Номер провадження: 11-кп/813/648/24
Справа № 522/7367/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №00000014 від 21.11.2012 року, №0000736 від 15.02.2019 року, №0002160 від 11.06.2020 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Газах, Республіки Азербайджан, азербайджанця за національністю, громадянина України, з середньою освітою, працював директором «Тамсі плюс», не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання за:

- ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк тримання ОСОБА_8. під час кримінального провадження та судового розгляду в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації УВП №21 з 04.10.2012 року по 12.10.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, у період з 15.02.2019 року по 19.02.2019 року, 11.06.2020 року по 20.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі та з 20.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 20.01.2021 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування завданої злочином майнової шкоди 55740 гривень 32 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування завданої злочином моральної шкоди - 200 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 2355 (дві тисячі триста п`ятдесят п`ять) гривень вісімнадцять копійок.

Вироком суду скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду ОСОБА_11 від 20.02.2019 року з золотого ланцюжка плетіння «Барака» та золотого хрестика з камінням чорного та білого кольору.

Речові докази по справі:

-ніж, вилучений в ході огляду місця події на АДРЕСА_2 - знищено;

-цифровий диск з записом з камер відеоспостереження відеофайлом, на якому зображені події, які мали місце 15.02.2019 по АДРЕСА_3 , біля «Ірландського Пабу»-зберігати в матеріалах кримінального провадження;

-мобільний телефон марки «Apple iPhone 7+» в корпусі золотистого кольору та в чохлі сірого кольору, а також зв`язка ключів в кількості 6 штук, вилучених при затриманні ОСОБА_8 - повернуто ОСОБА_8 за належністю;

-чеки з ПТ «Ломбард «Гроші тут»» за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського у кількості двох штук на суму видачі 20 000 гривень, договір з ломбарду «Скарбниця» від 28.07.2018, чеки з ломбардів у кількості 17-ти штук та договори з ломбардів у кількості 29-ти штук - зберігаються у матеріалах кримінального провадження;

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон, виданий на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - повернуто обвинуваченому за належністю;

- мобільний телефон марки «Apple iPhone 4» білого кольору, мобільний телефон марки «Samsung GT» IМЕI НОМЕР_1 чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung SGH-F480» IМЕI НОМЕР_2 чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung DuosС5212» IМЕI НОМЕР_3 чорного кольору, мобільний телефон марки «Nokia 105» із SIM-карткою мобільного оператора зв`язку «ПрАТ Київстар»; мобільний телефон марки «Apple iPhone 6» кольору «Space Gray» (чорно-сірого), НОМЕР_10; мобільний телефон марки «Хіаоmі» чорного кольору, корпус нерозбірний, мобільний телефон марки «Ergo» чорного кольору, корпус нерозбірний, мобільний телефон марки «НТС Р686300» чорного кольору, IМЕI НОМЕР_4 , з пошкодженим екраном, мобільний телефон марки «Apple iPhone 6+» кольору «Gold» (золотистого), ІМЕІ НОМЕР_5 , з чохлом чорного кольору, мобільний телефон марки «Sony Ericson Cyber Shot» чорного кольору, мобільний телефон марки «Nokia1202-2» ІМЕІ НОМЕР_6 чорного кольору, мобільний телефон марки «Nokia1280» ІМЕІ НОМЕР_7 чорного кольору; мобільний телефон марки «Nokia 1280» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 , з SIM-карткою мобільного оператора зв`язку ТОВ Лайфселл», планшет марки «Samsung SM-T116» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_9 , наручні годинники у загальній кількості 17 штук, вироби із золота (два ланцюжки, браслет та підвіска) - залишено під арештом до виконання вироку в частині майнових стягнень;

- флеш-носії інформації в кількості 9-ти штук - повернуто ОСОБА_12 о.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 06.08.2012 року, приблизно о 04 год 00 хв, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_10 , який виник на ґрунті неприязних відносин, умисно, з метою спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, озброївшись дерев`яною палкою, наніс останньому удар в область голови, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді лінійного перелому правої скроневої кістки, який йде на заснування середньої черепної ямки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою лобно-тім`яно-скроневої області правої півкулі головного мозку об`ємом 120 мл., забої-розможення правої тім`яної та потиличної долі, лівої скроневої долі, крововиливу під м`які мозкові оболочки правої півкулі головного мозку, синців правого плеча.

Закрита черепно-мозкова травма, лінійний перелам кісток своду черепу, крововилив під тверду і м`яку мозкову оболонку, забій-розможення головного мозку, були небезпечними для життя та згідно п.2.1.3. (б), 2.1.3. (в), 2.1.3. (г) Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Синці верхніх кінцівок не були небезпечними для життя, при своєму звичайному перебігу, мають незначний скороминучий наслідок, тривалістю не менше шести днів і за цією ознакою, згідно п. 2.3.5. «Правил судово - динного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Київ, 1995 р.) відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 15.02.2019 року ОСОБА_8 вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами, направлену на відкрите викрадення чужого майна. Перебуваючи на АДРЕСА_3 ОСОБА_8. разом з невстановленими особами побачили ОСОБА_13 , який знаходився біля будівлі Ірландського пабу разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на шиї у якого помітили золотий ланцюжок з хрестиком та вирішили відкрито викрасти належне ОСОБА_16 майно. Переслідуючи корисливий мотив, визначивши предметом свого злочинного посягання, золотий ланцюжок, з хрестиком, та як спосіб досягнення своєї злочинної мети вирішили заволодіти майном потерпілого шляхом ривка, з метою уникнення опору від останнього та присікання спробам чинити будь-яку протидію.

Невстановлена слідством особа наблизилась до потерпілого ОСОБА_16 , обійняла його, після чого, зненацька схопила рукою золотий ланцюжок, та відкрито для потерпілого та інших осіб зірвала його з шиї потерпілого разом з хрестиком. При цьому ОСОБА_8 та невстановлена особа відштовхували від потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які намагалися перешкодити невстановленій особі, яка в подальшому на очах у потерпілого та свідків передала викрадене майно ОСОБА_8.

ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, а саме золотий ланцюжок плетіння « Барака » вартістю 41708 гривень та золотий хрестик вартістю 8200 гривень, які йому передав спільник, разом із невстановленими особами покинули місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи спричинили майнову шкоду потерпілому ОСОБА_16 на суму 49 908 гривень.

Крім того, 11.06.2020 року, приблизно о 01 год 20 хв, між ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , які перебували біля закладу «Крафт», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .

Реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 , з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , дістав з карману предмет зовні схожий на ніж, та, тримаючи вказаний предмет у правій руці, діючи умисно, використовуючи фактор раптовості, несподівано для потерпілого ОСОБА_18 підійшов до нього ззаду та, в той час, коли між ОСОБА_19 та ОСОБА_18 відбувалася бійка та останній не міг чинити опір ОСОБА_8 , останній наніс один удар лезом ножа потерпілому ОСОБА_18 в поперекову зону зліва, спричинивши тим самим потерпілому тілесне ушкодження у вигляді: колото-різане поранення лівої поперекової області, проникаюче в черевну порожнину, з ушкодженням поперекових м`язів та великого сальнику супроводжувалось внутрішньочеревною кровотечою, таким чином, за критерієм небезпеки для життя, згідно з п. 2.1.3 «к» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій, їх кваліфікацію, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, вирішення долі речових доказів та зарахування ОСОБА_8. строку попереднього ув`язнення у строк покарання та призначити ОСОБА_8.: за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 року; за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 6 років позбавлення волі; на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також скасувати арешт на вироби із золота (два ланцюжки, браслет та підвіску) та повернути їх ОСОБА_8.

В апеляційній скарзі захисник посилається на наступне:

-обвинувачений визнав свою вину щодо кожного кримінального правопорушення, що сприяло судового розгляду, щиро розкаявся у вчиненому, про що заявив на суді та багато разів пожалкував про скоєне, приніс вибачення потерпілим. Потерпілий ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_18 не мають претензій до обвинуваченого;

-судом першої інстанції безпідставно не враховано визнання вини та щире каяття обвинуваченого в якості пом`якшуючої обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та, як наслідок, не застосовано при призначенні покарання положення ст. 69 КК України. Крім того, суд не навів у вироку мотивів із яких він дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання;

-при призначені покарання судом не враховано бажання обвинуваченого вступити до лав Збройних Сил України та стати на захист територіальної цілісності України, що також відноситься до обставин, які пом`якшують покарання;

-до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону №838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не було враховано судом;

-при вирішенні питання щодо долі речових доказів, судом не наведено мотивів, із яких він дійшов висновку про необхідність залишення під арештом виробів із золота (два ланцюжки, браслет та підвіска), які належать обвинуваченому, та підлягають поверненню обвинуваченому за належністю;

Крім того, до початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_7 надійшли письмові пояснення, в яких остання зазначає, що обвинуваченому судом не вірно зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, оскільки ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2020 року було об`єднано в одну справу три обвинувальні акти щодо ОСОБА_8 , а тому саме з 06.08.2020 року строк попереднього ув`язнення останньому до набрання вироком законної сили слід рахувати із розрахунку день за два.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які неодноразово сповіщались про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. Від представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_20 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілого та його представника. Представник потерпілого заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Розгляд справи за відсутність учасників судового провадження, які були повідомлені про дату та час судового розгляду узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, але частково підтримав вимоги скарги в частині доводів щодо невірного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання; врахувавши думку потерпілого ОСОБА_10 та його представника, висловлену к письмовому клопотанні; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ньому доказами, які судом за ч.2 ст.186 КК України досліджувались в повному обсязі, а за ч.1 ст.121 КК України в порядку ч.3 ст.349 КК України. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості призначення обвинуваченому покарання меншого, ніж призначив суд першої інстанції, з огляду на його суворість, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, його характеристику за місцем проживання, не встановив обставин, які пом`якшують покарання, натомість встановив обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; вчинення злочину повторно та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкцій статей кримінального закону.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченомупокарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який вину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень визнав, у тім не розкаявся, заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_10 не відшкодував протягом тривалого часу, не вибачився перед потерпілими. Одночасно суд врахував характер вчинення злочинів та його наслідки, характеристику обвинуваченого з місця проживання та наявність місця роботи.

При призначенні покарання місцевим судом також врахована позиція представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_20 , який просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України, оскільки обвинуваченим були нанесені ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, які могли привести до смерті потерпілого та призвели до отримання потерпілим 2 групи інвалідності (безстрокової). Представник потерпілого наголосив на тому, що обвинуваченим не було відшкодовано потерпілому майнової та моральної шкоди (цивільний позов на суму 840000 грн було заявлено в 2016 році), відсутнє щире каяття та вибачення перед потерпілим, не зважаючи на те, що з моменту події кримінального правопорушення минуло більше 10 років.

Оцінюючи обставини даної справи, колегія суддів вважає, що місцевий суд врахував всі обставини справи та на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в середніх межах санкцій статей кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 року (справа №712/4384/20) вказав, що при застосуванні ст.69 КК України, суди мають встановити не лише наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч.1 ст.69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч.1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

У даному кримінальному провадженні місцевим судом не встановлено пом`якшуючих вину обвинуваченого обставин. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що не зважаючи на те, що обвинувачений у повному обсязі визнав свою винуватість, утім його поведінка не свідчить про наявність щирого каяття.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком місцевого суду, оскільки той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

Розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

З викладеного можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Водночас матеріали кримінального провадження не містять підтверджень щирості каяття з боку ОСОБА_8 , який цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 визнав у частині документально підтверджених витрат, не зважаючи на отримані потерпілим, внаслідок протиправних дій обвинуваченого тілесних ушкоджень, які спричинили тяжкі наслідки для останнього. При цьому, будь-яких відшкодувань з боку обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_10 , матеріалами провадження не містять.

Крім того, під час проведення досудового розслідування у жодному з кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 не встановлено його активної участі у розкритті злочинів.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8. хоч і визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, утім не розкаявся, заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_10 не відшкодував протягом тривалого часу та не вибачився перед потерпілими.

Тобто обставин, які б із врахуванням тяжкості та характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, вказували б на те, що є обставини які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, апеляційним судом не встановлені. За таких підстав доводи сторони захисту про можливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що відсутність до обвинуваченого претензій з боку потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 не є обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до матеріалів провадження, вказані потерпілі в місцевому суді не висловлювали свою думку щодо можливості призначення більш м`якого покарання ніж просила сторона обвинувачення в місцевому суді, або призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а поклались у вирішення цього питання на розсуд суду. Апеляційний суд звертає також увагу на те, що вказані потерпілі не були позбавлені права з`явитись до суду апеляційної інстанції та висловити свою позицію щодо призначеного покарання. В свою чергу, представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_20 подав до суду клопотання, в якому висловив незгоду з апеляційною скаргою обвинуваченого.

Посилання захисника на те, що бажання обвинуваченого вступити до лав Збройних Сил України та стати на захист територіальної цілісності України, є обставиною, яку слід визнати пом`якшуючою та яка не була врахована судом першої інстанції, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки за час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений не скористався своїм правом на звернення з відповідним клопотанням.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.69 КК України.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Апеляційним судом також перевірено відсутність підстав для застосування положень ст. 49 КК України, оскільки ОСОБА_8 від початку досудового розслідування, тобто з 06.08.2012 року за першим кримінальним правопорушенням за ч.1 ст.121 КК України, строки давності відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України становить десять років.

Відповідно до ч.3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

15.02.2019 року обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України щодо потерпілого ОСОБА_16 , тому в даному випадку перебіг строків давності за злочин щодо потерпілого ОСОБА_10 перервався.

Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.121 КК України в кримінальному провадженні №00000014 від 21.11.2012 року у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо незрозумілості викладення у мотивувальній та резолютивній частині рішення щодо запобіжного заходу, апеляційний суд звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку судом зазначено про відсутність необхідності в продовжені запобіжного заходу в силу того, що в резолютивній частині прийнято рішення такий запобіжних захід залишити у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, тобто без необхідності в продовженні його кожного разу на строк не більше 60 днів.

Посилання захисника стосовно не вирішення місцевим судом долі речових доказів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в резолютивній частині вироку судом прийнято рішення щодо долі речових доказів, вилучених під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, де окрім низки речей, були вилучені й вироби із золота (два ланцюжки, браслет та підвіска), про які зазначає захисник. Відповідно до резолютивної частини вироку мобільні телефони з сім-картами, планшет, наручні годинники в кількості 17 штук та вироби із золота (два ланцюжки, браслет та підвіска) залишені судом під арештом до виконання вироку в частині майнових стягнень. Тобто, судом прийнято рішення в тому числі щодо цих речових доказів, про які зазначає захисник.

Що стосується доводів захисника з приводу необхідності застосування до ОСОБА_8. положень ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII), тобто щодо зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд зазначає наступне.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , в період з 04.10.2012 року по 12.10.2012 року, за епізодом нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , обґрунтовано зарахований місцевим судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, оскільки за вказаним епізодом обвинувачений вчинив злочин до 20 червня 2017 року та перебував під вартою з 04.10.2012 року по 12.10.2012 року.

Так, відповідно до правової позицій Верховного Суду від 29.08.2018 року, висловленій у вище зазначеній постанові, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Натомість, як свідчать матеріали кримінального провадження, після звільнення з-під варти, ОСОБА_8 не затримувався в кримінальному проваджені за епізодом злочину відносно потерпілого ОСОБА_10 , а був затриманий 15.02.2019 року, тобто вже після внесення змін Законом №2046-VIII до ч.5 ст.72 КК України за епізодом вчинення грабежу щодо ОСОБА_16 та перебував під вартою до 19.02.2019 року, тому строк попереднього ув`язнення зараховується: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Аналогічне обрахування застосовується і до зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_8 за епізодом нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , оскільки вказаний злочин був вчинений 11.06.2020 року, та обвинувачений перебуває з того часу під вартою.

Водночас, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2019 року в одне провадження об`єднано кримінальні провадження №00000014 від 21.11.2012 року, №0000736 від 15.02.2019 року, та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2020 року вказані кримінальні провадження об`єднані з останнім кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8. Таким чином, саме до 20.08.2020 року строк перебування під вартою ОСОБА_8 рахувався з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З моменту об`єднання всіх кримінальних проваджень, тобто з 21.08.2020 року, за результатами розгляду яких ухвалено оскаржений вирок, по день набрання цим вироком законної сили, а саме до 10.06.2024 року, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому рахується відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону №838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Натомість, місцевим судом ухвалено рішення про відрахування строку попереднього ув`язнення з 20.01.2021 року, тобто з дати постановлення ухвали про призначення до розгляду об`єднаних кримінальних проваджень, а не з моменту прийняття процесуального рішення про їх об`єднання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання підлягає зміні, з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає зміні в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року в об`єднаних кримінальних проваджень №00000014 від 21.11.2012 року, №0000736 від 15.02.2019 року, №0002160 від 11.06.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.121, ч. 2 ст.186 КК України - змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме:

- з 04.10.2012 року по 12.10.2012 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 15.02.2019 року по 19.02.2019 року та з 11.06.2020 року по 20.08.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- з 21.08.2020 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3