Номер провадження: 11-кп/813/1171/24
Справа № 522/8522/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Балта Одеської області, не працевлаштованого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 23.12.2016 року Балтським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років п/в, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 1 рік;

- 15.01.2018 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років п/в, ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року та визначено 3 роки 2 місяці п/в, 25.02.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 29.03.2021 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 28.10.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021 року та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 , призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання повністю зараховано покарання, відбуте частково за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року до постановлення даного вироку.

Також оскаржуваним вироком вирішено питання заходів забезпечення, судових витрат та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 09.03.2021 близько 00:50 год., перебуваючи за адресою м. Одеса, на перехресті будинків за адресами АДРЕСА_2 перебував у компанії ОСОБА_9 , у якого при собі знаходився мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 12 Pro» синього кольору.

В подальшому, у ОСОБА_8 , який розумів протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виник умисел на відкрите викрадення мобільного телефону, належного ОСОБА_9 . Усвідомлюючи спільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій та очевидність їх для потерпілого, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_8 озирнувся по сторонах, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, котрі могли б завадити реалізації злочинного умислу, після чого вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 12 Pro» синього кольору в силіконовому чохлі синього кольору, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Kyivstar» № НОМЕР_1 та втік з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021 року, від відбування якого ОСОБА_8 звільнено з випробуванням, тоді як цей вирок має виконуватись самостійно.

На підставі цього прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 , призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду, будучи повідомленим, не прибув, причин своєї неявки суду не повідомив. Враховуючи той факт, що в апеляційній скарзі питання щодо погіршення становища обвинуваченого не ставиться, а тому апеляційний суд вважає за можливе проводити судовий розгляд без участі обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок змінити.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі заступника прокурора питання щодо доведеності провини обвинуваченого та вид і розмір призначеного покарання, не порушуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому, то вони є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається із резолютивної частини вироку Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021 року та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 , призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання повністю зараховано покарання, відбуте частково за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року до постановлення даного вироку.

Однак, апеляційний суд не погоджується із висновками суду щодо застосування норм ч.4 ст.70 КК України.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до рекомендацій, що містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Це відповідає практиці Верховного Суду, викладеній зокрема у Постанові від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), згідно з якою, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону суд першої інстанції необґрунтовано застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України, зазначені вимоги також застосував і до покарання призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021, від відбування якого ОСОБА_8 звільнено з випробуванням.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора.

Згідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2024 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 , призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 29.03.2021 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4