ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8250/23

Провадження № 11-кп/4820/419/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000377 від 10.03.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 квітня 2024 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 квітня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остріг, Рівненської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником Шепетівської районної військової адміністрації Хмельницької області, одруженого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора відділу Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Державної казначейської служби України до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди, - залишено без розгляду.

Процесуальні витрати в розмірі 10571 (десять тисяч п`ятсот сімдесят одна) грн 28 коп., - віднесено на рахунок держави.

Оригінал особової справи державного службовця ОСОБА_8 № 27, - повернуто ОСОБА_8

Оригінали справ № 7 та № 35 щодо ФОП ОСОБА_10 - повернуто до Управління Держпраці у Хмельницькій області.

За вироком суду, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки при наступних обставинах.

Так, відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.09.2019 № 823 - заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення врегульовано такими законодавчими актами:

-Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 № 322-УІІІ (далі - КЗпП України);

-Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509);

-Порядок здійснення державного контролю за державним законодавством про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (далі - Порядок № 295).

Відповідно до п. 23 ст. 29 Бюджетного кодексу України до складу доходів Державного бюджету України відносяться кошти від санкцій (штрафи, пеня тощо), що застосовуються відповідно до закону.

Згідно ст. 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено ч. 2 цієї статті, є фінансовими санкціями, які накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до Порядку № 509 - штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Так, штрафи накладаються, серед іншого, на підставі акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників та акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.

Управління Держпраці у Хмельницькій області (далі - Управління) діє на підставі положення, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 № 84.

Управління є юридичною особою публічного права, неприбутковою установою та територіальним органом Держпраці і утримується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Основними завданнями Управління є:

-реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб;

-здійснення комплексного управління охороною праці та промисловою безпекою на обласному рівні;

-здійснення державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки;

-організація та здійснення державного нагляду (контролю) у сфері функціонування ринку природного газу в частині підтримання належного технічного стану систем, вузлів і приладів обліку природного газу на об`єктах його видобутку та забезпечення безпечної і надійної експлуатації об`єктів Єдиної газотранспортної системи.

Відповідно до наказу Державної служби України з питань праці від 06.08.2015 № 68-кт на посаду начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 06.08.2015 призначено ОСОБА_8 .

Так, відповідно до наказу Управління про здійснення інспекційного відвідування посадовими особами Управління від 15.01.2020 № 10 за підписом першого заступника начальника ОСОБА_11 , інспекторами ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснено інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 (далі - ФОП ОСОБА_10 ), яка використовує найману працю. Предметом контролю було додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

За результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_10 , у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, що полягало у ненаданні інформації та документів, які необхідні для проведення інспекційного відвідування, був складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 23.01.2020 № ХМ281/1635/НП/АВ.

У відповідності до вимог Порядку № 509, штрафи накладаються на підставі Акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.

Так, відповідно до абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (розмір мінімальної заробітної плати, станом на момент виявлення порушення 4723 грн.).

Відповідно до п. 29 Порядку № 295 передбачено, що «Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування».

Згідно п. 2 Порядку № 509 «Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальником управління і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками».

Однак, начальник Управління ОСОБА_8 будучи уповноваженою службовою особою, яка відповідно до п. 2 Порядку № 509 накладає штрафи за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, в порушення п. 29 Порядку № 295 (чинного на момент інспекційного відвідування) та п. 2 Порядку № 509, зловживаючи владою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам служби, заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вжив, а листом від 27.02.2020 № 919/20 повідомив ФОП ОСОБА_10 про відсутність підстав для складення постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, що призвело до втрат Державного бюджету України у вигляді ненадходження коштів на суму 472300 грн.

Органом досудового розслідування інкриміноване ОСОБА_8 діяння кваліфікувано за ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02.04.2024 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України скасувати; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком 1 рік, зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз в розмірі 10 571,28 грн.

Цивільний позов задовольнити та стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Державної казначейської служби України (37567646), матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 472 300 грн.

Речові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишити у кримінальній справі.

Вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: аудиторським звітом Державної служби України з питань праці № 54 від 18.09.2020 за результатами проведення аудиту Управління Держпраці у Хмельницькій області; висновком провідного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021; висновком експерта Українського НД1 спеціальної техніки та судових експертиз СБ України за результатами проведення судової економічної експертизи № 131/7 від 21.07.2022; матеріалами справи № 35 від 09.01.2020 Управління Держпраці у Хмельницькій обл.; матеріалами справи № 7 від 24.01.2020 Управління Держпраці у Хмельницькій обл.; показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Суд першої інстанції не дав критичної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд не врахував висновок викладений у постанові Верховного Суду від 02.02.2022 року (справа № 520/15641/15-к, провадження №51-3361км-21), згідно якого наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

В порушення ч.2 ст.86, ст.94 КПК України, суд, визнаючи докази недопустимими надав оцінку їх змісту на підтвердження чи спростування висунутого обвинувачення.

Суд прийшов до помилкового висновку, про те, що всі докази обвинувачення є недопустимими з огляду на те, що вони зібрані у досудовому розслідуванні, яке здійснено всупереч встановленій кримінальним процесуальним законодавством процедурі, з порушенням форми та змісту кримінального провадження, а також отримані внаслідок порушення прав ОСОБА_8 на захист.

Так станом на дату повідомлення ОСОБА_8 про підозру органом досудового розслідування завершено збір доказів, а тому вони не могли бути отримані внаслідок порушення прав ОСОБА_8 на захист, а відповідно судом безпідставно визнано докази обвинувачення недопустимими.

Щодо наявності у ОСОБА_8 статусу депутата місцевої ради то про вказаний факт ОСОБА_8 жодного разу не повідомляв, чим його приховав.

Суд безпідставно надав критичну оцінку доказам обвинувачення, а саме звіту № 54 від 18.09.2020 за результатами проведення аудиту Управління Держпраці у Хмельницькій області, висновку провідного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 та висновку експерта Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України за результатами проведення судової економічної експертизи № 131/7 від 21.07.2022, вказавши, що дані, які наявні у вказаних письмових доказах отримані без врахування всіх фактичних обставин, оскільки у них наявні посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 № 295, яка визнана нечинною постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019.

Судом безпідставно було відхилене клопотання прокурора про виклик у судове засідання для допиту провідного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби України ОСОБА_20 та експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судової експертизи Служби безпеки України ОСОБА_21 .

Під час судового розгляду в режимі відеоконференції допитано свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які надали суду логічні та послідовні покази, проте в порушення вимог ч. 5 ст. 27, 343 КПК України якість аудіо-, відеозапису судового засідання не надає можливості належного використання такої інформації як доказ, оскільки фактично позбавляє сторін провадження можливості чітко сприйняти надані такими свідками покази.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02.04.2024 щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, і не доведено поза розумним сумнівом допустимими доказами, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що дійсно в період з 06.08.2015 до 17.12.2020 працював на посаді начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області. В січні 2020 року посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 проводилось інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 , за результатами якого складені два акти, що надійшли йому на розгляд. Під час розгляду діяв згідно діючого Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, з відповідними змінами. При прийнятті рішення про відсутність підстав для накладення фінансових санкцій виходив з того, що всупереч законодавству інспекторами складені два акти, а не один, вимога надсилались ОСОБА_10 за невірною адресою і не рекомендованим листом з повідомленням. Особа не знала про вимогу, а тому не могла надіслати документи в Управління. Після отримання акту, що надісланий за її юридичною адресою особа подала заперечення, які взяті до уваги при прийнятті рішення. Про відсутність підстав накладати фінансові санкції суб`єкт господарювання був повідомлений листом. Також, обвинувачений зазначив, що приймаючи рішення про відсутність підстав для накладення штрафу не діяв в інтересах ОСОБА_10 або будь-яких третіх осіб з метою одержання неправомірної вигоди. З ОСОБА_22 не знайомий та ніколи з ним не зустрічався. Своє рішення обвинувачений зокрема мотивував бажанням уникнути судового розгляду щодо оскарження постанови про накладення штрафу, який би мав наслідком втрати для державного бюджету у зв`язку з подальшим стягненням і сплатою судового збору. До того ж, наявність акту не є беззаперечною підставою для притягнення до відповідальності, під час розгляду враховуються всі обставини. На службових осіб Управління Держпраці не покладається обов`язок поповнення бюджету. Окрім того ОСОБА_8 звернув увагу, що є діючим депутатом Шепетівської районної ради, таким був і на час повідомлення про підозру, про що повідомляв слідчому під час допитів. Все обвинувачення побудоване на основі Порядку здійснення державного контролю за державним законодавством про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, яка скасована постановою суду і не діяла на час здійснення інспекційного відвідування.

Представник потерпілого ОСОБА_23 у судовому засіданні суду першої інстанції повідомив, що ознайомлений з цивільним позовом прокурора, який подавався в інтересах держави в особі Державної казначейської служби України і підтримує його. При цьому не обґрунтував необхідність стягнення на користь держави саме в особі Державної казначейської служби 472300 грн. При ухваленні вироку за результатами судового розгляду кримінального провадження поклався на думку суду.

На обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, стороною обвинувачення надані та судом першої інстанції безпосередньо досліджені докази та інші матеріали, зібрані в ході досудового розслідування, та судом допитані свідки обвинувачення.

За клопотанням сторони обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучені письмові докази, які підтверджують те, що ОСОБА_8 обіймав в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, був службовою особою, яка мала відповідні повноваження та службові обов`язки і такі обставини сторонами кримінального провадження не оспорюються.

В апеляційній скарзі прокурор вказує про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: аудиторським звітом Державної служби України з питань праці № 54 від 18.09.2020 за результатами проведення аудиту Управління Держпраці у Хмельницькій області; висновком провідного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021; висновком експерта Українського НД1 спеціальної техніки та судових експертиз СБ України за результатами проведення судової економічної експертизи № 131/7 від 21.07.2022; матеріалами справи № 35 від 09.01.2020 Управління Держпраці у Хмельницькій обл.; матеріалами справи № 7 від 24.01.2020 Управління Держпраці у Хмельницькій обл.; показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , проте суд безпідставно надав критичну оцінку вказаним доказам сторони обвинувачення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Так органом досудового розслідування інкриміноване ОСОБА_8 діяння кваліфікуване за ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Судом першої інстанції досліджені оригінали справ № 7 та № 35 щодо ОСОБА_10 , з яких встановлено, що в них містяться відомості про звернення ОСОБА_24 до Управління Держпраці у Хмельницькій області 09.01.2020 року з заявою про можливе порушення вимог законодавства про працю Банасом Геннадієм, у зв`язку з чим перший заступник начальника Управління ОСОБА_25 виніс наказ № 10 від 15.01.2020 про здійснення інспекційного відвідування по додержанню законодавства про працю ФОП ОСОБА_10 та видав відповідне направлення.

17.01.2020 інспекторами праці ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 складена вимога про надання ФОП ОСОБА_10 у строк до 23.01.2020 документів щодо працевлаштування найманих осіб та складений акт № ХМ281/1635/НП від 17.01.2020 про неможливість проведення інспекційного відвідування. Вимога надіслана поштовим зв`язком 20.01.2020 в м. Хмельницький при тому, що юридична адреса ФОП ОСОБА_10 : АДРЕСА_2 .

23.01.2020 інспекторами складений акт № ХМ281/1635/НП/АВ про неможливість проведення інспекційного відвідування у зв`язку з невиконанням вимоги від 17.01.2020. Вказаний акт надісланий за адресою ФОП ОСОБА_10 , зазначеною в ЄДРПОУ і останній 30.01.2020 подав в Управління Держпраці у Хмельницькій області заперечення на даний акт.

Начальник Управління ОСОБА_8 листом № 919/20 від 27.02.2020 повідомив ФОП ОСОБА_22 про відсутність підстав для складення постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, відповідальність за яке передбачена статтею 265 Кодексу законів про працю України.

Допитані судом першої інстанції у судовому засіданні в якості свідків інспектори Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 показали, що здійснювали перевірку діяльності ФОП ОСОБА_10 з приводу додержання законодавства про працю за місцезнаходженням суб`єкта господарювання у м. Городок Хмельницької області. В зв`язку з відсутністю на місці даної особи та ненаданням необхідних документів, працівники канцелярії направили відповідну вимогу, при цьому помилково спрямувавши її не за місцем реєстрації фізичної особи підприємця, а у м. Хмельницький. Оскільки вимога щодо надання документів виконана не була, склали акт про неможливість проведення перевірки та зібрані матеріали передали керівнику для прийняття рішення.

В журналі реєстрації документів, одержаних уповноваженою посадовою особою Управління Держпраці у Хмельницькій області, для розгляду справи про накладення штрафу відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, міститься підпис ОСОБА_8 про отримання складених відносно ФОП ОСОБА_10 матеріалів.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які працювали в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області на час вчинення за версією слідства ОСОБА_8 діянь підтвердили, що інспекторами здійснювались інспекційні відвідування зокрема з приводу не оформлення трудових відносин з працівниками, за результатами чого складається акт. Якщо необхідні документи не надаються, то складається акт про неможливість відвідування. Вимога вручається суб`єкту господарювання особисто або надсилається поштою за юридичною адресою рекомендованим листом з повідомленням. Кінцеве рішення приймає керівник або заступник, вони уповноважені накладати або не накладати штраф, обов`язку притягувати до відповідальності немає. У відповідному журналі фіксується взяття керівником акту до розгляду.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/1636-ПЧ від 25.01.2023, підпис від імені ОСОБА_8 в графі «Начальник управління» у листі за вих. № 919/20 від 27.02.2020 на ім`я ОСОБА_10 від імені ОСОБА_33 виконаний ОСОБА_8 , що останній і підтвердив в судовому засіданні.

Відповідно до даних звіту № 54 від 18.09.2020 за результатами проведення аудиту Управління Держпраці у Хмельницькій області, вказується про порушення вимог абз. 4, п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабміну № 509 від 17.07.2013 та абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП, виявлено 2 випадки не винесення постанов про накладення штрафу за складеними Актами про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_16 (працівники сектору внутрішнього аудиту Державної служби України з питань праці) повідомили, що проводили аудит діяльності Управління Держпраці у Хмельницькій області в 2020 році, за результатами якого складений звіт № 54 від 18.09.2020. З-поміж інших порушень, виявлено два факти не накладення штрафу в розмірі 100 мінімальних розмірів заробітної плати. Якщо факт не допуску зафіксований, тоді виноситься постанова про накладення штрафу. Вимога надсилається за місцем реєстрації суб`єкта господарювання рекомендованим листом з повідомленням. Посадова особа вправі накладати штраф, а якщо підстав немає, то про це повідомляється суб`єкт господарювання. На момент перевірки прийшли до висновку, що мала бути винесена постанова про накладення штрафу. Член аудиторської групи ОСОБА_31 участі в перевірці діяльності ОСОБА_8 не брав.

У висновку (довідці) провідного державного фінансового інспектора від 30.06.2021 та висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 131/7 від 21.07.2022 зокрема йдеться про те, що посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області не призначено розгляд справи про накладення штрафу відносно ФОП ОСОБА_10 , що призвело до втрат Державного бюджету України у вигляді ненадходження коштів на суму 472300 грн через не накладення штрафу у стократному розмірі мінімальної заробітної плати. В основу даних висновків покладене порушення п. 29 Постанови КМУ від 26.04.2017 № 295 та п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 17.07.2013 № 509.

Суд першої інстанції дослідивши звіт № 54 від 18.09.2020 за результатами проведення аудиту Управління Держпраці у Хмельницькій області, висновок (довідку) провідного державного фінансового інспектора від 30.06.2021 та висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 131/7 від 21.07.2022 прийшов до правильного висновку, що дані, які наявні у вказаних письмових доказах отримані без врахування всіх фактичних обставин.

Так у зазначених документах, а також вимозі від 17.01.2020 та актах № ХМ281/1635/НП від 17.01.2020 і № ХМ281/1635/НП/АВ від 23.01.2020 наявні посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295, яка визнана нечинною постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 (Справа № 826/8917/17).

Крім того, орган досудового розслідування посилається на ту ж постанову у повідомленні про підозру ОСОБА_8 і обвинувальному акті, який надійшов до суду.

На час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_10 і прийняття ОСОБА_8 рішення про відсутність підстав для накладення штрафу, така постанова втратила чинність.

Відповідно до абз. 1, 4 п. 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 в редакції, що діяла на момент існування відповідних правовідносин, під час розгляду справи уповноважена посадова особа досліджує матеріали і вирішує питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. У разі відсутності підстав для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа повідомляє про це суб`єкту господарювання.

Таким чином, за наявності відповідного акту, на службову особу не покладений обов`язок безумовно накладати штраф, передбачений абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області, був вправі приймати рішення про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, так і прийти до висновку про відсутність підстав для цього, що передбачено і не суперечить Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509.

Допущені порушення під час проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_10 , зокрема спрямування вимоги за помилковою адресою та не рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення, що передбачено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823, призвели до того, що останній фактично не міг відреагувати на вимогу та виконати її. Він фактично не був обізнаний про існування вимоги.

Таким чином, виконуючи норми законодавства, якими врегульовані питання проведення інспекційного відвідування та розгляду справ про накладення штрафів, ОСОБА_8 оцінивши надані матеріали прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для притягнення до відповідальності ФОП ОСОБА_10 та спрямував на його адресу лист, повідомивши про таке рішення.

Суд першої інстанції правильно у вироку вказав, що до обов`язкових ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України належить також настання тяжких наслідків. Обчислення їх розміру має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву.

У висновку (довідці) провідного державного фінансового інспектора від 30.06.2021 та виснову експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 131/7 від 21.07.2022, наданих стороною обвинувачення, зазначено про те, що посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області не призначено розгляд справи про накладення штрафу відносно ФОП ОСОБА_10 , що призвело до втрат Державного бюджету України у вигляді ненадходження коштів на суму 472300 грн.

При цьому під час розгляду кримінального провадження встановлено, що справа призначалась до розгляду, що підтведжується записом в журналі реєстрації документів та відбувся її розгляд, що підтверджується листом № 919/20 від 27.02.2020.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги дані долучених прокурором письмових доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та прийшов до павильного висновку, що дії обвинуваченого не суперечили інтересам служби.

Обов`язково ознакою суб`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, в даному випадку є мета у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе не вжив заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності.

При цьому жодного обґрунтування такого висновку не надано.

В судовому засіданні суду першої інстанції та у судовому засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 показав, що він не діяв в інтересах інших осіб з метою одержання неправомірної вигоди, а навпаки намагався уникнути несприятливих наслідків для очолюваного ним Управління та недопущення втрат Державного бюджету пов`язаних зі сплатою судового збору внаслідок оскарження рішення про накладення стягнення. З ОСОБА_22 він взагалі не знайомий.

Такі тверджені ОСОБА_8 не спростовані.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те. що органом досудового розслідування не встановлено, а прокурором не доведено, що ОСОБА_8 вчинив діяння всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди, а тому в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема його об`єктивна і суб`єктивна сторони.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду, про те, що всі докази обвинувачення є недопустимими з огляду на те, що вони зібрані у досудовому розслідуванні, яке здійснено всупереч встановленій кримінальним процесуальним законодавством процедурі, з порушенням форми та змісту кримінального провадження, а також отримані внаслідок порушення прав ОСОБА_8 на захист.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб`єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27 лютого 1980 року, § 46).

Відповідно до ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором.

Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором (ст. 278 КПК України).

Згідно ст. 276 КПК України зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 480 та п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, депутати місцевої ради належать до осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження і письмове повідомлення про підозру їм здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

З довідки № 01-43/42 від 05.04.2024 Голови Шепетівської районної ради та витягу з протоколу Першої сесії восьмого скликання Шепетівської районної ради від 26.11.2020 видно, що ОСОБА_8 в день повідомлення про підозру і на теперішній час має статус депутата Шепетівської районної ради VIII скликання, повноваження якого не припинялись.

Про такі обставини органу досудового розслідування мало бути відомо зі змісту особової справи ОСОБА_8 , вилученої слідчим згідно ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 01.04.2021, що зафіксовано у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 31.05.2021. Зокрема в наказі № 1260кт від 17.12.2020 т.в.о. голови Державної служби України з питань праці зазначено про звільнення ОСОБА_8 у зв`язку з обранням на виборну посаду до органу місцевого самоврядування.

Крім того, у відкритих відомостях в мережі інтернет також наявна інформація про обрання ОСОБА_8 депутатом місцевої ради.

У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються повідомлення про підозру спеціальним суб`єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи: 1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1 ст. 276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення; 2) об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання; 3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).

Отже, виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник відповідної обласної прокуратури перевіряють підстави для повідомлення про підозру депутату місцевої ради, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру такій особі, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником або ж керівником обласної прокуратури. Це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам.

Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру депутатам місцевих рад є однією з визначених законом гарантій депутатської діяльності, які мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.

Зазначені гарантії здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені ч. 1 ст. 31 Закону України від 11 липня 2002 року № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад», де передбачено, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної обласної прокуратури.

Разом з тим, повідомлення про підозру від 10.02.2023 складене і вручене ОСОБА_8 слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у м. Києві старшим лейтенантом поліції ОСОБА_32 та погоджене прокурором першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури ОСОБА_7 .

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Правовим наслідком повідомлення про підозру ОСОБА_8 неуповноваженою на те особою, є не притягнення його до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто особу не було притягнуто до кримінальної відповідальності та вона не набула статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності. Тому, за відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту стосовно ОСОБА_8

Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження та унеможливило належну реалізацію учасниками процесу своїх прав і обов`язків.

Здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам статей 480, 481 КПК України неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст. 2 цього Кодексу.

Викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний і його захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про порушення внаслідок незаконного здійснення повідомлення про підозру права на захист ОСОБА_8 , а тому застосував наслідки, визначені ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК та визнав усі докази обвинувачення недопустимими, з огляду на те, що вони зібрані у досудовому розслідуванні, яке здійснено всупереч встановленій кримінальним процесуальним законодавством процедурі, з порушенням форми та змісту кримінального провадження, а також отримані внаслідок порушення права ОСОБА_8 на захист.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що стороною обвинувачення допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, і не доведено поза розумним сумнівом допустимими доказами, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. суд першої інстанції обгрунтовано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, визнав ОСОБА_8 невинуватим та виправдав його.

З урахуванням викладеного безпідставними є твердження апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 , приховав наявність у нього статусу депутата місцевої ради, з посиланням на те, що він жодного разу не повідомляв про наявність у нього такого статусу.

Необгрунтованими є посилання в апеляційній скарзі прокурора на те. що суд не дав критичної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів суд першої інстанції дав належну оцінку наданим обвинуваченим ОСОБА_8 . показам відповідно до вимог ст. 94 КПК України, які жодними належними та допустимими доказами стороною обвинувачення не спростовані.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового розгляду в режимі відеоконференції допитано свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які надали суду логічні та послідовні покази, проте в порушення вимог ч. 5 ст. 27, 343 КПК України якість аудіо-, відеозапису судового засідання не надає можливості належного використання такої інформації як доказ, оскільки фактично позбавляє сторін провадження можливості чітко сприйняти надані такими свідками покази.

Суд першої інстанції дав належну оцінку показам свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , і зміст їх показів викладений у вироку суду.

Необгрунтованим є твердження апеляційної скарги про те, що суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про виклик у судове засідання для допиту провідного державного фінансового інспектора Північного офісу Держаудитслужби України ОСОБА_20 та експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судової експертизи Служби безпеки України ОСОБА_21

16 січня 2024 року прокурором було заявлене клопотання про допит зазначених осіб.

У судовому засіданні 16.01.2024 судом було відмовлено у виклику для допиту ОСОБА_20 у зв`язку з відмовою прокурора від виклику вказаної особи для допиту, а щодо ОСОБА_21 то суд задовольнив клопотання прокурора про виклик у судове засідання для допиту у якості свідка експерта ОСОБА_21 .

Не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону доводи прокурора про те, що в порушення ч.2 ст.86, ст.94 КПК України, суд, визнаючи докази недопустимими надав оцінку їх змісту на підтвердження чи спростування висунутого обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

А оже, щоб визначити чи є доказ допустимим суд, згідно вимог ст.94 КПК України, має його оцінити з точки зору допустимості.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: