ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/634/24 Справа № 932/3187/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 (приймає участь в режимі

відеоконференції), ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційними скаргами заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 , прокурора відділу Офісу Генерального прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року, якою залишено без задоволення заяву заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник Генерального прокурора ОСОБА_10 просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити нову ухвалу, якою заяву про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що підставою для подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами стали матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 від 06.03.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 372, ч, 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України, яке здійснюється детективами Національного антикорупційного бюро України.

В ході досудового слідства у цьому кримінальному провадженні заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , прокурору Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 , а також адвокату ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень.

Встановлено, що засуджений ОСОБА_9 у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» не працював і злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК України, вчинити не міг. Крім того, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 року ґрунтується на штучно створених і підроблених доказах, зокрема завідомо неправдивих показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , а також сфальшованих показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Під час судового розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами допитано засудженого ОСОБА_9 , який зазначив, що у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» ніколи не працював, зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не знайомий; кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204 КК України, не вчиняв; при розгляді судом питання про затвердження угоди про визнання винуватості надав суду завідомо неправдиві показання про свою причетність до незаконного виготовлення підакцизних товарів за грошову винагороду на прохання адвоката ОСОБА_13 . Вказані обставини підтверджені дослідженими матеріалам кримінального провадження № 0000038.

Також під час судового розгляду досліджено висновок службового розслідування від 25.09.2023 року, відповідно до якого, відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, знайшли своє підтвердження, та в діях заступника керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 і прокурора цієї прокуратури ОСОБА_12 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначає, що прокурором було заявлено клопотання про дослідження доказів та допит свідків, однак всупереч вимогам ст. 466 КПК України судом не досліджено доказів щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Офісу Генерального прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити нову ухвалу, якою заяву про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тими ж обставинами, що й заступник Генерального прокурора ОСОБА_10 , при цьому додав, що суд дійшов помилкового висновку про те, що розглядаючи заяву про скасування вироку за нововиявленими обставинами, судом будуть встановлені юридичні факти, фактичні обставини у кримінальному провадженні, у якому повідомлено про підозру ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому судом не враховано те, що згідно із положеннями чинного КПК України преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, має тільки таке рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 90 КПК України).

Не засновано на нормах закону та досліджених матеріалах провадження твердження суду про те, що самообмова ОСОБА_9 не відповідає критеріям, визначеним кримінальним процесуальним законом для здійснення провадження за нововиявленими обставинами.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити нову ухвалу, якою заяву про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тими ж обставинами, які зазначені в апеляційних скаргах інших прокурорів, лише додав, що твердження суду про те, що покази свідків не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, оскільки свідки судом не допитувались, так як судове провадження здійснювалось на підставі угоди про визнання винуватості і ці свідчення не використовувались при прийнятті судового рішення 17.05.2023 року про затвердження угоди є безпідставним, оскільки судом не враховано, що при скеруванні обвинувального акта до суду ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були зазначені як свідки в реєстрі матеріалів досудового розслідування і їх свідчення в суді при розгляді справи за нововиявленими обставинами мають значення для встановлення фактів і обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, заяву про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами задовольнити, скасувати вирок від 17.05.2023 року, як такий, що грунтується на штучно створених підроблених доказах, завідомо неправдивих показах обвинуваченого, відмовити у затвердженні угоди, укладеної 02.05.2023 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 , та направити кримінальне провадження № 0000038 до органу досудового розслідування у загальному порядку.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, розглядаючи заяву про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, не взяв до уваги обставини підроблення доказів у справі, про які зазначає особисто засуджений, та покази свідків, які одночасно є фігурантами справи про введення суду в оману, та інші докази, які суперечать доказам, якими обгрунтований вирок.

Зазначає, що обставинами, які існували, але не були відомі суду на час винесення вироку у справі, та не враховані судом при винесенні ухвали, що оскаржується, є обставини, встановлені досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000347, в якому повідомлено про підозру заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , прокурору ОСОБА_12 та адвокату ОСОБА_13 за ст. 368, 366, 384 КК України.

Також сам засуджений ОСОБА_9 підтверджує обставини щодо обмови себе та матеріали кримінальної справи №0000038 вказують на те, що обвинувачення ОСОБА_9 є надуманим (сфальсифікованим).

Окрім того, додаткові письмові докази, які надані прокуратурою, свідчать про відсутність трудових відносин ОСОБА_9 із ТОВ «Фрутберрі-Дніпро».

Стверджує, що суд не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_9 подавав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій зазначав обставини фальсифікації обвинувачення щодо нього, але апеляційна скарга була апеляційним судом повернута, тобто засуджений після ухвалення вироку здійснював активні дії щодо спростування обвинувачення.

Твердження суду, що справу неможливо переглянути, оскільки немає вироку щодо введення суду в оману є безпідставним, так як наявні суперечності між вироком, яким затверджено угоду про визнання винуватості, та дійсними обставинами кримінального провадження, ОСОБА_9 затверджував угоду із особами, які й здійснили підроблення доказів, при цьому повне визнання вини засудженим, його самообмова було пов`язане із його скрутними сімейними обставинами та злочинним спонуканням до фальшування кримінального провадження з боку прокурорів та захисника.

Посилається на те, що судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит свідків, у зв`язку з чим розгляд провадження був неповним.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року залишено без задоволення заяву заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що розглядаючи заяву про скасування вироку суду від 17.05.2023 року за нововиявленими обставинами, і встановлюючи в цій справі, як нововиявлені обставини - притягнення до кримінальної відповідальності завідомо невинної особи, поєднаного зі штучним створенням доказів (документів, протоколів допиту свідків), судом будуть встановлені юридичні факти, фактичні обставини по кримінальному провадженню, де повідомлено про підозру ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в кримінальному провадженні, що в свою чергу порушує принцип презумпції невинуватості ще до винесення обвинувального вироку, оскільки суд завчасно встановлює дані обставини по врученій підозрі і фактично виходить за межі своїх повноважень.

Також зазначено, що як вбачається із змісту вироку, при розгляді кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_9 , 17.05.2023 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська в порядку ст.ст.474-475 КПК України, затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_9 в присутності захисника та було призначено узгоджене сторонами покарання.

При цьому, ОСОБА_9 під час судового розгляду надавав суду показання, повністю визнав себе винуватим, не оспорював обставин вчинення дій за ч.2 ст.204 КК України та доказів, просив розглянути та затвердити угоду про визнання винуватості та вказував, що його заява є добровільною, а дії вчинюються без насильства, примусу чи погроз.

Посилання прокурорів на результати службового розслідування, в розумінні ст. 459 КПК України, не є нововиявленими обставинами.

Доводи сторін кримінального провадження щодо оцінки матеріалів кримінального провадження №0000038 щодо ОСОБА_9 судом не приймаються, оскільки процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами не є повторним розглядом справи по суті, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах та їх переоцінки.

Також судом не приймаються доводи щодо необхідності допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та оцінки як доказу довідки з Державного реєстру фізичних осіб про джерела та суми доходів ОСОБА_9 , оскільки вони пов`язані з розслідуваним кримінального провадженням щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , крім того, під час судового розгляду кримінального провадження за ч.2 ст. 204 КК України вказані свідки судом не допитувались, а тому їх покази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, засудженого, який не заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів та захисника підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Глава 34 КПК України визначає підстави та порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, строки звернення й вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Згідно із вимогами ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема, є штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю суду; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

При цьому важливим є дотримання принципу юридичної визначеності. Європейський суд з прав людини у рішеннях від 3 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України» та від 29 жовтня 2015 року в справі «Устименко проти України» неодноразово наголошував, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу «res judicata», тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливостями і непереборними обставинами. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру (рішення ЕСПЛ від 09 червня 2011 року в справі «Желтяков проти України»).

Процедура скасування остаточного рішення передбачає виникнення суттєвих для справи обставин, які раніше не були відомі. Особа, яка порушує питання про скасування, має довести, що не було можливості надати зазначені докази на остаточному розгляді і що вони є суттєвими. Така процедура сама по собі не суперечить вимозі щодо юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя (рішення ЄСПЛ від 06 грудня 2005 року в справі «Попов проти Молдови» та рішення ЄСПЛ від 18 листопада 2004 року в справі «Правєдная проти Росії»).

Як вбачається зі змісту ухвали, рішення про відмову у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами суд першої інстанції мотивував в тому числі тим, що встановлюючи в даній справі, як нововиявлені обставини - притягнення до кримінальної відповідальності завідомо невинної особи, поєднаного зі штучним створенням доказів (документів, протоколів допиту свідків), судом будуть встановлені юридичні факти, фактичні обставини по кримінальному провадженню, де повідомлено про підозру ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в кримінальному провадженні, що в свою чергу порушує принцип презумпції невинуватості ще до винесення обвинувального вироку, оскільки суд завчасно встановлює дані обставини по врученій підозрі і фактично виходить за межі своїх повноважень.

Між тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи прокурору у задоволенні вказаної заяви, не звернув увагу на те, що в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами як на підставу наявності нововиявлених обставин прокурор посилається на те, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 року ґрунтується на штучно створених і підроблених доказах, завідомо неправдивих показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , що в свою чергу підлягає перевірці, однак, що не було зроблено судом першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час апеляційного провадження, за клопотанням прокурорів та захисника, судом апеляційної інстанції було досліджено докази, відповідно до яких:

- засуджений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції пояснив, що у зв`язку із скрутним становищем, за матеріальну вигоду, він погодився на пропозицію захисника ОСОБА_13 та добровільно підписав угоду про визнання винуватості, будь-який тиск на нього не здійснювався, також добровільно давав свідчення. Гроші йому передавав саме захисник;

- свідок ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції повідомив, що він працює оператором у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» з 2019 року, ОСОБА_9 не знає та на підприємстві він ніколи не працював. Зазначив, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 він давав саме такі свідчення, які просив адвокат;

- свідок ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції повідомив, що ОСОБА_9 він бачить вперше, до цього його ніколи не бачив. Зазначив, що він працює механіком у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», ОСОБА_9 у них ніколи не працював. 20.02.2023 року на вказаному підприємстві був обшук. В прокуратурі давав такі покази, як сказав адвокат;

- свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції повідомив, що він працює директором ТОВ «Фрутберрі-Дніпро». Зазначив, що ОСОБА_9 бачить другий раз, переший раз був у березні 2023 року під час розгляду цієї справи. Повідомив, що на підприємстві відбувся обшук, після якого він звернувся за правовою допомогою до адвоката ОСОБА_13 , який пообіцяв йому все вирішити. Однак він зрозумів, що ситуація виходить з-під контролю, тому звернувся до поліції. Адвокат запропонував взяти на роботу якусь людину, після чого приніс документи ОСОБА_9 і сказав, що він нам допоможе. З початку березня він співпрацював із правоохоронними органами. Надавав такі показання, про які просив адвокат. Також зазначив, що адвокат ОСОБА_13 здійснював на нього психологічний тиск, вказуючи на те, що справа відносно нього ( ОСОБА_14 ) замовлена. Протокол його допиту підписав, не читаючи;

- свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції повідомив, що він співвласник приміщення, ОСОБА_9 не знає. Зазначив, що він довіряв адвокату ОСОБА_13 , тому давав такі покази, які він просив.

Також судом апеляційної інстанції досліджено письмові докази:

- повідомлення про підозру від 19.05.2023 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні № 0000347 ОСОБА_13 повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України (а.п.6-12 т.5);

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 30.05.2023 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні № 0000347 ОСОБА_13 повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.3 ст.369, ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.372 КК України (а.п.13-23 т.5);

- повідомлення про підозру від 30.05.2023 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні № 0000347 ОСОБА_11 повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.372 КК України (а.п.24-33 т.5);

- повідомлення про підозру від 01.06.2023 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні № 0000347 ОСОБА_12 повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.372 КК України (а.п.34-44 т.5);

- витяг з ЄРДР за № 0000347 (а.п.92-95 т.5);

- витяг з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми доходів, отриманих фізичними особами, відповідно до якого у 2022 - 2023 роках ОСОБА_9 від ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» доходів не отримував (а.п.105 т.5);

- висновок службового розслідування від 25.09.2023 року, відповідно до якого відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, а саме, які зазначені у листі Директора НАБУ, згідно із яким НАБУ розслідується кримінальне провадження № 0000347, в якому повідомлено про підозру заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 і прокурору цієї ж прокуратури ОСОБА_12 з приводу дій, вчинених ними під час процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000038, - знайшли своє підтвердження (а.п.107-137 т.5).

Згідно із ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45) випливає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

З матеріалів кримінального провадження № 0000038 вбачається, що угода про визнання винуватості від 02.05.2023 року була укладена між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 , у присутності захисника ОСОБА_13 (а.п.46-53 т.4).

В суді першої інстанції захисник ОСОБА_13 підтвердив добровільність укладення угоди між обвинуваченим та прокурором, також зазначив, що ця угода укладена в його присутності (а.п.65 т.4).

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17.05.2023 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 02.05.2023 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 при участі захисника ОСОБА_13 . Визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених, придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_9 в межах строку на подачу апеляційної скарги, визначеного ч. 2 ст. 395 КПК України, було подано апеляційну скаргу на вирок Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 17.05.2023 року, в якій зазначав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.204 КК України, він не вчиняв та за матеріальну допомогу погодився на пропозицію адвоката ОСОБА_13 взяти на себе вину за вказаний злочин (а.п.102-206 т.4). Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.07.2023 року ОСОБА_9 було відмовлено у відкритті апеляційного провадження з тих підстав, що обвинувачений позбавлений процесуальної можливості з вказаних в апеляційній скарзі підстав оскаржувати вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості.

Колегія суддів, оцінюючи докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, дійшла висновку, що показання ОСОБА_9 щодо його непричетності до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, підтверджуються показами допитаних в суді апеляційної інстанції свідків, які повідомили, що ОСОБА_9 не знають, що він ніколи не працював у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», та що покази, надані ними на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , не відповідають дійсності та були надані ними за вказівкою адвоката ОСОБА_13 , який за показами ОСОБА_9 запропонував йому матеріальну вигоду за визнання ним вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, та якому у кримінальному провадженні № 0000347 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.3 ст.369, ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.372 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст.4, п.п.1 ч.1 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики.

Згідно із приписами, які містяться в ст. 7, 8, 48 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року 09 червня 2017 року зі змінами, затвердженими З`їздом адвокатів України 2019 року 15 лютого 2019 року, у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами.

Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

У межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта.

У відносинах як з органами досудового розслідування, адміністративної юрисдикції, так і з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, адвокат повинен виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта та, за згодою клієнта, оскаржувати незаконні дії посадових осіб або органів, які перешкоджають виконанню доручення, в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Вказані ОСОБА_9 та свідками обставини свідчать про неналежне виконання адвокатом ОСОБА_13 своїх професійних обов`язків, як захисника ОСОБА_9 .

Також з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.204 КК України, за яке був засуджений ОСОБА_9 було вчинено в період часу з березня 2022 року по лютий 2023 року, однак відповідно до витягу з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми доходів, отриманих фізичними особами, у 2022 - 2023 роках ОСОБА_9 від ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» доходів не отримував, що свідчить про те, що він на вказаному підприємстві у зазначений період не працював, а тому не міг вчинити злочин, передбачений ч.2 ст.204 КК України.

Суд, аналізуючи норми закону, вказані вище обставини, враховуючи правовий принцип, який серед іншого передбачає, що ніхто не може бути покараний державою, крім як за порушення закону, вважає, що зазначені обставини в розумінні закону є нововиявленими.

Отже, дослідивши докази, колегія суддів встановила, що доводи прокурорів та захисника про те, що ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000038 при затвердженні угоди про визнання винуватості та при розгляді цього кримінального провадження в суді першої інстанції надав суду завідомо неправдиві показання про свою причетність до незаконного виготовлення підакцизних товарів за грошову винагороду на прохання адвоката ОСОБА_13 знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Зазначене дає підстави суду вважати, що при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 на підставі угоди про визнання винуватості, суду було надано завідомо неправдиві покази обвинуваченим ОСОБА_9 , на яких грунтується вирок (п.1 ч.2 ст.459 КПК України), внаслідок чого суд позбавлений був можливості переконатися у добровільності укладення сторонами угоди про визнання винуватості (ч.6 ст. 474 КПК України).

Враховуючи пояснення ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які зазначені судом вище та досліджені письмові докази, колегія суддів вважає, що існують обставини, які свідчать про те, що були відсутні фактичні підстави для визнання винуватості (п.6 ч.7 ст.474 КПК України), що має наслідком відмову в затвердженні угоди.

Вказані обставини є нововиявленими, оскільки могли вплинути на судове рішення, але не були відомі суду та особі, яка звертається із заявою під час судового розгляду (заступнику Генерального прокурора) - п.4 ч.2 ст.462 КПК України.

Посилання суду як на підставу відмови у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду - відсутність вироку щодо захисника та прокурорів та те, що будуть встановлені юридичні факти у іншому провадженні, не заслуговують на увагу, оскільки за положеннями ч.4 ст.459 КПК України вироком суду, що набрав законної сили, встановлюються виключні обставини, передбачені п.3 ч.3 ст.459 КПК України, тоді як прокурор у заяві посилавсь на нововиявлені обставини, передбачені п.1 ч.2 ст.459 КПК України.

Водночас надання завідомо неправдивих показів обвинуваченим, на яких грунтується вирок, знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду наданими прокурором доказами - показаннями свідків та письмовими матеріалами про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину, який не працював на підприємстві ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» та не міг там вчинити кримінальне правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитися з висновком суду щодо відмови у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурорів та захисника підлягають задоволенню, ухвала суду - скасуванню, а заява заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 , прокурора відділу Офісу Генерального прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року задовольнити.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року, якою залишено без задоволення заяву заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою заяву заступника Генерального прокурора ОСОБА_10 про перегляд вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року за нововиявленими обставинами - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 02.05.2023 року між прокурором Слобожанської окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_9 за участі захисника ОСОБА_13 і направити кримінальне провадження № 0000038 до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4