ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/502/20

Провадження № 11-кп/4820/406/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2024 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000077 від 07 березня 2014 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та тимчасово проживаючої в АДРЕСА_1 , громадянки України, непрацюючої, раніше судимої 04 грудня 2012 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69,75,76 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням на 3 роки,

визнано виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України та засудженої до покарання у виді арешту строком на 6 місяців

ОСОБА_7 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ст. 307 ч. 2 КК України (за епізодом від 14.01.2014 року) та за ст. 307 ч. 2 КК України (за епізодом від 23.01.2014р. в частині зберігання з метою збуту екстракту канабісу, масою екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину - 0,131г.) та виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

На підставі ст. 71, 72 ч. 1 КК України шляхом переведення менш суворо покарання в більш суворий призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомир від 04.12.2012 р., та визначено остаточне покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнана винною в тому, що 23.01.2014 під час санкціонованого обшуку житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», умисно, не маючи відповідного дозволу, незаконно, у період з невизначеного в ході слідства часу незаконно придбала і зберігала без мети збуту до 17 год. 15 хвилин 23.01.2014 на даному господарстві в приміщені літнього душу в поліетиленовому пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 386,1 г обіг, яких, згідно Списку № 1 Таблиці Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 заборонено.

Умисні дії ОСОБА_7 , що виразились в незаконному придбання, зберігання, наркотичних засобів, без мети збуту кваліфіковані судом за ст. 309 ч. 1 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувалася в тому, що 14.01.14 року близько 14.год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в будинку за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів в порушення вимог ст. 7 ч.1 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку встановлених цим законом або в порядку встановленому нормативно-правовими актами КМУ, в порушення вимог ст. 7 ч.3 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», згідно якого діяльність з обігу наркотичних засобів , психотропних речовин, включених до таблиць ІІ і ІІІ Переліку та прекурсорів, включених до таблиці ІV Переліку здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензій на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим законом, повторно, умисно, не маючи відповідного дозволу, незаконно збула за 600 грн. легендованій особі ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома, масою в перерахунку на суху речовину 20,91 г, обіг якої, згідно Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 заборонено.

Такі дії ОСОБА_7 орган досудового слідства кваліфікував за ст. 307 ч. 2 КК України, як умисні дії, що виразились в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ст. 307 ч. 2 КК України (за епізодом від 14.01.2014 року) та за ст. 307 ч. 2 КК України (за епізодом від 23.01.2014р.) в частині зберігання з метою збуту екстракту канабісу, масою екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину - 0,131г.) та виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просив вирок Хмельницького міськрайонного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року пробаційного нагляду та відповідно до ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від покарання на підставі ст. 49 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. ст. 71, 72 КК України.

Вказує, що на день ухвалення вироку судом першої інстанції 25.03.2024 минув п`ятирічний строк давності, встановлений у ст. 49 ч. 2 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України (вчинено 23.01.2014), а відтак незважаючи на перебування ОСОБА_7 у розшуку під час досудового розслідування та судового розгляду, сплинули загальні строки давності притягнення останньої до кримінальної відповідальності визначені ст. 49 ч. 2 КК України.

Вважає, що після призначеного судом першої інстанції покарання, ОСОБА_7 підлягала звільненню від покарання на підставі ст. 74 ч. 5 КК України.

Прокурор наголошує і на тому, що 28.03.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань в умовах воєнного стану» № 3342-IX яким, в тому числі, викладено в новій редакції частину диспозицій та санкцій статей Кримінального кодексу України. Тому, на сьогодні санкція ст. 309 ч. 1 КК України не передбачає такого покарання як арешт, тому вирок суду в частині призначеного виду покарання також підлягає зміні.

Захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25.03.2024 року стосовно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що рішення суду є незаконним та таким, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення за ст. 309 ч. 1 КК України є недоведеним і не підтверджується жодним дослідженим в судовому засіданні доказом. Обвинувачена на обліку у лікарів у зв`язку із наркоманією не перебуває, наркотичних засобів не вживає, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.

Вважає, що в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 не вчиняла незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу канабісу без мети збуту, а тому не може нести відповідальність за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Наголошує апелянт і на порушенні права підозрюваної на захист, оскільки відповідно до Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, яке видано 27.03.2020 о 15 год. 40 хв. захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_9 . Згідно даного доручення адвокат ОСОБА_9 зобов`язаний був прибути 27.03.2020 о 16 год. 40 хв. до старшого слідчого ОСОБА_10 для здійснення захисту підозрюваної. Відповідно до протоколу допиту підозрюваної від 30.03.2020 старший слідчий ОСОБА_10 провів допит підозрюваної ОСОБА_7 без участі захисника ОСОБА_9 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону - порушення права на захист підозрюваної.

Стверджує захисник, що протокол обшуку від 23.01.2014 року є недопустимим доказом, оскільки обшук проведено не уповноваженою на те особою, а саме старшим слідчим СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області капітаном міліції ОСОБА_11 , який на момент постановлення ухвали судом не входив в групу слідчих у кримінальному провадженні. Слідчий суддя постановив ухвалу 22.01.2014 року, якою визначив конкретного виконавця даної ухвали слідчого ОСОБА_12 , проте сторона обвинувачення не надала доказів про те, що старший слідчий СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області капітан міліції ОСОБА_11 був уповноважений на проведення слідчої дії у кримінальному провадженні.

Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова заступника начальника СВ Летичівського РВ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 від 23.01.2014 року про призначення хімічної експертизи. Таку постанову не надав прокурор під час судового розгляду кримінального провадження ні стороні захисту, ні суду.

З таких підстав, сторона захисту вважає, що вилучені під час обшуку саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння, пропіленовий пакет з вмістом речовини рослинного походження, висновок експерта №65 від 27.01.2014 року а також наркотичні засоби вагою 88г, 298,1г, 0,131г є недопустимими доказами згідно ст.87 ч.1 КПК України.

Окрім того, захисник наголошує і на тому, що протокол проведення слідчого експерименту від 30.03.2020 року є недопустимим доказом, оскільки допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_10 показав, що слідчий експеримент з ОСОБА_7 проводив від в присутності двох понятих. Проте, в протоколі проведення слідчого експерименту не вказано про їх участь у проведенні слідчої. Участь понятих також не зафіксована на відеозаписі слідчої дії.

Обвинувачена ОСОБА_7 показала суду, що адвокат на місце проведення слідчого експерименту приїхав пізніше і вона не могла порадитись із захисником та не отримала правничу допомогу. Перед початком слідчого експерименту за відсутності захисника слідчий здійснив тиск на ОСОБА_7 , пообіцявши, що в разі визнання вини він відпустить її з малолітньою дитиною додому. Тому вона підтвердила, що нібито знайшла пакет з наркотичними засобами.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції повинен був визнати, що право на правничу допомогу підозрюваній ОСОБА_7 у зв`язку з її участю у слідчому експерименті не було забезпечено належним чином, і відповідно, не виконано обов`язкові умови допустимості результатів слідчого експерименту.

Окрім того, стверджує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , за ст.309 ч.1 КК України у виді арешту, на підставі ст.71, 72 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки санкція даної статті, у зв`язку із набранням чинності Закону №3342-IX від 23.08.2023 року до КК України, які набрали чинності 28.03.2024 року, не передбачає таке покарання як арешт.

Наголошує захисник і на тому, що суд першої інстанції, в порушення ст.285 КПК України не роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_7 , що на момент судового розгляду закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст.309 ч.1 КК України.

У підсумку апелянт зазначає, що визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і призначивши їй покарання у виді арешту на строк 6 місяців, суд зобов`язаний був звільнити обвинувачену від покарання на підставі ст.49 ч.1 п.1, ст.74 ч.5 КК України.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачена ОСОБА_7 заперечували проти апеляційних вимог прокурора, підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Прокурор в судовому засіданні підтримав свої апеляційні вимоги, заперечував проти апеляційних вимог захисту. Просив звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.49 КК України у відповідності з положеннями ст.74 ч.5 КК України.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ст.309 ч. 1 КК України цих вимог закону дотримався, а доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовані дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які були перевірені судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження.

Доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість протоколу обшуку від 23.01.2014 року колегія суддів вважає безпідставними.

З матеріалів провадження вбачається, що обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 проводився з дотриманням ст. 234 КПК України. З протоколу обшуку від 23.01.2014 року вбачається, що обшук проводився в період з 17:15 год. до 19:15 год., на підставі ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 14.11.2014 року ( а.с.162 т.1). В ході проведення даної слідчої дії було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 600 гривень купюрами по 200 грн. 3 штуки, 4 мобільних телефони, на горищі будинку деформована пластикова пляшка, горловина, якої обмотана фольгою із нашаруванням речовини коричневого кольору, а на території господарства в душовій поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у вигляді насіння та ще один пакет із такою речовиною.

Даний протокол складено слідчим ОСОБА_14 , який відповідно до постанови першого заступникам начальника УМВС в Хмельницький області від 23.01.2014 року (а.с.187- 188 т.2) перебував в складі слідчої групи по кримінальному провадженню за № 0000593, тому посилання в апеляційній скарзі захисника про те, що слідчий ОСОБА_11 не входив в групу слідчих у даному кримінальному провадженні на момент постановлення ухвали слідчого судді про проведення обшуку, є необґрунтованими.

Твердження захисту в апеляційній скарзі сторони захисту про те, що ухвалою слідчого судді про проведення обшуку надавався дозвіл на обшук слідчому СВ Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області ст. лейтенанту міліції ОСОБА_15 , тому слідчий ОСОБА_11 не мав дозволу на проведення таких дій, оскільки нормами КПК не передбачено передачу таких прав колегія суддів вважає необґрунтованими. Матеріали провадження містять постанову першого заступникам начальника УМВС в Хмельницький області від 23.01.2014 року, за якою досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було доручено групі слідчих, до складу якої крім інших входили як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_11 .

Аналізуючи апеляційні доводи захисту щодо проведення обшуку не уповноваженою на те особою, старшим слідчим СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до правових позицій, які викладені в постанові ККС ВС від 07.10.2020 р. (справа № 725/1199/19, провадження № 51-5720 км.19) визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді. Отже, повноваження слідчих на здійснення досудового розслідування конкретного кримінального провадження, оформлюються відповідною постановою органу досудового розслідування, що є визначальним у оцінці їх повноважень. Інша позиція викладена в постанові ККС ВС від 03.12.2019 року (справа № 536/2683/15-к, провадження № 51-2015км19) вказує, що складання протоколу обшуку слідчим, який входив до складу слідчої групи, а не слідчим, якому надавався дозвіл на обшук і змісту цього процесуального документу не спростовують обставини, які зафіксовані в ньому.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку, слідчий суддя надав відповідний дозвіл на проведення обшуку, слідчий, який проводив обшук включений до складу слідчої групи, мав повноваження на проведення обшуку, оскільки є слідчим в групі, яка проводить досудове розслідування в даному провадженні, отже обшук, як слідча дія була проведена з додержанням вимог КПК України, її результати зафіксовані у відповідному процесуальному документі, речі виявлені та вилучені в наслідок проведення обшуку є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні надали пояснення про те, що в протоколі обшуку зазначено невідповідні дані щодо їх осіб та порядку проведення обшуку, колегія суддів відкидає, оскільки поняті під час проведення обшуку не заявляли зауважень, правильність складання протоколу обшуку посвідчується їх підписами. Їх свідчення в суді ніяким чином не спростовують результатів обшуку проведеного у житлі обвинуваченої 23.01.2014 року.

Колегія суддів також виходить з того, що відповідно до положень ст.223 КПК України, під час проведення слідчої дії присутні особи мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої дії, які заносяться до протоколу, та згідно даних протоколу обшуку від 23.01.2014 (а.с.58-62 т.1) таких від учасників даної слідчої дії не надходило.

Отже, аналізуючи зміст ст.234, 236 КПК України, якими регламентована процедура проведення обшуку у житлі особи, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні групою слідчих, яким було доручено досудове розслідування цього провадження, було дотримано усіх вимог КПК України, і підстав для визнання їх дій незаконними, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційні твердження захисту про недопустимість висновку експерта № 65 від 27.01.2014 року та речових доказів наркотичних засобів вагою 88г., 298,1 г., 0,131 г., колегія суддів відкидає та виходить з наступного.

Згідно вимог ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Також, частиною другої даної статті визначені підстави обов`язкового призначення експертизи.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження було проведено криміналістичну експертизу, речовин рослинного походження, вилучених у ОСОБА_7 23.01.14 року.

Відповідно до висновку експерта № 65 від 27.01.2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 88 г., 298,1г. На поверхні наданих на експертизу предметів наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,131г. (а.с.71-75, т.1).

Даний висновок складений на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи матеріали провадження не містять. Також, він є повним, логічним та об`єктивним, наданий в межах компетенції експерта, ґрунтуються на результатах дослідження наданих об`єктів, а тому підстав вважати, що такий містить суперечності чи викликає обґрунтовані сумніви у його правильності, немає.

Розцінюючи апеляційні доводи захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови заступника начальника СВ Летичівського РВ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 від 23.01.2014 року про призначення криміналістичної, хімічної експертизи, колегія суддів враховує те, що дана експертиза, відповідно до її вступної частини, проведена на підставі постанови заступника начальника СВ ОСОБА_13 від 23.01.2014 року про призначення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6.

ОСОБА_13 також входив до групи слідчих, яким було доручено проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 (а/с -187-188 т.2).

Колегія суддів виходить з того, що КПК України не містить вичерпного переліку матеріалів, процесуальних документів та рішень уповноважених осіб складених або отриманих під час досудового розслідування, які мають в обов`язковому порядку міститися у кримінальному провадженні на підтвердження певних обставин встановлених слідством, або процесуальних рішень слідчих.

Тому на переконання апеляційного суду, відсутність постанови слідчого ОСОБА_13 від 23.01.14 року про призначення хімічної криміналістичної експертизи наркотичних засобів в матеріалах кримінального провадження, на підставі якої була проведена судова експертиза № 65 від 27.01.14 року не є істотним порушенням вимог КПК України, яке б перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, підстав для сумніву у законності проведення обшуку, а також підстав вважати протокол обшуку або висновок експерта недопустимими доказами, колегія суддів не вбачає. Наведені докази у сукупності доводять виявлення за місцем помешкання ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника ОСОБА_6 про те, що допит підозрюваної 30.03.2020 року відбувся без участі захисника, що є порушенням права на захист, колегія суддів виходить з того, що у відповідності до ст. 46 ч.2 КК України, неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Статтею 52 ч.1 КК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, та в інших чітко визначених випадках.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 підозрювалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, яке згідно положень ст. 12 КК України не є особливо тяжким, не встановлено і інших обставин для обов`язкової участі захисника.

Колегія суддів також виходить з того, що зі змісту протоколу допиту підозрюваної вбачається, що ОСОБА_7 під час проведення допиту не виявляла бажання про участь захисника при її допиті. Отже, наведені обставини, на думку колегії суддів, не свідчать про істотне порушення права підозрюваної ОСОБА_7 на захист.

Водночас, колегія суддів виходить з того, що відомості, викладені в протоколі допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваної 30.03.2020 року не є доказом у даному кримінальному провадженні, і не враховувалися судом при оцінці сукупності доказів, зібраних слідством в порядку ст. 94 КПК України, оскільки суд оцінює виключно докази досліджені ним безпосередньо під час судового розгляду згідно ст. 23 КПК України.

В частині апеляційних вимог сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 30.03.2020 року колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з положень ст. 240 КПК України, слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Отже, положеннями ст. 240 КПК України не передбачено обов`язкової учасні понятих у проведенні такої слідчої дії.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту 30.03.2020 року ( а/с 239-241 т.1) його було проведено слідчим ОСОБА_10 за участю підозрюваної ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , спеціаліста ОСОБА_18 . оперуповноваженого СКП Летичівського ВП ОСОБА_19 із застосуванням відеозапису слідчої дії. З його змісту вбачається, що, в 2014 році ОСОБА_7 проживала в орендованому будинку за адресою АДРЕСА_2 . В жовтні 2023 року, проходячи по вулиці дому де вона проживала знайшла пакет, в якому містилися рослини коноплі, які вирішила забрати до себе в двір за місцем проживання, а в дворі заховала в літній душевій. Також вказала, що під час обшуку в орендованому житловому будинку на горищі працівники поліції виявили пляшку для куріння марихуани, хто її там залишив вона не знає.

До всіх учасників слідчої дії були доведені їх права та обов`язки. Будь-яких зауважень чи клопотань щодо проведення слідчого експерименту від учасників цієї слідчої дії не надходило.

Результати слідчого експерименту повністю зафіксовані слідчим у відповідному протоколі з диском відеозапису, складеними з додержанням вимог ст. 240 КПК України.

Оцінюючи цей доказ з точки зору належності та допустимості, за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів вважає, що він цілком відповідає цим критеріям. Під час проведення слідчого експерименту відбувалася безперервна фіксація цієї слідчої дії, перевіркою відеозапису встановлено, що обставини зафіксовані на диску, долученому до матеріалів провадження ( а/с 245 т.1) відповідають обставинам викладеним у відповідному протоколі від 30.03.20 року. Тому доводи сторони захисту в частині недопустимості цього доказу через не залучення двох понятих при проведення слідчого експерименту колегія суддів вважає безпідставними.

З апеляційними вимогами захисту про те, що слідчим здійснювався тиск на обвинувачену при проведенні слідчого експерименту з метою її зізнання, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Виходячи з відеозапису проведення слідчого експерименту від 30.03.2020 року, обвинувачена ОСОБА_7 поводила себе вільно, невимушено, спокійно, добровільно розповіла та показала де вона виявила наркотичний засіб та де зберігала, а також заперечила про те що вона зберігала виявлений на горищі пристрій для куріння із відповідними залишками наркотичної речовини та вказала, що знайдений наркотичний засіб взяла, але не використовувала. ЇЇ захисник - адвокат ОСОБА_9 з приводу обставин проведення слідчого експерименту також заяв та зауважень не мав. Отже, колегія суддів не вбачає в діях учасників слідчого експерименту ознак будь-якого тиску або примусу щодо підозрюваної ОСОБА_7 , підказування їй які показання і як давати тощо.

Матеріали провадження також не містять скарг ОСОБА_7 про застосування органом досудового розслідування до неї заходів фізичного чи психологічного тиску під час проведення слідчого експерименту з її участю.

Протокол слідчого експерименту колегія суддів вважає належним, допустимим доказом, який у сукупності з іншими дослідженими судом доказами доводить вину обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченог ст. 309 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора та захисника в частині застосування положень ст. 49 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України можливе якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

За ст. 49 ч. 2 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

За ст. 49 ч.3 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення 23.01.2024 року. В період досудового розслідування постановами слідчого від 14.03.2014 року, 09.05.2014 року, 15.11.2014 року та прокурора від 04.01.2017, 22.04.2019 року досудове розслідування за підозрою ОСОБА_7 зупинялось а постановами від 28.04.2014 року, 12.11.2014 року, 04.01.2017 року, 22.04.2019 року досудове розслідування було відновлене.

Постановою від 08.05.2014 рокуобвинувачена ОСОБА_7 була оголошена у розшук.

Згідно протоколу затримання 27.03.2020р. ОСОБА_7 була затримана на підставі ухвали Летичівського районного суду Хмельницької області від 24.10.2019 року та згідно ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 27.03.2020 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місці.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.04.2021 року обвинувачену ОСОБА_7 оголошено у розшук. 20.08.2021 року обвинувачену ОСОБА_7 затримано на підставі ухвали Летичівського районного суду від 27.04.2020 року.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні відносно обвинуваченої ОСОБА_7 сплинули загальні строки давності притягнення останньої до кримінальної відповідальності, визначені в ст.49 ч.2 КК України, зокрема минув п`ятирічний строк давності за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, незважаючи на періоди перебування у розшуку, обвинувачена ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання на підставі ст.74 ч.5 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора стосовно призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ст.309 ч.1 КК України, у виді одного року пробаційного нагляду, апеляційний суд відкидає з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 368 ч. 6 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, що збігається з приписами ст. 13 ч. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Згідно судової практики, викладеної у постанові ВС від 18.06.2020 у справі № 756/6876/19 (провадження № 51-5464км19), яка стосується звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України містить правову позицію про те, що системний аналіз вжитих у кримінальному законі формулювань «звільнення від покарання (ч.ч. 4, 5 ст. 74, ч. 1 ст. 105 КК України), «звільнення від відбування покарання» (ст.ст. 75, 79, 104 КК України), «звільнення від призначеного покарання» (ст. 78 КК України) дає підстави зробити висновок, що під звільненням від покарання слід розуміти звільнення не від конкретного покарання, визначеного в санкції статті чи призначеного судом, а від його призначення, як виду примусових заходів в цілому. Таким чином, суд, приймаючи рішення про звільнення від покарання, постановляє вирок, яким визнає обвинуваченого винуватим у вчиненому злочині та звільняє його від покарання без визначення його виду і розміру.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України згідно ст. 49 КК України без визначення його виду та розміру на підставі ст.74 ч.5 КК України.

Відповідно колегія суддів вважає обґрунтованими і апеляційні доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст.71, 72 КК України, оскільки у разі звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від покарання за обвинуваченням, визнаним доведеним за ст. 309 ч.1 КК України, положення КК України, якими регламентовано призначення покарання за сукупністю вироків не застосовуються.

Згідно ст. 409 ч.1 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні згідно ст. 408 КПК України Перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги сторони захисту та обвинувачення, колегія суддів вважає, що інших підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405,407,408, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2024 року ухвалений щодо ОСОБА_7 - змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України на підставі ст. 49, ст.74 ч.5 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2024 року ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали безпосередньо до Верховного Суду, а особою, що тримається під вартою, протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2