ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року

м. Київ

Справа № 201/137/21

Провадження № 51-7324км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,

засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7 ,

представника потерпілого (відеоконференція) ОСОБА_8 ,

потерпілого (відеоконференція) ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, а також прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000753,за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі положень ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 березня 2020 року о 10:45 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , після словесного конфлікту, діючи умисно, в повній мірі розуміючи та усвідомлюючи небезпечність свого злочинного діяння, маючи можливість піти з місця події без настання тяжких наслідків, не скористався такою можливістю, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, перебуваючи по відношенню до ОСОБА_9 обличчям, а ОСОБА_9 до ОСОБА_7 лівою боковою частиною, умисно завдав один удар предметом, ззовні схожим на дерев`яну палку, в голову ОСОБА_9 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник та засуджений просять вирок та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати й закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні засудженого складу кримінального правопорушення.

Вважають, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б у свої сукупності підтверджували висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, а тому є підстави для закриття провадження відповідно до п.2 ч. 1 ст.284 КПК України.

Вказують, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання безпідставно не повернув обвинувальний акт прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому відсутнє формулювання обвинувачення, а у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке відсутнє у обвинувальному акті та всупереч закону було сформовано самим судом.

Посилаються на те, що стороною захисту було подано клопотання прокурору про здійснення фіксування за допомогою відео та аудіо технічних засобів надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні в порядку, визначеному положеннями ст.290 КПК України, однак за допомогою відео та аудіо технічних засобів фіксування не відбулося, що є порушенням вимог ч. 1 ст.107 КПК України. При цьому суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження на вказані порушення КПК України не звернув увагу та не дав їм належної правової оцінки.

Зазначають, що суд першої інстанції дійшов висновку про наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, однак суди не надали оцінки поведінці потерпілого ОСОБА_11 та його активним діям, що супроводжувалися погрозами на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та втіленням цих погроз. Це призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які виправдовують засудженого ОСОБА_7 , а також відеозапис подій, зроблений ОСОБА_7 , оскільки на відеозаписі було зафіксовано факт нападу з боку ОСОБА_9 на ОСОБА_7 .

Вважають, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які судом покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , мають розбіжності з відеозаписом, який був знятий та наданий ОСОБА_7 .

Вбачають, що протокол слідчого експерименту від 19.06.2020 за участю свідка ОСОБА_17 не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки у самому протоколі не зазначено механізм нанесення удару, а міститься лише загальний опис події, що відбулася, за показаннями свідка. Окрім того, до цього протоколу відсутня фототаблиця та не відомо, хто саме відтворював роль статиста.

Вважають недопустимим доказом додатковий висновок експерта № 1738е від 02 липня 2020 року, який складений на підставі протоколу слідчого експерименту від 19.06.2020 за участю свідка ОСОБА_17 , з підстав відсутності фототаблиці до слідчого експерименту та не встановлення механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Вказують, що ОСОБА_9 до лікарні звернувся 30.03.2020 й у нього не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження потерпілий звернувся лише 04.04.2020 та 05.04.2020, при цьому первинні рентген-знімки потерпілий ОСОБА_9 не надавав ні експерту, ні слідчому, ні прокурору, ні суду, ні стороні захисту.

Посилаються на те, що медична документація, яка була досліджена і покладена в основу експертних висновків, збиралась експертом ОСОБА_20 самостійно, що є порушенням норм КПК України про заборону самостійного збирання доказів експертом. Це вказує на недопустимість наданих експертом висновків, а саме: висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 928 від 31.03.2020, висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 1320 від 25.05.2020, висновку експерта №1527 е від 15.06.2020, додаткового висновку експерта № 1738е від 02.07.2020.

Під час апеляційного розгляду було досліджено медичну картку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 із Дніпропетровської обласної клінічної лікарні, знімки МРТ головного мозку від 04.04.2020 та комп`ютерної томографії головного мозку (СКТ головного мозку 700616) від 05.04.2020, однак відсутні носії інформації, на яких зафіксовано проведені дослідження (диски, флешкарта тощо), що унеможливлює ознайомлення з першоджерелом проведених досліджень та доступ до відомостей, в яких зафіксовані у цифровому вигляді або у вигляді роздруківок результати проведених та описаних в медичній документації досліджень.

Вважають, що судом апеляційної інстанції їм безпідставно було відмовлено в доступі до оригіналу рентгенівського дослідження (плівки) від 30.03.2020, проведеного щодо ОСОБА_9 ; оригіналу МРТ головного мозку від 04.04.2020 (диску), виконаного у діагностичному центрі «Медикум» щодо ОСОБА_9 ; оригіналу аксіальної комп`ютерної томографії головного мозку № 20616 від 05.04.2020 (диску), виконаного щодо ОСОБА_9 ; оригіналу медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_9 №1874/398 із Міської клінічної лікарні № 8.

Окрім того, апеляційний суд безпідставно відмовив у проведенні комісійної судово-медичної експертизи, оскільки не було з`ясовано питання,як були отримані потерпілим тілесні ушкодження (чи не отримав ОСОБА_9 виявлені у нього тілесні ушкодження внаслідок так званої «травми прискорення»).

Суд апеляційної інстанції лише поверхнево проаналізував показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 й необґрунтованого дійшов висновку, що вони підтверджують безпосередню причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до завдання тілесних ушкоджень потерпілому та виключають отримання травми потерпілим іншим способом.

Версія отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в результаті падіння з прискоренням та удару об тверде покриття взагалі ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанцій не перевірялась, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.121 КК України.

Крім цього, зазначають, що апеляційним судом було відмовлено захиснику у наданні часу для підготовки до судових дебатів й така відмова призвела до неможливості належним чином підготуватись до них й узгодити позицію з обвинуваченим

ОСОБА_7 касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Посилається на те, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони обвинувачення й представника потерпілого, належним чином не врахував, що ОСОБА_7 вину не визнав, щиро не розкаявся, шкоду на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції не відшкодував.

Також вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

У касаційній скарзі представник потерпілогоставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Вказує те, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволені його апеляційної скарги щодо м`якості призначеного засудженому покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; безпідставно погодився з визнанням окремих обставин такими, що пом`якшують покарання.

Суд залишив поза увагою, що засуджений вину не визнав, щиро не розкаявся, шкоду на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції не відшкодував, після вчинення злочину допомоги не надав. Також суд не взяв до уваги інформацію органу пробації, оскільки ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як середній, що не узгоджується із позитивними характеристиками, про які вказав суд.

Потерпілий вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки на момент вчинення злочину потерпілому виповнилося 70 років.

Вказує, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про відвід колегії суддів, оскільки суд вийшов за межі апеляційного перегляду та без будь-якого клопотання витребував медичні документи для їх дослідження.

У запереченнях захисник просить касаційну скаргу представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали свої касаційні скарги й заперечували щодо задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Представник потерпілого та потерпілий підтримали касаційну скаргу представника потерпілого та скаргу прокурора й просили залишити без задоволення касаційні скарги захисника і засудженого.

Прокурор підтримав скарги прокурора та представника потерпілого й заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника і засудженого.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції керується положеннями статей 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти досудового розслідування та судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є правильним, й відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 вказаного Кодексу.

Зокрема, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався у вироку на:

показання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначав, що ОСОБА_7 на його зауваження прибрати і не кидати сміття поводив себе зухвало, не поважно й, коли він знаходився приблизно на відстань витягнутої руки до ОСОБА_7 , несподівано відчув удар, й лише через деякий час, прийшовши до тями, зрозумів, що фактично не бачить на одне око і погано чує;

показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які зазначали, що ОСОБА_7 завдав удар ОСОБА_9 палицею в ліву частину обличчя, від чого останній впав;

показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18 , які підтвердити в суді першої інстанції факт спілкування потерпілого ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , після чого почули звук удару і ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_7 почав тікати.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що показання потерпілого та вказаних свідків є послідовними, логічними, без суттєвих розбіжностей між собою і такими, що повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12 червня 2020 року з фотознімками до них, де свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка завдала за допомогою предмета, ззовні схожого на продовгувату палку, тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ( т. 2 а.п. 121-125, 116-120, 126-130).

Також суд першої інстанції, проаналізувавши показання цих свідків, дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання підтверджують безпосередню причетність саме ОСОБА_7 до завдання ним удару палицею потерпілому в область лівої лобної частини голови і виключають причетність до цього іншої особи чи отримання цієї травми потерпілим іншим способом.

Крім того, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 12 серпня 2020 року з доданими до нього фотографіями та відеозаписом, свідок ОСОБА_19 відтворив та показав, як потерпілий та обвинувачений стояли обличчями один перед одним, й, відволікшись на мить від розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , він почув звук, що нагадував хлопок, та побачив потерпілого, який лежав на землі, а обвинувачений щось викидав із рук праворуч від гаражів та починав віддалятися. При цьому свідок ОСОБА_19 вказав, як на місце розмови потерпілого з обвинуваченим, так і на місце падіння потерпілого (т. 2 а.п. 178-184).

Також судом першої інстанції було безпосередньо досліджено протокол слідчого експерименту від 19 червня 2020 року за участю свідка ОСОБА_17 , яка показала механізм заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , коли останні стояли обличчями один перед одним на відстані витягнутої руки, та вказала, що ОСОБА_7 тримав у правій руці палку довжиною приблизно 80 см та діаметром приблизно до 5 см, а ОСОБА_9 розвернувся лівим боком до обвинуваченого, який, тримаючи палку правою рукою, завдав один удар в область зовнішнього кута лівої брови ОСОБА_9 , після чого потерпілий упав на землю.

Щодо посилання захисника на визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 у зв`язку з відсутністю до нього фотознімків та не зазначення детально механізму нанесення удару, то ці доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Як правильно зазначив апеляційний суд, ці доводи є безпідставними, оскільки за положеннями КПК України під час проведення цієї слідчої дії може проводитися фотографування, і в цьому випадку фотографії долучаються до протоколу, однак вказана норма закону не передбачає обов`язкового фотографування цієї слідчої дії, й відповідно відсутність таких фотографій не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Окрім того, ця слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 240 КПК України, в ході якої свідок ОСОБА_17 у присутності понятих та спеціаліста відтворив обставин події, механізм і спосіб вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Також ця слідча дія була проведена за участю адвоката ОСОБА_8 , спеціаліста ОСОБА_20 та в присутності понятих ОСОБА_21 й ОСОБА_22 . Будь-яких зауважень до протоколу не надходило (т. 2 а. п. 141-144).

Колегія суддів Верховного Суду погоджується також із висновком суду першої інстанції щодо відхилення показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки, як було встановлено судом, показання цих свідків не підтвердили обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема про подію злочину, спосіб та знаряддя його вчинення, причинний зв`язок між дією та наслідками, які настали. Зокрема свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були безпосередніми очевидцями злочину та надавали свої показання лише щодо обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

Також в судовому засіданні був досліджений відеозапис подій, зроблений ОСОБА_7 з камери його мобільного телефону, який фіксував початок виникнення конфліктної ситуації між ним та потерпілим ОСОБА_9 , який висував свої вимоги щодо розкиданого сміття.

Обвинувачений відповідав потерпілому зухвало, проявляючи особисту неприязнь та зневагу, після чого відеозапис переривався безпосередньо перед моментом зближення цих осіб між собою. З останніх фрагментів відеозапису було встановлено, що обвинувачений рухається назад спиною, наступаючи на покриття із бетонних плит, які ззовні не мають значних виступів та різких кутів. Водночас потерпілий рухався вперед за обвинуваченим, останні кроки якого вже мали місце на дорозі із земельним покриттям, а отже подальші ймовірні обставини вже мали місце на території, яка не покрита бетонними плитами, а мала земляний покров, що також підтвердив під час відтворення обстановки та обставин події свідок ОСОБА_19 .

Зазначення в касаційних скаргах захисника та засудженого про те, що 30 березня 2020 року у ОСОБА_9 не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження він звернувся пізніше, також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, й було встановлено, що 30 березня 2020 року ОСОБА_9 було оглянуто первинно, а виявлені тілесні ушкодження були оцінені після лікування з послідуючим наданням додаткової медичної документації та повторного огляду обстеженого.

Доводи про те, що експерт ОСОБА_20 самостійно збирала медичні документи для проведення експертизи, а тому усі висновки, надані експертом ОСОБА_20 є недопустимими доказами, також не вбачаються обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Згідно з п. 4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює; з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження).

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а також згідно з показаннями експерта ОСОБА_20 , які були надані в суді першої та апеляційної інстанцій, для складання висновку № 928 від 31 березня 2023 року експерт безпосередньо оглянула потерпілого ОСОБА_9 , а також дослідила медичну довідку № 2730, яку самостійно надав ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 107- 109). В подальшому на підставі указаного вище висновку був складений висновок експерта № 1320 від 25 травня 2023 року (т. 2 а.п. 110-113).

При цьому, як пояснив експерт, потерпілим були особисто рознесені запити до медичних установ для отримання на його ім`я медичної документації, й потерпілим додатково було надано медичну карту стаціонарного хворого НОМЕР_2, складену КНП "МКЛ 8" ДМР, відповідно до якої ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні з 01 квітня 2020 року по 03 квітня 2020 року; медичну карту стаціонарного хворого № Е 2475, складену в КП "Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова", відповідно до якої ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні з 05 квітня 2020 року по 27 квітня 2020 року; перевідний епікриз від 13 квітня 2020 року, рентгенограма кісток черепа від 30 березня 2020 року з описом від 05 квітня 2020 року № 4284, АКТ головного мозку № 20616 від 05 квітня 2020 року та диски з СКТ і МРТ дослідженнями.

При цьому експерт наголосила, що ці медичні документи вона обов`язково досліджувала або в оригіналі, або у вигляді належним чином завірених копій, що повністю відповідає принципам та методам експертної діяльності.

Перевіряючи правильність оцінки зазначеного висновку експерта з точки зору допустимості як доказу, колегія суддів виходить з такого.

Висновок експерта є самостійним джерелом доказів (частина 2 статті 84 КПК України), залучення експерта для проведення експертизи відбувалося у порядку, передбаченому статтею 243 КПК України; експерт є належним суб`єктом для проведення цього виду експертних досліджень і відповідає вимогам, що висуваються частинами 1, 2 статті 69 КПК України та Законом України «Про судову експертизу»; експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи; отримання ним безпосередньо від потерпілого, який був присутній під час дослідження, медичної документації не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, а також не вплинуло на достовірність отриманих висновків.

Указане узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема у постановах від 21 липня 2021 року

справа № 552/1884/20, провадження № 51-2402 км 21; від 14 лютого 2024 року справа № 199/3623/23, провадження № 51-5585км23, де суд також не визнав подібні порушення істотними.

В подальшому на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 02 червня 2020 року й на підставі висновків № 928 від 31 березня 2023 року та № 1320 від 25 травня 2023 року, які були надані слідчим, експертом ОСОБА_20 було складено висновок № 1527е від 15 червня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 були встановлені тяжкі тілесні ушкодження як небезпечні для життя в момент заподіяння (т. 2 а.п. 131-139).

Сама по собі відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовані висновки експертів, у цьому випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не зумовлює визнання вказаних експертних досліджень недопустимими доказами.

Така позиція колегії суддів узгоджуються з усталеною практикою Верховного Суду, висловленою у постановах від 20 жовтня 2021 року справа № 369/10141/15-к, (провадження № 51-2308 км 18), від 27 вересня 2023 року справа № 729/521/20 (провадження № 51-3349км23), від 04 жовтня 2023 року справа № 159/1506/20 (провадження № 51-4048км23).

Окрім того, на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 19 червня 2020 року й на підставі висновків № 928 від 31 березня 2023 року та № 1320 від 25 травня 2023 року, № 1527е від 15 червня 2020 року, які були надані слідчим, було складено додаткові висновки експерта від 02 липня 2020 року № 1738е та від 30 листопада 2020 року № 3273е, відповідно до яких локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого в області голови, не суперечить механізму їх утворення; й указані ушкодження не є характерними для спричинення їх при одномоментному падінні з висоти власного зросту (т. 2 а.п. 148-149, 218-219).

В судовому засідання 26.10.2021 експерт ОСОБА_20 підтвердила всі свої висновки й, відповідаючи на запитання сторони захисту, вказала, що, коли особа самостійно падає, то спричинити тілесні ушкодження, які наявні у потерпілого ОСОБА_9 , неможливо, а тому доводи сторони захисту про те, що судами не перевірялася версія отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в результаті падіння є необґрунтованими (т. 3 а.п. 68) .

Не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційних скарг захисника та засудженого про те, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання безпідставно не повернув обвинувальний акт прокурору у зв`язку з невідповідністю його вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому відсутнє формулювання обвинувачення, а у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке відсутнє у обвинувальному акті, та всупереч вимогам закону було сформовано самим судом, виходячи з наступного.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання від 29.01.2021, під час підготовчого судового засідання при з`ясуванні питання суду, зокрема, чи є підстави для повернення обвинувального акта прокурору, сторона захисту висловила позицію щодо необхідності призначення справи до розгляду (т. 1 а.п. 118).

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається у тому числі й формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Як убачається зі змісту вироку, судом зазначено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із дотриманням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, й воно за усіма значущими критеріями відповідає сформульованому обвинуваченню, яке зазначено в обвинувальному акті (т. 1 а.п. 2).

Посилання в касаційних скаргах захисника та засудженого на те, що не фіксування відповідно до вимог ч. 1 ст.107 КПК України за допомогою відео та аудіо технічних засобів при наданні стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку, визначеному положеннями ст.290 КПК України, є порушенням вимог КПК України, були предметом перевірки як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій, й обґрунтовано були визнані безпідставними з огляду на таке.

Постановою прокурора від 06.01.2021 було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 щодо здійснення фіксування за допомогою відео та аудіо технічних засобів при наданні стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування у зв`язку з тим, що слідчому, який здійснював ознайомлення сторони захисту із матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України, не було подано клопотання про здійснення фіксування, як це передбачено ч. 1 ст. 107 КПК України, відповідно до якої рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію (т. 3 а.п. 211-212).

Окрім того, як убачається із даних протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, слідчий проводив цю процесуальну дію 06.01.2021 у період часу із 11:03 до 11:51, а клопотання надійшло до канцелярії Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 вже після закінчення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. При цьому сторона захисту при ознайомленні із матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України не зазначала письмових заперечень проти здійснення цієї процесуальної дії без фіксування технічними засобами (т. 3 а. п. 208-209).

Окрім того, як правильно зазначив апеляційний суд, стороною захисту не наведено переконливих аргументів щодо порушення або обмеження їхніх процесуальних прав під час цієї процесуальної дії, тому відсутність фіксування технічними засобами цієї процесуальної дії не вплинула на об`єктивність і достовірність таких процесуальних дій та не є підставою для визнання цієї дії неналежною.

Таким чином, на переконання Верховного Суду, з урахуванням обсягу доказів, оцінених та перевірених судом апеляційної інстанції, дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.

Що стосується посилання в касаційних скаргах сторони захисту на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту в доступі до оригіналу рентгенівського дослідження (плівки) від 30.03.2020, проведеного щодо ОСОБА_9 ; оригіналу МРТ головного мозку від 04.04.2020 (диску), виконаного у діагностичному центрі «Медикум» щодо ОСОБА_9 ; оригіналу аксіальної комп`ютерної томографії головного мозку №20616 від 05.04.2020 (диску), виконаної щодо ОСОБА_9 ; оригіналу медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_9 НОМЕР_2 із міської клінічної лікарні № 8, то потрібно вказати таке.

Згідно з журналом судового засідання та технічним носієм, на якому зафіксовано судове засідання в суді апеляційної інстанції від 18.09.2023, апеляційний суд відмовив захиснику у задоволенні його клопотання щодо доступу до оригіналів рентгенівського дослідження (плівки), оригіналу МРТ головного мозку (диску), оригіналу аксіальної комп`ютерної томографії головного мозку (диску), мотивувавши це тим, що судом апеляційної інстанції було відкрито стороні захисту первинну медичну документацію, а саме медичну картку стаціонарного хворого № Е 2475 ОСОБА_9 , видану Дніпропетровською обласною клінічною лікарнею ім. І.І. Мечникова, на підставі якої був зроблений висновок експерта від 15.06.2020 № 1527е щодо отримання потерпілим ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, а рентгенівські знімки не фігурували тими медичними документами, на підставі яких експерт зробив указаний медичний висновок.

Щодо не надання стороні захисту для ознайомлення медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_9 НОМЕР_2 із міської клінічної лікарні № 8, то, як було встановлено, суд апеляційної інстанції надавав запит про її витребування, однак медичною уставною її не було надано суду.

При цьому апеляційний суд відзначив, що це не первинна медична документація, на підставі якої було встановлено наявність у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень, а медична картка із Міської клінічної лікарні № 8 , яка стосується перебування потерпілого на стаціонарному лікуванні із 01.04.2020 ро 03.04.2020 із діагнозом: забій, підкожна гематома повіка.

Крім цього судом апеляційної інстанції було розглянуте клопотання сторони захисту щодо призначення комісійної судово-медичної експертизи та відмовлено в його задоволенні, оскільки в клопотанні було відсутнє належне обґрунтування необхідності призначення такої експертизи.

Відповідно до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз

від 17.01.95 № 6, які зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.07.1995 № 256/792 та затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.95 № 6, експертизи проводяться з метою усунення протиріч

між раніше проведеною експертизою та іншими матеріалами справи у

випадку необґрунтованості висновків або сумнівів особи, яка

проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді або суду в

правильності згаданої експертизи, однак зі змісту клопотання сторони захисту таких обґрунтувань для призначення комісійної судово-медичної експертизи не було встановлено (т. 4 а. п. 257-258).

Не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційних скарг сторони захисту про безпідставність відмови апеляційним судом у наданні часу для підготовки до судових дебатів.

Відповідно до журналу судового засіданні та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді апеляційної інстанції від 18.09.2023, суд після з`ясування думки учасників судового розгляду щодо заявленого клопотання відмовив стороні захисту у надані часу для підготовки до судових дебатів з тих підстав, що це клопотання було заявлено вже після ухвалення судом рішення про перехід до судових дебатів, а також із урахуванням тривалості розгляду провадження в суді апеляційної інстанції у сторін було достатньо часу для підготовки до судових дебатів.

Також колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції не міг визнати обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно з положеннями ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування в обвинувальному акті відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України не зазначив обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, а тому в силу вимог ст. 337 КПК України суд не міг вийти за межі висунутого обвинувачення.

Указане узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема у постанові від 12 листопада 2019 року (справа № 556/588/18, провадження № 51-569км19).

Не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційної скарги представника потерпілого щодо безпідставної відмови апеляційним судом у задоволенні заяви про відвід колегії судів апеляційної інстанції.

Із матеріалів провадження вбачається, що представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 звернувся із заявою про відвід колегії суддів апеляційного суду у зв`язку з тим, що колегія суддів вирішала витребувати із медичного закладу медичні документи потерпілого ОСОБА_9 , чим перевищила свої повноваження в розумінні меж перегляду судом апеляційної інстанції (т. 4 а.п. 238).

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.06.2023 було відмовлено у задоволені заяви представнику потерпілого ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_8 про відвід колегії суддів із урахуванням того, що право на ознайомлення з документами відповідно до ст. 290 КПК України може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що узгоджується із постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року(справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19).

Разом із тим, доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 про те, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 75 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі діяння), передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість

На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні.

Як правильно вказав прокурор та представник потерпілого у касаційних скаргах, апеляційний суд, погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, що ОСОБА_7 вину не визнав; щиро не розкаявся; шкоду на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції не відшкодував; після вчинення злочину допомоги потерпілому не надав.

Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При цьому суду потрібно врахувати, що за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення, даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись положеннями ст. ст. 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3