Провадження № 11-кп/4823/27/24
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000018 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Чернігова, житель АДРЕСА_1 , розлучений, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, працює директором ДП «Яблунівське», раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України та виправданий за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешти, накладені ухвалами Голосіївського районного суду міста Києва від 19 серпня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст.100 КПК України.

Як зазначив суд першої інстанції, згідно з обвинувальним актом, 24 липня 2019 року, близько 14:00 год, поблизу станції метро «Либідська», у м. Києві, ОСОБА_10 , діючи із корисливих мотивів, надав обіцянку ОСОБА_12 за грошові кошти, для себе, у сумі 600 доларів США, вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту СВ Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_13 , щодо вирішення питання про повернення вилученого у ОСОБА_12 в рамках кримінального провадження №0003230 транспортного засобу марки «Хонда Сівік», за що, під контролем працівників правоохоронного органу, отримав для себе частину неправомірної вигоди у сумі 300 доларів США.

15.08.2019 близько 20:30 год, знаходячись поблизу кафе «Сенатор» у місті Чернігові, по вул. Магістратська, 1, ОСОБА_10 , діючи з корисним умислом, отримав для себе від ОСОБА_12 другу частину раніше обумовленої ним неправомірної вигоди у сумі 8000 грн., що становить еквівалент 300 доларів США, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту СВ ЧВП ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_13 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , місцевий суд вказав, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. В обґрунтування скарги послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, мотивуючи вирок, місцевий суд не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості і достатності; безпідставно визнав недопустимими та неналежними ряд ключових доказів сторони обвинувачення, побудувавши свої висновки на суперечливих, однобічно тлумачних доказах, яким не надав належної правової оцінки в їх сукупності, та які містять істотні суперечності. Вказав, що під час судового розгляду, за клопотанням сторони обвинувачення, судом допитано свідків, показання яких у своїй сукупності з іншими письмовими доказами, у тому числі матеріалами НСРД, та дослідженими речовими доказами, беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Апелянт зазначає, що суд в основу вироку поклав суперечливі показання обвинуваченого. При цьому, судом не обґрунтовані висновки з приводу неналежності та недопустимості доказів, а показання свідків та ОСОБА_10 викладені неповно, в окремих випадках спотворено, що мало наслідком невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, місцевим судом проігноровано та не взято до уваги, що обвинувачений отримав грошові кошти за начебто надання юридичних послуг, проте він не має права на їх надання, оскільки не є адвокатом, не зареєстрований як ФОП, не працює в установах, які надають юридичні та консультативні послуги, і жодні договори між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не укладалися, що свідчить про намір обвинуваченого здійснити вплив на слідчого ОСОБА_13 , з яким він був особисто знайомий. Тобто, судом не досліджено та не надано оцінку факту уявної правової допомоги ОСОБА_10 заявнику ОСОБА_12 за відсутності правових підстав. Вказане свідчить про відсутність провокації по відношенню до ОСОБА_10 , оскільки останній не відмовлявся від здійснення впливу на слідчого за винагороду, та своїми активними діями всіляко показував ОСОБА_12 свою можливість у вирішенні питання. Зазначив, що саме активні та ініціативні дії ОСОБА_10 викликали абсолютну впевненість ОСОБА_12 , що грошові кошти, які вимагав у нього обвинувачений, призначалися слідчому ОСОБА_13 для вирішення питання щодо зняття арешту з автомобіля. Вказав на помилковість висновків місцевого суду щодо допущення порушень кримінального процесуального закону, а також конституційних прав і свобод людини при проведенні НСРД, оскільки вони не суперечать положенням ст.ст.99, 104, 105, 252 КПК України. Вказав, що стороною захисту не ставиться під сумнів факт проведення НСРД, застосування технічних засобів фіксації при їх проведенні, а також достовірність обставин та подій, зафіксованих технічними засобами. Також зазначив про відсутність порушення стороною обвинувачення вимог ст.214 КПК України в частині невнесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_12 від 17.06.2019, оскільки повідомлення про скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, 17 червня 2019 року не подавалося, а тому підстав для внесення відповідних відомостей до ЄРДР станом на 17.06.2019 не існувало. При цьому, до військової прокуратури Деснянського гарнізону надійшло повідомлення відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Водночас 15.08.2019 після отримання ОСОБА_10 другої частини грошових коштів та його затримання 16.08.2019, за результатами допиту останнього, встановлені фактичні дані, які вказували на наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку чим 17.08.2019 внесено відповідні відомості до ЄРДР шляхом зміни правової кваліфікації у кримінальному провадженні № 0000018. Тому, позиція суду першої інстанції про недопустимість доказів, здобутих у даному кримінальному провадженні, є необґрунтованою, так як докази збиралися та пред`являлися в межах одного кримінального провадження № 0000018 з подальшою перекваліфікацією дій фігурантів на підставі здобутих даних. Послався на безпідставність висновків суду першої інстанції, що обвинувачений не мав таких повноважень, які обумовлювали можливість його впливу на особу, яка виконувала функції держави - слідчого ОСОБА_13 , а також, що стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті спосіб, у який міг обвинувачений впливати на слідчого. Всупереч висновкам суду про те, що суб`єктом злочину, передбаченого ст.369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, просив врахувати, що допитані в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_10 показали, що перебувають у дружніх відносинах, нерідко проводять разом дозвілля, позичають один одному грошові кошти, що може розцінюватись як можливість здійснення впливу «використанням дружніх, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо». Також судом першої інстанції допущено грубе порушення вимог ч.ч.2, 6 ст.22 КПК України, що полягає у фактичному не завершенні допиту свідка обвинувачення - заявника ОСОБА_12 , та відмови у задоволенні клопотання прокурора щодо додаткового допиту вказаного свідка, у зв`язку з наданими обвинуваченим ОСОБА_10 показаннями.

Також прокурор обґрунтовує причини пропуску строку на апеляційне оскарження, посилаючись на Укази Президента «Про введення воєнного стану в Україні», його продовження, а також на п. 5 ч.1 ст. 615, Розпорядження Голови Верховного Суду від 08.03.2022 №2/0/9-22 про зміну територіальної підсудності низки судів Чернігівської області та Розпорядженням Голови Верховного Суду від 04.05.2022 № 27/0/9-22, яким відновлено територіальну підсудність судових справ, в тому числі і Чернігівського апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, котрі просили залишити вирок суду без змін, вважаючи його законним і обгрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про недоведеність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним доказам в їх сукупності.

Як встановлено апеляційним судом, 24 липня 2019 року, близько 14:00 год, поблизу станції метро «Либідська», у м. Києві, ОСОБА_10 , діючи із корисливих мотивів, надав обіцянку ОСОБА_12 за грошові кошти, для себе, у сумі 600 доларів США, вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту СВ Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_13 , щодо вирішення питання про повернення вилученого у ОСОБА_12 в рамках кримінального провадження №0003230 транспортного засобу марки «Хонда Сівік», за що, під контролем працівників правоохоронного органу, отримав для себе частину неправомірної вигоди у сумі 300 доларів США.

15.08.2019 близько 20:30 год, знаходячись поблизу кафе «Сенатор» у місті Чернігові, по вул. Магістратська, 1, ОСОБА_10 , діючи з корисним умислом, отримав для себе від ОСОБА_12 другу частину раніше обумовленої ним неправомірної вигоди у сумі 8000 грн., що становить еквівалент 300 доларів США, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту СВ ЧВП ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_13 .

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 категорично заперечив причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Наполягав на тому, що ОСОБА_12 , з яким підтримував товариські стосунки, самостійно надавав послуги по зняттю арешту з автомобіля останнього, без жодного залучення для цього працівників правохоронних органів.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини, його винуватість підтверджується показаннями свідків та письмовими доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду.

Так, допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що є фізичною особою-підприємцем, займається придбанням автомобілів у Європі, які потім продає в Україні. Обвинуваченого знає зі школи. У 2019 році у Литві ОСОБА_14 придбав за довіреністю автомобіль «Хонда Сівік» та перегнав його в Україну, з оформленням митних документів проблем не виникло. Але при огляді транспортного засобу у сервісному центрі експерти виявили можливі ознаки підробки номера кузову, через що викликали поліцію. За даним фактом було розпочато досудове розслідування, на автомобіль накладено арешт і поміщено на штрафмайданчик. Через 2 тижні він прийшов до чергової частини Чернігівського відділу поліції та дізнався, що кримінальне провадження розслідує слідчий ОСОБА_15 . Коли ОСОБА_12 зустрівся зі слідчим, то останній повідомив, що буде призначена автотехнічна експертиза, за результатами якої і буде прийнято рішення про повернення йому автомобіля.

Прямих натяків слідчим на вимагання коштів не було, проте ОСОБА_12 припустив, що повернення автомобіля потрібно буде вирішувати шляхом надання «хабаря». Тому він вирішив звернутися до працівників Служби безпеки України, оскільки його мати та дід раніше працювали в цій організіції. В СБУ ОСОБА_16 повідомив, що в нього є підозра, що будуть вимагати хабар за повернення авто. Йому запропонували написати відповідну заяву, а також звернутися до військової прокуратури в смт. Десна, що він і зробив. Після цього повернувся до міста Чернігова і домовився про зустріч зі слідчим ОСОБА_15 під контролем СБУ.

Під час другої зустрічі зі слідчим, діючи під контролем СБУ, запитав, які є законні методи повернення автомобіля, на що ОСОБА_15 сказав, що він цим не займається, але є люди, які можуть вирішити це питання. Домовилися зустрітися пізніше, щоб свідок міг отримувати інформацію щодо розслідування.

У ході наступної зустрічі з ОСОБА_13 (під контролем СБУ) слідчий показав на телефоні фото ОСОБА_18 , запитав, чи знає він його, та порадив звернутися до нього, як з`ясувалося потім, щоб подати до суду заяву про зняття арешту з автомобіля. Після цього у соцмережах він знайшов ОСОБА_19 , написав йому у «месенджері» та домовився з ним про зустріч у м. Києві. В телефонному режимі обвинувачений вказав, що вирішення питання буде коштувати 600 доларів, половину одразу, іншу після.

У м. Києві зустрівся з працівниками СБУ, які вдягнули на нього апаратуру для зустрічі з обвинуваченим. У ході зустрічі ОСОБА_20 пояснив, що на даний час обмежене, як право користування, так і розпорядження даним автомобілем. Після проведення експертизи авто можна буде забрати на відповідальне зберігання або ж звернутися до суду для зняття арешту. ОСОБА_20 пояснив, що це законно, і він буде займатися подачею від імені ОСОБА_12 заяви до суду про скасування арешту. Але на самому засіданні буде вирішуватися питання чи знімати арешт, і від позиції слідчого залежить, яке рішення прийме суд. На цій зустрічі ОСОБА_21 передав обвинуваченому 300 доларів США. При цьому, ОСОБА_20 зазначив, що кошти мають йти слідчому ОСОБА_13 за те, що останній у судовому засіданні має вирішальне слово, буде зніматися арешт, або ні.

Приблизно через тиждень після цього, ОСОБА_16 зустрівся зі слідчим біля магазину «Будматеріали» в м. Чернігові, під контролем правоохоронних органів. Він запитав у ОСОБА_15 чи зв`язувався з ним обвинувачений, чи одержав слідчий гроші у сумі 300 доларів США, на що отримав ствердну відповідь. Проте, оскільки заява про зняття арешту з автомобіля тривалий час не розглядалася через хворобу слідчого судді, ОСОБА_12 постійно телефонував слідчому з метою отримання інформації про вирішення цього питання.

Коли ж судом було ухвалено рішення з цього приводу, свідок узяв його копію та поїхав до слідчого ОСОБА_15 , який віддав йому дозвіл на видачу автомобіля. Під час цієї зустрічі ОСОБА_16 спитав у слідчого, кому віддати другу частину коштів (300 доларів). ОСОБА_15 зазначив, що жодного відношення до грошей не має. Коли він забрав автомобіль зі штрафмайданчика, то зателефонував обвинуваченому та домовився про зустріч, у ході якої, біля кафе «Сенатор» у місті Чернігові, передав ОСОБА_20 8000 грн., надані йому працівниками СБУ.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що з обвинуваченим підтримує дружні стосунки. У травні 2019 року він працював старшим слідчим Чернігівського РВП ГУНП в Чернігівській області. У нього в провадженні перебувало кримінальне провадження за ст.290 КК України, за фактом підробки номеру кузова автомобіля «Хонда Сівік». У ході розслідування він підготував клопотання про накладення арешту на вказаний автомобіль та призначення експертизи, які були задоволені слідчим суддею. З ОСОБА_12 познайомився на прохання одного зі своїх колег з ГУНП в Чернігівській області. ОСОБА_12 телефонував йому дуже часто, цікавився, що з його автомобілем, як можна вирішити питання повернення транспортного засобу. ОСОБА_15 повідомив, що на автомобіль накладено арешт, проводиться експертиза, але при цьому ОСОБА_12 був дуже наполегливий, постійно телефонував та ініціював зустрічі, яких було декілька. Пізніше свідок дізнався, що ОСОБА_12 знайомий обвинуваченого. Під час однієї із зустрічей з ОСОБА_12 він запитав у нього, чи знає він ОСОБА_10 , на що той відповів, що вони товаришують. Тоді ОСОБА_15 порадив звернутися до нього, так як обвинувачений має юридичну освіту та працював директором штрафмайданчика. ОСОБА_15 було відомо, що ОСОБА_20 допомагає ОСОБА_23 , але деталей він не знає. Свідок зазначив, що він не отримував ніяких коштів за допомогу у вирішення питання про зняття арешту з автомобіля ОСОБА_23; неправомірну вигоду в останнього він не вимагав. 16 серпня 2019 року біля будівлі ЧВП ОСОБА_15 та його начальника - ОСОБА_25 затримали працівники СБУ, вилучили матеріали кримінального провадження та телефон ОСОБА_15 . Потім проводили обшук за адресою: АДРЕСА_2 , це квартира родичів дружини ОСОБА_15 . У ході обшуку було вилучено близько 12 тис грн. їх з дружиною особистих коштів, а також 50 доларів США однією купюрою. Вказану купюру знайшли якось дивно і підозріло, тому його адвокат написав зауваження у протоколі.

Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_25 показав, що з 16.03.2017 по 21.08.2019 працював на посаді начальника відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СВ ЧВП ГУНП у Чернігівській області. Звільнився з органів поліції за власним бажанням. З обвинуваченим знайомий понад 5 років. 12.08.2019 батько ОСОБА_26 потрапив до інфарктного відділення лікарні, у зв`язку з чим 15.08.2019 він позичив у ОСОБА_10 6000 грн. на лікування батька. 800 грн він одразу витратив на медикаменти, 5200 грн зберігав при собі. 16 серпня 2019 року він перебував на лікарняному, однак приїхав до Чернігівського відділу поліції, дізнатися про справи на роботі. Біля будівлі, близько 12:00 год, зустрів обвинуваченого, який знаходився у супроводі працівників СБУ. Того ж дня, разом із співробітниками СБУ на їх автомобілі він приїхав до смт. Десна, де добровільно видав кошти у сумі 5200 грн., оскільки йому повідомили, що вони мають доказове значення по справі. У розслідування кримінального провадження за фактом заміни номерів вузлів та агрегатів автомобіля «Хонда Сівік» він жодним чином не втручався. Слідчий ОСОБА_13 ознайомлював його з ухвалою суду про часткове зняття арешту з вказаного автомобіля. На підставі ухвали суду, він, як начальник, затвердив дозвіл на видачу транспортного засобу. ОСОБА_28 він не знав та раніше ніколи на бачив. Обвинувачений ОСОБА_10 з будь-якими проханнями щодо повернення автомобіля «Хонда Сівік» до нього не звертався.

Крім показань свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_10 також підтверджується дослідженими письмовими доказами:

- заявами ОСОБА_12 від 17.06.2019, адресованими заступнику начальника відділу БКОЗ та Військовому прокурору Деснянського гарнізону, згідно з якими заявник просить провести перевірку за фактом вимагання у нього грошових коштів слідчим Чернігівського відділу поліції ГУНП у Чернігівській області ОСОБА_13 , за повернення раніше вилученого автомобіля (т.1, а.к.п.159-160);

- рапортом № 3/2-1627 від 17.06.2019, відповідно до якого УСБУ у Чернігівській області повідомляє, що у ході оперативного супроводу кримінального провадження № 0000018 від 25.02.2019 додатково встановлено, що ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , з метою вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_12 за повернення раніше вилученого автомобіля марки «Хонда Сівік», залучили до своєї протиправної діяльності громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_29 (т.1, а.к.п.158);

- заявою ОСОБА_12 від 17.06.2019, згідно з якою останній не заперечує проти його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000018 від 25.02.2019 (т.1, а.к.п.161);

- заявою ОСОБА_12 від 19.07.2019 до Військового прокурора Деснянського гарнізону, згідно з якою заявник просить прийняти до уваги, що грошові кошти слідчому ОСОБА_13 , які останній вимагає за повернення вилученого авто, заявник має віддати через спільного знайомого ОСОБА_18 (т.1, а.к.п.162);

- протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 24.07.2019, відповідно до якого, у період з 12.30 год по 12.50 год, у місті Києві, старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_30 у рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дії, на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 23.07.2019, у присутності понятих, оглянув кошти загальною сумою 300 доларів США (дві купюри номіналом 100 доларів США - LG 02786582 C, LF 41470789 J та дві купюри номіналом 50 доларів США - MF 87635646 A, MB 97237622 B) та передав їх ОСОБА_12 для підтвердження фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди слідчим ОСОБА_13 (т.1, а.к.п.164);

- протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 15.08.2019, відповідно до якого, у період з 19.00 год по 19.15 год, у приміщенні управління СБУ в Чернігівській області, за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 28, старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області капітан ОСОБА_30 у рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дії, на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину від 23.07.2019 № 63/159т, у присутності понятих, оглянув 8000 грн (40 купюр номінальною вартістю 200 грн кожна - УЗ 1497278, СЕ 4467176, КЄ 8022010, УE 8424677, ХЖ 2386014, СЄ 9179597, ПЕ 3766029, СА 5306966, КА 2393302, ЄД 1117276, ТЗ 1384949, СА 1750676, СМ 6911266, ТД 2862761, ПЄ 8739531, ПИ 3909763, ЄШ 2214229, ПЗ 5101745, КБ 7353926, ПГ 7190503, СВ 3538794, УФ 4350490, УД 7802168, ПГ 5959742, СА1360646, ТГ 7787688, ПД 5565490, СД 0102747, УЗ 0545661, ХЄ 4608956, ПИ 5388719, УК 1446024, ПЄ 5181639, УГ 9136666, ТА 0916606, ПВ 3687396, ТЖ 8747417, КЕ 3870163, КМ 0227106, АЕ 1798936) та передав їх ОСОБА_12 для підтвердження фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди слідчим СВ Чернігівського відділу поліції ОСОБА_13 (т.1, а.к.п.166-176);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину № 3/2-2822т від 19.08.2019, відповідно до якого 15 серпня 2019 року приблизно о 20 год. 27 хв., в м. Чернігові, поблизу будівлі за адресою: проспект Миру, 20, ОСОБА_12 передав ОСОБА_10 обумовлену раніше ними суму грошових коштів у розмірі 8000 грн (т.2, а.к.п.171);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2415т від 22.07.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» № 1576/14/285 від 22.07.2019, який є додатком до вищевказаного протоколу. У протоколі зазначено, що телефонний номер оператора мобільного зв`язку НОМЕР_1 для спілкування використовував ОСОБА_13 . Згідно з стенограмами телефонних розмов, які містяться у протоколі, заявник ОСОБА_12 телефонує слідчому ОСОБА_15 11 разів у період з 18.06.2019 по 19.07.2019, цікавиться результатами експертизи, просить зустрітися та тримати його в курсі розслідування факту підробки номера кузова автомобіля «Хонда Сівік», яке перебуває у провадженні слідчого ОСОБА_13 (т.2, а.к.п.102-118);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2416т від 22.07.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» № 1577/14/285 від 22.07.2019, який є додатком до вищевказаного протоколу, із аудіо- та відеозаписом зустрічей ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що відбулись 18.06.2019, 03.07.2019 та 19.07.2019 (т.2, а.к.п.102-105);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2815т від 19.08.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» №1632/14/285 від 16.08.2019, який є додатком до вищевказаного протоколу. У протоколі зазначено, що телефонний номер оператора мобільного зв`язку НОМЕР_1 для спілкування використовував ОСОБА_13 (т.2, а.к.п.131-132);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2816т від 19.08.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» №1637/14/285 від 16.08.2019, що є додатком до протоколу. У протоколі зазначено, що 25 липня 2019 року на АЗС «WOG», розташованій за адресою: проспект Миру, 231, зафіксована зустріч ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_25 та невстановленої особи. Також у протоколі вказано, що 14 серпня 2019 року зафіксовано зустріч ОСОБА_13 з ОСОБА_12 біля будівлі Чернігівського відділу поліції за адресою: вул. Шевченка, 13 (т.2, а.к.п.136-137);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2820 від 19.08.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» № 1594/14/285 від 24.07.2019 із аудіо- та відеозаписом зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що відбулась 24.07.2019, та диском DVD-R «Kodak» № 1634/14/285 від 16.08.2019 із аудіо- та відеозаписом зустрічей ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що відбулись 09.08.2019 та 15.08.2019 (т.2, а.к.п.152-154);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2818т від 19.08.2019 та компакт-диском DVD-R «Kodak» №1633/14/285 від 16.08.2019, який є додатком до вказаного протоколу. У протоколі зазначено, що телефонний номер оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 для спілкування використовував ОСОБА_10 . У таблиці, яка міститься в досліджуваному протоколі, зазначено дати, час та тривалість 6 розмов (т.2, а.к.п.150-151);

- протоколом за результатами проведення НСРД № 3/2-2819 від 19.08.2019 та компакт-дисками DVD-R «Kodak» № 1595/14/285 від 24.07.2019 та DVD-R «Kodak» № 1638/14/285 від 16.08.2019. У протоколі зазначено, що 15 серпня 2019 року зафіксовано зустріч ОСОБА_10 з ОСОБА_12 біля будівлі за адресою: АДРЕСА_3 (т.2, а.к.п.155-156);

- протоколом обшуку від 16.08.2019 та відеозаписом до нього, відповідно до якого 16.08.2019, за участі понятих, було проведено обшук службового кабінету №411, розташованого у приміщенні Чернігівського відділу поліції за адресою: АДРЕСА_4 , у ході якого було виявлено та вилучено ухвалу суду від 09.08.2019 у справі № 750/6213/19 та матеріали кримінального провадження № 0003230. У ході особистого обшуку ОСОБА_13 останній добровільно видав мобільний телефон Айфон 7 (т.1, а.к.п.177-181);

- протоколом огляду документу від 18.08.2019, а саме ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_31 від 09.08.2019, що була вилучена під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_13 . Відповідно до її змісту 9 серпня 2019 року слідчий суддя Деснянського районного суду міста Чернігова задовольнив клопотання ОСОБА_12 про скасування арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003230 від 31.05.2019, скасував арешт з автомобіля марки «Honda Civic», д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_32 , яким фактично володіє ОСОБА_12 , в частині заборони користування вказаним автомобілем (т.1, а.к.п.219-225);

- протоколом огляду документу від 18.08.2019, а саме: матеріалів кримінального провадження №0003230 від 31.05.2019, що були вилучені під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_13 , що підтверджує факт розслідування слідчим Чернігівського відділу поліції ОСОБА_13 кримінального провадження №0003230 від 31.05.2019 (т.2, а.к.п.1-50);

- протоколом обшуку від 16.08.2019 та відеозаписом до нього, відповідно до якого, в присутності ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_33 , співробітників УСБУ в Чернігівській області, за участі понятих, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , у ході якого було виявлено та вилучено грошові кошти - 50 доларів США із серійним позначенням MF87635646A та 12300 грн, а саме: 20 купюр номіналом 500 грн, 11 купюр номіналом 200 грн, 1 купюру номіналом 100 грн (т.1, а.к.п.182-186);

- протоколом огляду речей (предметів) від 18.08.2019, що були вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: 1 купюри номіналом 50 доларів США з серією та номером MF87635646A (т.2, а.к.п.55-57);

- протоколом огляду речей (предметів) від 18.08.2019, відповідно до якого оглянуті грошові кошти у сумі 12300 грн, що були вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 (т.1, а.к.п.58-59);

- заявою ОСОБА_10 від 16.08.2019, адресованою прокурору військової прокуратури Деснянського гарнізону ОСОБА_34 , відповідно до якої ОСОБА_10 у добровільному порядку видав кошти, а саме: 4 купюри номіналом 200 грн серії ТЖ 8748417, КМ 0227106, УГ 9136666, АВ 5533096 (т.1, а.к.п.208);

- протоколом огляду речей (предметів) від 17.07.2019, а саме: 4 купюр номіналом 200 гривень, які відповідно до вищевказаної заяви ОСОБА_10 добровільно видав під час його затримання (т.1, а.к.п.209-212);

- заявою ОСОБА_25 від 16.08.2019, відповідно до змісту якої останній видав військовому прокурору Деснянського гарнізону 5200 грн номіналом 200 грн, які напередодні, а саме 15.08.2019 близько 22:00 год, біля кафе «Сенатор», узяв у борг у ОСОБА_10 для лікування батька (т.1, а.к.п.198);

- протоколом огляду речей (предметів) від 16.08.2019, відповідно до якого заступником військового прокурора Деснянського гарнізону ОСОБА_35 оглянуто 26 купюр номіналом 200 грн, виданих ОСОБА_25 (т.1, а.к.п.187-197).

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з ч.2 ст.91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Оцінивши усі надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень ст.94 КПК України, кожен окремо та в їх сукупності, суд вважає висунуте ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України доведеним належними, допустимими та достатніми доказами.

До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у 2019 році ОСОБА_12 придбав у Литві автомобіль «Хонда Сівік». В Україні, при огляді автомобіля у територіальному сервісному центрі, експерти виявили можливі ознаки підробки номера кузову, про що повідомили працівників поліції. 31.05.2019 за цим фактом до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.290 КК України, розслідування якого 03.06.2019 доручено старшому слідчому ЧВП ГУНП у Чернігівській області ОСОБА_13 . У подальшому на вказаний транспортний засіб було накладено арешт, з поміщенням авто на штрафмайданчик.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 , через 2 тижні він прийшов до чергової частини Чернігівського відділу поліції та дізнався, що кримінальне провадження розслідується слідчим ОСОБА_15. Під час спілкування зі слідчим, останній йому повідомив, що поки нічого невідомо, буде призначена експертиза, тобто, жодних конкретних відповідей він не отримав. У ході розмови зі слідчим у ОСОБА_12 склалось стійке враження, що дії ОСОБА_13 є неправомірними, тому він вирішив звернутись до УСБУ в Чернігівській області із заявою про неправомірні дії слідчого поліції.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань цього свідка. У зв`язку з цим, підстав вважати, що ОСОБА_16 , показання якого повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими апеляційним судом доказами, обмовляє ОСОБА_10 , у колегії суддів немає.

Крім того, згідно з протоколом за результатами проведення НСРД від 22.07.2019 (додаток - DVD диск - №1577/14/285 від 22.07.2019), було встановлено, що 18.06.2019 ОСОБА_12 зустрівся зі слідчим ОСОБА_13 , якому пояснив ситуацію навколо вилученого в нього автомобіля ХОНДА СІВІК, та повідомив, що йому порадили звернутись до працівників поліції для вирішення питання щодо повернення автомобіля. На що ОСОБА_13 повідомив, що вирішенням подібного роду питань він не займається, для цього є «довірені люди», які допомагають в таких ситуаціях.

Беручи до уваги той факт, що слідчий ОСОБА_13 на той час уже мав певний досвід роботи в правоохоронних органах, можна зробити висновок з цієї розмови, що він у завуальованій формі повідомляє ОСОБА_12 , що питання про повернення автомобіля можливо вирішити якимось іншим, ніж передбаченим законом шляхом.

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД від 22.07.2019 (додаток - DVD диск - №1577/14/285 від 22.07.2019), 03.07.2019 зафіксовано розмову ОСОБА_12 зі слідчим ОСОБА_13 , який, серед іншого, повідомив, що після висновку експерта, він вийде на зв`язок із особою, яка знає ОСОБА_12 , та обговорять шляхи вирішення питання.

Згідно із протоколом за результатами проведення НСРД від 22.07.2019 (додаток - DVD диск - №1577/14/285 від 22.07.2019), 19.07.2019 о 10 год. 40 хв. ОСОБА_12 зайшов до приміщення Чернігівського відділу поліції за адресою: АДРЕСА_5 , де до нього підійшов слідчий ОСОБА_13 , з яким вони попрямували до службового кабінету останнього. Перебуваючи в кабінеті, о 10 год. 44 хв, ОСОБА_13 направив у бік ОСОБА_12 екран мобільного телефону та запитав чи знає він таку особу, на що отримав позитивну відповідь. Після цього слідчий сказав, що ОСОБА_12 необхідно звернутись до цієї особи, і він допоможе з вирішенням питання щодо повернення автомобіля. Крім того, відповідно до відеофайлу, який досліджено під час судового засідання апеляційного суду, встановлено, що ОСОБА_13 говорить, що свідоцтво про реєстрацію на автомобіль «Хонда Сівік» знаходиться в нього в матеріалах кримінального провадження.

Як у подальшому з`ясувалось з матеріалів досудового розслідування, цією особою був ОСОБА_10 .

Тобто, саме ОСОБА_15 з власної ініціативи запропонував ОСОБА_23 зателефонувати вказаній ним особисто особі та повідомив, що через нього питання вдасться вирішити.

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД від 19.08.2019, (додаток - DVD диск - №15941/14/285 від 24.07.2019), 24.07.2019 приблизно о 13 год 27 хв, у м. Києві, поблизу станції метро «Лук`янівська», до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_10 . У подальшому, ОСОБА_10 повідомляє, що зможе допомогти звернутись із клопотанням про зняття арешту з автомобіля, підготує всі необхідні документи від імені ОСОБА_23 та подасть їх до суду. На запитання ОСОБА_12 чи питання про повернення автомобіля буде вирішуватись через слідчого ОСОБА_13 , ОСОБА_20 повідомив, що рішення суду буде залежать від позиції слідчого, тобто якщо ОСОБА_13 не буде заперечувати проти клопотання ОСОБА_23, то суд прийме рішення про зняття арешту з автомобіля.

Приблизно о 13 год 40 хв ОСОБА_12 передає ОСОБА_10 раніше вручені йому правоохоронними органами 300 доларів США: 2 купюри по 100 доларів, 2 - по 50 доларів.

Також, у ході розмови ОСОБА_12 запитує в ОСОБА_10 , чому слідчий ОСОБА_13 іде таким складним шляхом. ОСОБА_20 повідомив, що нещодавно працівниками СБУ було викрито слідчого на отриманні неправомірної вигоди, тому ОСОБА_15 боїться напряму отримувати грошові кошти.

Отже, наведене свідчить про обізнаність як ОСОБА_20 , так і ОСОБА_15 про можливе фіксування працівниками СБУ фактів протиправної діяльності, виходячи з чого, вони діють у прихований спосіб, маскуючи одержання неправомірної вигоди за прийняття відповідних рішень слідчим під надання ОСОБА_23 дружньої послуги.

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД від 19.08.2019 (додаток - DVD диск - №1635/14/285 від 16.08'2019), 29.07.2019 приблизно о 12 год. 39 хв., в м. Чернігові, біля будівлі по АДРЕСА_3 , до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_13 , сказав, що ОСОБА_19 має закинути клопотання, та запитав, чи підтримує ОСОБА_16 зв`язок з ОСОБА_19 , на що отримав ствердну відповідь. Потім ОСОБА_15 у присутності ОСОБА_23 телефонує ОСОБА_20 та запитує чи закинув він клопотання, на отриману відповідь реагує словами «погано». ОСОБА_13 каже, що відкладе розгляд клопотання, просто не з`явиться на засідання. Також ОСОБА_15 говорить ОСОБА_23, що він має особисто прийти до суду написати заяву про розгляд клопотання без його участі, в свою чергу він також напише заяву про розгляд без його участі, після чого відбудеться розгляд та можна буде забрати ухвалу про зняття арешту.

Вищенаведений доказ свідчить про явну зацікавленість ОСОБА_13 як зв`язком ОСОБА_12 з ОСОБА_10 , так і станом розгляду клопотання про зняття арешту з автомобіля в суді. Крім того, він наперед повідомляє про свою процесуальну поведінку під час розгляду судом клопотання про зняття арешту з майна.

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД від 19.08.2019 (додаток - DVD диск - №1635/14/285 від 16.08.2019), 07.08.2019 приблизно о 14 год. 46 хв., в м. Чернігові, біля будівлі по АДРЕСА_3 , до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_15 . У ході розмови ОСОБА_16 повідомляє ОСОБА_15 , що клопотання буде перерозподілено на іншого суддю. ОСОБА_15 говорить ОСОБА_23 , що зателефонує до суду і попросить, щоб швидше здійснили розподіл. У подальшому ОСОБА_16 каже, що свою частину договірних умов він виконав, половину грошей передав, на що ОСОБА_15 одразу ж запитав - « ОСОБА_19 ?», ОСОБА_16 відповів - так, йому. Крім того, ОСОБА_15 сказав, що особисто заїде в суд і попросить керівника апарату суду, щоб вона якнайшвидше здійснила розподіл клопотання.

Наведене свідчить про обізнаність ОСОБА_15 щодо домовленостей між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД від 19.08.2019 (додаток - DVD диск - №1632/14/285 від 16.08.2019), 08.08.2019 о 09 год. 55 хв. слідчий ОСОБА_13 телефонує до канцелярії суду, представляється, та запитує про долю клопотання. Співрозмовник повідомляє йому, що буде перерозподіл справ, та те, що відібрала у ОСОБА_12 заяву про розгляд без участі. Також повідомляє, що у справі є і заява самого ОСОБА_13 .

Наведене прямо свідчить про зацікавленість слідчого ОСОБА_13 у результаті розгляду клопотання ОСОБА_12 щодо зняття арешту з автомобіля «Хонда Сівік».

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД від 19.08.2019 (додаток - DVD диск - №1633/14/285 від 16.08.2019), 09.08.2019 приблизно о 22 год. 03 хв., поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_6 , до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_10 . Після привітань ОСОБА_20 передав ОСОБА_23 свідоцтво про реєстрацію на раніше вилучений автомобіль «Хонда Сівік». На запитання ОСОБА_12 чи передавав ОСОБА_10 гроші ОСОБА_13 той відповів «Ну конечно». Крім того, ОСОБА_20 запитав у ОСОБА_23 чи другу частину грошей завтра віддасть, на що ОСОБА_12 повідомив, що так, як тільки автомобіль до кінця оформлять, він розрахується з ним.

Тобто, з вищенаведеного слідує, що ОСОБА_20 вкотре запевнив ОСОБА_23 про те, що грошові кошти призначались для передачі слідчому ОСОБА_13 .

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД від 19.08.2019 (додаток - DVD диск - №1638/14/285 від 16.08.2019), 15.08.2019 приблизно о 20 год. 27 хв, поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_10 . Після привітань ОСОБА_16 передав Казанцеву раніше вручені йому правоохоронними органами 8000 грн, та повідомив, що наразі в нього кошти тільки в гривнях. На запитання ОСОБА_12 чи передасть він гроші ОСОБА_13 , той повідомив, що без проблем, передасть.

Колегія суддів не може погодитися з висновками місцевого суду, що докази, здобуті в процесі проведення НСРД, є недопустимими, оскільки слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням конституційних прав і свобод людини, численними та суттєвими порушеннями вимог КПК України.

Про необґрунтованість формального підходу у перевірці порушень процесуального закону неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, оскільки такий підхід за своєю правовою природою призводить до порушення позитивних зобов`язань держави щодо статей 3, 8 Європейської конвенції з прав людини, оскільки саме на державу покладається обов`язок вершити правосуддя, тоді як неналежна діяльність у цьому напрямку свідчить про недоліки процесуальної реакції національних органів влади.

Приймаючи рішення про визнання невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні, місцевий суд дійшов висновку, що, крім іншого, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні відбулася без дотримання належної правової процедури, що не відповідало вимогам процесуального закону та вказує про недопустимість здобутих доказів у провадженні.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги, що з огляду на положення статей 370, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, відповідно до яких суд під час судового розгляду має надати належну оцінку істотності встановлених порушень процесуального закону з наведенням конкретних мотивів та обґрунтування прийнятого рішення.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17) вказувала, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст.87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування, у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

Згідно з положеннями ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини (абзац 6 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Частинами 2 та 3 статті 87 КПК України передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини й основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката (абзац 7 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції, ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України).

Відтак, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене, суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому, порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто, під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки, відкинувши їх як недопустимі, не з`ясувавши питання про можливий вплив відповідних процесуальних порушень і на достовірність отриманих відомостей.

Разом з тим, у вироку місцевого суду відсутній аналіз того, чи призвели зазначені обставини, на які посилається суд першої інстанції, до таких істотних порушень вимог процесуального закону, що вплинули на ті чи інші конвенційні або конституційні права ОСОБА_10 , а також не встановлено наскільки такі процедурні недоліки порушили фундаментальні права учасників судового провадження або ж обмежили в можливостях їх ефективного використання.

Крім того, місцевим судом у вироку не здійснено й аналізу того, яким чином порушення правил фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових), які мали місце на думку суду першої інстанції, потягло за собою неспростовні сумніви у достовірності отриманих даних у результаті проведення всіх без виключення НСРД в рамках даного кримінального провадження, з огляду на те, що, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, які були проведені на підставі ухвал слідчого судді апеляційної інстанції, були складені протоколи з долученням аудіо та відеоматеріалів, які були предметом дослідження місцевого суду.

Разом з тим, як стверджується матеріалами кримінального провадження, всі без виключення заходи НСРД санкціоновані та проведені на підставі ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду, які постановлені з дотриманням підстав та умов встановленими законом (т.2, а.к.п.95-99, 124-128, 143-147, 162-166). За результатами проведення таких заходів у формі протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії з відповідними додатками були зафіксовані хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій. Вказані протоколи відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Проте, місцевий суд у своєму рішенні послався на відсутність у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій дослівного викладення розмов (стенограм), а лише текст, який не відповідає змісту розмов, наявних у записах на -аудіо, відеофайлах, що містяться на оптичних дисках. Також у протоколах не вказані особи, які фактично проводили процесуальні дії, та особи, що брали участь у проведенні заходів, не визначений їх статус, права та обов`язки, відсутні їх підписи; не вказані відомості про характеристики технічних засобів фіксації (тобто характеристики відеокамери) та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні НСРД (тобто карти пам`яті, флеш карти).

Однак, згідно з ч.1 ст.256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація телефонних розмов та фіксація відео спостереження, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколів НСРД та носіїв інформації - додатків до них, з огляду на положення статей 85-87 КПК України, за умови, що такі слідчі (розшукові) дії проведені із дотриманням вимог процесуального закону, фундаментальних прав та свобод людини.

При цьому системний аналіз статей 22, 104, 105, 252, 290 КПК України вказує про те, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в першу чергу є невідкриття стороні захисту протоколу про результати НСРД та додатку до нього, що є підставою визнання такого доказу недопустимим у розумінні ст.87 КПК України, а не окремих відомостей із зазначеного протоколу щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.

Разом з тим, як визначено положеннями ч.1 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБ України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст.246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.

Отже, не зазначення у протоколах про результати НСРД відомостей про конкретну апаратуру чи техніку, без зазначення її назви та серійного номера, само по собі не є істотним порушенням вимог процесуального закону, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України», а тому в цілому не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України.

Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні суд, при оцінці вказаних доказів, у своєму рішенні не навів, що також свідчить про передчасність висновків місцевого суду щодо недопустимості як доказів протоколів НСРД.

Крім того, під час судового розгляду сторона захисту не робила жодних заяв, які б обґрунтовували необхідність відкриття відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації.

Більше того, стороною захисту не ставився під сумнів факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій, застосування технічних засобів фіксації при їх проведенні, а також достовірність обставин та подій, зафіксованих технічними засобами.

Також, відсутність у протоколах про хід та результати НСРД - дослівного викладення розмов (стенограм), з огляду на одночасну наявність у матеріалах справи носіїв інформації - додатків до таких протоколів, на яких наявні відео- та аудіозаписи, саме по собі не вказує на порушення вимог КПК України та правил проведення НСРД, зазначених у Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

При цьому, у вищевказаних протоколах НСРД та доданих до них технічних носіях, на яких наявні відео- та аудіозаписи, в їх сукупності відображено всю необхідну інформацію, яка стосується результатів контролю за вчиненням злочину, та перегляд яких надає можливість зрозуміти перебіг проведення таких дій, встановити, чи були перевірені в ході їх проведення дійсні наміри ОСОБА_10 та чи відбулося спостереження за його поведінкою і прийняттям ним рішення щодо вчинення злочину, як то передбачає пп.1.12.4 п.1.12 Інструкції.

Більше того, на переконання колегії суддів, вказані обставини, жодним чином, не змінюють та не впливають на достовірність одержаних відомостей, їх належність, повноту та допустимість, не позначилися та не могли позначитись на порушеннях конвенційних та/або конституційних правах і свободах ОСОБА_10 чи інших осіб у провадженні, та на переконання колегії суддів, свідчить про необґрунтовано формальний підхід у перевірці порушень процесуального закону місцевим судом.

З аналогічних підстав жодним чином не спростовує факту вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення відсутність безперервного відеозапису фіксації ОСОБА_12 результатів негласних слідчих (розшукових) дій.

Не залишилися поза увагою колегії суддів також висновки місцевого суду про наявність провокації ОСОБА_10 на вчинення злочину.

Як вказує суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, свідок ОСОБА_12 повідомив, що на час його звернення до правоохоронних органів у нього ніхто не вимагав хабар. Тобто, на час звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів мала місце невизначеність у причинах звернення. Самостійність його волевиявлення не перевірена під час отримання заяви, зміст якої фактично надуманий.

Разом з тим, оскільки процедура перевірки заяв про провокацію злочину КПК України не передбачена, то відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

При цьому в межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, рішення від 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, рішення від 20 лютого 2018 року). ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб потім можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, рішення від 4 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання у кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Так, за результатами судового розгляду, місцевий суд у вироку вказав, що в матеріалах кримінального провадження зафіксовано 11 (одинадцять) телефонних розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ініціатором яких був саме заявник (диск №1576/14/285 від 22.07.2019 до протоколу № 3/2-2415т від 22.07.2019), а відповідно до рішень Європейського суду прояв ініціативи у контактах з особою є ознаками провокації.

Проте, у даному кримінальному провадженні підставою для проведення процесуальних заходів стали відомості, отримані як від свідка ОСОБА_12 , так і під час санкціонованих слідчим суддею апеляційної інстанції НСРД, які тривали кілька місяців і дали підстави підозрювати ОСОБА_10 у причетності до кримінального правопорушення, а саме отримання коштів від сторонніх осіб за сприяння у вирішенні питаннь, повязаних з поверненням власникам арештованих транспортних засобів.

Цей важливий фактор колегія суддів приймає до уваги, оскільки це має пряме та безпосереднє значення для оцінки усіх інших обставин події, зокрема, і впливу пропозиції ОСОБА_12 .

В процесі численних телефонних розмов ОСОБА_12 . з слідчим поліції ОСОБА_13 з приводу вирішення питання про повернення йому автомобіля «Хонда-Сівік», слідчий жодного разу не зупиняв розмови та не припиняв спілкування з приводу цих обставин, йшов назустріч проханням, давав вказівки про звернення до «довіреної особи», яким був ОСОБА_10 , який в подальшому отримав від ОСОБА_12 грошові кошти для передачі їх ОСОБА_13 .

Під час численних розмов, зустрічей з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 з боку ОСОБА_12 та працівників правоохоронних органів не було жодних провокативних дій.

Більше того, саме ОСОБА_13 та в подальшому ОСОБА_10 визначали послідовність дій, як і коли надавати відповідні документи, коли з`являтись до слідчого, яку заяву написати слідчому судді тощо. ОСОБА_12 фактично лише слідує інструкціям ОСОБА_13 та обвинуваченого, що і зафіксовано під час проведення НСРД.

При цьому, жодного разу ОСОБА_10 не висловив сумнівів щодо того, чи отримувати неправомірну вигоду, чи ні, не виявив жодних ознак того, що ініціатива виходить не від нього. Відповідно до зафіксованих розмов, ОСОБА_12 не умовляв обвинуваченого, не переконував його, щоб він отримав неправомірну вигоду для передачі її ОСОБА_13 для швидшого повернення автомобіля, не впливав на нього в інший спосіб.

Вищенаведені докази свідчать, що це не штучно створена правоохоронними органами ситуація.

На переконання колегії суддів, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження ОСОБА_10 про передання ОСОБА_12 вилучених у нього коштів, як плата за надані ним юридичні послуги з приводу підготовки документів та подання їх до слідчого судді для скасування арешту на автомобіль «Хонда-Сівік».

Крім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції й сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення та одночасно заявляла про провокацію на його вчинення.

У даному випадку, слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 8 липня 2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого суду, що незважаючи на надходження 17.06.2019 до Військової прокуратури Деснянського гарнізону повідомлення про вчинення злочину, яке не розслідувалося у кримінальному провадженні № 0000018 від 25.02.2019, всупереч ст.214 КПК України, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за вказаним фактом, на підставі заяви ОСОБА_12 , не вносилися, а тому проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України або будь-якого іншого злочину у кримінальному провадженні, без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тягне за собою недопустимість здобутих у даному провадженні доказів.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 17.06.2019 ОСОБА_12 звернувся із заявою до відділу БКОЗ, та у подальшому до Військової прокуратури Деснянського гарнізону, з проханням провести перевірку за фактом вимагання у нього грошових коштів слідчим Чернігівського відділу поліції ОСОБА_13 за повернення раніше вилученого автомобіля.

Вказану заяву ОСОБА_12 приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000018 від 25.02.2019, відомості про яке внесено до ЄРДР Військовою прокуратурою Деснянського гарнізону за повідомленням УСБУ у Чернігівській області про факт вимагання співробітниками Чернігівського відділу поліції ГУНП у Чернігівській області ОСОБА_25 та ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 400 доларів США від громадянина ОСОБА_36 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Надаючи оцінку наведеному висновку суду та доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходила з такого.

Завданнями кримінального провадження серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження (ст.2 КПК України).

Згідно з п.1 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч.1 ст.214 КПК України можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст.214 КПК України).

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч.ч.2, 3 ст.214 КПК України).

За п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості, зокрема, про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, та попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Єдиний реєстр досудових розслідувань утворений та ведеться відповідно до вимог КПК України з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (п.3 глави 1 розділу І Положення про ЄРДР).

Зазначені норми дають підстави стверджувати, що внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є процесуальним рішенням в електронній формі, яким ініціюється початок досудового розслідування; веденням ЄРДР забезпечуються як кримінально-процесуальні, так і інформаційно-статистичні завдання.

Разом з цим, ні КПК, ні Положення про порядок ведення ЄРДР, чинні в редакції на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000018, не розкривали обсягу, в якому при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення мала б зазначатися інформація, передбачена п.4 ч.5 ст.214 КПК стосовно «короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення».

При цьому як обсяг відомостей, так і правова кваліфікація вчиненого діяння, можуть змінюватися упродовж всього розслідування. Адже, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку). Уточнення або зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, наряду з можливими змінами фактичної сторони розслідуваного кримінального правопорушення, відбувається й через зміну раніше повідомленої підозри (постанова ККС ВС від 01.11.2022 у справі №136/811/20). Кваліфікація дій особи як більш тяжкого кримінального правопорушення, що дає підстави для проведення НСРД на початковому етапі досудового розслідування, не є порушенням кримінальногопроцесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на початку розслідування вона не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час (постанова ОП ККС ВС від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к).

Із наведеного вбачається, що визначення обсягу відомостей, які необхідно внести до ЄРДР у зв`язку з початком досудового розслідування (коротко описати в загальному про ймовірно вчинений злочин чи ряд злочинів, поєднаних спільним умислом, чи зазначити більш конкретні відомості, які включатимуть стадію вчинення злочину, місце, спосіб і період вчинення, розмір завданої злочином шкоди) є дискреційним правом слідчого або прокурора, які при внесенні відповідних відомостей повинні виходити із того наскільки повною інформацією про обставини вчиненого володіють на відповідний момент, а також ураховуючи ризики витоку інформації про початок розслідування за межі органів досудового розслідування.

Отже, оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор) зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації. Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить визначені у ст.91 КПК України обставини, стане зрозуміло чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію. Саме тому законодавець у ст.214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація (постанова ККС ВС від 17 травня 2023 року у справі №607/20877/19).

У ході застосування наведених положень кримінального процесуального закону до обставин даного кримінального провадження, колегією суддів враховано, що:

1) зі змісту листа УСБУ у Чернігівській області від 25.02.2019 № 74/3/2-490 слідує, що Військову прокуратуру Деснянського гарнізону повідомлено про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: про вимагання неправомірної вигоди співробітниками Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (т.1, а.к.п.151);

2) згідно з рапортом про виявлення кримінального правопорушення від 25.02.2019 №3/2-489 та повідомлення про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 25.02.2019 № 74/3/2-490, начальник відділення розслідувань злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_25 та слідчий вказаного відділу поліції ОСОБА_13 вимагають неправомірну вигоду в розмірі 400 доларів США від громадянина ОСОБА_36 за повернення раніше вилученого автомобіля марки «Шевролє Авео» (т.1, а.к.п.152, 153-154);

3) згідно з витягом з ЄРДР № 0000018 від 25.02.2019, на підставі вищевказаного повідомлення УСБУ у Чернігівській області, 25.02.2019 о 14:09 військовий прокурор Деснянського гарнізону ОСОБА_37 вніс до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зазначивши, що посадові особи правоохоронного органу з місцем дислокації у м. Чернігів, будучи службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, діючи за попередньою змовою групою осіб, вимагають у громадянина ОСОБА_38 неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто її надає, дій з використанням наданої їм влади та службового становища. До вказаної протиправної діяльності залучено в якості посередника невстановленого на даний час військовослужбовця військової частини НОМЕР_4 ( АДРЕСА_7 ). Як орган досудового розслідування визначено територіальне управління ДБР, розташоване у місті Києві (т.1, а.к.п.146);

4) відповідно до листа від 25.02.2019 № 40/994 вих-19 та доручення про проведення досудового розслідування від 25.02.2019 №995 вих19, Військова прокуратура Деснянського гарнізону надсилає матеріали кримінального провадження № 0000018 за підслідністю директору територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_39 для організації досудового розслідування вказаного кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.3, а.к.п.25, 26);

5) згідно з постановою про визначення (заміну) групи прокурорів від 05.03.2019, Генеральний прокурор України ОСОБА_40 доручає здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000018 прокурорам військової прокуратури Центрального регіону України та військової прокуратури Деснянського гарнізону. Постанова містить вхідний номер та штамп Військової прокуратури Деснянського гарнізону (т.3, а.к.п.23-24);

6) зі змісту заяв ОСОБА_12 від 17.06.2019, адресованих заступнику начальника відділу БКОЗ та Військовому прокурору Деснянського гарнізону, слідує, що заявник просить провести перевірку за фактом вимагання у нього грошових коштів слідчим ЧВП ГУНП у Чернігівській області ОСОБА_13 , за повернення раніше вилученого автомобіля (т.1, а.к.п.159, 160);

7) відповідно до змісту рапорту № 3/2-1627 від 17.06.2019, УСБУ у Чернігівській області, у ході оперативного супроводу кримінального провадження № 0000018 від 25.02.2019 додатково встановлено, що ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , з метою вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_12 за повернення раніше вилученого автомобіля марки «Хонда Сівік», залучили до своєї протиправної діяльності громадян України ОСОБА_10 та ОСОБА_29 (т.1, а.к.п.158);

8) згідно із заявою ОСОБА_12 від 19.07.2019, адресованою Військовому прокурору Деснянського гарнізону, заявник просить прийняти до уваги, що грошові кошти слідчому ОСОБА_13 , які він вимагає за повернення вилученого авто, заявник має віддати через спільного знайомого ОСОБА_18 (т.1, а.к.п.162);

9) зі змісту постанови від 17.08.2019 слідує, що заступник військового прокурора Деснянського гарнізону перекваліфікував кримінальне правопорушення в кримінальному провадженні № 0000018 від 25.02.2019 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку з тим, що у ході досудового розслідування доказів причетності старшого слідчого Чернігівського відділу поліції ОСОБА_13 до протиправної діяльності ОСОБА_10 не отримано (т.1, а.к.п.215-216);

10) відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.08.2019 у кримінальному провадженні № 0000018, до ЄРДР внесено зміни щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення, її змінено з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, а також внесено зміни щодо обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.к.п.147).

Отже, з вищенаведеного слідує, що 25 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0000018 розпочато досудове розслідування щодо вчинення кримінального правопорушення, попередньо кваліфікованого за ч.3 ст.368 КК України, короткий виклад обставин вчинення якого було зазначено у ЄРДР досить у загальних рисах. Зазначене розслідування стосувалося перевірки інформації щодо наявних фактів вимагання неправомірної вигоди співробітниками ГУ НП в Чернігівській області.

Підставою для початку розслідування у цьому проваджені послугував рапорт, в якому йшлося про вимагання начальником відділення розслідувань злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_25 та слідчим вказаного відділу поліції ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 400 доларів США від громадянина ОСОБА_36 за повернення раніше вилученого автомобіля марки «Шевролє Авео»

У ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні підтвердився, в тому числі факт, що ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , з метою вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_12 за повернення раніше вилученого у нього автомобіля марки «Хонда Сівік», залучили до своєї протиправної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_29 .

Під час досудового розслідування були здобуті докази, які більш чітко окреслили ситуацію щодо причетності до протиправної діяльності саме ОСОБА_10 у рамках кримінального провадження № 0000018, після чого, стороною обвинувачення після встановленого у кримінальному провадженні

№ 0000018 було прийнято рішення змінити попередню правову кваліфікацію і тому до ЄРДР внесені відомості безпосередньо щодо ОСОБА_10 , якими уточнено попередню правову кваліфікацію та короткий виклад обставин вчинення кримінального правопорушення, який викладений більш конкретно щодо певних подій, докази яких було здобуто у ході розслідування на цій стадії.

Таким чином, органами досудового розслідування перевірялася інформація щодо вчинення кримінального правопорушення, зокрема, за участі ОСОБА_10 , в ході якого встановлено факти вчинення саме ним кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.369-2 КК України.

І так як на початковому етапі орган досудового розслідування не володів усією повнотою інформації стосовно обставин вчинення злочину, який розслідувався, до ЄРДР внесені відомості щодо фактів вимагання неправомірної вигоди співробітниками Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, а після проведення комплексу дій з розслідування вдалося з`ясувати, що в рамках одного з епізодів, перевірка якого охоплювалася досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000018, злочин вже вчинений за участі ОСОБА_10 .

Те, що на початковому етапі орган досудового розслідування не володів усією інформацією не свідчить, що відповідні події не могли розслідуватися у рамках кримінального провадження № 0000018 та були зазначені досить загально при внесені відомостей до ЄРДР, адже більш вузький опис не суперечив за своєю суттю більш детальному фактажу, внесеному до ЄРДР пізніше, а лише уточнював його в контексті причетності ОСОБА_10 до вчинення відповідних дій, стадії вчинення злочину, конкретизації способу вчинення, і чіткого зазначення причетної до відповідних дій особи.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що досудове розслідування стосовно ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України здійснювалось без внесенння відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, на підставі заяви ОСОБА_12 , не знайшов свого підтвердження та спростовується матеріалами судового провадження. Навпаки за матеріалами вбачається, що досудове розслідування здійснювалось в рамках одного і того самого кримінального провадження

№ 0000018, стосувалося цілого ряду фактів протиправної діяльності, серед яких і злочинні дії ОСОБА_10 , з подальшою перекваліфікацією дій фігурантів на підставі здобутих даних.

Оскільки наслідком вищевказаної помилкової оцінки судом фактичних обставин кримінального провадження в частині висновку про проведення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР стало безпідставне визнання недопустимими всіх доказів сторони обвинувачення, то вказане призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку, адже зазначений помилковий висновок вплинув на вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалося.

Крім вищенаведеного, факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, стверджується даними протоколів огляду, помічення та вручення грошових коштів від 24.07.2019 та від 15.08.2019, згідно з якими у рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дії, було оглянуто грошові кошти та передано їх ОСОБА_12 для підтвердження фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди слідчим ОСОБА_13 (т.1, а.к.п.164, 166-176), а також, зокрема протоколом обшуку від 16.08.2019 (т.1, а.к.п.182-186), під час якого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено грошові кошти, у тому числі купюру 50 доларів США із серійним позначенням MF87635646A, яка була раніше вручена ОСОБА_12 .

Посилання суду першої інстанції на порушення при поміченні грошових коштів загальною сумою 300 доларів США, згідно з протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 24.07.2019, оскільки у протоколі не вказано, яким чином проходила помітка (ідентифікація) грошових коштів, в чому вона полягала та які спецзасоби застосовувалися для її проведення, є непереконливими.

Так, згідно з вищевказаним протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 24.07.2019, кошти були ідентифіковані шляхом зазначення їх серії та номерів. А в протоколі огляду, помічення та вручення грошових коштів від 15.08.2019, окрім зазначення серії та номеру кожної грошової купюри, було здійснено їх фотографування.

Крім того, є незрозумілим висновок суду про визнання недопустимими доказами протоколів обшуку від 16.08.2019, у зв`язку з відсутністю відеофіксації цієї слідчої дії, оскільки відеозаписи вказаних слідчих дій наявні в матеріалах кримінального провадження, знаходяться після відповідного протоколу обшуку та, при відтворенні, відображають увесь хід слідчої дії (т.1, а.к.п.181, 186).

Отже, підстави для визнання фактичних даних протоколів обшуку недопустимими доказами із цих міркувань відсутні.

Щодо висновків місцевого суду, в порушення ст.234 КПК України обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 проведений 16.08.2019, без надання слідчим суддею дозволу на його проведення, а у прокурора були відсутні підстави для проведення обшуку без ухвали слідчого судді, адже проведений обшук не був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочин, то слід вказати наступне.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися із клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді (ч.3 ст.233 КПК України).

Відповідно до ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 19.08.2019, слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_8 (т.2, а.к.п.77-79).

Звернення уваги місцевого суду, що вищевказаною ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_9 , як вказано у протоколі обшуку, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки з протоколу обшуку чітко вбачається, що він стосується саме цього кримінального провадження, незважаючи на допущену слідчим суддею описку в номері квартири.

Крім того, місцевим судом не було взято до уваги, що цим же слідчим суддею Голосіївського районного суду міста Києва, згідно з ухвалою від 19.08.2019 (т.2, а.к.п.72-76), було накладено арешт на майно, вилучене 16.08.2019 за адресою: АДРЕСА_2 , що дійсно свідчить про описку в ухвалі про надання дозволу на обшук квартири та реєстрі матеріалів досудового розслідування.

З вищенаведених підстав погоджується колегія суддів із стороною обвинувачення щодо наявності описки у протоколі огляду коштів у сумі 800 гривень, який датований 17 липня 2019 року, хоча вказані кошти вилучені 16 серпня 2019 року.

Крім того, висновки місцевого суду, що затримання обвинуваченого та вилучення у нього частини неправомірної вигоди відбулося з порушеннями КПК України, не підтверджені належними доказами та базується виключно на показанням обвинуваченого ОСОБА_10 і свідків сторони захисту.

Так, судом першої інстанції зазначено, що допитаний у судовому засіданні обвинувачений заперечив його фактичне затримання о 22 год. 10 хв. Повідомив, що його було затримано працівниками Управління СБУ у Чернігівській області 16.08.2019 близько 10 год. 30 хв. під будівлею за адресою: АДРЕСА_10 , одразу ж після того як він вийшов від лікаря-стоматолога, що також підтвердили в своїх показаннях свідки ОСОБА_41 та ОСОБА_42 .

Таким чином, за висновком суду, до складання протоколу, ОСОБА_10 через підкорення наказу змушений був залишатися поряд з працівниками УСБУ у Чернігівській області близько 12 годин, у зв`язку з чим порушено його право на свободу та особисту недоторканість (ст. 12 КПК України).

Відповідно до ч.5 ст.208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особитого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом (ч.4 ст.208 КПК України).

Разом з тим, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.08.2019, прокурор військової прокуратури Деснянського гарнізону ОСОБА_43 о 23 год. 36 хв. у приміщенні службового кабінету військової прокуратури Деснянського гарнізону ( АДРЕСА_7 ) затримав ОСОБА_10 , як підозрюваного у вчиненні злочину. Фактичний час затримання: 22 год. 10 хв (т.1, а.к.п.199-207).

В матеріалах вказаного кримінального провадження будь-яка інформація з приводу перебування ОСОБА_10 поруч з працівниками УСБУ в Чернігівській області з 10 год 16.08.2019 відсутня.

До того ж, як слідує зі змісту протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.08.2019, ні від самого ОСОБА_10 , ні від його захисника, жодних зауважень, у тому числі щодо часу фактичного затримання, під час складання вказаного протоколу не надходило.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження поряд з протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.08.2019, мається письмова заява ОСОБА_10 від 16.08.2019, написана ним особисто, в якій він висловив бажання співпрацювати зі слідством у добровільному порядку та видав 4 грошові купюри номіналом 200 грн серії ТЖ 8748417, КМ 0227106, УГ 9136666, АВ 5533096. У подальшому вказані кошти оглянуті та визнані речовим доказом. (т.1, а.к.п.208).

Крім того, варто зазначити, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 був скерований до суду першої інстанції разом з угодою про визнання винуватості. І лише під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 повністю заперечив свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та вказав на допущені, на його думку, процесуальні порушення під час досудового розслідування кримінального провадження, у тому числі і під час його затримання працівниками УСБУ в Чернігівській області.

Проте, на думку колегії суддів, така обрана обвинуваченим позиція свого захисту є лише намаганням уникнути кримінальної відповідальності за протиправні дії або іншим чином покращити своє процесуальне становище.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо порушення права ОСОБА_10 на захист під час його затримання, є безпідставними.

Крім того, колегія суддів вважає хибними і висновки місцевого суду, що обвинувачений ОСОБА_10 не мав таких повноважень, які обумовлювали можливість його впливу на особу, яка виконувала функції держави - слідчого ОСОБА_13 .

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №554/5090/16-к, безпосередньо у тексті ст.369-2 КК України відсутні приписи, що визначають ознаки суб`єкта цього злочину. Отже, висновок про те, чи є суб`єкт зазначеного злочину загальним чи спеціальним, обумовлений системними зв`язками кримінально-правових норм, передбачених як ст.369-2 КК України, так й іншими статтями КК, де законодавець визначає зміст ознак відповідних злочинів.

Так, приміткою 3 до ст.354 КК України визначено ознаки пропозиції і обіцянки неправомірної вигоди працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі (для застосування статей 354, 368, 3683-370 цього Кодексу).

Норми закону України про кримінальну відповідальність утворюють собою систему, побудовану за чіткими критеріями, де дефінітивні норми підпорядковуються встановленим законом вимогам та правилам. Законодавець, визначає поняття (їх зміст та обсяг) там, де вони вперше застосовуються в КК, і не повторює їх визначення в інших розділах, де вони використовуються в тому ж значенні.

У частині 2 ст.369-2 КК України, у тому ж значенні, що і в примітці до ст.354 КК України, застосовуються поняття пропозиція і обіцянка неправомірної вигоди як форми зовнішнього виявлення суспільно небезпечного діяння. Водночас щодо визначення ознак суб`єкта злочину і кінцевого адресата протиправного впливу норма, викладена в ч.2 ст.369-2, є спеціальною стосовно норм, викладених у статтях 354, 368, 368-3, 368-4 (включаючи примітки до них) зазначеного Кодексу. Ознаки цього злочину визначаються виключно з огляду на сутність та системні зв`язки зазначеної кримінально-правової норми з іншими наведеними нормами.

Джерелом протиправного впливу, що визначений ч.2 ст.369-2 КК України, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходить із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст.369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Допитані в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 підтвердили, що перебувають у дружніх відносинах, нерідко проводять разом дозвілля, позичають один одному грошові кошти, що у даному випадку може розцінюватись як можливість здійснення впливу «використанням дружніх, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави тощо».

Отже, оцінюючи викладені у вироку суду висновки про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, колегія судів вважає, що дані висновки не ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України» та ін.).

Ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу злочину, інкримінованого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості.

Враховуючи вимоги до вмотивованості судового рішення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке. У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого звертається увага на те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

У рішеннях ЄСПЛ (наприклад, «Салов проти України», «Серявін та інші проти України» та ін.) склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто, мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Отже, колегія суддів, допитавши обвинуваченого та свідків, дослідивши письмові докази, які надані стороною обвинувачення, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приймає їх до уваги та приходить до висновку, що вина обвинуваченого доведена, а дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК України, як обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Невизнання ОСОБА_10 своєї вини в пред`явленому йому обвинуваченні колегія суддів розцінює як вибрану ним стратегію свого захисту.

Проте, така позиція обвинуваченого не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки вона суперечить показанням свідків, письмовим доказам, дослідженим у судовому засіданні, а тому апеляційний суд дає їм критичну оцінку.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , колегією суддів не встановлено.

А тому, призначаючи ОСОБА_10 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, його відношення до скоєного; дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, працює; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення).

За змістом ч.2 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Санкція ч.2 ст.369-2 КК України, передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Разом з тим, на час вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення (24 липня 2019 року), санкція ч.2 ст.369-2 КК України, передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

А тому, ОСОБА_10 , з урахуванням положень ст.5 КК України, необхідно призначити покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.369-2 КК України, станом на час вчинення злочину. Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

У кримінальному провадженні цивільний позов не заявлявся, процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів слід вирішити в порядку ч.9 ст.100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 - скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_10 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції станом на 24 липня 2019 року), та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

- мобільний телефон чорного кольору марки «iPhone 7» з серійним призначенням Model A 1660 FCC ID: BCG-E3085A IC:579C-E3085A, - повернути власнику ОСОБА_13 ;

- грошові кошти у сумі 12300 гривень, а саме: 20 купюр Національної валюти України номіналом в 500 грн, 11 купюр Національної валюти України номіналом в 200 грн та 1 купюру Національної валюти України номіналом 100 грн - повернути власнику ОСОБА_13 ;

- матеріали кримінального провадження № 003230 та ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_31 , справа №750/6213/19, провадження №1-кс/750/4209/19 - повернути Чернігівському відділу поліції ГУНП в Чернігівській області;

- грошові кошти в кількості 50 доларів США, 800 грн та 5200 грн - повернути Управлінню Служби безпеки України в Чернігівській області;

- DVD диски - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4