ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1198/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/115/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12.05.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кобзівка Красноградського району Харківської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, який має повну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Красноградського районного суду від 22.02.2023 року за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі .

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2023 року - 2 дні обмеження волі, то остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 2 днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

ОСОБА_7 в Красноградському районному відділі філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений 31.03.2023, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. ОСОБА_7 направлений до Красноградського комбінату комунальних підприємств для відбування покарання у виді громадських робіт, куди прибув та відбував покарання з 04.04.2023 по 08.04.2023. В подальшому, від відбування покарання у виді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_7 відмовився, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 140 годин громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 12.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року - 2 дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 2 днів обмеження волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 та звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не враховано, що обвинувачений вчинив за цим кримінальним провадженням новий злочин під час невідбутої частини покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року.

За таких обставин, як зазначає апелянт, при призначенні остаточного покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України, звільнення засудженого від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, неправильно застосував положення ст. 75 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статей 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року набрав законної сили 27.03.2023 року.

На час ухвалення обвинувального вироку у цьому кримінальному провадженні, невідбута частина покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року становить 140 годин громадських робіт.

Разом з тим, оскаржуваним вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12.05.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку за ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Також, відповідно до вимог ст. 71 КК України та за правилами ст. 72 цього Кодексу, до покарання, призначеного цим вироком, суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року (16 годин громадських робіт) і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 дні. Одночасно з цим, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 цього Кодексу.

Однак, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не зважаючи на те, що він вчинив злочин через два місяці після постановлення вироку і на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, після виконання вимог статей 71, 72 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 цього Кодексу.

Проте, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час ухваленням нового вироку, із застосуванням положень ст. 71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідні правові висновки також зазначені в постановах Верховного Суду від 27.10.2020 року (справа №686/3226/20), від 09.08.2022 року (справа №359/4720/20), від 01.03.2023 року (справа №758/15350/21).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на психоневрологічному та наркологічному обліках не перебуває, має повну середню освіту, офіційно не працевлаштований.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є щире каяття у вчиненому.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України.

Між тим, Законом № 3342-IX від 23.08.2023 року, який набрав чинності 28.03.2024 року, до ч.2 ст. 389 КК України було внесено зміни та встановлено відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт у у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від обмеження волі, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства, беручи до уваги положення ст. 51 КК України, які визначають, що пробаційний нагляд є більш м`яке покарання, ніж обмеження волі, колегія суддів вважає, що положення ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 року, пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.

За таких обставин та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичних обставини кримінального провадження, вищенаведених відомостей про особу обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді пробаційного нагляду в мінімальних межах, передбачених ч.2 ст.389 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.2 ст.59-1 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, оскільки на час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком 200 годин, що підтверджується повідомленням заступника начальника Красноградського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області ОСОБА_9 (арк.172).

Зазначені обставини прокурор не оспорював та не спростовані ним під час апеляційного розгляду.

При цьому, колегія суддів також бере до уваги правові висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладені у постанові від 06.12.2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113 кмо 21), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

За таких обставин, оскільки на час апеляційного розгляду та ухвалення нового вироку у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.02.2023 року, колегія суддів дійшла висновку, що до обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають застосуванню положення ст.71 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора також підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.2 ст.59-1 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 12 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді