Провадження № 11-кп/811/561/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 до засудження проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08 квітня 2024 року,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням вироку від 19.05.2022 року Залізничного районного суду м.Львова, призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 9 (місяців) місяці позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням вироку від 06.11.2023 року Франківського районного суду м.Львова, призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 9 (місяців) місяці позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Запобіжний захід тримання в даному кримінальному провадженні не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 рахувати з - 05 лютого 2020 року.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, придбав (знайшов) паперовий згорток із речовиною білого кольору.

Усвідомлюючи по зовнішньому вигляді, що речовина білого кольору є наркотичним засобом метадоном, залишив його при собі з метою власного вживання, без мети збуту, зберігаючи за адресою проживання: АДРЕСА_2 , таким чином незаконно придбав (знайшов) та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. В подальшому у січні 2020 року, помістив вказаний згорток із речовиною білого кольору до пластикової ємності з-під шампуню із назвою «Wash and go», в якому, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №-19/114-23/17446-НЗПРАП від 22.11.2023 виявлено метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,5344 грам.

Надалі, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, 18.08.2023 приблизно о 20:28 год., ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у Державній установі «Личаківська виправна колонія (№30)», що за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 156, був запрошений працівником внутрішньої служби установи до службового приміщення для відвідувачів, де, під час видачі продуктової посилки, адресованої останньому, у пластиковій ємності з-під шампуню із назвою «Wash and go» виявлено паперовий згорток із речовиною білого кольору метадон, який 18.08.2023, у період часу з 22:08 год. 22:36 год., вилучено працівниками поліції в ході проведення огляду місця події. Засуджений ОСОБА_6 повідомив, що завчасно приготував собі посилку, про передачу якої попросив ОСОБА_9 через службу відправлень «Укрпошта», який не здогадувався про її вміст, з метою подальшого зберігання паперового згортку із речовиною білого кольору споживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023 у виді 7 років позбавлення волі, із застосуванням правил, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги підкреслює, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Зазначає, що як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 неодноразово судимий, востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України до 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023 за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі. Дані вироки набрали законної сили.

Водночас, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджується даним оскаржуваним вироком, він вчинив 18.08.2023, тобто після постановлення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 та до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023.

На думку прокурора, при призначенні покарання обвинуваченому відповідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, необхідно врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно з ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, особу винного, який неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, відбуваючи раніше призначені покарання, належних висновків не зробив та продовжив злочинну діяльність, під час відбування покарання неодноразово порушував правила утримання та притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Вважає, що зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 , думку обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, придбав (знайшов) паперовий згорток із речовиною білого кольору.

Усвідомлюючи по зовнішньому вигляді, що речовина білого кольору є наркотичним засобом метадоном, залишив його при собі з метою власного вживання, без мети збуту, зберігаючи за адресою проживання: АДРЕСА_2 , таким чином незаконно придбав (знайшов) та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. В подальшому у січні 2020 року, помістив вказаний згорток із речовиною білого кольору до пластикової ємності з-під шампуню із назвою «Wash and go», в якому, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №-19/114-23/17446-НЗПРАП від 22.11.2023 виявлено метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,5344 грам.

Надалі, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, 18.08.2023 приблизно о 20:28 год., ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у Державній установі «Личаківська виправна колонія (№30)», що за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 156, був запрошений працівником внутрішньої служби установи до службового приміщення для відвідувачів, де, під час видачі продуктової посилки, адресованої останньому, у пластиковій ємності з-під шампуню із назвою «Wash and go» виявлено паперовий згорток із речовиною білого кольору метадон, який 18.08.2023, у період часу з 22:08 год. 22:36 год., вилучено працівниками поліції в ході проведення огляду місця події. Засуджений ОСОБА_6 повідомив, що завчасно приготував собі посилку, про передачу якої попросив ОСОБА_9 через службу відправлень «Укрпошта», який не здогадувався про її вміст, з метою подальшого зберігання паперового згортку із речовиною білого кольору споживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України до 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023 за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі. Дані вироки набрали законної сили.

Водночас, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджується даним оскаржуваним вироком, він вчинив 18.08.2023, тобто після постановлення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 та до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної Палати Верховного Суду (постанова від 25.06.2018 № 511/37/16-к (провадження № 51 -830км 18), в окресленому вище випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Проте, зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, під час відбування покарання неодноразово порушував правила утримання та притягувався до дисциплінарної відповідальності, наявність пом`якшуючих обставин справи, таких як щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відтак, доводи апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 є обґрунтованими та підлягають задоволення частково, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08 квітня 2024 року в частині призначеного покарання слід скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 06.11.2023 у виді 7 років позбавлення волі, із застосуванням правил, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19.05.2022 у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 10 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4