Житомирський апеляційний суд
Справа №272/1326/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/126/24
Категорія ч.1 ст.213 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №272/1326/16-к за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 19.09.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначено покарання у виді штрафу, в розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

Звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст.213 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2016 року арешт.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, у порушення вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 року (із змінами та доповненнями), відповідно до вимог якого операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами, а збирання, заготівля, переробка та реалізація промислового металобрухту фізичними особами забороняється, діючи умисно, з метою платного прийняття металобрухту, в господарстві, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в період з травня 2016 року по 25 жовтня 2016 року здійснював прийом брухту чорних металів промислового значення від населення, а саме: купував у мешканців села Бровки Перші брухт чорних металів промислового значення за ціною від 1 гривні 60 копійок до 2 гривень 40 копійок за 1 кілограм.

Своїми умисними діями, що виразились у здійсненні прийому брухту чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.213 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий виправдувальний вирок відносно його підзахисного. При цьому, зазначає, що ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що металобрухт у населення не приймав, а всі металовироби, які вилучені у нього з домоволодіння проведеним обшуком він збирав тривалий час для власного використання. Звертає увагу, що покази ОСОБА_10 дослідженими доказами сторони обвинувачення не спростовані, ні протоколом обшуку, оглядом місць події, довідками на які посилається суд, як і не доведено, що у ОСОБА_9 вилучений саме металобрухт, а не металовироби. В свою чергу, зі змісту ст.1 ЗУ «Про металобрухт» визначено, що «металобрухт- непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність...». Зазначає, що обшук в помешканні підзахисного, як видно з ухвали суду від 21 жовтня 2016 року проводився на підставі показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які в судовому засіданні вказали, що мішки з металом їм видали працівники поліції ОСОБА_14 , і наказали, занести до ОСОБА_9 , при цьому на свідків здійснювався психологічний тиск. Окрім того, ці свідки прямо не вказали, що здавали металобрухт за гроші, а мав місце обмін на продукти харчування, тощо. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні вказали, що були запрошені працівниками поліції в помешкання ОСОБА_9 в якості понятих, але були при проведенні обшуку перед початком його проведення, покинувши домоволодіння до закінчення обшуку. Протокол обшуку підписували не за місцем його проведення, а на вимогу слідчого в приміщенні сільської ради о 21 год. Наголошує, що фактично обшук в помешканні ОСОБА_8 проводився без присутності понятих, які при допиті в якості свідків в судовому засіданні показали, що не бачили, що вилучалось з домоволодіння останнього, не можуть засвідчити які металовироби чи металобрухт вилучався, не можуть вказати на його кількість, та ознаки. В подальшому понятий ОСОБА_17 не був присутній при зважуванні вилучених металовиробів, як не був присутній і сам ОСОБА_18 . Крім того, другий примірник протоколу обшуку ОСОБА_19 вручений без опису тимчасово вилучених речей, що є порушенням п.9 ст.236 КПК України, а тому, судом не встановлено, що саме було вилучено з помешкання ОСОБА_9 , металовироби, чи металобрухт. Наголошує, що суд не вірно відобразив покази свідка ОСОБА_20 , який пояснив що зважував особисто металобрухт, кількість, його вагу він не пам`ятає, пам`ятає, що був листок заліза. Тобто, допит свідка ОСОБА_20 доводить недопустимість, як доказу, протокол огляду місця події від 25.07.2016, де вказаний свідок зазначений як понятий. Відповідно до закону понятий повинен засвідчити факт проведення будь якої слідчої дії, на разі ОСОБА_21 виконував обов`язки спеціаліста, але в матеріалах кримінальної справи процесуального документа про допуск його в якості спеціаліста немає. Також, суд не звернув уваги на грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства при приєднанні до кримінального провадження речових доказів, та послався на них обґрунтовуючи обвинувальний вирок. Так, в постанові слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів відсутні опис, фото речових доказів, з чого слід зробити висновок, що протокол обшуку, протокол огляду та приєднання до справи речових доказів є недопустимими доказами. Вважає, що в подальшому слідчим порушені вимоги «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення ...», який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року №1104., а саме, порушення вбачається з проведеного 20.12.2021 огляду речових доказів на підставі ухвали Андрушівського районного суду від 06.12.2021. При огляді стороною захисту заявлено, що в ОСОБА_22 відсутня «книга обліку речових доказів, вилучених стороною обвинувачення...», слідчим при огляді не надано документів про відповідальну особу за зберігання речових доказів, на ОСОБА_23 металобрухті відсутнє будь яке маркування, опис. Приміщення в якому зберігався металобрухт опечатане посадовою особою, яке не є відповідальною особою за його зберігання (слідчий ОСОБА_24 ). Присутній при огляді ОСОБА_8 заявив, що оглянутий металобрухт не є тим, що вилучався у нього при обшуку 25.10.2016, вказавши, що саме у нього було вилучено. На підтвердження заяви ОСОБА_9 , клопотання сторони захисту, оглянутий металобрухт був зважений, фактична вага якого склала 1570 кг. При цьому, у вироку суду зазначено, що різниця в вазі між вилученим металобрухтом в помешканні ОСОБА_8 (1850 кг) та оглянутим і зваженим металобрухтом в ОСОБА_22 відділенні поліції (1570 кг), а розбіжність в кількості металолому між вилученим в ході обшуку та наявним на час огляду могла виникнути в зв`язку з тривалим зберіганням, не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення та допустимість доказів, що є припущенням, та підтверджує очевидну недопустимість доказів зібраних під час судового розгляду, що викладено в клопотанні сторони захисту, яке судом в вироку не спростоване. Крім того, суд безпідставно відхилив ствердження сторони захисту щодо порушення працівниками поліції при проведенні досудового розслідування порушень глави 21 КПК України, а саме, в матеріалах кримінальної справи в наявності є рапорти, довідки працівників поліції про «встановлення особи», яка займається незаконними операціями з металобрухтом (тобто ОСОБА_9 ), хоча це було відомо заздалегідь. Передача працівниками поліції металобрухту свідкам для подальшого здавання ними ОСОБА_8 , що підтверджено допитами в судовому засіданні свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , фактично є проведення оперативно-розшукових заходів, в даному випадку проведені в порушення норм визначених в кримінально- процесуальному законодавстві. Також зазначені порушення підтверджуються витягом з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження 18.10.2016 на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Вважає безпідставним спростування судом показів ОСОБА_9 щодо вилученого з його домогосподарства металовиробів, навпаки, його покази підтверджуються тим же протоколом обшуку, оглядами місць подій, на які посилається суд при ухваленні вироку, де не зазначається, що саме вилучено в його господарстві. Твердження ОСОБА_10 про те, що металобрухт є не тим, що був вилучений в його домогосподарстві підтверджується різницею в вазі (1850 кг, що зазначено в протоколі обшуку та 1570 кг, що встановлено при зважуванні).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, заперечення прокурора щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, а саме у здійсненні прийому брухту чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та дав показання про те, що справа відносно нього сфальсифікована, у нього був не металобрухт, а металеві вироби, які він використовує для власних господарських потреб. Свідки по справі говорять все, що їм скаже поліція. Обшук у його домоволодінні проводився незаконно, понятих до кінця проведення обшуку в будинку не було. Під час зважування металобрухту він не був присутнім, також не було свідків. Про обшук було складено два протоколи, один з яких він не підписував. При зважуванні металобрухту не співпадала його вага. Із усього металобрухту який зберігався у відділенні поліції його лише лист металу та ваги розкомплектовані. На нього чинився тиск працівниками поліції. Просить виправдати його та повернути металобрухт.

Таким чином, версія обвинуваченого ОСОБА_8 полягала у тому, що прийомкою металу він не займався, а вилучені у нього металеві вироби були потрібні йому для власного споживання.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього, визнає їх нещирими та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 , повідомив про те, що він працює монтером колії. Відпрацювавши робочий день, поїхав додому, до нього приїхали працівники поліції та запросили бути понятим при обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 . На подвір`ї у ОСОБА_8 були мішки з металобрухтом та великі ваги, у ОСОБА_8 запитали чи він приймає металобрухт він сказав, що ні, лише для власних потреб. З будинку винесли докази, а саме: тюнер з відеозаписами з камер відеоспостереження. При обшуку складався протокол, який він та всі присутні підписали. При зважуванні металобрухту він не був присутній і не бачив, як грузили. Йому відомо, що даний металобрухт зважували на території місцевого господарства. Працівники поліції розповіли хто важив металобрухт і яка вага. Він чув, що в селі говорили про те, що ОСОБА_8 приймає металобрухт.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні надав показання, що він привіз додому 1 тону металобрухту, його мамі це не сподобалось і вона викликала працівників поліції. Коли приїхали працівники поліції, то почали запитувати для чого йому металобрухт і хто в селі приймає металобрухт. Він відповів, що металобрухт приймає ОСОБА_8 . Пізніше, коли працівники поліції поїхали, він пішов до ОСОБА_8 додому і попросив, щоб він його виручив і забрав у нього металобрухт. ОСОБА_8 сказав, що забере металобрухт та за нього дасть йому продукти харчування, так як він має свій магазин. Він приніс йому металобрухт і отримав продукти. Металобрухт він приносив один чи два рази, заносив до ОСОБА_8 в двір.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомила що вона працює старостою АДРЕСА_1 . Восени 2016 року біля 17.00 години, точної дати вона не пам`ятає, до сільської ради приїхали працівники поліції та запросили її та ОСОБА_16 бути понятими для обшуку в домогосподарстві ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . Коли вони приїхали до ОСОБА_8 , то він показав ваги, січкарні, також у дворі лежала купа металобрухту. У нього в дворі було відеоспостереження, поліція попросила, щоб він надав його. Працівники поліції все описали, вона підписала документи, а саме протокол обшуку і поїхала додому. ОСОБА_8 пояснював, що зібрав даний металобрухт для власних потреб. Працівники поліції зважували металобрухт, але яка була вага вона не пам`ятає. Вона чула, що в селі люди розповідали, що ОСОБА_8 приймає металобрухт, але особисто вона не бачила.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_27 вказав, що працівники поліції привезли йому металобрухт та попросили здати ОСОБА_8 та дізнатись чи є у нього на подвір`ї металобрухт. Він здав металобрухт та побачив, що у ОСОБА_8 у дворі був металобрухт. ОСОБА_8 зважував металобрухт на залізних вагах та заплатив йому 30 гривень. Раніше він також здавав металобрухт ОСОБА_8 . Через тиждень працівники поліції відібрали у нього пояснення.

З показань свідка ОСОБА_28 слідує, що він здавав приблизно 10 раз металобрухт ОСОБА_8 та отримував за нього кошти. Він знав, що ОСОБА_8 приймає металобрухт. Він ніде не працює, збирає металобрухт та здає його. ОСОБА_8 приймав у нього та важив на вагах, які були у нього в домогосподарстві. Він не пам`ятає, яка ціна за 1 кг металобрухту. В домогосподарстві у ОСОБА_8 він бачив металобрухт. В поясненнях стоїть його підпис, але коли він його підписував він не пам`ятає, працівники поліції на нього тиск не чинили.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що декілька років назад в жовтні місяці до нього зателефонував керівник та сказав, що треба зважити металобрухт. Приїхав автомобіль з металобрухтом, він зважив його, написав вагу і розписався. При зважуванні були присутні працівники поліції та ОСОБА_8 .

Із показань свідка ОСОБА_29 вбачається, що її співмешканець ОСОБА_28 повідомляв їй, що ОСОБА_8 приймає металобрухт. Здавали металобрухт разів 5-6, заносили ОСОБА_8 до будинку, де він проживає. Металобрухт зважував ОСОБА_8 та розраховувався з ними грішми. Ціну за 1 кг металобрухту вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_30 в судовому засіданні показав, що він працював старшим слідчим Андрушівського РВ поліції та згідно ухвали слідчого судді проводив обшук в домогосподарстві ОСОБА_8 . При проведені обшуку запросив понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При проведені обшуку у домогосподарстві ОСОБА_8 виявлено брухт чорних металів, ваги та відеореєстратор з камери відеоспостереження. Вилучений металобрухт пізніше зважували на території місцевого господарства «УкрАгро РТ». ОСОБА_8 був присутній при зважуванні металобрухту.

Отже, свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 чітко зазначили про купівлю обвинуваченим на вагу металобрухту, свідок ОСОБА_26 вказав про обмін металобрухту на продукти харчування, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтвердили обставини вилучення металобрухту при проведенні обшуку у домоволодінні ОСОБА_8

Об`єктивних підстав сумніватися в достовірності показань даних свідків у колегії суддів немає, зміст їх показань, наведених у вироку відповідає змісту показань даних в ході судового розгляду, будь-яких невідповідностей колегією суддів не встановлено. Вказані свідки, в ході судового розгляду були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, в судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити свідкам запитання та спростовувати їх доводи, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_8 цими показаннями не встановлено.

В той же час колегія суддів погоджується із критичною оцінку показань свідка ОСОБА_27 в частині, що працівники поліції надали свідку даний металобрухт для здачі ОСОБА_8 , оскільки дані обставини не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, будь-яких доказів на підтвердження провокаційних дій зі сторони працівників поліції не встановлено. При цьому, судова колегія звертає увагу на наявність у даному кримінальному провадженні інших свідків, які чітко вказали про обізнаність того, що обвинувачений приймав метал та безпосереднє придбання обвинуваченим металобрухту.

Показання вищенаведених свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , які на думку апеляційного суду є логічними, послідовними, не суперечать один одному та повністю узгоджуються із зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, а саме даними:

- протоколу обшуку з фототаблицею до протоколу від 25 жовтня 2016 року, на якій детально зафіксовано вигляд та розташування металобрухту за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 . Після пред`явлення ОСОБА_8 ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, ОСОБА_8 повідомив, що має у домогосподарстві значну кількість металобрухту, яку не проти частково видати. Під час обшуку виявлено безномерні ваги з поділками від 0 - 500 кг, брухт чорних металів вагою близько 2 т, накопичувач відеозапису із камери відеоспостереження (а.п.84-89 т.1);

- протоколу огляду місця події від 25 жовтня 2016 року, згідно якого оглядом місця події являється територія ТОВ «УкрАгро РТ», що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де на ваговій знаходиться автомобіль марки «ГАЗ -53» д.н.з. НОМЕР_1 в причепі якого знаходиться брухт чорних металів, вага якого становить 5600 кг, який було зважено в цей же день в цьому ж населеному пункті та за участю ОСОБА_8 , про що свідчить його підпис у протоколі (а.п.90-91 т.1);

- протоколу огляду місця події з фототаблицею до протоколу від 27 жовтня 2016 року, яким зафіксовано вагу автомобіля «ГАЗ-53» д.н.з. НОМЕР_1 без вантажу, яка становить 3750 кг (а.п.92-95 т.1);

- довідки від 27 жовтня 2016 року відповідно до якої вага вилученого металобрухту з господарства ОСОБА_8 становить 1850 кг (а.п.96 т.1, а.п.84 т.3);

- протоколу огляду від 28 листопада 2016 року, згідно якого оглядався накопичувач інформації з камер відеоспостереження, вилученого з домоволодіння ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 , за період з 10.10.2016 року по 25.10.2016 року із якого вбачається, що на накопичувані зафіксовано факти багаторазового прийому ОСОБА_8 в своєму домогосподарстві від різних осіб металобрухту та його зважування, його зберігання на території домогосподарства та подальше винесення з території домогосподарства (а.п.102-115 т.1);

- повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 № 1750/8/001 від 27 жовтня 2016 року, з якого вбачається, що громадянину ОСОБА_8 ліцензія на здійснення операцій з металобрухтом не видавалась. Станом на 27.10.2016 року даний громадянин являється фізичною особою підприємцем (СПД) та знаходиться на другій групі платника єдиного податку (а.п.122 т.1);

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відносно ОСОБА_8 (а.п.123-124 т.1);

- акту зважування з ілюстрацією до акту від 06 грудня 2019 року, з якого вбачається, що загальна вага брухту чорних металів, який було вилучено 25.10.2016 року в ході обшуку на території господарства ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 , складає 1850 кг (а.п.145-150 т.2);

- протоколу огляду предмету з таблицею зображень від 25 листопада 2021 року, згідно якого оглядався брухт чорних металів, який виявлений та вилучений за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 (а.п.76-79 т.3);

- протоколу огляду предмету від 20 грудня 2021 року з відеозаписом, відповідно до якого на підставі ухвали суду від 06.12.2021 року, в ході судового розгляду було оглянуто речові докази по даному кримінальному провадженні та зважений металобрухт. В результаті зважування вага металобрухту разом з вагами 1670 кг, без вагів 1570 кг (а.с.95-98 т.3).

Сукупність досліджених доказів, які послідовно поєднуються між собою, встановлюють обставини прийому металобрухту, який для власних потреб, як стверджує обвинувачений не був придатний, наявність свідків, які здавали саме обвинуваченому зазначений металобрухт систематично (з огляду на кількість металобрухту) та оплатно, а отже його діяльність мала ознаки підприємництва, наявні речові докази в своїй сукупності спростовують твердження сторони захисту про наявність у нього металевих виробів для власних потреб, а не металобрухту, який втратив свою експлуатаційну цінність.

Так, згідно зі ст.1 Закону України «Про металобрухт», металобрухт - непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

Відповідно до протоколу обшуку від 25 жовтня 2016 року та фото таблиці до нього, під час обшуку в домогосподарстві ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено брухт чорних металів, загальною вагою близько 2 т, ваги без маркування з поділкою від 0-500 кг та пристрій накопичувач відеозапису з камер відео спостереження за допомогою, яких накопичувалась інформація з господарства марки «Digital Video Recorder».

Обставини обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , предмети злочинної діяльності були зафіксовані в повному обсязі, в тому числі на детальних фотознімках, долучених до протоколу обшуку, вилучені до Андрушівського ВП БВП ГУНП в Житомирській області та в подальшому визнані речовими доказами по даному кримінальному провадженню із накладенням у встановленому законом порядку ухвалою суду арешту на них.

Відсутність детального опису вилученого металобрухту в протоколі обшуку від 25.10.2016 року не свідчить про те, що судом не встановлено що саме вилучено із помешкання ОСОБА_8 металовироби чи металобрухт, оскільки будь-якої потреби в описі кожного заіржавілого предмету, не має, обставини зберігання вилученого, їх зовнішній вигляд (як убачається з фото та відео доказів), безсумнівно вказувало на очевидні ознаки саме металобрухту. Більш того, така обставина не ставить під сумнів результати проведеного за місцем проживання обвинуваченого обшуку.

Відеозаписом з камер відео спостереження з домоволодіння ОСОБА_8 , який є об`єктивним доказом, оскільки є незалежним від суб`єктивного сприйняття будь-якої особи, що слідує з протоколу огляду від 28.11.2016 року зафіксовано значне нагромадження саме металобрухту на території домоволодіння обвинуваченого, факти неодноразового прийому металобрухту від різних осіб, а також проведення його зважування, що будь-яким доказом стороною захисту не спростовано.

Враховує колегія суддів також і дані протоколів огляду предметів із фото та відеозаписом до них від 25.11.2021 року, 20.12.2021 року, які були проведені за клопотанням сторони захисту, під час проведення яких за допомогою технічних засобів було проведено огляд вилученого у обвинуваченого металобрухту, зокрема який складається із металевих конструкцій (залишків грат), металевих труб різної довжини, проволоки, металевих кутників, частин металевих решіток, листів з металу різних розмірів і форм, різних ємкостей з під фарби, металевих рейок, сіток, деталей від велосипеду, речей які раніше використовувалися в домашньому побуті, поліпропіленовий мішок з наявністю дрібного брухту, деталей від автомобіля, деталей пічного опалення. На вказаних речових доказах наявне нашарування іржі та бруду, на деяких речах наявне лако-фарбоване покриття різних кольорів з великою кількістю пошкоджень, всі речі містять на собі подряпини, отвори внаслідок корозії. Деякі речі мають значні пошкодження, які спотворюють їх форму.

Будь-яких сумнівів що речові докази, які оглянуті в присутності обвинуваченого 20.12.2021 року в гаражному приміщенні АДРЕСА_3 є речовими доказами, які були вилучені в ході обшуку на території домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 в колегії суддів не має, попри відмінності у вазі металобрухту, як і не має сумнівів що вилучені предмети з огляду на їх зовнішній вигляд, значні пошкодження, сліди корозії, деформації, є не придатними до використання за призначенням та являють собою металобрухт, в розумінні ст.1 Закону України «Про металобрухт».

Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції, розбіжність в кількості металобрухту між вилученим в ході обшуку та наявним на час огляду не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення та на допустимість доказів.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції, що не дотримання порядку зберігання речових доказів, передбачених вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року №1104, зокрема відсутність книги обліку речових доказів, даних про відповідальну особу за зберігання речових доказів, на які вказує в апеляційній скарзі захисник, навіть у разі підтвердження таких порушень стороною захисту, не тягне за собою за конкретними обставинами даного провадження визнання доказів недопустимими, оскільки не впливає на слідчі дії, що були проведені раніше в ході досудового розслідування.

Додатково колегія суддів зазначає, апелянт стверджує про порушення проведеного огляду предмету від 20.12.2021 року, проведено на підставі ухвали Андрушівського районного суду від 06.12.2021 року, у зв`язку із тим, що в ході проведення даного огляду стороною захисту заявлялось клопотання про те, що в Андрушівському ВП відсутня «книга обліку речових доказів, вилучених стороною обвинувачення» та слідчим при проведенні огляду не надано документів про відповідальну особу за зберігання речових доказів.

В цій частині колегія суддів зауважує, що огляд речових доказів було проведено у порядку ст.237 КПК України в присутності понятих, обвинуваченого та його захисника, з використанням відеозапису на виконання ухвали Андрушівського районного суду з метою огляду та зважування речових доказів в присутності сторони захисту та за результатами огляду складено протокол, в якому було повністю відображено хід проведення вказаної слідчої дії, вказаний протокол відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК України. Положення ст.237 КПК України, якими врегулювано процесуальний порядок проведення огляду місцевості, речей, документів, не зобов`язують слідчого, прокурора надавати стороні захисту за їх усним клопотанням такі внутрішні документи, як журнал обліку речових доказів чи службові документи про призначення відповідальної особи за зберігання речових доказів. Колегія суддів, наголошує, що ці документи можуть свідчити про дотримання або недотримання органом досудового розслідування певного порядку документообігу, порядку призначення посадових осіб на відповідну посаду, проте їх відсутність не може свідчити про те, що органом досудового розслідування було допущено істотні порушення вимог КПК України, що є підставою для визнання доказів недопустимими.

Так, відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Вирішуючи питання про застосування правил ст.87 КПК України до наданих сторонами доказів, Верховний Суд неодноразово зазначав, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, вказаних у згаданій статті. Враховуючи, що всі слідчі дії проведені в рамках кримінального провадження, відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, а також беручи до уваги, що сторона обвинувачення відповідно до вимог ст.100 КПК України забезпечила зберігання речового доказу до вирішення кримінального провадження по суті, колегія суддів не вбачає підстав для визнання доказів даного провадження недопустимими.

Більше того, апеляційний суд зазначає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Тобто, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

В той же час, стороною захисту не наведено переконливого обґрунтування того, яким чином навіть у разі відсутності вказаних документів, така відсутність вплинула на права обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що однією із засад кримінального провадження, закріплених у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Якщо у сторони захисту виникли сумніви з приводу наявності книги обліку речових доказів та відповідальної посадової особи за збереження речових доказів, захист не був позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до вказаних документів, в тому числі шляхом направлення відповідного запиту, клопотання у встановлений процесуальний спосіб органу досудового розслідування, однак сторона захисту таким правом не скористалась.

Отже, доводи, наведені в апеляційній скарзі в цій частині, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку колегія суддів зазначає, що вказане питання було предметом дослідження суду першої інстанції й суд надав йому належну оцінку, з якою погоджується й колегія суддів.

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що обшук 25.10.2016 року було проведено слідчим СВ Андрушівського ВП БВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 з дотриманням вимог ст.104, ч.7 ст.223, ст.236 КПК України (в редакції від 08.10.2016) із складанням протоколу, залученням двох понятих, застосуванням фотофіксації проведення процесуальної дії, вручено один примірник протоколу обшуку ОСОБА_8 , що підтверджується його підписом. Зауважень учасників обшуку і понятих, за результатами проведення процесуальної дії, не надійшло, що підтверджено їхніми підписами. В ході судового розгляду поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили свою присутність під час проведення обшуку у домоволодінні обвинуваченого, у зв`язку із чим апеляційні доводи захисника є неспроможними, а протокол обшуку від 25.10.2016 року є належним та допустимим доказом по даній справі

Хибними є апеляційні твердження захисника про порушення працівниками поліції при проведенні досудового розслідування положень глави 21 КПК України з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника, оскільки в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які відомості про проведені в рамках даного кримінального провадження оперативно-розшукові заходи та слідчі дії в порядку глави 21 КПК України. Судом першої інстанції такі докази не досліджувались та клопотання про їх витребування в сторони обвинувачення не заявлялось. Внесення відомостей в ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних органів, що свідчить про самостійне виявлення правоохоронними органами із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення узгоджується із положеннями ч.1 ст.214 КПК України

Колегія суддів зауважує, що самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела правоохоронними органами означає, що ці суб`єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення, в даному кримінальному провадженні відомості в ЄРДР внесено на підставі рапорта про те, що під час відпрацювання Андрушівського району надійшла інформація про те, що громадянин на ім`я ОСОБА_31 житель Андрушівського району за місцем проживання здійснює прийом брухту чорних та кольорових металів.

Самостійне виявлення кримінального правопорушення працівниками правоохоронного органу не є тотожним здійсненню оперативно-розшукової діяльності в порядку глави 21 КПК України.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків, як і конкретних обґрунтованих аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального чи процесуального права за встановлених фактичних обставин у даній справі, подані апеляційні скарги сторони захисту не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги захисника не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 19.09.2023 відносно ОСОБА_8 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :