ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/4594/23 Номер провадження 11-кп/814/1536/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 грудня 2023 року за №0000389, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миргородського районного суду Полтавської області від 11 березня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:

05 вересня 2023 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України на 60 годин громадських робіт;

07 листопада 2023 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.389 КК України на 2 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироками Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 вересня 2023 року й 07 листопада 2023 року призначено ОСОБА_8 покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 11 березня 2023 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи засудженим 05 вересня 2023 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 60 годин громадських робіт, умисно ухилився від відбування цього покарання, допустивши прогули виходу на роботу 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31 жовтня 2023 року, 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 листопада 2023 року, а також, будучи зобов`язаним приступити до виконання робіт 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 грудня 2023 року, станом на 25 грудня 2023 року відпрацював лише 12 годин громадських робіт із 60 таких годин, вийшовши на роботу тільки 07, 08 та 22 грудня 2023 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Миргородського районного суду Полтавської області від 11 березня 2024 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд: порушив його права, гарантовані законом, зокрема, право на захист, провівши судовий розгляд за відсутності потерпілих та його захисника; не врахував те, що він примирився зі співмешканкою після сварки та в ході повернення з роботи помітив колесо, забрав його додому, після чого приїхала поліція та віддала цю річ потерпілому, про що він зазначав під час досудового розслідування та судового провадження, але, незважаючи на вказане, був засуджений 11 березня 2024 року Миргородським районним судом Полтавської області на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та водночас у судових дебатах просив пом`якшити йому покарання, доводи захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, зазначивши про те, що ОСОБА_8 не було ознайомлено з графіком виконання громадських робіт, позицію прокурора, який заперечив проти доводів апеляційної скарги та, посилаючись на законодавчі зміни, зазначив про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді пробаційного нагляду, замість арешту у відповідному співвідношенні, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Частиною 2 ст.389 КК України передбачено відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Об`єктом цього кримінального правопорушення є правосуддя в частині встановленого порядку виконання вироків суду. Об`єктивна сторона полягає в ухиленні від відбування громадських робіт. Ухилення від відбування громадських робіт - це невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов`язку у вільний від роботи чи навчання час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самоврядування, протягом строку, вказаного у вироку суду. Ухилення у цьому випадку може полягати у нез`явленні для виконання таких робіт, безпосередній відмові виконувати визначену для засудженого роботу тощо. Так, зазначеним вище ухиленням є, зокрема: невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання; більше двох разів невихід на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця. Це кримінальне правопорушення вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у ст.389 КК України діянь. Його суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05 вересня 2023 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 60 годин громадських робіт. Це судове рішення було ухвалено, зокрема, за участю обвинуваченого (а.п.50).

Затим Миргородським міськрайонним судом Полтавської області видано розпорядження, відповідно до якого 06 жовтня 2023 року зазначений вище вирок набрав законної сили та підлягає негайному виконанню (а.к.60).

12 жовтня 2023 року цей вирок надійшов для виконання до Миргородського МС філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області, що підтверджується відповідним повідомленням центру пробації (а.п.64).

12 жовтня 2023 року ОСОБА_8 був поставлений на облік у Миргородському МС філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області та ознайомлений інспектором центру пробації з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджений про те, що в разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України, що він засвідчив своїм підписом (а.к.64-65, 68).

Для відбування покарання у вигляді 60 годин громадських робіт ОСОБА_8 направлено до КП «Спецкомунтранс», де він 18 жовтня 2023 року був прийнятий підприємством для виконання названого покарання згідно з графіком робіт починаючи з 20 жовтня 2023 року, що підтверджується направленням Миргородського МС філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області та наказом КП «Спецкомунтранс» від 18 жовтня 2023 року, факт ознайомлення з яким засвідчено підписом ОСОБА_8 . При цьому, згідно з власноручним написом ОСОБА_8 на наказі він зобов`язався приступити до виконання громадських робіт із 20 жовтня 2023 року (а.п.72, 80).

Проте ОСОБА_8 не приступив до виконання громадських робіт на території кладовища в с. Хомутець Миргородського р-ну Полтавської обл. відповідно до графіків виходу на роботу та не відпрацював жодної години у жовтні та листопаді 2023 року, допустивши прогули виходу на роботу 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31 жовтня 2023 року та 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 листопада 2023 року. У грудні 2023 року ОСОБА_8 за графіками виходу на роботу мав приступити до виконання робіт у згаданому вище місці 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 грудня, але станом на 25 грудня 2023 року ОСОБА_8 із призначених судом 60 годин громадських робіт відпрацював лише 12 годин, приступивши до виконання громадських робіт згідно з графіком виходу на роботу 07, 08 та 22 грудня 2023 року й, таким чином, невідбута частина цього покарання становить 48 годин громадських робіт, що підтверджується даними графіків і табелів виходу на роботу ОСОБА_8 (а.п.41, 82, 86, 88, 102-103, 107-108, 112, 115-116), повідомлення КП «Спецкомунтранс» від 25 грудня 2023 року №05-23/1313 (а.п.42).

Відповідно до повідомлень КП «Полтавський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Полтавської обласної ради» від 12 грудня 2023 року №01-19/1307, КНП «Миргородська лікарня інтенсивного лікування» Миргородської міської ради від 20 грудня 2023 року №01-13/3067, КНП «Миргородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 14 листопада 2023 року №423, за період часу з 01 серпня 2023 року до 11 грудня 2023 року до ОСОБА_8 викликів бригад екстреної медичної допомоги не надходило, він не звертався за медичною допомогою до: КНП «МЛІЛ» ММР - із 01 серпня 2023 року до 11 грудня 2023 року; КНП «Миргородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» - з 01 серпня 2023 року до 14 листопада 2023 року, декларацію із сімейним лікарем не укладав у КНП «Миргородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» (а.п.39, 40, 96).

При цьому, під час досудового розслідування кримінального провадження, його розгляду судом першої інстанції, а також і в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 не надав жодних доказів на підтвердження поважності причин, які перешкодили йому виконати покарання у встановлений графік.

Наведені вище докази підтверджується й показаннями свідка ОСОБА_10 (інспектора кадрів КП «Спецкомунтранс»), яка підтвердила те, що вона оформлювала всі необхідні документи для відбуття ОСОБА_8 громадських робіт, нею було узгоджено перелік об`єктів, складено відповідний графік, із якими обвинуваченого було ознайомлено. Проте ОСОБА_8 відбув громадські роботи лише 07, 08 та 22 грудня 2023 року, в інші дні за графіком він не з`явився, громадські роботи не виконував.

Окрім того, сам ОСОБА_8 у своїх поясненнях до органу пробації щодо причин неявки для відбування покарання підтвердив і не заперечував факт обізнаності зі змістом графіків його виходу на роботу (а.п.91, 98).

Про те, що ОСОБА_8 був обізнаний зі згаданим вище графіком свідчить і його поведінка, який з`явився за графіком для відбуття покарання 07, 08 та 22 грудня 2023 року.

За таких обставин, посилання захисника на неознаймолення ОСОБА_8 із графіком відбування покарання є безпідставними.

Свідок же ОСОБА_11 (начальник Миргородського МС філії держаної установи з питань пробації в Полтавській області) також підтвердила факти ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді громадських робіт і те, що свою неявку обвинувачений пов`язував зі станом здоров`я, але відповідних документів про це не надавав. Із 60 годин громадських робіт ОСОБА_8 відпрацював лише 12 годин (06, 07 та 22 жовтня 2023 року).

Зазначене вище узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 (майстра дільниці КП «Спецкомунтранс») про те, що ОСОБА_8 повинен був приступити на вказаному підприємстві до виконання призначених за вироком суду громадських робіт із 20 жовтня 2023 року, проте відпрацював лише 07, 08 та 22 грудня 2023 року. У 2024 році обвинувачений для відбування громадських робіт не з`явився жодного разу без пояснень причин неявки.

Окрім того, сам ОСОБА_8 у ході допиту в суді першої інстанції підтвердив те, що він був ознайомлений з порядком та умовами відбування встановленого судом покарання, але не відбував громадські роботи. Причини невідбуття цього покарання в жовтні та листопаді 2023 року пояснити не зміг.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до КВК України порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті та відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи без поважних причин, тим самим ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, до якого його було засуджено 05 вересня 2023 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши доказам оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Натомість, доводи апеляційної скарги, які пов`язані з оспорюванням обставин, установлених попереднім вироком суду, колегія суддів уважає необґрунтованими, оскільки вказаний вирок не є предметом апеляційного перегляду в цьому кримінальному провадженні й суд апеляційної інстанції позбавлений можливості його змінювати чи скасовувати. Незгода ж обвинуваченого з попереднім вироком суду є підставою для його оскарження в передбаченому законом порядку в кримінальному провадженні, в якому він ухвалений.

Так само посилання апелянта на здійснення розгляду справи за без участі потерпілого позбавлені підстав, оскільки потерпілий у кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, відсутній.

Колегія суддів не вбачає і порушення права на захист обвинуваченого, оскільки з журналів судового засідання та носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції, вбачається, що головуючим суддею неодноразово (як у підготовчому судовому засіданні місцевого суду, так і на початку судового розгляду) було встановлено факт отримання ОСОБА_8 пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого, дотримання його права на захист. У подальшому в ході судового провадження обвинувачений також не заявляв клопотання про призначення йому захисника, не зазначав щодо бажання й необхідності отримання ним правової допомоги адвоката, в той час як участь захисника в цьому кримінальному провадженні відповідно до положень ст.52 КПК України не є обов`язковою та вирішальним у питанні здійсненні захисту було волевиявлення самого обвинуваченого. Разом з цим, ОСОБА_8 , якому було належним чином роз`яснено право мати захисника, не вважав за необхідне скористатись цим правом.

У суді апеляційної інстанції за клопотанням обвинуваченого його захист здійснював адвокат ОСОБА_7 .

Інших обставин, які би свідчили про порушення прав ОСОБА_8 , перевіркою матеріалів справи також не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів, керуючись приписами ч.2 ст.404 КПК України, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання вважає за необхідне зауважити наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Станом на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ухвалення вироку санкція ч.2 ст.389 КК України передбачала, серед іншого, покарання у вигляді арешту на строк до 6 місяців.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 КК України в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку було передбачено, що покарання у вигляді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті.

Разом з тим, 28 березня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-ІХ від 23 серпня 2023 року, за яким у КК України введено новий вид покарання у вигляді пробаційного нагляду, ст.60 КК України викладено в новій редакції та унормовано, що покарання у вигляді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців, а також внесено зміни, в тому числі до ч.2 ст.389 КК України, шляхом заміни покарання у вигляді арешту на пробаційний нагляд.

Таким чином, наразі арешт як вид покарання не застосовується до осіб, які не є військовослужбовцями, та не передбачений у санкції чинної ч.2 ст.389 КК України.

Більше того, у ч.9 ст.11 (види органів і установ виконання покарань) КВК України виключено таке поняття як арештний дім.

Зазначеним вище Законом України також внесено зміни до розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» КК України, який доповнено п.23 такого змісту: з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» засудженим, які відбувають покарання у вигляді арешту в арештних домах, замінити невідбуту частину покарання на інший вид покарання відповідно до ст.72 КК України.

Відповідно до п. «в» ч.2 ст.72 КК України одному дню арешту відповідає два дні пробаційного нагляду.

Виходячи з приписів Загальної частини КК України пробаційний нагляд є менш суворим покаранням, аніж арешт.

За змістом ч.ч.1, 2 ст.59-1 КК України покарання у вигляді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Суд покладає на засудженого до пробаційного нагляду такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Чинною санкцією ч.2 ст.389 КК України передбачено покарання у вигляді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеження волі на той самий строк.

За таких обставин, ураховуючи те, що пробаційний нагляд є більш м`яким покаранням, то положення Закону України №3342-IX від 23 серпня 2023 року поліпшують становище ОСОБА_8 та відповідно до ч.1 ст.5 КК України підлягають застосуванню.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, його характер і конкретні обставини, особу обвинуваченого який неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, в період іспитового строку та незнятих, непогашених судомистей за попередніми вироками, одружений, не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді пробаційного нагляду на строк, пропорційний за тривалістю обраному йому місцевим судом заходу примусу у вигляді арешту відповідно до визначеного в ст.72 КК України співвідношення, та остаточне покарання - у вигляді позбавлення волі за правилами ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутих частин покарання за попередніми вироками.

Отже, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - змінити в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

У порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Миргородського районного суду Полтавської області від 11 березня 2024 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 4 місяців пробаційного нагляду та покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.2 ст.59-1 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарань за вироками Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 вересня 2023 року й 07 листопада 2023 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4