Справа № 442/4478/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/763/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2024 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 194 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки і остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_7 - 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24.04.2024 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено «тримання під вартою».

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу обрання запобіжного заходу тримання під вартою, а саме з 13.05.2024.

Вирішено питання про арешт майна та речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий, востаннє 24.04.2024 вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за ст. 71, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, повторно, вчинив новий, умисний, корисливий, тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану.

Так, Указом Президента України №734/2023 від 06.11.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 3429-ІХ від 08.11.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю

Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915- IX, Указом від 1 травня 2023 року № 254/2023, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року № 3057-ІХ, та Указом від 26 липня 2023 року № 451/2023, затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ), та Указом від 6 листопада 2023 року № 734/2023, затвердженим Законом України від 8 листопада 2023 року № 3429-ІХ), 06.02.2024 № 3564-ІХ "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 05.04.2024 близько 01 год. 50 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, вирішив умисно, в умовах воєнного стану, повторно, таємно проникнути до квартири АДРЕСА_1 , в якій проживає його знайома ОСОБА_10 , з метою викрадення майна потерпілої.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, та, передбачаючи їх шкідливі наслідки, і, свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що його дії не будуть закриті, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , які не були зачинені на ключ, відчинив їх, та, проник до квартири, де із зовнішньої кишені жіночої куртки таємно викрав мобільний телефон марки «ZТЕ Вlаde L8» іmеі: НОМЕР_1 вартістю 1974 грн. 40 коп., мобільний телефон марки «ОРРО А578» іmеі: НОМЕР_2 вартістю 4991 грн. 20 коп. та мобільний телефон марки «Хіaоmі Redmi» М2006СЗММО ітеі: НОМЕР_3 вартістю 4312 грн.00 коп., які належать ОСОБА_10 , після чого попрямував до свого місця проживання, де у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 11 277 грн. 60 коп.

На даний вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.06.2024, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, неповно дослідив відомості про судимості обвинуваченого, що мають значення для правильного призначення покарання.

Зокрема, суд, застосувавши при призначенні ОСОБА_7 покарання положення ст. 71 КК України щодо покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023, не врахував, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України уже приєднано покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 28.11.2023, а тому його повторне приєднання на підставі ст. 71 КК України при призначенні покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 17.06.2024 не допускається, оскільки це призведе до порушення передбаченої ст. 19 КПК України заборони двічі піддавати обвинуваченого покаранню за кримінальне правопорушення, за яким він був засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.

Окрім цього, суд першої інстанції, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24.04.2024, залишив поза увагою, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 03.06.2024 засуджено обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24.04.2024, призначено остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Акцентує, що покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023 на підставі ст. 71 КК України стало частиною покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024, а покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024 на підставі ст. 71 КК України стало частиною покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 03.06.2024. Отже, на час ухвалення оскаржуваного вироку покарання за вироками від 28.11.2023 та від 24.04.2024 уже самостійно не існували, а такі були частинами інших вироків.

Вважає, що ОСОБА_7 , який вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, 05.04.2024, слід було призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 03.06.2024, чого судом першої інстанції не було зроблено, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів та просив таку задоволити.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_7 частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, при цьому не пояснивши, в чому саме полягає частковість підтримання апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а відтак судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як передбачено ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як передбачено ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також, колегія суддів враховую правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, згідно якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Згідно матеріалів справи оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке було вчинено ним 05.04.2024.

Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та врахувавши вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023, залишив поза увагою той факт, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023, вже було приєднано на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024.

Таким чином місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку безпідставно визначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.11.2023 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки таке покарання вже було враховано при ухваленні щодо обвинуваченого вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024.

Крім цього, місцевий суд на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24.04.2024 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно визначив до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Однак, згідно долученої прокурором копії вироку Дрогобицького районного суду Львівської області від 03.06.2024 ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 71 КК України обвинуваченому було визначено остаточне покарання з урахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 24.04.2024.

Отже, при апеляційному розгляді підтвердились апеляційні доводи прокурора про те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку, враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироками Дрогобицького районного суду Львівської області від 28.11.2023 та від 24.04.2024 уже самостійно не існували, а були частинами інших вироків, а відтак такі не могли бути повторно враховані при призначенні обвинуваченому покарання при ухваленні щодо нього оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, оскільки місцевим судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши йому за цією статтею покарання, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.06.2024.

При цьому, ухвалюючи вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який класифіковано як тяжкий, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.06.2024, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: