ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт.Озерне, Житомирського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, немаючого на утриманні дітей, гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , матроса, знятого з реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.08.2012 вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1000 грн.; 29.01.2013 замінено несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт строком 59 годин,

- 22.10.2012 вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин,

- 16.07.2013 вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяців 7 днів; 20.03.2014 звільнений по відбуттю строку покарання,

- 02.12.2014 вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; 01.12.2017 звільнений по відбуттю строку покарання,

- 16.09.2019 вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.1 ст.125, ч.1 ст.152, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 05.04.2023 звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років без конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання, призначеного за даним вироком, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 20.10.2023 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 334630 (триста тридцять чотири тисячі шістсот тридцять) гривень 00 коп., та моральну шкоду в сумі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп., а всього 384630 (триста вісімдесят чотири тисячі шістсот тридцять) гривень 00 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 3107 (три тисячі сто сім) гривень.

Скасований арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.10.2023 у справі №712/11593/23, а саме: мобільний телефон марки «Техно POP 4», імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 , із сім-картою НОМЕР_4 у чохлі книжці; ніж з написом «Colambia», чорного кольору у чорному чохлі; ключ від автомобіля з емблемою марки «Сітроен»; кофту камуфляжну зі слідами речовини бурого кольору.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК

України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_10 визнаний винуватим і засуджений за те, що він в порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 115, 116, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, повторно, в умовах воєнного стану, будучи особою, що має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі, кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, 20.10.2023 в період часу з 10 год. 00 хв. по 11 год. 34 хв., більш точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося, перебуваючи в приміщенні палати №417 комунального некомерційного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якій тимчасово перебував у зв`язку із проходженням стаціонарного лікування потерпілий ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що в користуванні останнього перебуває автомобіль «Citroen Berlingo», діючи з прямим умислом на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, та з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючих їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів ключами від зазначеного автомобіля, які знаходилися в куртці потерпілого ОСОБА_9 . Далі, ОСОБА_8 вийшов з приміщення палати для подальшої реалізації протиправного умислу, спрямованого на заволодіння транспортним засобом «Citroen Berlingo», який був припаркований поблизу комунального некомерційного підприємства «Черкаський обласний клінічний госпіталь ветеранів війни», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_8 , 20.10.2023 в період часу з 10 год. 00 хв. по 11 год. 34 хв., більш точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося, діючи з тих же мотивів та спонукань, реалізуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , вийшов на територію комунального некомерційного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де був припаркований автомобіль «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який перебуває у власності потерпілого та направився до нього. Після цього, за допомогою викраденого, за вище вказаних обставин, ключа відімкнув автомобіль та проник в салон через двері зі сторони водія та сів за кермо.

Одразу після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом зазначеного автомобіля, не маючи ні дійсного ні уявного права на керування чи розпорядження вказаним автомобілем, без дозволу власника ОСОБА_9 , за допомогою викраденого, за вище вказаних обставин, ключа запустив двигун автомобіля «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_5 , вартість якого станом на 20.10.2023, відповідно до висновку експерта Черкаського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/124-23/13466-АВ від 24.11.2023 складала 334630 грн. Таким чином ОСОБА_8 привів автомобіль в робочий стан та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення в напрямку комунального некомерційного підприємства «Черкаський обласний онкологічний диспансер», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де виїхав за межі проїжджої частини та здійснив зіткнення з нерухомою перешкодою у вигляді дерева. Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого завдав останньому шкоди на суму 334630 грн., що становить 249 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчиненому повторно.

Ухвалою суду від 03.09.2024 кримінальні провадження за №0003291 від 20.10.2023 в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, закрито на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку районного суду в частині призначеного покарання. Просить призначити ОСОБА_10 покарання строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при дослідженні характеризуючи даних та при призначенні покарання неправомірно взято до уваги витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.07.2023 №198, про те, що з 22.07.2023 обвинуваченого вирішено вважати таким, що самовільно залишив розташування військової частини. Враховуючи, що станом на 22.10.2023 року обвинувачений перебував на стаціонарному лікуванні в « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 за направленням військової частини. 20.10.2024 року був виписаний, та в той же день затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та на наступний день 21.10.2023 року йому обрано запобіжний захід - тримання під вартою на 60 діб. Тому, інформація викладена в наказі в/ч НОМЕР_1 про самовільне залишення військової частини обвинуваченим - не відповідає дійсності та не може бути прийнята до уваги судом.

Зокрема суд невірно встановив, що у обвинуваченого відсутнє щире каяття, оскільки воно повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 30.10.2018 у справі №559/1037/16-к (провадження № 51-3 612км 18)).

Як вказано вище, обвинувачений щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілого та зобов`язався відшкодувати заподіяну шкоду. Потерпілим були прийняті його вибачення та останній не вимагав у суду призначати йому суворе та реальне покарання, а наголошував саме на призначені покарання без реального його відбуття. Тому вважає, що при призначенні покарання суд не дотримався вимог статей 50, 65 КК України та призначив покарання, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційною скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом дотримані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно за ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчиненому повторно.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі захисника не оскаржується кваліфікація дій ОСОБА_8 та висновок про доведеність вини, який винуватість визнав в повному обсязі, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в повному об`ємі, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання, місцевий суд в межах Загальної частини з дотриманням Особливої частини, врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» а саме дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, поведінку, який вчинив тяжкий злочин в період непогашеної та не знятої судимості, раніше неодноразово судимий (5 разів), в тому числі за умисні та насильницькі злочини, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, проходив військову службу, вчинив один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває. Крім того, районний суд врахував обставину, що пом`якшує покарання визнання вини та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, тому призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, наближене до нижньої межі покарання, визначеного у санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Місцевий суд при призначенні покарання достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не в повному обсязі враховані обставини, що можуть вплинути на призначене покарання обвинуваченому, у зв`язку з чим можливо призначити покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, є безпідставними.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості застосувати ст. 75 КК.

Колегія суддів враховує неодноразові судимості ОСОБА_10 ( судимий 5 разів, в тому числі крадіжки, зґвалтування, нанесення тілесних ушкоджень), який вчинив тяжкий злочин в період не погашеної та не знятої судимості, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, пом`якшуюча обставина покарання визнання вини, відсутність намірів обвинуваченого відшкодувати потерпілому матеріальну та моральну шкоду, що свідчить про його неготовність до самокерованої поведінки та небажання стати на шлях виправлення, тому доводи захисника про пом`якшення йому покарання не заслуговують на увагу.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_10 05.04.2023 звільнений з місць позбавлення волі і 20.10.2023, тобто через 6 місяців вчиняє новий умисний, корисливий, тяжкий злочин.

Позиція потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Саме тому доводи щодо прийняття місцевим судом рішення всупереч позиції представника потерпілого, який просив призначити покарання не пов`язане з реальним позбавлення волі, не є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання ( постанова Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 752/8309/16). Таким чином, суд, діючи в межах своїх повноважень, не встановив підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_10 , то колегія суддів погоджується з даним висновком.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений будучи військовослужбовцем, який повинен бути дисциплінованим, зразком високої культури, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, умисно, маючи не зняту та не погашену судимість за допомогою викраденого ключа незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем потерпілого ОСОБА_9 , виїхав за межі проїжджої частини і зупинився лише після зіткнення з нерухомою перешкодою у вигляді дерева.

Колегія суддів враховує послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав в повному обсязі, однак матеріали кримінального провадження не містять даних про відшкодування ним в ході досудового розслідування та судового розгляду заподіяної шкоди, що свідчить про те, що ОСОБА_10 не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо інформації, яка викладена в наказі в/ч НОМЕР_1 про самовільне залишення військової частини обвинуваченим ОСОБА_10 , яка на її думку не відповідає дійсності та не може бути прийнята судом до уваги, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Захисник зазначає, що відповідно до даних з витягу із наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 198 від 22 липня 2023 року, матроса ОСОБА_8 , гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти батальйону морської піхоти вважати таким, що самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 . Тоді як станом на 20 жовтня 2023 року обвинувачений перебував на стаціонарному лікуванні в «Черкаський обласний клінічний госпіталь ветеранів війни» за направленням військової частини.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_10 самовільно не залишав військову частину, ніяким чином не впливають на призначення більш м`якого чи суворого покарання, оскільки в матеріалах справи відсутні дані, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення за відповідною статтею КК України, а сам по собі наказ ніяким чином не впливає на призначене ОСОБА_10 покарання.

Колегія суддів враховуючи вищевикладене приходить до висновку, що місцевий суд врахував достатньо обставин для визначення виду та розміру призначеного ОСОБА_10 покарання, яке наближене до нижньої межі покарання, визначеного у санкції ч.2 ст.289 КК України, а саме 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

При призначенні покарання Шев`якову суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, а також принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

До того ж, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку за обставин з наслідками, які були встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні, не вплине на формування думки інших осіб про неприпустимість вчинення кримінальних правопорушень та чітке розуміння того, що особа буде нести невідворотне та справедливе покарання за такі дії.

Отже, відсутні підстави вважати призначене покарання без застосування ст. 75 КК України явно несправедливим.

Переконливих доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до суворості призначеного обвинуваченого покарання з апеляційної скарги захисника не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді -