мерседесі» з двома товаришами. Вони поїхали кататися по місту і по дорозі забрали ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_8 попросив його пересісти за кермо. Їздили по пр.Правди, Островського, а також виїжджали убік Криворізької траси. Також їздили до Краснопілля , де катались по приватному сектору. У Краснопіллі він зупинив автомобіль у посадці біля закинутих будівель. Хлопці вийшли з автівки на декілька хвилин. В автомобілі був якийсь пакет, та хлопці, які сиділи позаду, щось у ньому шукали. У Краснопілля їздили три дні поспіль. Також зазначив, що коли вони їздили по мосту, дві особи ( ОСОБА_19 та ОСОБА_21 ), виходили біля метро, а ввечері він знову забирав їх біля річпорту. Так повторювалось кілька днів. Він не цікавився навіщо вони туди їздять, оскільки він тільки отримав водійське посвідчення та йому було цікаво їздити за кермом автомобілю. Перший раз ОСОБА_7 побачив коли вони його забирали в районі пр.Правди. ОСОБА_7 був в автомобілі всі наступні рази коли вони їздили по місту. Також з ними їздили ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , саме ОСОБА_19 та ОСОБА_21 виходили біля метро та потім він знов їх забирав біля річпорту. Зазначених осіб він бачив лише три дні. Автомобіль мабуть належав ОСОБА_19 ( ОСОБА_19 ). ОСОБА_19 на зріст був біля 180-185 см, віком приблизно 40-45 років, з темним коротким волоссям. ОСОБА_21 : високий віком 40-45 років, повний, з коротким темним волоссям. ОСОБА_7 : худий і невеликого зросту. ОСОБА_8 питав у нього чи може він повозити їх по місту 18.09.2018., на що він відповів згодою, при цьому будь-яких грошей за це він не отримував. 18.09.2018 він поки чекав обвинувачених не бачив щоб у когось з обвинувачених була зброя. Вказав, що 18.09.2018 коли вони їхали по вул.Криворізькій, де їх зупинили поліцейські за порушення правил ПДР України. Працівники поліції склали щодо нього постанову, оскільки він був за кермом автомобілю. Поки вони стояли з поліцейськими, обвинувачені теж виходили з автомобілю та спілкувались з ними.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення або таке, що готується від 18.09.2018, відповідно до якого ОСОБА_14 просить органи поліції вжити заходів щодо двох невідомих осіб, які 18.09.2018 приблизно о 10:30 проникли домоволодіння АДРЕСА_4 , та погрожуючи фізичною розправою заволоділи мобільним телефоном «іРhone 7 Plus, Gold, 256 GB», імеі: НОМЕР_2 , 500 грн, 4 годинниками, та іншими речами (том 1 арк.кр.пр. 15-16);

- протокол огляду місця події від 18.09.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області за допомогою фотофіксації в присутності понятих та за участю потерпілого було проведено огляд. Об`єктом огляду є будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Під час огляду вказаного домоволодіння були виявлені сліди вчинення злочину, а також вилучені матеріали для дослідження (змиви з паркану, сліди від рук та взуття, фрагменти липкої стрічки), які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. До протоколу додано додаток - фототаблицю. Огляд розпочато об 13:05 18.09.2018, закінчено об 15:45 18.09.2018 (том 1 арк.кр.пр. 17-33);

- протокол огляду предмету від 18.09.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області за допомогою фотофіксації в присутності понятих, провів огляд конверту білого кольору з фрагментами речових доказів. До протоколу додано додаток - фототаблицю ( том 1 арк.кр.пр. 39-41);

- акт про застосування службового собаки від 18.09.2018, з якого вбачається, що молодшим інспектором-кінологом центру ГУНП в Дніпропетровській області задля виявлення осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення було застосовано службового собаку. До протоколу додано додаток - довідку (том 1 арк.кр.пр. 43-44);

- протокол огляду місця події від 18.09.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області за допомогою фотофіксації в присутності понятих та ОСОБА_42 було проведено огляд. Об`єктом огляду є приміщення медичного кабінету №4 у ветеринарній клініці « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_6 . Об`єктом огляду були 9 предметів, діаметром 2-3 мм, схожі на дріб, які були вилучені лікарем з тіла собаки породи «кавказька вівчарка», яка була доставлена потерпілою ОСОБА_14 , для надання ветеринарної допомоги, у зв`язку з пораненням. Під час огляду вказані предмети були вилучені та визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Огляд розпочато об 17:00 18.09.2018, закінчено о 17:25 18.09.2018 ( том 1 арк.кр.пр. 46-47);

- протокол перегляду відеозапису від 20.09.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області в присутності понятих та ОСОБА_43 було проведено огляд відеозапису, який був наданий потерпілою ОСОБА_14 з камер відеоспостереження, які розташовані на території домоволодіння АДРЕСА_4 . На файлах «NVR_ch5_main_0000_3022.dav», «NVR_ch4_main_0000_3022_1.dav»,«NVR_ch4_main_0000_3022.dav»,«NVR_ch3_main_0000_3022_2.dav»,«NVR_ch3_main_0000_3022_1.dav»,«NVR_ch3_main_0000_3022_dav»,«NVR_ch1_main_0000_3000_dav», на в яких зафіксовано пересування обвинувачених по території домоволодіння, постріл у собаку, та проникнення в будинок, а також як обвинувачені покинули будинок ( том 1 арк.кр.пр. 67-69);

- висновок експерта від 10.10.2018 №26/4.6/1054, відповідно до якого сім слідів пальців рук розмірами 21х11 мм, 27х18 мм, 19х27 мм, 31х18 мм, 17х20 мм, 18х13 мм, 16х22, які відкопійовані на липких стрічках розмірами відповідно 45х62 мм, 45х53 мм, 45х29 мм, 45х31 мм, 45х30 мм, 45х24 мм, 45х18 мм, які вилучені 18.09.2018 в ході огляду місця події по АДРЕСА_4 , придатні для ідентифікації за ними особи (осіб) ( том 1 арк.кр.пр. 101-105);

- висновок експерта від 11.10.2018 №11/12.1/834, з якого вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону Iphone 7 Plus, Gold 256 GB, імеі: НОМЕР_2 , на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме станом на 18.09.2018 могла становити 15009,68 грн ( том 1 арк.кр.пр. 111-113);

- протокол обшуку від 01.10.2018, з якого вбачається що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області за допомогою відеофіксації в присутності понятих, за участю інших осіб було проведено обшук за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Під час обшуку були вилучені належні обвинуваченому речі: кросівки «Puma» сірого кольору із синіми вставками, жіночий браслет, який складається із двох частин, предмет ззовні схожий на патрон із маркуванням на дні гільзи «270» та «82», бонусна картка «Караван», картки: «Ігроленд», «Спортмайстер», «Брусничка», картка «Приват Банк» № НОМЕР_4 , наручний годинник «Geneva», наручний годинник «Rado», наручний годинник «Rolex», кільце з металу жовтого кольору, з гравіруванням «forever love», кільце з металу сріблястого кольору з каменем блакитного кольору, пара сережок з сріблястого металу з каменями блакитного кольору, мобільний телефон «LG» IMEI: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 з сімкарткою НОМЕР_7 , мобільний телфон «iPhone» 5S, IMEI: НОМЕР_8 з сімкарткою НОМЕР_9 , картка «Приват Банку» НОМЕР_10 , флеш накопичувач «Тошиба» на 32 Гб, флеш накопичувач «SP silicon power» на 32 Гб, пара сережок з металу жовтуватого кольору з підвісами, сережка з підвісом у вигляді шару синього кольору. Вилучені під час обшуку речі належні потерпілій, зокрема сережки, каблучку з металу сріблястого кольору. До протоколу додану флеш-носій з відеозаписом (том 1 арк.кр.пр. 137-141);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 01.10.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, у присутності понятих потерпілій ОСОБА_14 було надано на огляд речі, які були вилучені в домоволодінні ОСОБА_8 . Під час огляду потерпілою були впізнані сережки з металу сріблястого кольору 925 проби. Вказані сережки належать потерпілій ОСОБА_14 (том 1 арк.кр.пр. 142-143);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 01.10.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, у присутності понятих потерпілій ОСОБА_14 було надано на огляд речі, які були вилучені в домоволодінні ОСОБА_8 . Під час огляду потерпілою була впізнана каблучка з металу сріблястого кольору 925 проби. Вказана каблучка належать потерпілій ОСОБА_14 (том 1 арк.кр.пр. 143-145);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2018, з якого вбачається, що за участі потерпілої ОСОБА_14 в присутності понятих було проведено пред`явлення особи для впізнання в приміщенні Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області. Перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_14 попередньо з`ясовано, чи може вона впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На що ОСОБА_14 відповіла, що зможе впізнати особу, яка 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 , разом з іншою особою в масках на обличчі проникла до її будівлі, та заволоділа належним їй майном. Для впізнання потерпілій ОСОБА_14 було представлено чотирьох осіб. На запитання слідчого до потерпілої ОСОБА_14 , чи впізнає вона когось з осіб, наявних у кабінеті, потерпіла ОСОБА_14 заявила, що впізнає особу під №2. Впізнала за зростом, тілобудовою. Відповідно протоколу особа за №2 є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . До протоколу долучено фото таблицю (том 1 арк.кр.пр. 146-150);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.10.2018, з якого вбачається, що за участі ОСОБА_8 , в присутності понятих було проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_8 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На що ОСОБА_8 відповів, що зможе впізнати особу, з якою він 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 , вчинив розбійний напад. Для впізнання за фотознімками ОСОБА_8 було надано чотири фотознімки. На запитання слідчого до ОСОБА_8 , чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, ОСОБА_8 заявив, що впізнає особу на фото №4. Впізнав за загальними рисами обличчя, формою лобу. Відповідно до довідки на фотознімку №4 зображений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (том 1 арк.кр.пр. 176-181);

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.10.2018, відповідно до якого слідчий Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, за участі понятих, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, у присутності власника майна провели слідчий експеримент з метою з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 . Місцем проведення слідчого експерименту є домоволодіння розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 показав місце вчинення кримінального правопорушення, розповів про обставини вчинення ним розбійного нападу разом з іншим обвинуваченим ОСОБА_7 . До протоколу долучено CD з відеозаписом обставин, викладених у протоколі (том 1 арк.кр.пр. 182-190);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 01.10.2018, з якого вбачається, що слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, у присутності понятих потерпілій ОСОБА_14 було надано на огляд речі, які були вилучені в квартирі ОСОБА_7 . Під час огляду потерпілою був впізнаний браслет з металу сріблястого кольору 925 проби. Вказаний браслет належать потерпілій ОСОБА_14 (том 1 арк.кр.пр. 212-214);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2018, з якого вбачається, що за участі потерпілої ОСОБА_14 в присутності понятих було проведено пред`явлення особи для впізнання в приміщенні Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області. Перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_14 попередньо з`ясовано, чи може вона впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На що ОСОБА_14 відповіла, що зможе впізнати особу, яка 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 , разом з іншою особою в масках на обличчі проникла до її будівлі, та заволоділа належним їй майном. Для впізнання потерпілій ОСОБА_14 було представлено чотирьох осіб. На запитання слідчого до потерпілої ОСОБА_14 , чи впізнає вона когось з осіб, наявних у кабінеті, потерпіла ОСОБА_14 заявила, що впізнає особу під №3. Впізнала за зростом, тілобудовою, а також за кольором та формою очей. Відповідно протоколу особа за №3 є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . До протоколу долучено фототаблицю (том 1 арк.кр.пр. 215-219);

- протокол проведення слідчого експерименту від 21.11.2018, відповідно до якого слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області, за участі понятих, свідка ОСОБА_17 та його захисника, було проведено слідчий експеримент з метою з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 . В ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_17 пояснив за яких обставин він в якості водія автомобілю «Mercedes» тричі відвозив обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до АДРЕСА_7 . До протоколу долучено CD з відеозаписом обставин, викладених у протоколі (том 1 арк.кр.пр. 271-278);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.11.2018, з якого вбачається, що за участі свідка ОСОБА_17 , в присутності понятих було проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_17 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На що ОСОБА_17 відповів, що зможе впізнати особу, яку він 18.09.2018 відвіз до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Для впізнання за фотознімками ОСОБА_17 було надано чотири фотознімки. На запитання слідчого до свідка ОСОБА_17 , чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, ОСОБА_17 заявив, що впізнає особу на фото №2. Впізнав за загальними рисами обличчя, формою лобу. Відповідно до довідки на фотознімку №2 зображений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (том 1 арк.кр.пр. 279-282);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.11.2018, з якого вбачається, що за участі законного представника та малолітнього потерпілого ОСОБА_16 в присутності понятих було проведено пред`явлення особи для впізнання в приміщенні Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області. Перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_16 попередньо з`ясовано, чи може вона впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На що ОСОБА_16 відповів, що зможе впізнати особу, яка 18.09.2018 за адресою: АДРЕСА_4 , разом з іншою особою в масках на обличчі вчинив розбійним напад. Для впізнання потерпілому ОСОБА_16 було представлено чотирьох осіб. На запитання слідчого до малолітнього ОСОБА_16 , чи впізнає вона когось з осіб, наявних у кабінеті, потерпілий ОСОБА_16 заявив, що впізнає особу під №4. Впізнав за голосом. Відповідно протоколу особа за №4 є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . До протоколу долучено фототаблицю (том 1 арк.кр.пр. 286-290).

Дослідивши всі обставини кримінального правопорушення, оцінивши надані суду докази та пояснення учасників кримінального провадження з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що вони у своїй сукупності є достатніми для встановлення фактичних даних, на підставі яких доводиться вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за ч.3 ст.187 КК, зокрема показань потерпілої ОСОБА_44 , яка послідовно і докладно пояснила обставини вчиненого стосовно неї та її малолітнього сина ОСОБА_16 кримінального правопорушення, які повністю узгоджуються з дослідженим судом протоколом прийняття заяви про вчинення злочину, протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 01.10.2018, 01.10.2018, 22.11.2018, 26.11.2018 з фототаблицями, згідно до яких у потерпілих ОСОБА_44 , малолітнього потерпілого ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 у попередньо з`ясовано, чи можуть вони впізнати осіб, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цих осіб, а також про обставини, за яких вони бачили тих осіб, на що вищевказані особи кожен окремо відповіли, що зможуть впізнати осіб, які 18.09.2018 вчинили розбійний напад за адресою: АДРЕСА_4 . Крім того, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03.10.2018 обвинувачений ОСОБА_8 впізнав особу ОСОБА_7 , який 18.09.2018 разом з ним вчинив розбійний напад у домоволодінні потерпілих. Протоколами слідчих експериментів від 03.10.2018 та 21.11.2018, з яких вбачається, що під час проведення слідчих експериментів було встановлено усі обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення. Протоколом обшуку від 01.10.2018 відповідно до якого у домоволодінні ОСОБА_8 було знайдено та вилучено речі, які вони разом з обвинуваченим ОСОБА_7 викрали з будинку потерпілої. Протоколами пред`явлення речей для впізнання від 01.10.2018 відповідно до яких потерпіла ОСОБА_14 впізнала речі, які були викрадені 18.09.2018 обвинуваченими з її домоволодіння. Протоколом перегляду відеозапису від 20.09.2018 відповідно до якого двоє осіб у масках проникають до будинку АДРЕСА_4 , протоколом огляду місця події від 18.09.2018, відповідно до з тіла собаки було вилучено 9 предметів схожих на дріб.

Колегія суддів також погоджується з критичною оцінкою місцевого суду щодо позиції обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення з огляду на наступне.

Так під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що 18.09.2018 він разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_7 приїхали на вул.Путівцева, де вони разом з ОСОБА_7 залишили автомобіль «Мерседес», взяли зброю, вдягли маски та прослідували до будинку потерпілих, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 задля заволодіння цінними речами. Вказані дії вони планували тривалий час, а також зазделегіть підготувались до вчинення кримінального правопорушення. Крім того, обвинувачений послідовно розпівів про всі обставини вчинення злочину, а також вказав, що особи ( ОСОБА_19 та ОСОБА_21 ), безпосередньо сприяли та надавали їм знаряддя для вчинення злочину, а саме обріз, пістолет, телефон, а також транспортний засіб. Про ці обставини ОСОБА_8 повідомляв також і під час проведення досудового розслідування, та неодноразово вказував, що саме ОСОБА_7 проникнув разом з ним до будинку потерпілих та здійснив пограбування останніх, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 03.10.2018 (том 1 арк.кр.пр.182-190), а також протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.10.2018 (том 1 арк.кр.пр.176-181), відповідно до якого обвинувачений впізнав ОСОБА_7 , як особу з якою вчинив кримінальне правопорушення.

Крім того, під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_14 впізнала, як ОСОБА_8 так і обвинуваченого ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання (том 1 арк.кр.пр.215-219), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 за зростом, тілобудовою, а також за кольором та формою очей. Разом з цим, потерпіла в судовому засіданні зазначила, що хоча на обвинувачених і були одягнені маски, однак деякі риси обличчя було можливо було розглядіти, а саме очі, повіки, розріз очей, брови за якими вона і впізнала ОСОБА_7 . Підстав ставити під сумнів її показання, надані як під час проведення слідчих дій, так і в судовому засіданні у суду відсутні, оскільки потерпіла раніше особисто ОСОБА_7 не знала та не бачила.

Разом з цим, покази обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 , який під час судового розгляду впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_45 вказав, що у вересні 2018 року він познайомився з ОСОБА_7 та іншими особами ( ОСОБА_19 та ОСОБА_46 ), яких протягом трьох днів возив по місту на автомобілі «Мерседес» зеленого кольору з іноземною реєстрацією, при цьому ОСОБА_7 протягом трьох днів їздив разом з ними. ОСОБА_17 також зазначив, що вранці 18.09.2018 саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували разом з ним в автомобілі «Мерседес», та він відвіз їх до будинку потерпілих за адресою: АДРЕСА_2 , де певний проміжок часу чекав їх. При цьому, ОСОБА_17 неодноразово зазначав, що інших осіб в автомобілі не було. Такі показання свідок ОСОБА_17 надавав зокрема і під час проведення слідчого експерименту за його участі (том 1 арк.кр.пр.271-278). Ставити під сумнів покази вказаного свідка у колегії суддів не підстав має, оскільки під час допиту він був повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та свідчив під присягою.

Вказані обставини під час судового розгляду, зокрема підтвердили свідки ОСОБА_47 , ОСОБА_33 та ОСОБА_37 , які кожен окремо зазначили, що бачили 18.09.2018 неподалік від будинку потерпілих трьох невідомих осіб поряд з автомобілем «Мерседес», який стояв неподалік від буд АДРЕСА_5 . При цьому, свідок ОСОБА_37 вказала, що напередодні пограбування вона бачила автомобіль «Мерседес» зеленого кольору, який періодично з`являвся неподалік від будинку потерпілих.

Крім того, свідок ОСОБА_32 в судовому засіданні впізнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та підтвердив, що вранці 18.09.2018 на вул.Криворізькій біля АЗС, вказані особи перебували в автомобілі «Мерседес» зеленого кольору з іноземною реєстрацією. Такі покази свідка підтверджуються зокрема відеозаписом з бодікамери поліцейського, який наявний у матеріалах кримінального провадження. Відеозаписом зафіксовано, що 18.09.2018 о 10:32 працівниками поліції було зупинено автомобіль «Мерседес» зеленого кольору з іноземною реєстрацією. В середині автомобілю знаходились три особи, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8. Зазначені події відбувались 18.09.2018 о 10:32 тобто через незначний проміжок часу після вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

Також суд звертає увагу на те, що 01.10.2018 під час затримання обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку 208 КПК України, під час його особистого обшуку, працівниками поліції було вилучено наручний чоловічий годинник «Lige», з корпусом з металу сріблястого кольору зі шкіряним ремінцем коричневого кольору, яким ОСОБА_7 заволодів у будинку потерпілої. Потерпіла під час судового розгляду підтвердила, що вищевказаний годинник належить їй та був викрадений з її будинку.

Враховуючи викладене, місцевий суд правильно зазначив у вироку, що такі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 є надуманими та спрямовані виключно на уникнення від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність належних і допустимих доказів його вини колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в своїй сукупності свідчать про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Визначених ст.415 КПК підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, на чому наполягав захисник ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду, відсутні.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою "повторно", оскільки диспозиція статті 187 КК не передбачає такої ознаки злочину, а отже підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

На переконання апеляційного суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч.3 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, поєднаний з проникненням в житло.

Отже наведені обставинний свідчать про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК тягне за собою зміну вироку.

Разом з цим зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Згідно до ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_48 та ОСОБА_8, належним чином врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу кожного з обвинувачених, зокрема:

- ОСОБА_7 раніше судимий за розбій, на обліку у обліку у лікаря-нарколога та лікаря лікаря-психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, одружений, характеризується позитивно за місцем служби, має чисельні винагороди та подяки, які отримав під час проходження військової служби, з часу повномасштабного вторгнення став на захист батьківщини, отримав поранення, в наслідок чого став інвалідом.

У відповідності до ст.67 КК у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи.

Обставин, які б згідно ст.66 КК пом`якшували покарання обвинуваченого, а також підстав для застосування ст.ст.69,75 КК, судом не встановлено.

- ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, характеризується позитивно, має грамоти та подяки, є волонтером, вибачився перед потерпілими, в повному обсязі відшкодував завданий збиток, має спортивні досягнення та відзнаки, працевлаштований. На час апеляційного розгляду обвинувачений офіційно працевлаштований, працює з 08 травня 2024 року продавцем-консультантом у ФОП ОСОБА_13 , характеризується за місцем роботи позитивно.

Відповідно до ст.66 КК у якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання винуватості, повне відшкодування завданої шкоди, а також те, що обвинувачений під час судового розгляду просив неодноразово вибачення у потерпілих, дав викривальні покази щодо осіб, які мають відношення до організації злочину.

У відповідності до ст.67 КК у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8, суд визнав - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи.

З огляду на вищенаведене, дотримуючись приписів ч.2 ст.416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції таприймаючи до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання винуватості, відшкодування завданої шкоди, а також те, що обвинувачений під час судового розгляду просив вибачення у потерпілих, та представник потерпілого ОСОБА_11 не наполягав на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання аніж призначено вироком місцевого суду, що у сукупності, на переконання колегії суддів, істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме того, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, характеризується позитивно, має грамоти та подяки, є волонтером, вибачився перед потерпілими, в повному обсязі відшкодував завданий збиток, має певні спортивні досягнення та відзнаки, працевлаштований, враховуючи відсутність матеріальних претензії від потерпілих, місцевий суд дійшов мотивованого висновку, що в даному випадку при призначенні покарання за ч.3 ст.187 КК можливо застосувати положення ч.1 ст.69 КК та призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі.

Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8, той факт, що він щиро каявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, визнав винуватість, дав викривальні покази суду як проти себе, так і проти обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, працює, характеризується позитивно, має спортивні досягнення та відзнаки, має грамоти та подяки, є волонтером, вибачився перед потерпілими, в повному обсязі відшкодував завданий збиток, а також враховуючи відсутність матеріальних претензії від потерпілих, і те, що вони фактично не наполягали на призначенні суворого покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без реального відбування покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК.

З таким рішенням погоджується й суд апеляційної інстанції та вважає, що призначене за вироком суду покарання кожному з обвинувачених, а саме:

- обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК - у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна;

- обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК, із застосуванням ч.1 ст.69 та ст.ст.75,76 КК - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, з випробуванням на строк 3 (три) роки, та покладенням відповідних обов`язків;

відповідає принципу співмірності й індивідуалізації покарання, характеру вчинених кожним із обвинувачених дій, їх небезпечності та даним про особу винних.

Таким чином, всупереч твердженням прокурора, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене кожному з обвинувачених покарання - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винних та попередженню вчинення ними нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 призначене покарання за ч.3 ст.187 КК, із застосуванням ч.1 ст.69 та ст.ст.75,76 КК цілком забезпечить досягнення визначеної ст.50 КК меті покарання, буде стимулювати його до виправлення, а також стане запобіжником вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 призначене покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК не є мінімально можливим, а отже є достатнім для його виправлення.

Тому підстав для посилення покарання, як обвинуваченому ОСОБА_7 , так і обвинуваченому ОСОБА_8 , на чому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає, що також узгоджується з позицією прокурора у суді апеляційної інстанції.

Щодо висловленого в апеляційній скарзі бажання обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити служити в лавах ЗСУ по захисту Батьківщини з огляду на його бойовий досвід колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Положення ст.616 КПК, на яку посилається апелянт, регулюють порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміна запобіжного заходу з інших підстав.

Так положеннями частин першої та другої статті 616 КПК передбачено, що у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період повинно містити:

1) виклад обставин, які свідчать про те, що особа підпадає під проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та висновок про придатність особи до несення військової служби в умовах воєнного стану;

2) виклад обставин, які вказують на те, що відсутні ризики, передбачені частиною першою статті 177 цього Кодексу, а також ризик ухилення особи, стосовно якої пропонується скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, від проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Слідчий суддя або суд, який розглядає кримінальне провадження, розглядає клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період невідкладно. За наявності достатніх підстав слідчий суддя або суд має право скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для подальшого проходження підозрюваним, обвинуваченим військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Копія ухвали про скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період негайно після її оголошення вручається прокурору та надсилається до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації підозрюваного, обвинуваченого.

Отже вищенаведені приписи кримінального процесуального закону вказують на те, що підозрюваний чи обвинувачений має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Після чого, за результатами розгляду клопотання, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Оскільки у цій справі прокурор не звертався до суду з відповідним клопотанням про скасування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, тому відсутні й підстави для вирішення судом цього питання.

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення осіб від відбування покарання для безпосередньої їх участі в обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності" від 8 травня 2024 року № 3687-IX що набрав чинності з 18 травня 2024 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та доповнено статтею 81-1 КК, яка передбачає, що під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, передбачене цією статтею, не застосовується до осіб, засуджених за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, засуджених за вчинення умисного вбивства двох або більше осіб, або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 цього Кодексу, а також до засуджених службових осіб, які згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 цього Кодексу займали особливо відповідальне становище.

У разі застосування судом умовно-дострокового звільнення на підставі, визначеній цією статтею, така особа звільняється умовно-достроково від відбування лише основного покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом може бути застосовано судом, якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом та відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

При ухваленні рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання, обов`язок невідкладно, але не пізніше 24 годин після набрання законної сили судовим рішенням про умовно-дострокове звільнення особи від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом, прибути у супроводі ІНФОРМАЦІЯ_7 для укладення контракту та проходження військової служби.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 має можливість реалізувати своє право на проходження військової служби за контрактом в порядку виконання вироку суду, який набрав законної сили.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_49 є такою, що підлягає частковому задоволенню, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2024 року зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 та 413, 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2024 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК - змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку "повторно".

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4