ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/370/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/204/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 від 01 лютого 2024 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мишківці, Гусятинського району, Тернопільської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, із середньою освітою, неодружену, тимчасово не працюючу, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судиму 02.02.2024 року Гусятинським районним судом за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02.02.2024 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

Як визнав суд, 29 грудня 2023 року о 12 годині 17 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_1 , вирішила повторно вчинити крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне вчинення крадіжки, ОСОБА_7 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для сторонніх осіб, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення таємно, повторно, шляхом вільного доступу, в умовах дії на території України воєнного стану, з прилавків торгового залу згаданого магазину викрала, наступні товарно-матеріальні цінності, зокрема: зарядний пристрій Power Bank KIGo 10000мAh 10+, код товару (артикул) 59846, вартістю 399 грн., навушники Bluetooth - гарнітура X-Digital HBS-210, код товару (артикул) 81427, вартістю 399,00 грн., пінцет для брів в асортименті, код товару (артикул) 89541, вартістю 39,00 грн., наклейки дитячі світло відбиваючі смайлик мікс, код товару (артикул) 77401, вартістю 14,00 грн., чайник заварювальний скляний 700 мл., код товару (артикул) 72696, вартістю 139,00 грн., чай зелений «Верблюд» Лісові ягоди 70 гр., код товару (артикул) 50763, вартістю 39,00 грн., каву розчинну сублімовану Le Cafe Gold 80 гр., код товару (артикул) 92534, вартістю 84,00 грн., радіоприймач портативний з мережевим кабелем, код товару (артикул) 82110, вартістю 299,00 грн., колонку портативну USB з ремінцем BTS, код товару (артикул) 86263, вартістю 199,00 грн., труси жіночі бікіні Lette, код товару (артикул) 80614 в кількості 2 шт., вартістю 98,00 грн., капсули для прання Zelli 10 шт., код товару (артикул) 68260, вартістю 88 грн., а всього викрала майна на загальну суму 1, 797 гривень, чим заподіяла матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка».

Окрім цього, реалізуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 , 29 грудня 2023 р. о 13 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », по вулиці Суходільській, 1, смт. Гусятин, Чортківського району, Тернопільської області, повторно, в умовах дії на території України воєнного стану, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, пересвідчившись у відсутності очевидців, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та її дії є непомітними для сторонніх осіб, таємно з прилавку торгового залу викрала товарно-матеріальні цінності, зокрема туалетну воду чоловічу Lovali Oud Wood 50 мл. HI6237, артикул 128805, вартістю 179, 99грн., туалетну воду чоловічу V.V. Love 85 мл. VL9058-33, артикул 127 452, вартістю 99, 90 грн., змінний балон Air Wick Казковий сад 250 мл., артикул 58535, вартістю 144, 90 грн., два змінних балона Air Wick Магнолія та квітуча вишня 250 мл., артикул 124874, вартістю кожен 144, 90 грн., шоколад молочний Alpinelia з горіховою начинкою 90 гр., артикул 107111, вартістю 25, 90 грн., шоколад молочний Alpinelia з арахісом та начинкою 90 гр., артикул 107113, вартістю 25, 90 грн., шоколад Lucky Days молочний з молочною начинкою 100 гр., артикул 124299, вартістю 44, 90 грн., два шоколада Schogetten білий Trilogia 100 гр. артикул 124158, вартістю кожен 59, 90 грн., шоколад Millennium Gold з цілим горіхом і родзинками молочний 100 гр., артикул 124295, вартістю 44, 90 грн., шоколад Millennium Gold молочний з мигдалем та курагою 100 гр., артикул 125489, вартістю 48, 90 грн., шоколад Millennium 85 гр., артикул 125515, вартістю 33, 90 грн., бальзам для губ Love mix 4,5 гр. JL 01, артикул 118563, вартістю 19,90 грн., бальзам для губ LS015 VO-4866, артикул 104261, вартістю 29, 90 грн., бальзам для губ смайлик VO-8237, артикул 124053, вартістю 29, 90 грн., вітаміни Mivolis DM 82 гр., артикул 117287, вартістю 44, 90 грн., вітаміни Mivolis DM 82 гр., артикул 117227, вартістю 44, 90 грн., сережки жіночі Xuping медичне золото з камінчиком мікс New, артикул 37470, вартістю 179, 90 грн., шкарпетки чоловічі Filin Socks Rhombus 1 пара 40-44 000140, артикул 106655, вартістю 29,90 грн., шкарпетки чоловічі кольорові Sport 1 пара 41-46 VO-9246, артикул 125120, вартістю 24, 90 грн., труси дитячі для хлопчиків UokinBoy кольорові VO-8622, артикул 124785, вартістю 19, 90 грн., труси жіночі Yiyi кольорові мікс 5009 (12), синього кольору, артикул 120863, вартістю 49, 90 грн., труси жіночі Yiyi кольорові мікс 5009 (12), червоного кольору, артикул 120863, вартістю 49, 90 грн., каву розчинну Jacobs Cronat Gold 100 грамм, вартістю 169, 90 грн., а всього викрала майна на загальну суму 1, 734 гривень, чим заподіяла матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_10 ».

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, на те, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 15.03.2024 року, суд встановив іспитовий стрко тривалістю 1 рік 6 місяців, а за вироком суду від 02.02.2024 року іспитовий строк становив лише 1 рік.

Вказує, що як вбачається зі змісту вироків Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02.02.2024 року та 15.03.2024 року, останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням за ч.4 ст.185 КК України з 1 року до 1 року 6 місяців.

Таким чином, на переконання апелянта, судом у вироку від 15 березня 2024 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 02.02.2024 в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання за ч.4 ст.185 КК України.

Відтак, застосувавши принцип поглинання призначених покарань, від відбування яких обвинувачену було звільнено з випробовуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), так і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК України).

На підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №754/2749/17, в якій міститься висновок щодо застосування норм ч.4 ст.70 КК України. Зокрема, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробовуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Просить вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02.02.2024, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання змінити відповідно до вимог апеляційної скарги; захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом обставин та кваліфікації її дій за частиною 4 статті 185 України, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року Про практику призначення судами кримінальних покарань, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ,. засуджена вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02 лютого 2024 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

До ухвалення вказаного вироку, ОСОБА_7 вчинила інший злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, за який її вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Таким чином, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 15 березня 2024 року та, застосувавши при цьому положення ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції встановив іспитовий строк 1 рік 6 місяців. Водночас, за вироком місцевого суду від 02 лютого 2024 року, покаранням за яким поглинуто покарання призначене за даним вироком, іспитовий строк встановлено лише 1 рік.

Апеляційний суд звертає увагу, як і про це зазначає прокурор, що встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування.

За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтями 71, 72 КК.

З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч. 2 ст. 78 КК), а з іншого - успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч. 1 ст. 78 КК) та пільгове погашення судимості (п. 1 ст. 89 КК).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).

Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.

Як слідує зі змісту вироків Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02 лютого 2024 року та від 15 березня 2024 року, останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з 1 (одного) року до 1 (одного) року 6 (шести) місяців.

Таким чином, вироком місцевого суду від 15 березня 2024 року фактично переглянуто та змінено вирок цього ж суду від 02 лютого 2024 року в частині умов звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням за ч.4 ст.185 КК України. Водночас, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких обвинувачену було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК України), так і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, слід змінити, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.69, до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести місяців) позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 02 лютого 2024 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

В решті вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Головуючий

Судді