ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/195/24 Справа № 629/166/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час, за невстановлених обставин, придбав особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з метою подальшого його незаконного збуту іншим особам. 19.08.2018, в період часу з 15:18 до 15:33, ОСОБА_7 знаходився на м - ні АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав при собі вказаний наркотичний засіб, маючи прямий умисел на його незаконний збут, реалізуючи який, ОСОБА_7 , о 15:18, діючи з метою збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, після чого, о 15:23, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200 гривень за вищевказаний наркотичний засіб. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , о 15:33, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, перебуваючи за вищевказаною адресою, передав ОСОБА_9 медичний шприц з особливо - небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильований, об`ємом 1 мл. Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_9 , тобто незаконно збув, особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0668 грам.

Також, ОСОБА_7 , в невстановлений час, за невстановлених обставин, придбав особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з метою подальшого його незаконного збуту іншим особам. 01.04.2020, ОСОБА_7 , о 11:50, знаходився біля кв. АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав при собі вказаний особливо - небезпечний наркотичний засіб, маючи прямий умисел на його незаконний збут, реалізуючи який, ОСОБА_7 , о 11:50, діючи з метою збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, біля вищевказаної квартири зустрівся із ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , усвідом-люючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, діючи повторно, перебуваючи у вищевказаному місці, отримав від ОСОБА_10 200 гривень та передав йому медичний шприц з особливо - небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильований, масою 1,8871 грам. Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_10 , тобто незаконно збув, особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0543 грам.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.12.2022 року, в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 65 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просив, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вчинені ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, мають підвищену суспільну небезпечність, оскільки направлені на розповсюдження в суспільстві заборонених речовин та відноситься до актуальних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, оскільки, їх збут, набув широкого розповсюдження, як на території всієї держави так і на території м. Лозова.

Прокурор вказав, що ОСОБА_7 не одружений, не працює, кримінальні правопорушення вчинив з корисливого мотиву, крім того, другий епізод вчинив вже під час кримінального провадження за першим епізодом у Лозівському районному суді Харківської області, що свідчить про завзятість його злочинних намірів і небажання ставати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисниця ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з урахуванням доповнень та уточнень до неї просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також просила визнати недопустимими доказами у справі показання усіх свідків, на які посилається суд першої інстанції, які допитані шляхом аудіозвязку без встановлення належним чином їх особи, а також показання свідків, які суд особисто не сприймав, а досліджував із звукозаписів судових засідань іншого суду, оскільки такі показання взагалі не є джерелами доказів у кримінальному провадженні; повторно дослідити відеозаписи проведення закупок наркотичних засобів за обома епізодами та звукозаписи показань свідків у справі шляхом аудіозвязку та записи свідків, які надані в іншому суді під час попереднього розгляду справи.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції заслуховував показання свідків шляхом аудіозв`язку, тобто без встановлення працівниками суду осіб, які допитувалися в якості свідків, без підписання присяги свідка. Ці показання було погано чутно та такі обставини унеможливлювали проведення перехресного допиту.

Зазначила, що відеозаписи проведення закупок за обома епізодами є доказами невинуватості ОСОБА_7 , оскільки по першому епізоду ОСОБА_7 передає шприц одного виду і кубатури закупній особі, до видачі шприца закупна особа вживає наркотичні засоби, і вже видає працівникам поліції шприц з зовсім іншими зовнішніми ознаками, іншою кубатурою шприца та іншою кубатурою вмісту в ньому. На відеозаписі чітко видно, що той шприц, що видала закупна особа працівникам поліції, можливо було отримати будь-де, оскільки ОСОБА_9 тривалий час десь ходив, і що він робив руками, на відео не відображалося.

Зауважила, що по другому епізоду поняті знаходились в одній з кімнат квартири, інших кімнат не бачили, де конкретно і в кого взяв шприц ОСОБА_10 , який потім видав поліції, останні не бачили.

Вказала, що 02.11.2022 року шляхом аудіозв`язку (по Вайберу) було допитано свідка ОСОБА_11 . Прокурор заявив, що підтвердить особу ОСОБА_11 - по вайберу прийдуть документи, проте в матеріалах справи міститься лише аркуш справи, на якому ручкою написано ОСОБА_12 , та розписка свідка, яка не містить підпису свідка. Закупного ОСОБА_9 суд першої інстанції розпочав допитувати по відеоконференції з установою виконання покарань, але в установі виконання покарань вимкнули світло, і суд першої інстанції продовжив допит свідка по телефону (аудіозв`язок). 07.12.2022 року в кабінеті прокурора шляхом відеозв`язку було допитано свідка ОСОБА_13 , особу якого суд першої інстанції особисто не встановлював та не перевіряв, в матеріалах справи міститься копія посвідчення водія, на якому не видно фото даної особи, також міститься розписка свідка без підпису. Інших свідків у справі не допитували. В судових засіданнях ОСОБА_7 та захисник заперечували проти допитів свідків шляхом аудіозв`язку та просили визнати недопустимими доказами показання свідків, надані не в процесуальному порядку, без процедури встановлення їх особи.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо нього.

Просив змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на нічний домашній арешт або особисте зобовязання.

Вказав, що суд першої інстанції проводив допит свідків з порушенням вимог КПК України, а саме свідок ОСОБА_11 давав свої пояснення по Вайберу, без встановлення його особи, останнього не приводили у суді першої інстанції до присяги за дачу неправдивих показань. Свідок ОСОБА_13 07.12.2022 року надавав свої пояснення з кабінету прокурора та в матеріалах справи також відсутня його розписка. Допит свідка ОСОБА_9 , який є закупником, проводився з ВПК №43 м.Харків, та допит було перервано у звязку відключенням світла в установі, проте суд продовжив слухати пояснення свідка у телефонному режимі. Вважає, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки він та його захисник були позбавлені можливості здійснювати перехресний допит свідка ОСОБА_9 .

Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції не перевірив показання свідка ОСОБА_10 , який помер, з відеозапису оперативної контрольованої закупки, які останній надавав слідчому.

Зауважив, що жодною експертизою не підтверджено, що на шприцах з наркотиками є його відбитки пальців.

Загалом же доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 є ідентичними доводам апеляційної скарги його захисниці.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, з чим погоджується й апеляційний суд.

Посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно, не встановлено й даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним судовим рішенням, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав належну оцінку. А та обставина, що суд по-іншому оцінює докази, наявні в матеріалах справи, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України у придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, вчиненому повторно. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких обставин, які б викликали сумнів у сформованих за результатами судового розгляду висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол огляду грошових коштів у сумі 200 грн., які видавали закупній особі ОСОБА_9 19.08.2018 року;протокол огляду покупця ОСОБА_9 від 19.08.2018 року;протокол добровільної видачі товару від 19.08.2018 року; протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної відносно ОСОБА_7 від 04.09.2018 року, з протоколом аудіо-відео контролю особи; висновок експерта №2220 від 13.09.2018 року; протокол огляду грошових коштів у сумі 200 грн., які видавали закупній особі ОСОБА_10 01.04.2020 року; протокол огляду покупця ОСОБА_10 від 01.04.2020 року; протокол добровільної видачі придбаного товару, від 01.04.2020 року; протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної відносно ОСОБА_7 від 01.04.2020 року, з протоколом аудіо-відео контролю особи від 06.05.2020 року; висновок експерта №13/1/1320СЕ-20 від 21.05.2020 року, а також речові докази у кримінальному провадженні.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.

Визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 307 КК України, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку пояснення свідка (закупної особи) ОСОБА_9 , який пояснив, що він купував у ОСОБА_7 опій в м. Лозова, це було 2018 році та могло бути 19.08.2018 року, десь в 15:30 год., м-н2 буд. 40-або 41,в розмірі 200 грн., об`єм він точно не пам`ятаю, десь могло було 1 мл., кошти за які він купував вручались працівниками поліції та він про цьому був присутнім, поняті були присутні, номери купюр переписувалися, у нього тоді заборонених предметів не було, коли він придбав наркотичний засіб і передав їх працівникам поліції і були поняті присутні, він не вживав цей наркотичний засіб який придбав, зауважень до слідчої дії не було, та він зустрічався з ОСОБА_7 один лише раз.

Дані свідчення цілком узгоджуються і з показаннями під час судового розгляду свідка показаннями свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що це могло бути 19.08.2018 року, в денний час доби, він був з товаришем біля школи АДРЕСА_1 , підійшли співробітники поліції і запропонували бути понятими, і підійшов закупник, ОСОБА_9 передали йому 200 грн. переписали номера купюр і віддали на закупки, а потім він повернувся із шприцом об`ємом 2 мл., запакували все в пакет, він розписався та пішов по своїх справах, зауважень не було, працівники озвучили прізвище ОСОБА_7 , у кого буде проводитись закупка, працівники поліції сказали що відеозйомка велась, камера була в барсетці, а вони були в машині (слідчі, поліцейські) та чекали, нікуди не виходили, особа яка робила закупку була в футболці і тапках, було літо, ознак наркотичного сп`яніння не було видно у ОСОБА_9 , перед тим коли він уходи перевіряли кишені, у ОСОБА_9 була запальничка і мілкі гроші якась, і коли прийшов було те саме, зауважень у нього особисто не було до слідчої дії.

Також в судовому засіданні судом були оголошені показання на досудовому розслідуванні померлого свідка (закупної особи) ОСОБА_10 , який під час його допиту пояснив, що він купував у ОСОБА_7 опій в м. Лозова, це було 01.04.2020 року, в розмірі 200 грн., об`єм шприца був 5 мл., заповнений до відмітки 2 мл., кошти за які він купував вручались працівниками поліції та він про цьому був присутнім, поняті були присутні, номери купюр переписувалися, у нього тоді заборонених предметів не було, коли він придбав наркотичний засіб і передав їх працівникам поліції і були поняті присутні, зауважень до слідчої дії не було.

Наведені свідчення знайшли своє підтвердження в показаннях свідка ОСОБА_13 , який був допитаний під час судового розгляду, та пояснив суду, що це могло бути 01.04.2020 року, він стояв біля військомату, під`їхали працівники поліції і запропонували бути понятим йому разом з ОСОБА_14 , та вони поїхали на м-н. 4, будинок він не пам`ятає, піднялись в квартиру там була особа для закупки наркотиків, прийшли в дальню кімнату, потім зайшла закупна особа, поговорили а вони були в іншій, кімнаті, там був шприц. приблизно 2 кубика, потім слідчий поклав в пакет склав протокол вони поставили підпис і все, оглядались кошти і записували номера які потім віддали закупній особі, при закупній особі телефон точно був, закупна особа казала у кого придбавала наркотичні засоби, але він прізвище не пам`ятає; протоколом огляду грошових коштів у сумі 200 грн., які видавали закупній особі ОСОБА_9 , 19.08.2018 року.

Разом з цим, суд першої інстанції визнав недоцільним враховувати і посилатися як на докази на оголошені показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 при судовому розгляді справи в Лозівському міскрайонному суді, оскільки по кожному з епізодів кримінального правопорушення було допитано по одному свідку-понятому, тому вимоги сторони захисту про визнання недопустимими доказами показання свідків, які суд особисто не сприймав, а досліджував із звукозаписів судових засідань іншого суду, є безпідставними.

До того ж, судом була прийнята відмова прокурора від заявлених вищезазначених свідків обвинувачення задля дотримання розумних строків розгляду, з урахуванням воєнного стану на території України та можливу зміну місця мешкання даних свідків при можливій евакуації, оскільки вони неодноразово викликалась до суду, їх привід виконано не було.

Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:

- протоколом огляду покупця, ОСОБА_9 , від 19.08.2018 року, в присутності понятих, під час огляду якого, заборонені речі у останнього не виявлено;

- протоколом добровільної видачі товару, від 19.08.2018 року, відповідно до якого. ОСОБА_9 , в присутності понятих, добровільно видав медичний шприц всередині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору об`ємом 1 мл;

- протоколом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної відносно ОСОБА_7 від 04.09.2018 року, з протоколом аудіо-відео контролю особи;

- висновком експерта №2220 від 13.09.2018 року, відповідно до якого, надана на дослідження рідина в шприці містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0668 г.;

- протоколом огляду грошових коштів у сумі 200 грн., які видавали закупній особі ОСОБА_10 , 01.04.2020 року;

- протоколом огляду покупця, ОСОБА_10 , від 01.04.2020 року, в присутності понятих, під час огляду якого, заборонені речі у останнього не виявлено;

- протоколом добровільної видачі придбаного товару, від 01.04.2020 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 , в присутності понятих, добровільно видав медичний шприц всередині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору об`ємом 2 мл.;

- протоколом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної відносно ОСОБА_7 від 01.04.2020 року, з протоколом аудіо-відео контролю особи від 06.05.2020 року;

- висновком експерта №13/1/1320СЕ-20 від 21.05.2020 року, відповідно до якого, надана для дослідження рідина в шприці містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0543 г.;

- речовими доказами у кримінальному провадженні.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання та закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.Тож, з урахуванням цього колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу вимоги обвинуваченого та його захисниці про визнання показань усіх свідків та речових доказів у кримінальному провадженні недопустимими доказами.

До того ж, під час досудового розслідування та судового розгляду обвинуваченим та його захисником будь-яких зауважень з приводу неналежності чи недопустимості наявних у матеріалах кримінального провадження доказів не заявлялось. 04.06.2019 року під час підготовчого судового засідання прокурор, обвинувачений та його захисник вважали за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.

Отже, що стосується наведених в апеляційній скарзі адвоката доводів стосовно відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів винуватості її підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів критично відноситься до відповідних висловлювань, оскільки вони в повному обсязі спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, і вважає це певною лінією захисту, побудованою з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.

Аналізуючи зазначену позицію сторони захисту, співставляючи її з обвинуваченням, що інкримінується ОСОБА_7 , а також з показами учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що ці докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних, а також вони є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. Суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, які мали місце 19.08.2018 року та 01.04.2020 року за участі ОСОБА_7 , та вказують на причетність останнього до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Також з вироку видно, що судом була перевірена і надана оцінка версії обвинуваченого про те, що за епізодом від 19.08.2018 року він віддавав ОСОБА_9 шприц за 197 грн., але там не було наркотичних засобів, там був чай, так він хотів помститись цій особі. Стосовно епізоду 01.04.2020 року провину не визнає, вважає що закупна особа вже тоді була залучена працівниками поліції як така, що обвинувачується за ст.307 КК України і тому його оговорює закупна особа, вважає, що шприц поміняли, підкинули інший. Дана версія не знайшла свого підтвердження ані в ході судового розгляду у суді першої інстанції, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у їх сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, вчиненому повторно, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України. За таких обставин вважати, що обвинуваченого невмотивовано засуджено за вказані кримінально-протиправні дії, немає підстав. Тому доводи захисниці обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину, а відтак апеляційний суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку з подальшим призначенням нового судового розгляду, на чому наполягала в своїй доповненій апеляції захисниця ОСОБА_8 .

Що стосується доводів захисниці стосовно недопустимості як доказів у кримінальному провадженні показань свідків, які були допитані судом першої інстанції шляхом відео- та аудіозвязку поза межами приміщення суду, без встановлення та ідентифікації належним чином цих осіб, є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 336 КПК України (в редакції на час допиту свідка) судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб; проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд цього кримінального провадження здійснювався судом першої інстанцій, зокрема, в умовах воєнного стану, а тому а тому судове засідання проведене за рішенням суду в режимі відеоконференцзв`язку та аудіо зв`язку, за допомогою технічних засобів, що також узгоджується з положеннями п. 7 листа Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» від 03 березня 2022 року

З технічного запису судового засідання від 02.11.2022 року вбачається, що у вказаному судовому засіданні в суді першої інстанції брали участь прокурор, обвинувачений, його захисник, а також свідок ОСОБА_9 , відомості про якого, як залегендовану особу, прокурор просив не розголошувати, та свідок ОСОБА_11 в режимі відеоконференцзв`язку, що не перешкоджало проведенню судового засідання в цілому, про що свідчить технічний запис цього засідання.

В матеріалах провадження також наявні розписки зазначених свідків про те, що вони попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та відмову від надання показань, а також, що їм були вручені пам`ятки про їх процесуальні права та обов`язки відповідно до ст.345 КПК України. Під час судового розгляду, перед початком їх допиту, вони повідомили, українську мову розуміють, права їм зрозумілі, додаткових пояснень не потребують. До того ж, особи свідків були ідентифіковані прокурором у кримінальному провадженні, з кабінету якого допитувався свідок ОСОБА_11 , та представником установи виконання покарань, в якій утримувався свідок ОСОБА_9 . Підстав піддавати сумніву належність встановлення осіб зазначених свідків та повноваження прокурора і представника установи виконання покарань відносно такої ідентифікації у колегії суддів немає, а тому апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника в цій частині є неспроможними.

Враховуючи наведені обставини, а також п. 45 рішення Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 року, відповідно до якого доступні сучасні технології могли б забезпечити більш інтерактивний спосіб допиту свідків, наприклад, з допомогою відеозв`язку, колегія суддів вважає, що покази, надані свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під час їх допиту в судовому засіданні в цьому випадку не можуть вважатися недопустимими доказами.

Доводи сторони захисту про те, що при проведенні контрольних закупок був відсутній контроль за закупниками з моменту видачі їм грошових коштів до моменту купівлі речовини, та з моменту купівлі речовини до моменту передачі її правоохоронним органам, є непереконливими для визнання цих слідчих дій недопустимими, оскільки, наведені вище дослідженні судом першої інстанції докази свідчать про те, що дані слідчі дії оперативних закупок зафіксовані з самого початку, починаючи з огляду речей та документів та закінчуючи протоколом добровільно виданих предметів. До того ж, в усіх цих слідчих діях приймали участь поняті, які були допитані судом першої інстанції, та які в повному обсязі підтвердили обставини, викладені у протоколах перелічених слідчих дій.

Крім того, згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив, а клопотання обвинуваченого про дослідження доказів, як і посилання на це в його апеляційній скарзі, не містить обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. А сам по собі факт незгоди ОСОБА_7 з висновками суду першої інстанції щодо висунутого обвинувачення не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді, яке є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції.

До того ж, суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, а погодився з тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, тому законних підстав та аргументованих доводів для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, у колегії суддів не було.

Інші аргументи апеляційної скарги сторони захисту мають ознаки надмірного формалізму і не спростовують встановлені у справі фактичні обставини, зводячись до власного тлумачення положень закону, переоцінки доказів і незгоди апелянта з висновками суду щодо їх оцінки, а отже й не є підставами для скасування вірного по суті судового рішення.

Слід також зазначити, що ЄСПЛ вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

НОМЕР_1 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорстокішим покарання. У багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Мета покарання - це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його щодо особи, яка вчинила злочин. Закон чітко визначає такі цілі покарання, як: кара як відплата засудженому за вчинений злочин; виправлення засудженого; запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим; запобігання вчиненню нових злочинів з боку інших осіб.

Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі, врахував всі обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив 2 епізоди умисного тяжкого злочину, провину в чому не визнав, раніше не судимий в силу ст.89 КК України; перебував на обліку у лікаря - нарколога з приводу синдрому залежності від вживання опіоїдів, знятий з обліку, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, характеризується задовільно. Врахував суд першої інстанції й відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , а обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та хронічні захворювання останнього.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим призначив йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, а також фактор ризику вчинення обвинуваченим аналогічних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

В даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, а тому доводи прокурора з приводу наявності підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з огляду на те, що наразі призначене останньому покарання є занадто м`яким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому не знаходить підстав для задоволення поданих на оскаржуваний вирок суду апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4