П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року

м. Київ

справа №161/9346/19

провадження №51-3831км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 червня 2023 року, касаційну скаргу представника ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 червня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Топільного Рожищенського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2022 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності; за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 49 КК.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 815 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 35 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також 70 000 грн витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Також у кримінальному провадженні № 0000430 відповідно до ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2018 року у справі № 161/17003/18 накладено арешт на речові докази, а саме на майно ОСОБА_12 , що знаходиться за адресами: АДРЕСА_2 .

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 09 червня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він як власник частини майнових паїв колективного сільськогосподарського підприємства (майнових сертифікатів) КСП «8-е Березня» (СВК «Стохід») АДРЕСА_3 , в тому числі на приміщення відгодівельного комплексу, які придбані ним у період з 2007 по 2012 роки, запевнив потерпілого ОСОБА_13 шляхом повідомлення йому неправдивих відомостей, щодо вигідності придбання приміщень указаного відгодівельного комплексу КСП «8-е Березня» (СВК «Стохід»), а також можливості здійснення його придбання та в подальшому проведення реконструкції приміщень і оформлення права власності на реконструйовані приміщення відгодівельного комплексу на користь потерпілого ОСОБА_13 ,увійшов до потерпілого у довіру та викликав у нього впевненість у вигідності придбання приміщень відгодівельного комплексу.

У серпні 2012 року ОСОБА_9 , перебуваючи в невстановленому досудовим слідством місці, оформив та передав потерпілому свідоцтво про право власності на майновий пай члена колективного сільськогосподарського підприємства (майновий сертифікат) на приміщення № 2 та 1/3 частки приміщення № 3 (спарені) на суму 114 921 грн, яке було видане на ім`я ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_9 , попередньо ввійшовши в довіру до ОСОБА_13 ,спонукав потерпілого на підписання довіреності, зареєстрованої 30 серпня 2012 року в реєстрі за № 1159, строк дії якої був встановлений до 29 серпня 2013 року, на підставі якої потерпілий уповноважив ОСОБА_9 бути своїм представником перед органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами усіх рівнів (в тому числі органах Бюро технічної інвентаризації, органах Держкомзему, ДП «Центр державного земельного кадастру» та інших), підприємствами, установами та організаціями незалежного від форм власності та підпорядкування, фізичними особами та діяти від його імені на підставі усної домовленості, направленої на придбання на користь потерпілого майнових паїв на п`ять приміщень відгодівельного комплексу КСП «8-е Березня» (СВК «Стохід») за вищевказаною адресою, проведення їх реконструкції та оформлення права власності на реконструйовані приміщення цього відгодівельного комплексу на ім`я потерпілого ОСОБА_13 .

В подальшому в період з 17 вересня 2012 року по 08 лютого 2013 року під приводом оформлення права власності приміщень відгодівельного комплексу ОСОБА_9 отримував грошові кошти від ОСОБА_13 , однак своїх зобов`язань не виконав, реконструкцію не провів та на підставі документів, що не відповідають дійсності, оформив право власності на три ніби реконструйовані приміщення, фактична площа яких не відповідала дійсності, документи на які - технічні паспорти на об`єкти нерухомого майна, а саме, на приміщення №№ 1 - «А-1», 2 - «Б-1» і 3 даного відгодівельного комплексу для утримання птиці передав потерпілому з метою введення його в оману, чим створив відповідне підґрунтя для майбутнього подальшого заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 .

Таким чином,ОСОБА_9 , будучи уповноваженим на представництво інтересів потерпілого ОСОБА_13 , ввійшовши в довіру до останнього, з 30 серпня 2012 року по 20 липня 2018 року за обставин, встановлених судом і наведених у вироку, під приводом придбання майнових паїв (майнових сертифікатів) у членів колективного сільськогосподарського підприємства КСП «8-е Березня» (СВК «Стохід») АДРЕСА_3 , на користь потерпілого ОСОБА_13 та проведення реконструкції придбаних приміщень вчинив шахрайські дії та заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 в особливо великих розмірах на загальну суму 975 000 грн, частину з яких у подальшому використав у власних цілях, не збираючись вчиняти дій на виконання домовленостей.

Крім того, він же, 18 липня 2018 року шляхом оформлення права власності на приміщення відгодівельного комплексу, що знаходиться в АДРЕСА_3 , на ім`я свого брата - ОСОБА_12 , використовуючи свідоцтво про право власності на майновий пай члена колективного сільськогосподарського підприємства (майновий сертифікат) КСП «8-е Березня» (СВК «Стохід») АДРЕСА_3 , серії НОМЕР_1 від 01 червня 2018 року, який придбаний в період з 2007 року по 2012 роки, подав до Затурцівської сільської ради Волинської області у невстановлений досудовим розслідуванням час заяву про присвоєння номеру приміщення по АДРЕСА_4 від імені ОСОБА_12 , яка зареєстрована 18 липня 2018 року за № м/143. При цьому використав попередньо складені головою комісії по реорганізації СВК «Стохід» Локачинського району Волинської області ОСОБА_14 завідомо підроблені документи - виписку з протоколу № 4 від 01 червня 2018 року, засідання комісії по реорганізації СВК «Стохід» Локачинського району та акт прийому-передачі основних засобів від 01 червня 2018 року, в які внесено завідомо недостовірні відомості, а саме: дата проведення засідання комісії по реорганізації СВК "Стохід" та фактична адреса на приміщення (один) не спарене, як окрема будівля площею 2283,2 м2, вартістю 86114 грн, побудови 1980 року, що знаходиться в АДРЕСА_3 , так як вказана комісія 01 червня 2018 року взагалі не проводила засідання та зазначена адреса не була присвоєна.

В подальшому ОСОБА_9 20 липня 2018 року, перебуваючи у приміщенні Затурцівської сільської ради, з метою реєстрації права власності на вищевказане приміщення подав зазначені вище підроблені документи до Затурцівської сільської ради з метою оформлення права власності на приміщення відгодівельного комплексу площею 2283,2 м2 на ім`я ОСОБА_12 , чим здійснив їх використання.

Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них

У касаційній скарзі засуджений, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження за відсутністю у діях засудженого складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування касаційних вимог засуджений стверджує, що:

- грошові кошти, які надавав йому ОСОБА_13 , були розрахунком за оформлення на потерпілого права власності на приміщення №№ 1, 2, 3, яке відбувалось ще до передачі коштів за кожне з цих приміщень;

- потерпілий надав йому доручення на оформлення права власності на 4 з 5 приміщень комплексу, а після набуття права власності на нерухоме майно змінив договірні домовленості, які були між ними;

- не з`ясовано, які збитки було завдано потерпілому, оскільки ОСОБА_13 вивіз будівельні матеріали на суму 20 000 доларів США і побудував з них приміщення в АДРЕСА_5 ;

- рішення суду у частині вирішення цивільного позову є безпідставним;

- встановлені судами обставини свідчать про наявність цивільно-правового делікту через відсутність оплати самим же потерпілим послуг з реконструкції;

- він не підробляв і не знав, що документи, які використовував, є підробленими;

- висунуте йому обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК не підтверджується дослідженими доказами, а можливість здобуття інших вичерпана, тому його мали б визнати невинуватим та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК;

- прокурор ОСОБА_15 був упередженим, оскільки брав участь у виділеному кримінальному провадженні № 0000390 і не подав до суду постанову про закриття цього кримінального провадження.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що:

- обвинувальним вироком не доведено вину ОСОБА_9 у використанні завідомо підробленого документу;

- суд апеляційної інстанції не врахував і не надав жодної оцінки наданій стороною захисту постанові від 18 березня 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000390 за ч. 3 ст. 358 КК;

- місцевий суд не досліджував оригіналу розписки всупереч частинам 1, 3, 7 ст. 99 КПК;

- ОСОБА_9 не привласнював отримані від потерпілого грошові кошти, а використав їх для набуття ОСОБА_13 права власності на приміщення;

- між ОСОБА_9 і потерпілим виник цивільно-правовий делікт;

- апеляційний суд не виконав вимог щодо безпосередності дослідження доказів;

- апеляційний суд послався на показання свідків, проте їх не викликав для надання свідчень і звукозаписи судових засідань не досліджував;

- суд апеляційної інстанції не задовольнив жодного клопотання сторони захисту, в яких ставились питання про дослідження доказів та проведення слідчої дії в рамках судового розгляду;

- прокурор ОСОБА_15 був упередженим;

- було порушено право на заслуховування та отримання повного тексту ухвали апеляційного суду, а головуючий суддя 14 червня 2023 року перебував у відпустці;

- апеляційний суд передчасно надіслав матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції для звернення до виконання, що є порушенням належної процедури виконання судового рішення.

У касаційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник ОСОБА_7 зазначає, що:

- засуджений не мав умислу на вчинення шахрайства та вважає викладені в оскаржуваних судових рішеннях правовідносини цивільно-правовими;

- суди не взяли до уваги і належно не проаналізували обставини, які свідчать, що на момент виникнення цивільно-правових відносин і на момент отримання грошових коштів ОСОБА_9 мав намір виконувати свої цивільно-правові зобов`язання;

- сторона обвинувачення не довела наміру потерпілого здійснювати реконструкцію;

- судами неправильно визначено розмір спричиненої шкоди, оскільки лише номінальна вартість майнових сертифікатів становила 228 291 грн;

- суди попередніх інстанцій не дослідили обставини підробки виписки з протоколу №4 від 01 червня 2018 року та акта комісії;

- у діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК;

- графік робіт за підписом ОСОБА_9 в оригіналі місцевим судом не досліджувався, хоча суд послався на нього як на доказ вини засудженого;

- показання більшості свідків є сумнівними, оскільки вони перебували у залежності від потерпілого;

- протоколи огляду місця події від 11 вересня 2018 року є недопустимими доказами, оскільки цю слідчу дію проведено без дозволу слідчого судді, а слідчим проведено обміри нежитлових приміщень за відсутності спеціаліста;

- винуватість ОСОБА_9 не доведена поза розумним сумнівом за ч. 4 ст. 190 КК та ч. 4 ст. 358 КК;

- обвинувальний акт не відповідає положенням ст. 291 КПК, оскільки не містить відомостей про дату його складення та обставин використання засудженим грошових коштів у власних цілях;

- цивільний позов в частині стягнення майнової шкоди та витрат на правову допомогу задоволено необґрунтовано.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_6 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про скасування арешту майна, яке належить ОСОБА_16 . Посилається на те, що в мотивувальній частині ухвали вказано про правомірність залишення в силі арешту майна, але резолютивна її частина не містить відповідного рішення.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_11 подав заперечення, в яких просить судові рішення щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та його захисники просили касаційні скарги задовольнити;

- представники потерпілого заперечували щодо задоволення касаційних скарг.

- прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення сторін, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З огляду на вказане аргументи касаційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не досліджуються.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами нижчих інстанцій.

Щодо аргументів сторони захситу про невідповідність обвинувального акта положенням ст. 291 КПК, оскільки він не містить відомостей про дату його складення та обставин використання засудженим грошових коштів у власних цілях Суд зазначає таке.

Відповідно до п. 5, 9 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також дату та місце його складення та затвердження.

Дійсно, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 не містить дати його складення, однак містить відомості про особу, яка його склала (слідчий ОСОБА_17 ), затвердила (прокурор ОСОБА_15 ) та дату його затвердження - 02 травня 2019 року.

За наведених обставин відсутність в обвинувальному акті дати його складення не зумовлює констатації такого порушення положень КПК, яке потрібно було б визнати істотним.

Окрім цього, за своїм змістом обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 містить виклад фактичних обставин, за яких останній обвинувачувався за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК, а відсутність інформації про використання засудженим грошових коштів у власних цілях не впливає на правову кваліфікацію його дій, оскільки не є ознакою інкримінованих кримінальних правопорушень.

Щодо аргументів про те, що протоколи огляду місця події від 11 вересня 2018 року є недопустимими доказами, оскільки цю слідчу дію проведено без дозволу слідчого судді, а слідчим проведено обміри нежитлових приміщень за відсутності спеціаліста Суд враховує таке.

Положеннями ст. 237 КПК передбачено, що: з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів (ч. 1), при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 7).

Як вбачається з протоколів огляду місця події від 11 вересня 2019 року об`єктами огляду була неогороджена територія СФК «Стохід» в АДРЕСА_3 . Слідчий за участю представника потерпілого ОСОБА_18 провів загальний візуальний огляд території, на якій розміщувались об`єкти нерухомого майна, належні потерпілому, про що склав відповідні фототаблиці, а також електронною рулеткою провів заміри будівель без проникнення всередину приміщень (а. с. 52-56, 57-61, Т. 2).

Такі дії слідчого не потребували попереднього дозволу слідчого судді, оскільки положення ст. 233 КПК за наведених обставин не були застосовними.

Аргументи сторони захисту про неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за використання підробленого документу, тобто за ч. 4 ст. 358 КК, у разі відсутності факту притягнення до відповідальності того, хто підробив такий документ Суд відхиляє. Діяння, передбачені ч. 1-2 ст. 358 КК і ч. 4 ст. 358 КК є самостійними складами кримінальних правопорушень. У разі їх вчинення однією і тією ж особою вони утворюють сукупність. Для притягнення до кримінальної відповідальності особи за використання підробленого документу не обов`язково встановити, хто саме виготовив такий документ, яким чином і чи притягувалася така особа до кримінальної відповідальності за вчинене. Достатньо встановити той факт, що особа, яка використовувала підроблений документ, знала про факт його підробки, тобто усвідомлювала несправжність такого документа.

Таким чином наявність постанови про закриття кримінального провадження від 18 березня 2020 року у закритому кримінальному провадженні №0000430 від 11 березня 2019 року за ч. 3 ст. 358 КК жодним чином не виключає можливості притягнення пособи до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК.

Також Суд звертає увагу на те, що за змістом вказаної постанови підставою для закриття кримінального провадження стало закінчення строку досудового розслідування (а. с. 89-90, Т. 5).

У касаційних скаргах сторона захисту не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК, оскільки розмір заподіяної ним шкоди визначено неправильно, а також тим, що у діях ОСОБА_9 немає складу шахрайства, а є лише цивільно-правові відносини.

Суд звертає увагу, що існування цивільно-правових відносин не виключає можливості кримінально-правової оцінки дій особи як шахрайства. Адже у низці випадків особи спеціально спершу досягають цивільно-правових домовленостей, однак використовують їх задля незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Передувати шахрайству може й укладення цивільно правових відносин й належне їх виконання з метою наступного використання обману або зловживання довірою як способів шахрайства для заволодіння майном.

Суд не погоджується із аргументами сторони захисту про можливість кримінально-правової оцінки дій особи як шахрайства лише у тому випадку, коли особа мала намір заволодіти майном і не повертати його до першої передачі майна, яким незаконно заволоділи. Слід відрізняти випадки, коли має місце разова передача майна, яке є предметом шахрайства від передачі майна поетапно.

Так якщо грошові кошти передавалися особі частинами протягом певного періоду часу, то як шахрайство можуть кваліфікуватися й дії такої особи, яка спершу й планувала виконувати певні зобов`язання, однак потім вирішила заволодіти переданим майном і не виконувати взятих зобов`язань. До того ж причини, з яких особа вирішила не виконувати взяті на себе зобов`язання, однак продовжувала отримувати кошти у потерпілого відповідно до попередніх домовленостей, значення не мають. Адже особа, усвідомлюючи неможливість або небажання виконання домовленостей із потерпілим, продовжувала отримувати майно, чим спричинила шкоду потерпілому.

Для доведення в діяннях особи складу шахрайства, якому передували цивільно-правові відносини, судам необхідно встановити достатню кількість доказів, які б підтверджували у особи намір заволодіти майном шляхом обману або зловживання довірою. Однак суд звертає увагу, що порушення у формі укладеного договору (письмова чи усна), можливості виконання відповідних робіт за договором відповідно до встановлених законодавством вимог (наприклад, наявність ліцензії, погодження документації перед початком робіт) не впливають на можливість кримінально-правової оцінки діянь особи як шахрайства.

Щодо доводів сторони захисту про незгоду із кваліфікацією вчиненого з посиланням на таку кваліфікуючу ознаку шахрайства, як шахрайство, вчинене у великих розмірах, колегія звертає увагу на таке.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 в особливо великих розмірах на загальну суму 975 000 грн, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (ч. 4 ст. 190 КК).

Під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину не визнав та повідомив, що у 2012 році запропонував ОСОБА_13 придбати майновий комплекс, права на який він купив раніше. Після домовленості потерпілий надав йому доручення на оформлення права власності на 4 з 5 приміщень. Він оформив право власності лише на 3, бо не було фінансування. Гроші, які надавав йому ОСОБА_13 були розрахунком за його роботу.

Фактично засуджений у своїх показаннях не заперечував наявність між ним та потерпілим обов`язків щодо переоформлення на останнього нерухомого майна, а також отримання грошових коштів, однак заперечував наявність у нього наміру вводити в оману ОСОБА_13 та заволодіти його майном.

Потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що ОСОБА_9 вказував, що готовий зайнятись реконструкцією приміщень для вигодовування птиці та виготовити необхідні документи на право власності. Повідомив, що буде скуповувати майнові паї у людей та оформляти документи на нього. Після чого вони обговорили всі деталі та він зробив на обвинуваченого доручення з метою подальшого оформлення документів. ОСОБА_9 був зобов`язаний купити паї, оформити на нього, провести реконструкцію, яка включала розбирання одних приміщень та складення з розібраних матеріалів інших, які підходили для розведення птиці. Він видавав ОСОБА_19 гроші частинами від 20000 до 80000 грн. В період 2012-2013 років ОСОБА_9 оформляв приміщення №№ 1, 2, 3. Робота проводилась повільно, лише оформлення документів, а реконструкція не проводилась. У 2018 році він остаточно зрозумів, що щось не так, адже постійно платив за охорону об`єкту, а ОСОБА_20 нічого не робив.

В ході надання оцінки вказаним показанням потерпілого та засудженого суд апеляційної інстанції вказав, що розбіжності в показаннях ОСОБА_13 щодо кількості приміщень, які ОСОБА_9 мав купити та переоформити на нього, сума коштів, яка передавалася потерпілим засудженому та дати коли ці кошти передавалися, не можуть розцінюватися судом як такі, що свідчать про непричетність ОСОБА_9 до інкримінованого йому злочину з урахуванням інших доказів, які підтверджують вину останнього.

Разом з тим здійснений в подальшому апеляційним судом аналіз доказів, досліджених місцевим судом, не підтвердив розміру шкоди, заподіяння якої було інкриміновано ОСОБА_19 .

Судом апеляційної інстанції було залишено поза увагою наявність у матеріалах кримінального провадження договорів купівлі-продажу майнових паїв, які ОСОБА_9 у третіх осіб скуповував та які містять інформацію про вартість цієї купівлі (Т. 1, Т. 2).

Згодом засуджений оформив право власності на відповідні об`єкти нерухомого майна на ОСОБА_13 .

Також поза належною увагою апеляційного суду залишилася й вартість частки майнових паїв ОСОБА_13 , яка зазначена у свідоцтвах про право власності на майновий пай члена колективного сільськогосподарського підприємства (а. с. 131-133, Т. 3).

З урахуванням наведених відомостей суду апеляційної інстанції потрібно детально та повторно перевірити доводи сторони захисту щодо розміру заподіяної потерпілому шкоди, оскільки саме від цього залежатиме кваліфікація дій ОСОБА_9 , а також врахувати розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян станом на 01січня відповідного року.

В контексті неналежного визначення розміру шкоди за ч. 4 ст. 190 КК є обґрунтованими і доводи про неправильне вирішенням судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення майнової шкоди, а також витрат на правову допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

У позовній заяві потерпілий ОСОБА_13 просив стягнути із засудженого, зокрема 975 000 грн майнової шкоди, завданої злочином.

Суд першої інстанції частково задовольнив вказану вимогу та стягнув з ОСОБА_9 815 000 грн з урахуванням відшкодування шкоди засудженим шляхом реалізації частки майна.

Однак у цьому кримінальному провадженні для вирішення заявлених позовних вимог про стягнення майнової шкоди апеляційному суду спершу необхідно встановити розмір заподіяної ОСОБА_9 шкоди.

Також судом першої інстанції було частково задоволено заяву представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах потерпілого про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 150 000 грн та стягнуто з ОСОБА_9 70 000 грн витрат на правову допомогу.

Такий розмір стягнення суд мотивував тим, що ОСОБА_9 не визнавав вказаних стягнень, а також участю представника ОСОБА_10 безпосередньо в судових засіданнях.

Проте матеріалами кримінального провадження не підтверджено належними доказами факту оплати потерпілим грошових коштів адвокату ОСОБА_10 , на що потрібно звернути увагу суду апеляційної інстанції.

Щодо аргументів про те, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про скасування арешту майна, яке належить ОСОБА_16 , Суд вважає їх слушними.

З вироку місцевого суду вбачається, що суд першої інстанції не ухвалив рішення щодо арештованого у цьому кримінальному провадженні майна всупереч правил, визначених п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК.

Представник ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_6 звернувся з відповідним клопотанням до апеляційного суду, який в оскаржуваній ухвалі формально послався на положення ст. 170 КПК та наявність рішення у цивільний справі № 160/517/18 від 02 березня 2021 року.

Резолютивна частина оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції не містить рішення щодо клопотання адвоката, що дає підстави для висновку про те, що апеляційний суд не виправив допущеної місцевим судом помилки.

Під час нового апеляційного розгляду апеляційному суду необхідно вирішити питання щодо арештованого ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2018 року у справі № 161/17003/18 майна ОСОБА_12 , що знаходиться за адресами: АДРЕСА_2 .

Щодо доводів сторони захисту про порушення судом апеляційної інстанції положень ч. 3 ст. 404 КПК, колегія суддів зауважує таке.

Сам факт звернення стороною у справі із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 404 КПК не є безумовною підставою для задоволення його судом.

Як неодноразово наголошував Верховний Суд у постановах, за змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити у порядку ч. 3 ст. 404 КПК клопотання, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази чи показання свідків) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Усупереч доводам захисника ОСОБА_6 про безпідставну відмову в задоволенні його клопотань вказані клопотання сторони захисту були вирішені судом апеляційної інстанції із дотриманням вимог ст. 350 КПК, з прийняттям відповідних рішень про відмову у задоволенні клопотань. Вказані рішення апеляційним судом постановлені з виходом до нарадчої кімнати та за змістом є вмотивованими.

Таким чином, в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що клопотання захисника були розглянуті апеляційним судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК та з дотриманням положень ст. 350 КПК.

Щодо доводів захисника про порушення апеляційним судом правил проголошення судового рішення, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки посилаючись на зазначене, захисник не вказує яким саме чином наведене, на його думку, порушило право на отримання судового рішення учасниками кримінального провадження.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність за ч. 4 ст. 190 КК щодо невизначення розміру заподіяної потерпілому шкоди, допущене судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є таким, що істотно вплинуло на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягне за собою скасування ухвали апеляційного суду.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги засудженого та захисників задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3