КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

15 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000006 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого 31.07.2012 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 09.04.2013 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; 19.06.2018 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, суд частково приєднав ОСОБА_6 до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19.06.2018 року та визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Як встановлено вироком суду, 16.01.2022 року приблизно о 22 год. 40 хв., ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи поряд зі станцією метро «Гідропарк» КП «Київський метрополітен» у м. Києві помітили раніше не відомого їм чоловіка, а саме потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в цей час у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите заволодіння майна потерпілого ОСОБА_9 вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи спільний вищевказаний злочинний умисел, цього ж дня, тобто 16.01.2022, приблизно о 22 годині 45 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 , попрямували за потерпілим ОСОБА_9 , який направився за адресою: м. Київ, станція метро «Гідропарк» КП «Київський метрополітен» у м. Києві та зайшовши до вестибюлю зазначеної станції метро, переткнувши турнікети підійшли з різних сторін, зі спини, до потерпілого ОСОБА_9 прижимаючи його з обох сторін дістали з кишень штанів, в які був одягнутий ОСОБА_9 на той час, телефон марки «Хіаоті Redmi Note 8 Pro» 6/64 GB вартістю 4104 грн. 67 коп., який знаходився у чохлі-накладці «RedMI Note 8 pro» вартістю 63 грн. 33 коп., портмоне марки «MD Collection» вартістю 431 грн. 50 коп. та грошові кошти в сумі 793 грн. після чого побігли один за одним до платформи вищезазначеної станції метрополітену та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

В подальшому 16.01.2022 року приблизно о 22 год. 50 хв., перебуваючи на платформі станції метро «Гідропарк» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 , були затримані поліцейським УП в метрополітені ГУ НП у м. Києві.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити, а саме призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України до даного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19.06.2018 року, остаточно визначивши покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати до основного покарання ОСОБА_6 , строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2022 по 17.03.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім цього, прокурор просить вирішити долю речових доказів, відповідно до приписів ст. 100 КПК України. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зокрема, як зазначає апелянт, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, не зазначив, що обвинувачений, 17.01.2022 року органом досудового розслідування був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, та судом обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на два місяці.

Разом з цим, при призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції, у строк відбування ОСОБА_6 , покарання на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України взагалі не зарахував строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2022 по 17.03.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, згідно приписів ст. 71 КК України застосував ч. 1 та ч. 4 даної статті, проте в оскаржуваному вироку, не міститься вказівки на ч. 4 ст. 71 КК України.

Також прокурор зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, місцевим судом, не взято до уваги та не вирішено питання про долю особистих речей обвинуваченого, які на стадії досудового розслідування визнано речовими доказами, та які відповідно до ст. 100 КПК України необхідно повернути власнику.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги,провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 ,не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокуроромапеляційної скарги, а саме в частині не зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення та не вирішення судом питання щодо речових доказів.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом'якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст.75 КК України, або ж застосування ст.69 КК України, чи норм ст.69-1 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , суд не знайшов, у зв'язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми можуть бути застосовані, та оскільки суд переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 цього Кодексу, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Крім того, встановивши, що ОСОБА_6 , будучи засудженим, згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19.06.2018 року, за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі, вчинив нове кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування вищевказаного покарання, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, застосував до нього вимоги ст. 71 КК України, визначивши останньому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченомуОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо наявності підстав для зміни оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими та служити достатніми підставами для зміни вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 , з огляду на таке.

По-перше, дійсно судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, в резолютивній частині вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не було зазначено про рішення щодо заліку досудового тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 .

Разом з тим, вказана обставина не може свідчити про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі ст.ст. 71, 72 КК України, на які посилається у скарзі прокурор, оскільки відсутність у вироку посилання на положення ч. 4 ст. 71 цього Кодексу не може свідчити про неправильне застосування ч. 1 цієї статті, яка була застосована судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, а посилання прокурора на незастосування судом першої інстанції, в даному випадку правил, передбачених ч.ч. 1, 5 ст. 72 цього Кодексу, взагалі слід визнати безпідставним.

По-друге, не вирішення судом питання щодо речових доказів, також не може служити підтвердженням наявності законних підстав для зміни оскаржуваного вироку, передбачених зокрема п. 4 ст. 409 КПК України, оскільки вирішення цього питання регламентується кримінальним процесуальним законом, а не законом України про кримінальну відповідальність, про який йде мова у згаданій вище статті.

По-третє, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 537, 539 КПК України, питання щодо заліку досудового тримання під вартою, а також долі речових доказів, які не були вирішенні під час ухвалення оскаржуваного вироку, можуть бути вирішені судом під час його виконання, в тому числі за клопотанням (поданням) прокурора, а також інших, передбачених законом осіб, а не виключно шляхом оскарження вироку суду першої інстанції в апеляційному або іншому порядку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав, в тому числі передбачених ст. 409 КПК України для зміни оскаржуваного судового рішення, а тому вважає необхідним за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 прийняти рішення, яким вказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 серпня 2023 року,ухвалений щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/3069/22

Номер провадження : 11-кп/824/574/2024

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1