ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000771, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Табаки Болградського району Одеської області, громадянина України, з освітою середньою,

не працевлаштованого,не одруженого, фактично мешкає:

АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 15.05.2013 року

Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1

ст. 152, ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК

України до покарання у виді 10 років позбавлення волі,

звільненого 22.04.2021 року по відбуттю строку покарання;

- 28.04.2022 року Самарським районним судом

м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у

виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2

ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним за теперішнім вироком, менш суворого покаранням, призначеного за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 4 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання вирішено рахувати з 29.11.2021 року.

До набрання вироком законної сили захід забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за тяжкі, в тому числі корисливі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.

О 06.05 годині 29.11.2021 року ОСОБА_7 перебув на території Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Парки Кам`янського», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Кам`янське, вулиця Курська, 35, де побачив раніше незнайому ОСОБА_9 , яка здійснювала ранкову пробіжку.

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення у ОСОБА_9 будь-якого майна, яке знаходилось при ній та мало майнову цінність, діючи повторно, ОСОБА_7 підбіг зі спини останньої та вхопив її за шию, утримуючи таким чином та не даючи змоги надати опір своїм протиправним діям, таким чином застосувавши до потерпілої насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Утримуючи однією рукою шию ОСОБА_9 , іншою рукою ОСОБА_7 схопив за каучуковий шнурок із вставками та зачіпкою, виготовленими із золота 585 проби вагою 1,2 грама, вартістю 1 923,33 гривень та золотим хрестиком, виготовленим із золота 585 проби, вагою 3,97 грама, вартістю 4 398,09 гривень, які висіли на шиї потерпілої, та спробував їх зірвати.

Здійснюючи спротив ОСОБА_9 стала голосно вимагати від ОСОБА_7 припинити протиправні дії, і далі, застосувавши фізичну силу до останнього, звільнилась від його захвату, залишивши при цьому шнурок із хрестиком в своєму володінні.

Усвідомивши, що йому не вдалось заволодіти майном потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_7 припинив свої протиправні дії та з місця вчинення кримінального правопорушення втік, тобто з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.04.2024 року змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю зарахувати відбуте ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 6 місяців за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 29 листопада 2021 року був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та в подальшому йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який не змінювався. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, за яке його було засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року, не обирався, на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 знаходився у слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження. Тому знаходження ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року не є запобіжним заходом в розумінні ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення». Прокурор вказав, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). Тому на думку прокурора на час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 діяла редакція закону, яка не передбачала зарахування у строк покарання строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження. Зазначив, що оскільки вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська ухвалено 28.04.2022 року та ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на момент ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2024 року ОСОБА_7 необхідно вважати таким, що відбув покарання, проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував в строк призначеного покарання покарання, відбуте повністю за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.04.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції було неповно розглянуто його справу, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є надуманими органом досудового розслідування. Вважає, що судом не взято до уваги, що потерпіла під час надання пояснень в суді міняла їх, але чітко заявляла, що обличчя нападника не бачила. Зазначає, що суд не взяв до уваги показання свідка сторожа, який заявляв, що не викликав поліцію, при цьому його показання та другого свідка тлумачить на свою користь, чим допусти однобічність під час розгляду кримінального провадження. Зазначає, що не було викликано за його клопотанням свідка ОСОБА_10 . Наголошує, що на записах відеоспостереження відсутні докази, що вказаний злочин скоїв він, підозрюваний, якого зафіксовано на відео, не збігається із його фізичними даними та одягом, в якому він був затриманий. В матеріалах справи відсутнє його фото із відділу поліції, на якому зафіксовано в чому він був одягнутий під час затримання та доставлення до відділу. Вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що не було зроблено запит його геолокації на момент скоєння злочину, що б підтвердило його непричетність.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпанням можливості їх отримати.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження, оскільки спростовуються чіткими та послідовними показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка надавала суперечливі показання на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю його винуватості. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг, надала заяву про розгляд справи без її участі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисникаОСОБА_8 на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у справі доказами є небгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186КК України, за яке він засуджений, грунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 , він не вчиняв, а також посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази його вини у вчиненні незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, спростовуються поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.

Як пояснила в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 , 29 листопада 2021 року приблизно о 05.40 год. вона перебувала на пробіжці на території центрального парку по АДРЕСА_2 янському, де побачила чоловіка, одягненого в темні речі, на брюках якого були наявні чорно-білі лампаси, з капюшоном на голові, взутого в кросівки, лице якого вона на той момент не бачила, коли вона пробігала біля колеса огляду парку, цей чоловік підбіг до неї ззаду та схопив її обома руками за шию і почав душити, далі, однією рукою він намацав на її шиї підвіску та намагався її зірвати. В цей момент вона схопила його рукою за геніталії, після чого нападник її відпустив, коли вона повернулася, чоловік вдарив її рукою по голові, а потім ногою в область грудей, під час чого з нього спав капюшон і вона побачила його обличчя. Вона стала гукати на допомогу, на її крик прибіг сторож парку, а обвинувачений втік. Сторож викликав охорону, які почали переслідування, спіймали нападника біля магазину ЦУМ та привезли в парк, де вона його впізнала по обличчю, одежі та дуже неприємному запаху.

Суд, на підтвердження свого висновку, також обгрунтовано послався й на показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що він працює в охоронному підприємстві і одним з обєктів охорони є територія Центрального парку м Камянське. Наприкінці листопада 2021 року він чергував з напарником, у вікно їх службового автомобілю постукав сторож та повідомив, що невідомий чоловік напав на дівчину і побіг в сторону ЦУМа, при цьому описав нападника, після чого він разом з нападником, переслідуючи нападника, виїхали на вулицю наздогнали обвинуваченого, який тікав озираючись, потім перестрибнув через паркан. Він вийшов з автомобіля і зайшов у двір, розташований перед парканом, через який переліз обвинувачений, де зустрів чоловіка, у якого запитав про чоловіка в чорній куртці та червоному капюшоні, який повідомив, що той стоїть за деревом, і він одразу виявивши останнього, який як пізніше зясувалось є ОСОБА_7 , його затримав. Потім на автомобілі з нападником вони поїхали в парк, де перебувала потерпіла, яка одразу впізнала ОСОБА_7 як нападника і останній це підтвердив.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, потерпіла та свідок перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, до події кримінального правопорушення з ОСОБА_7 знайомі не були, особистих неприязних стосунків із обвинуваченим та підстав для його обмови не мали, й інших обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у справі не встановлено.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про суперечність показань свідка ОСОБА_11 , та також потерпілої ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що вона пояснювала, що не бачила обличчя нападника, а тому не могла впізнати його по обличчю, є безпідставними. Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав пояснення потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 належним та допустимим джерелом доказів.

Крім того, повідомлені потерпілою та свідком обставини узгоджувалися з даними: протоколу огляду предмету добровільно наданим потерпілою ОСОБА_9 хрестика зі шнурком, яким зафіксовані їх індивідуальні ознаки, зафіксовано частковий розгин кільця замку шнурка; даними про впізнання потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, які вчинила на потерпілу напад і заволоділа її майном за обставин, наведених у вироку, протоколом проведення слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_9 , яка в присутності понятих розповіла про обставини вчиненого на неї нападу, та з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку ( т. 2, а.к.п. 1, 7, 8-13, 18-23, 27-29, 52-57, 60-66, 69-72, 75-78, 81-85, 86-93, 94-98, 99-103, 108-112).

Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються твердження ОСОБА_7 про наявність протиріч в показаннях свідків, при цьому в апеляційній скарзі відсутні уточнення їх даних.

Разом з тим, посилання обвинуваченого, що показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 не підтверджують його винуватість, суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги, так як свідок заявляє, що в вересні 2021 року його перевели до іншого парку.

Не можна погодитися і з доводами ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що на записах відеоспостереження місця вчинення кримінального правопорушення відсутні докази, що вказаний злочин скоїв він, підозрюваний, якого зафіксовано на відео, не збігається із його фізичними даними та одягом, в якому він був затриманий, оскільки при перегляді судом першої інстанції відео нападу встановлено, що нападник був в куртці з капюшоном з червоною внутрішньою частиною, та в темних брюках з білим вертикальним написом. Під час нападу капюшон куртки нападника відкинувся, як вказувала потерпіла ОСОБА_9 , і вона мала можливість розгледіти обличчя нападника з невеликої відстані.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 . Наявні у справи докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Не можна погодитися і з тим, що при проведенні досудового розслідування були допущені незаконно вчинені процесуальні дії, під час виконання яких складені документи не мають доказової сили і є недопустимі, які вплинули на правильність вирішення кримінального провадження, оскільки суд не посилався у справі на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

За таких обставин суд дійшов обгрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинене повторно. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, вважаючи його правильним.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_7 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено. Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

Доводи ж обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, не викликаний та не допитаний за його клопотанням свідок ОСОБА_10 (судом встановлено, що зазначений свідок 13 липня 2022 року перетнув державний кордон України, після чого не перетинав), не було зроблено запит його геолокації на момент скоєння злочину, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої й апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку, на чому обвинувачений та його захисник наголошують у своїх апеляційних скаргах.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції клопотань про дослідження ще якихось доказів як обвинувачений ОСОБА_7 , так і його захисник не заявляли.

Таким чином, твердження обвинуваченого та захисника про недоведеність його вини в зазначеному злочині, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів його вини у кримінальному правопорушенні, за яке обвинувачений був засуджений, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.

Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винним ОСОБА_7 в названому у вироку кримінальному правопорушенні.

Суд дійшов такого висновку, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинене повторно.

За таких обставин вважати, що ОСОБА_7 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, а тому необхідно скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо останнього у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпанням можливості їх отримати, на чому наполягали обвинувачений та наголошував його захисник в суді апеляційної інстанції, немає підстав.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, апеляційний суд виходить з наступного.

Приписами ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 13 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому положення, встановлені в ч. 4 ст. 70 КК України, закон повязує з трьома моментами, а саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час після ухвалення вироку за одне з них і повного або часткового відбуття за нього покарання; покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше ухваленим) вироком, має бути обовязково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень.

ОСОБА_7 був засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив 29 листопада 2021 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року.

Відповідно до правової позиції, яка викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 листопада 2022 року (справа №234/17283/17), щодо застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК України, у її взаємозвязку із положеннями п. 2-1 ч. 1 ст. 89 цього Кодексу: погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обовязку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, відбуте повністю за попереднім вироком.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 29 листопада 2021 року був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та в подальшому йому було обрано запобіжний захід, який не змінювався.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні. За яке його було засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року, не обирався, на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 знаходився у слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про попереднє увязнення попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VІІІ зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

П г ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому, як передбачено вимогами ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), зробила правовий висновок про те, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

На час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 діяла редакція закону, яка не передбачала зарахування у строк покарання строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, на підставі ч. 2 ст. 539 КПК України має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого до арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи в зв`язку з розглядом справи в суді.

Оскільки вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська ухвалено 28 квітня 2022 року та ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на момент ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпропдзержинська Дніпропетровської області від 17 квітня 2024року ОСОБА_7 необхідно вважати таким, що відбув покарання.

Суд першої інстанції під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не дотримав, не зарахував в строк призначеного покарання, покарання, відбуте повністю за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 413 КПК України зміні в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17квітня 2024 року змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю зарахувати відбуте ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4