КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/1575/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2452/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002784 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.12.2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з вищою освітою, працюючого кур`єром в службі доставки «Глово», неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який вважається таким, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.12.2023 ОСОБА_6 визнано винуватим ч. 1 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 19.12.2022, приблизно о 14 год. 55 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, біля ТЦ «Україна», зустрівся зі своїм наглядно знайомим ОСОБА_9 , який в руках тримав мобільний телефон чорного кольору марки «Хіаоmі Rеdmі», моделі «4а» на 32 гб, С/№ НОМЕР_1 , та в цей момент у останнього виник умисел, спрямований на заволодіння майном останнього, шляхом зловживання довірою.?

Реалізовуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , 19.12.2022, приблизно о 15 год. 03 хв., знаходячись у холі ТЦ «Україна», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, попросив у ОСОБА_9 , його мобільний телефон чорного кольору марки «Хіаоmі Rеdmі», моделі «4а» на 32 гб, С/№ НОМЕР_1 , для здійснення телефонного дзвінка, на що останній погодився та передав ОСОБА_6 власний мобільний телефон.

У подальшому 19.12.2022 приблизно о 15 год. 03 хв. з метою доведення до кінця умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, ОСОБА_6 , разом з мобільним телефоном чорного кольору марки «Хіаоmі Rеdmі», моделі «4а» на 32 гб, С/№ НОМЕР_1 , вартістю 1233 (одна тисяча двісті тридцять три) гривні 33 (тридцять три) копійки, з місця вчинення кримінального проступку зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

А всього, ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_9 на загальну вартість 1233 (одна тисяча двісті тридцять три) гривні 33 (тридцять три) копійки.

Таким чином, ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.12.2023 - змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 показання за скоєний ним кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, у вигляді штрафу у розмірі 8500, 00 грн.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував тієї обставини, що потерпілий жодних претензій до обвинуваченого немав, про що повідомив суд письмово. Така позиція потерпілого може вважатись обставиною, що пом`якшує покарання в контексті ч. 2 ст. 66 КК України, а саме право суду при призначенні покарання визнати такими, що його пом?якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України. Тобто встановлюючи обставини, що пом?якшують покарання, суд ураховує як ті з них, що перелічені в ч. 1 ст. 66 КК, так і ті, що визнаються судом такими на підставі ч. 2 ст. 66 КК, цей висновок базується на тому, що перелік обставин, які пом?якшують покарання та зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, не є вичерпним.

Крім того, апелянт вказує, що що навіть мінімальне покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України в конкретному випадку є надто суворий і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого особі винного внаслідок чого, не збігається із тими його цілями, які сформульовані у ст. 50 КК України. Апелянт вважає, що дані про особу винного характеризують небезпечність особи винного, а не тяжкість злочину.

Щодо констатування судом першої інстанції, про наявність двох пом?якшуючих покарання обвинуваченого обставин, однак разом із тим обставини скоєння конкретного кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення шахрайства, при цьому його судимості погашені, неодноразово притягувався адміністративної відповідальності, неодружений, немає осіб на утриманні, його стан здоров?я та вік, свідчать, що у даному випадку відсутні підстави для висновку про те, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Однак, захисник, вважає, що оскільки судом першої інстанції були встановлені не тільки обставини, що пом`якшують покарання, а й позитивні дані щодо особи обвинуваченого, а тому у суду були всі підстави застосувати ст. 69 КК України при призначенні покарання. Більше того, на думку апелянта, існування певних негативних та позитивних даних про особу винного не є перешкодою для застосування ст. 69 КК України, враховуючи, що обставини, які пом`якшують покарання, та позитивна характеристика особи винного за якісно-кількісними показниками домінують надхарактеристиками, що негативно характеризують особу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного його підзахисному покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є кримінальним проступком, обставинами, які пом`якшують покарання судом першої інстанції визнано і враховано - щире каяттята добровільне відшкодування завданого збитку, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до до адміністративної та кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення шахрайства, однак його судимості погашені, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, працює, має місце реєстрації та проживання, де характеризується позитивно, немає осіб на утриманні, викрадене майно повернуто потерпілому, а також ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, яке полягає у визнанні вини та щиросердному розкаянні. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді обмеження волі.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставин в їх сукупності, а також реалізуючи принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак, його судимості погашені, щиро розкаявся у вчиненому та добровільно відшкодував завдану шкоду, має постійне місце реєстрації та проживання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_6 з боку уповноваженого органу пробації.

Доводи в апеляційній скарзі захисника, про те, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не врахував позицію потерпілого, який жодних претензій до обвинуваченого не мав, а також не визнав дану обставину такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, внаслідок чого, з урахуванням всіх обставин справи, не застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на наступне.

Частина 1 статті 69 КК країнинадає повноваження суду увиключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, слід виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу злочину. Про зв`язок пом`якшуючих обставин, зазначених у статті 66 КК, з привілейованими складами злочинів свідчить, зокрема, частина 3 статті 66 КК, яка забороняє врахування пом`якшуючої обставини, яка вже визначена законом як елемент складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою.

Хоча в статті 69 КК закон передбачає, що можуть існувати й інші обставини чи сукупність обставин, за яких призначення покарання в межах санкції статті кримінального закону може бути явно несправедливим, однак, виходячи з системного тлумачення кримінального закону, слід дійти висновку, що обставини чи сукупність обставин, які відповідно до статті 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили створення привілейованих складів злочинів.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 17 вересня 2019 року справа № 744/884/17 провадження № 51-8413км18; 11 листопада 2020 року справа № 370/2596/18 (провадження № 51-3884 км 20) та ін.

Щодо позиції потерпілого, то дана обставина не є такою, яка б істотно зменшувала суспільну небезпечність складу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого проступку. У справах публічного обвинувачення позиція потерпілого щодо відсутності претензій до обвинуваченого не є обов`язковою для суду, й враховується в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження та не має над ними пріоритету.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання та при звільненні обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, всі наявні в матеріалах справи дані щодо особи обвинуваченого, а також визнав такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого- щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

При цьому, встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що жодна з цих обставин, у сукупності з даними щодо соби обвинуваченого та обставин справи, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак дані обставини не мають вирішального значення для вирішення питання про застосування ст. 69 КК України, з таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, захисником до апеляційного суду не надано.

Будь -яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.12.2023 у кримінальному провадженні №0002784 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали суду.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4