Справа № 344/8491/17
Провадження № 11-кп/4808/156/24
Категорія ст. 369-2 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000071 апеляційну скаргу прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду від 21.12.2023 щодоОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого

визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст. 369-2 ч. 2 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно даних обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що як голова Підлузької сільради Тисменицького району 31.03.2017 року близько 12-30 год. у власному автомобілі «Мерседес Віто» НОМЕР_1 на вулиці Тополина у м. Івано-Франківськ одержав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, що становило 13488,05 грн. та 2.06.2017 року близько 13-40 год. там же отримав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, що становило 26271,00 грн., а загалом в сумі 1500 доларів США, що становило 39759,05 грн. за вплив на прийняття позитивного рішення депутатами Підлузької сільської ради про виділення ОСОБА_11 земельної ділянки для будівництва і обслуговування будинковолодіння в с. Підлужжя, тобто в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, посилається на те, що суд помилково прийшов до переконання про порушення правил підслідності та визнав всі зібрані докази недопустимими, дійшовши висновку щодо недоведеності обвинувачення. КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей в ЄРДР. Військовим прокурором Івано-Франківського гарнізону надано письмове доручення слідчим цієї військової прокуратури на проведення досудового розслідування у порядку ст. 39 КПК України (том 2 а.с. 189). При цьому військовий прокурор діяв не як прокурор у кримінальному провадженні, а як керівник органу досудового розслідування, що слідує із змісту самого доручення, де зазначено, що прокурор керувався вимогами ст. 39 КПК України та відсутні будь-які посилання на повноваження прокурора визначені ст. 36 КПК України. А отже й обов`язку визначення підслідності злочину за органами Національної поліції у якийсь визначений строк у прокурора не було. Винесення 31.05.2017 т.в.о. військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_12 постанови про визначення підслідності кримінального провадження (том 3 а.с. 166-167) за слідчими слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону та постанови від 26.06.2017 заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора ОСОБА_13 (том 3 а.с. 168-169) не впливає на допустимість зібраних доказів з огляду на те, що такі рішення приймалися у порядку ст. 218 КПК України. Суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи огляду та вручення ОСОБА_10 коштів від 31.03.2017 та від 2.06.2017 через порушення вимог ст. 110, 271, 273 КК України, оскільки під час огляду, ідентифікації та вручення грошей жодного порушення прав та свобод ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 не відбулося. Суд допустив неповноту судового розгляду, бо відмовив у допиті свідка (заявниці) ОСОБА_10 , оскільки ця особа є первинним носієм інформації. Також, прокурором було заявлено клопотання про допит адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , слідчого ОСОБА_16 , прокурора ОСОБА_17 для встановлення факту шантажу обвинуваченого щодо визнання ним вини, проте суд відмовив. Суд прийшов до помилкового переконання, що в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, так як не встановлено конкретної особи, на яку мав би чинитися такий вплив. Але для кваліфікації діяння за ст. 369-2 ч. 2 ККУ не є необхідним встановлення такої особи, оскільки такі відомості не становлять обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу цього злочину. Щодо протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_8 від 2.06.2017 суд помилково підмінив поняття особи, яка проводить обшук (слідчий ОСОБА_16 , який складав протокол) та осіб, які можуть бути залучені до її проведення. Висновок суду, про те, що висновок експерта № 2975 від 23.06.2017 (том 1 а.с. 104-113) не містить доказів доведеності винуватості обвинуваченого, слід вказати, що він спростовує факт використання імітаційних засобів у ході здійснення контролю за вчиненням злочину. Суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків депутатів Підлузької сільської ради ( ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ), секретаря ОСОБА_24 , які повідомили, що ОСОБА_8 доповідав про відсутність перешкод для виділення земельної ділянки ОСОБА_11 , просив проголосувати позитивно за її виділення, тому вони й голосували "за". Під час апеляційного розгляду слід дослідити всі письмові докази сторони обвинувачення та допитати свідків сторони обвинувачення, у тому числі тих, в допиті яких було безпідставно відмовлено судом. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч. 2 ККУ та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форма власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та на підставі ст. 80 КПКУ звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

З метою надання належної оцінки, повторно дослідити докази: протокол обшуку від 02.06.2017 року (том 2 а.с. 82-87); протокол огляду від 23.06.2017 року (том 2 а.с. 167-173); протокол огляду від 30.06.2017 року (том 2 а.с. 175-176); протокол обшуку від 02.06.2017 року (том 2 а.с. 177-179); висновок криміналістичної судово-технічної експертизи №2970 від 23.06.2017 року (том 1 а.с. 104-113); висновок експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних речовин №2974 від 22.06.2017 року (том 1 а.с. 114-117); протокол проведення слідчого експерименту від 22.06.2017 року (том 3 а.с. 84-97); протокол огляду та вручення від 31.03.2017 року (том 3 а.с. 70-75); протокол огляду та вручення від 02.06.2017 року (том 3 а.с. 76-81); усі протоколи складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них; предмет неправомірної вигоди, речові докази та документи визнані доказами у кримінальному провадженні; допитати свідка - заявника ОСОБА_10 ; допитати свідків колишніх захисників обвинуваченого - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (для з`ясування чи дійсно вони шантажували обвинуваченого ОСОБА_8 ).

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 подав заперечення. Прокурор безпідставно стверджує, що суд не дослідив всі докази по справі, в суді було допитано всіх свідків сторони обвинувачення. Твердження прокурора про відмову у виклику свідка ОСОБА_10 є неправдивими, бо прокурор не забезпечив її участі в судовому розгляді. Щодо допиту як свідків захисників обвинуваченого - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то це клопотання немає змісту, оскільки згідно ст. 65 ч. 2 п. 1 КПКУ, захисники не можуть бути допитані в судовому засіданні. На думку прокурора, обшук автомобіля обвинуваченого проводився слідчим військової прокуратури з порушенням правил підслідності, встановлених ст. 216 КПКУ. Суд правильно встановив, що в протоколах огляду та вручення від 31.03.2017 та 02.05.2017 співробітниками поліції проведені не лише огляд грошових коштів, а й мічення спеціальними засобами й передачу заздалегідь ідентифікованих грошовх коштів ОСОБА_10 для подальшого використання. Такі процесуальні дії проведені, як гласні слідчі дії, що прямо заборонені законом. Також, ці процесуальні дії проведені за рішенням слідчих, а не за рішенням керівника органу досудового розслідування чи прокурора. На думку захисника, суд правомірно визнав недопустимим доказом висновок експерта №2974 від 22.06.2017, оскільки на конверт зі зразками підписав не ОСОБА_25 , а ОСОБА_26 , який не приймав участі в даній слідчій дії. Слідчий надав експерту зразок спецпрепарату "Промінь-1", а не "Світлячок-М", тобто є факт фальсифікації матеріалів кримінального провадження. Суд обґрунтовано визнав прокол проведення слідчого експерименту від 22.06.2017 недопустими доказом, оскільки слідчим був використаний автомобіль ОСОБА_8 , що перебуває в його приватної власності. Захисник переконує, що дане провадження не підслідне військовій прокуратурі. Просить вирок суду залишити без змін, апеляцію прокурора без задоволення.

В апеляційній інстанції:

- прокурори підтримали подану апеляцію, просять вирок суду скасувати, постановити новий, визнати ОСОБА_8 винуватим за пред`явленим обвинуваченням та звільнити його від покарання за строком давності;

- виправданий ОСОБА_8 та його захисник заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, просять її відхилити, вирок суду - залишити без змін.

З'ясувавши обставини провадження, заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Оскаржений вирок суду цим нормам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню через істотні процесуальні порушення з направленням справи на новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до ст. 407, 412, 415 КПК України апеляційний суд при виявленні істотних процесуальних порушень у кримінальному провадженні скасовує вирок суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Такі істотні процесуальні порушення у цьому провадженні виявлено, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду має бути цілісним й послідовним процесуальним документом, його вступна, мотивувальна й резолютивна частини повинні випливати одна з одної, доповнювати одна одну, вони не можуть містити істотні суперечності, які ставлять під сумнів загальний висновок суду у справі. Оскаржений вирок щодо ОСОБА_8 такі істотні суперечності містить, тому не може залишатися в силі.

У мотивувальній та резолютивній частині вироку суд визнав, що виправдовує ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення. Однак, в одному з останніх абзаців суд робить висновок про те, що не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України. Звідси слідує, що суд припускає, що ОСОБА_8 міг вчинити не вказане, а інше кримінальне правопорушення з іншою правовою кваліфікацією. Такий висновок суду ставить під сумнів його остаточні доводи й підстави виправдання ОСОБА_8

Недопустимим є перефразування у вироку підстави виправдання особи, при цьому неправильним є її виклад на розсуд суду, а не як передбачає КПК. У вироку має бути чітко використана правова підстава, яка прямо вказана у ст. 373 КПК України, а саме: у зв`язку з тим, що «не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим». Вживання судом виразу «у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення» не відповідає вказаним вимогам КПК України.

В основу виправдання ОСОБА_8 суд поклав доводи про те, що при досудовому розслідуванні було порушено норми КПК про підслідність цього провадження. Цієї підстави було б достатньо для виправдання обвинуваченого без наведення інших доводів, але суд, проявивши процесуально-правову невпевненість, навів й інші підстави його виправдання.

Колегія суддів визнає обґрунтованим апеляційні доводи прокурора про те, що у цьому провадженні порушення підслідності провадження не було.

КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей в ЄРДР. Крім того, як з`ясовано, військовим прокурором Івано-Франківського гарнізону надано письмове доручення слідчому цієї військової прокуратури на проведення досудового розслідування у порядку ст. 39 КПК України (том 2 а.с. 189). При цьому військовий прокурор діяв як керівник органу досудового розслідування. Таким чином обов`язку визначення підслідності злочину за органами Національної поліції у прокурора не було. Визначення підслідності у цій справі за військовою прокуроратурою не суперечить чинному КПК України. Вона підтверджена 31.05.2017 року в.о. військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_12 шляхом винесення постанови про визначення підслідності кримінального провадження (том 3 а.с. 166-167) за слідчими слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону, що узгоджується з такою ж постановою від 26.06.2017 заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора ОСОБА_13 (том 3 а.с. 168-169). Вказані процесуальні рішення приймалися у порядку ст. 218 КПК України. За таких обставин колегія суддів вважає, що у цьому провадженні не було порушення підслідності.

До істотного процесуального порушення апеляційний суд відносить те, що судом першої інстанції не дано обґрунтованої правової оцінки тій обставині, що сам виправданий ОСОБА_8 по суті визнає факти попередньо прийняття пропозиції та отримання ним коштів від ОСОБА_10 , які він отримав від неї, як голова сільради.

Посилання суду на відсутність свідка ОСОБА_10 , яка давала вказані кошти ОСОБА_8 , не узгоджується з доводами прокурора про їх заходи для її допиту в судовому засіданні. ЇЇ перебування за кордоном не виключає її явки до суду або ж її допиту через засоби відеоконференцзв`язку, що не було судом застосовано.Така позиція суду є істотним порушенням принципу змагальності сторін.

Доводи прокурора про необґрунтованість правової позиції суду щодо відсутності доказів про вплив ОСОБА_8 на депутатів для прийняття рішення сільради на користь ОСОБА_10 слід визнати обґрунтованими. Вказана правова позиція суду є помилковою. За правовою конструкцією об`єктивної сторони склад злочину за ст. 369-2 ч. 2 КК України є формальним, тобто склад цього злочину є закінченим з моменту прийняття суб`єктом злочину пропозиції про надання неправомірної вигоди або ж з моменту її навіть часткового отримання. Тобто у цьому провадженні реальний вплив суб`єкта злочину на депутатів сільради перебуває за межами об`єктивної сторони цього злочину. При цьому судом не дано правової оцінки показанням свідків-депутатів Підлузької сільської ради ( ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ), секретаря ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_8 на сесії доповідав про відсутність перешкод для виділення земельної ділянки ОСОБА_11 , просив проголосувати позитивно за її виділення, тому вони й голосували "за".

Суд невмотивовано визнав недопустимими доказами протоколи огляду та вручення ОСОБА_10 коштів від 31.03.2017 та від 2.06.2017, протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_8 від 2.06.2017 року, оскільки при цьому судом не наведено доводи про істотні порушення процесуальних прав та свобод ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 .

Слід визнати обґрунтованою відмову суду в клопотанні прокурора про допит адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , слідчого ОСОБА_16 , прокурора ОСОБА_17 з метою встановлення факту шантажу обвинуваченого щодо визнання ним вини, оскільки таке питання має вирішуватися шляхом внесення до ЄРДР повідомлення про злочин .

При цьому слід зазначити, що головуючий суддя в підготовчому засіданні розглядав угоду про визнання ОСОБА_8 вини за пред`явленим йому обвинуваченням. Не погодившись з його визнанням вини, суд відмовив у затвердженні угоди, що викликає сумніви у безсторонності судді при наступному продовженні ним судового провадження. КПК вказує, що у такому випадку судове провадження має бути продовженим у загальному порядку, але чи тим самим суддею не визначено. На переконання колегії суддів суддя повинен був заявити собі самовідвід у зв`язку з тим, що він попередньо вже з`ясосував обставини визнання вини обвинуваченим у цьому провадженні.

Повторне дослідження всіх доказів у справі за клопотанням прокурора апеляційним судом відхилено в силу положень ст. 404 ч.3 КПК України через їх дослідження судом першої інстанції та виявлені істотні процесуальні порушення, які стали підставою для касування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду слід належно дослідити всі обставини справи, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Івано-Франківського міського суду від 21.12.2023 року щодоОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4