ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/781/24 Справа № 204/3131/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2024 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.3,4 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2024 року було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.4 ст.190 КК України, строком до 28 травня 2024 року, без визначення розміру застави.

Ухвала слідчого судді обґрунтована тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 3, 4 ст.190 КК України.

Слідчий суддя вказав, що підтверджено існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрюваний ОСОБА_7 з метою уникнення відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; сховати, знищити чи спотворити будь-яку з речей, що наразі не встановлена слідством; незаконно впливати на інших підозрюваних, свідків та потерпілих у даному провадженні.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2024 року та ухвалити нову, якою обрати більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що підозрюваний раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, на утриманні перебуває неповнолітня дитина та батьки похилого віку.

Вказав, що інкриміновані підозрюваному злочини не спрямовані проти життя та здоров`я людини, його вина повністю не доведена, а пред`явлена підозра не обґрунтована та не підтверджена доказами.

Наголосив, що жоден ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України не доведений.

В судовому засіданні підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скарги та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисту, посилаючись на її безпідставність, просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості, зокрема про обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скаргзі щодо необґрунтованості та невмотивованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.

Щодо вмотивованості судового рішення про тримання підозрюваного під вартою.

Апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам статей 196, 370 КПК України про обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, а висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190 КК України за обставин, викладених у повідомленні про підозру є загальними та абстрактними твердженнями, що у даному випадку є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

У рішення Конституційного Суду України (Велика палата) у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017 акцентовано увагу на наступному.

Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина (друге речення абзацу четвертого підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

…зважаючи на положення частини другої статті 29 Конституції України, Конституційний Суд України вважає, що слід визначити такі обов`язкові вимоги до правомірного арешту або тримання під вартою: по-перше, арешт чи тримання під вартою має здійснюватися виключно на підставі належним чином вмотивованого рішення суду; по-друге, підстави та порядок застосування цих запобіжних заходів мають бути визначені в законі та повинні відповідати конституційним гарантіям справедливої судової процедури та принципу верховенства права. (абзац восьмий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходячи з положень частин першої, другої статті 29 Основного Закону України та сформульованих ним юридичних позицій, а також беручи до уваги наведені положення міжнародних правових актів щодо захисту права людини на свободу та особисту недоторканність, вважає, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, визначених законами України. Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина та виключно на підставі вмотивованого рішення суду (абзац тринадцятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

…продовження дії заходів забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою, обраних під час досудового розслідування, без перевірки судом обґрунтованості підстав для їх застосування, суперечить вимогам обов`язкового періодичного судового контролю за застосуванням запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, закріпленого у частині другій статті 29 Конституції України, згідно з якою „ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (абзац четвертий пункту 4 мотивувальної частини).

В апеляційні скарзі захисник посилається, як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема на невідповідність оскарженої ухвали вказаним вимогам процесуального закону, а також невідповідність висновків слідчого судді щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 і такі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає обґрунтованими.

Щодо обґрунтованості повідомлення про підозру.

Повідомлення про підозру має містити відомості, зокрема зміст підозри, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє прийти до висновку, що КПК України оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо.

Рівень обґрунтованості, доведеності підозри (обвинувачення) має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повного мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.

Таким чином, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від (1) рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомленням її про підозру та (2) терміну здійснення ефективного розслідування.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Стандарт «обґрунтованої підозри» є вищим ніж стандарт «достатніх підстав (доказів)», оскільки пов`язаний з обмеженням прав, свобод та інтересів людини, в даному випадку права на свободу.

За змістом ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з твердженням слідчого судді, що на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду обвинувачення по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину.

Проте саме на слідчого суддю покладається обов`язок, як суб`єкта судового контролю за законністю та пропорційністю обмеження конституційних прав людини на цій стадії кримінального провадження, який на підставі правової оцінки сукупності наданих доказів, має встановити, що причетність підозрюваної особи до вчинення інкримінованих злочинів певного ступеня тяжкості є достатньо обґрунтованою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

В мотивувальній частині оскарженої ухвали слідчий суддя не навів доказів, не розкрив їх зміст та не надав правової оцінки на підставі яких саме доказів він дійшов висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_10 , обмежившись дослівним викладом клопотання слідчого та загальним формулювання, що на цій стадії він не входить у вирішення питань, які має вирішувати суд під час розгляду обвинувачення по суті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченого в ч. 1 ст. 412 КПК України.

Дослідивши матеріали клопотання, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Так, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у створенні злочинної організації та керівництві такою організацією; заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, вчиненого повторно.

Зміст повідомлення про підозру полягає у тому, що в квітні 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись у невстановленому місці, діючи умисно, з метою швидкого незаконного збагачення, маючи корисливий умисел, ОСОБА_7 став співорганізатором злочиної організації, до якої залучив співучасників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , метою існування якої було системне, довготривале вчинення особливо тяжких злочинів, які полягали у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах, а саме: здійснення незаконної злочинної діяльності шляхом введення в оману фізичних осіб (інвесторів), під виглядом цивільно-правових відносин, а саме надання грошових коштів під високий відсоток, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами.

Всі учасники злочинної організації достовірно знали і усвідомлювали, про те, що вони не мають наміру використовувати ці кошти як інвестиції та виплачувати обіцяних відсотків.В свою чергу, залучений в якості виконавця до участі у злочинній організації ОСОБА_11 , будучи керівником товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО-АТОМ» (), яке пов`язано: з виробництвом машин і устаткування для сільського та лісового господарства, удававши себе авторитетного, успішного та платоспроможного підприємця у колі свого спілкування та у колі спілкування знайомих ОСОБА_12 , а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , будучи обізнаним про наявність у них завойованого авторитету, та маючи на меті скористатися їх довірливими відносинами разом із співучасником ОСОБА_12 , з 20.04.2020 по 30.03.2024, з відома та погодження організатора злочинної організації ОСОБА_18 , та співорганізатора ОСОБА_7 довели до відома останніх мнимий проєкт «інвестицій в аграрний розвиток ТОВ «АГРО-АТОМ», з метою особистого збагачення, діючи без мети виконання договору, для прикриття злочинної діяльності та приховування реального наміру, при цьому достовірно знаючи і наперед усвідомлюючи, що не будуть повертати отримані грошові кошти та виконувати взяті на себе зобов`язання щодо виплати відсотків, використовуючи розписки якими планували документувати прийняття інвестицій та обіцянки виплатити ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . ОСОБА_17 за користування їх грошима значні суми відсотків від 36,0% до 360,0% річних, а в окремих випадках від 0.2% -1 % в день, з метою заволодіння грошовими коштами у національній та іноземних валютах шляхом обману.

В обґрунтування повідомленої підозри та клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилається на:

- показання потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 ;

- протоколи впізнання осіб за фотознімками за участю потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- висновки судових почеркознавчих експертиз, які підтверджують написання розписок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потерпілим про отримання у них грошових коштів;

- протоколи впізнання осіб за фотознімками, проведених за участю свідків - працівників «ПриватБанку», які впізнали, що до АТ «ПриватБанк» на зустріч з потерпілим ОСОБА_14 приходили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- протоколи обшуку, проведеного за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено розписки, документи;

- речові докази - розписки, надані потерпілими під час досудового розслідування, які підтверджують факт передачі грошових коштів на інвестиції ТОВ "Агро-Атом" та іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Аналізуючи вищезазначені документи, на які слідчий та прокурор посилаються в клопотанні, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до витягу з ЄРДР, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні розпочате 16 вересня 2022 року.

Згідно з протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 від 29.09.2022 він позичав грошові кошти ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Згідно з протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 13.03.2024 потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , як осіб, яким він під розписку позичав грошові кошти.

За змістом показань потерпілої ОСОБА_17 від 18.11.2022, ОСОБА_12 зняв кошти з рахунків її підприємства, а також вона йому під розписку позичала грошові кошти. Згідно з протоколу пред`явлення осіб для впізнання від 13.03.2024 потерпіла впізнала ОСОБА_12 , як особу якій вона позичала грошові кошти.

Потерпіла ОСОБА_16 в своїх показаннях слідчому від 18.11.2022 повідомила, що ОСОБА_21 та ОСОБА_22 заволоділи її грошовими коштами під приводом інвестицій в підприємництво. Грошові кошти вона передавала їм під розписку. Згідно з протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 13.03.2024 року, потерпіла ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Згідно з протоколом допиту потерпілого ОСОБА_15 від 19.11.2022 слідує, що він позичив під розписки ОСОБА_12 велику суму грошових коштів, які йому не повернули і він зрозумів, що ОСОБА_12 та інші особи ОСОБА_11 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 це шахраї, які заволоділи його грошовими коштами.

Згідно з протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 13.03.2024, потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Відповідно до висновків судових почеркознавчих експертиз, підтверджується написання розписок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потерпілим про отримання у них грошових коштів.

Згідно з протоколів допиту свідка ОСОБА_25 від 18.10.2022, 14.02.2024 він вказує на ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як осіб, які шахрайським способом заволоділи його грошовими коштами. Крім того, свідок пояснив, що йому неодноразово телефонував ОСОБА_26 , щоб свідок забрав ноутбук, однак свідок повідомляв, що ноутбук в поліції. Після цього з незнайомого номера телефону йому подзвонила особа, яка представилась ім`ям ОСОБА_27 , який також став вимагати повернення ноутбука, який знав що він (ноутбук) знаходиться в поліції, проте все одно вимагали його повернення. При цьому повідомив, що ноутбук не вартує того, щоб все життя ходити і оглядатись. Також розповідає про зустріч з ОСОБА_11 , яка відбулась в січні 2023 року в кафе Старая таверна на якій разом з ОСОБА_11 також були інші особи, зокрема і ОСОБА_27 , яких він сприймав, як силову підтримку ОСОБА_11 і які також, на його думку, брали участь в злочинній схемі по заволодінню його грошовими коштами. Особу на ім`я ОСОБА_27 , якого він в подальшому впізнав під час пред`явлення особи для впізнання, був ОСОБА_7 . Під час розмови з цими людьми ( ОСОБА_7 та ОСОБА_18 ), йому дали зрозуміти, що грошові кошти від ОСОБА_28 (Білого) він не отримає.

Відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 12.03.2024 свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , як осіб, які були на зустрічі з ОСОБА_29 з приводу повернення останнім грошових коштів.

Згідно з протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 13.03.2024, свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_30 від 26.10.2022 вона позичала під розписку грошові кошти ОСОБА_12 , який їх не повернув.

Також до клопотання слідчого долучений протокол допиту від 29.07.2022 свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 - співробітників АТ КБ ПриватБанку, які повідомили, що до АТ «ПриватБанк» на зустріч з потерпілим ОСОБА_14 приходили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Згідно з постановою про визнання речових доказів від 08 січня 2024 року, речовими доказами у справі є оригінали розписок від потерпілих.

До клопотання слідчого також долучено протокол огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_14 від 13.08.2022, який містить інформацію про листування потерпілого з контактом ОСОБА_33 та ОСОБА_34 .

Інших матеріалів якими сторона обвинувачення обґрунтовує свої твердження в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до клопотання не долучено та суду не надано.

Відповідальність за ст. 255 КК настає, зокрема за створення злочинної організації, що й інкриміновано ОСОБА_18

Злочинна організація - це внутрішньо й зовнішньо стійке ієрархічне об`єднання трьох і більше осіб або двох і більше організованих груп (структурних частин), метою діяльності якого є вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів чи тільки одного, що вимагає ретельної довготривалої підготовки, або керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

Стійкість організованої групи та злочинної організації полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об`єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо). На здатність об`єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Структура злочинного об`єднання - це його внутрішня побудова, яка визначається відповідною конфігурацією і змістом стійких зв`язків учасників об`єднання та забезпечує психологічну єдність і стабільність останнього.

Ієрархічність злочинної організації полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об`єднанням, а також сприяє збереженню функціональних зв`язків та принципів взаємозалежності його учасників або структурних частин при здійсненні спільної злочинної діяльності.

Керування злочинною організацією полягає у вчиненні сукупності дій, спрямованих на управління їх функціонуванням як стійких об`єднань осіб (забезпечення існування, відповідного рівня організованості, дотримання загальних правил поведінки і дисципліни; вербування нових учасників, розподіл або перерозподіл між ними функціональних обов`язків; планування конкретних злочинів і злочинної діяльності в цілому; організація заходів щодо прикриття останньої; удосконалення структури об єднання) та здійснення ними злочинної діяльності (визначення її мети і напрямів, конкретних завдань об`єднання, його структурних частин або окремих учасників, координація їхніх дій; ініціювання здійснення певного виду злочинної діяльності чи вчинення конкретних злочинів тощо).

Зазначені дії організаційного характеру можуть здійснюватись у формі віддання наказів, розпоряджень, давання доручень, проведення інструктажів, прийняття звітів про виконання тих чи інших дій, застосування заходів впливу щодо учасників злочинного об`єднання за невиконання наказів і доручень або порушення встановлених у ньому правил поведінки.

Разом з тим, проаналізувавши зміст процесуальних документів, долучених слідчим до клопотання, апеляційний суд не може дійти висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого статтею 255 КК України. З вищевикладених змісту показань свідків, потерпілих, інших документів, долучених до клопотання не слідує, що вони давали показання або ж інші докази, що ОСОБА_7 вчиняв дії, які мають ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 255 КК України та притаманні керуванню злочинною організацією. Так само потерпілі і свідки не вказували, що ОСОБА_7 є причетним до заволодіння грошовими коштами, які за твердження сторони обвинувачення, вчинили ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Отже, виходячи з наданих суду доказів, на даній стадії кримінального провадження, яке триває з 16 вересня 2022 року, кримінально-протиправний зв`язок ОСОБА_7 з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (на яких вказують потерпілі та свідки, як осіб, які вчинили щодо них злочини) та його причетність до розслідуваних злочинів, не доведена тією мірою, яка необхідна для доведення за стандартом обґрунтованої підозри.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині підтверджуються матеріалами справи, а тому є обґрунтованими.

Водночас, колегія суддів зважає на показання свідка ОСОБА_25 від 14.02.2024 та протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 12.03.2024 згідно з якими, цей свідок пояснив, що йому неодноразово телефонував ОСОБА_26 , щоб свідок забрав ноутбук, однак свідок повідомляв, що ноутбук в поліції. Після цього з незнайомого номера телефону йому подзвонила особа, яка представилась ім`ям ОСОБА_27 , який також став вимагати повернення ноутбука, який знав що він (ноутбук) знаходиться в поліції, проте все одно вимагали його повернення. При цьому повідомив, що ноутбук не вартує того, щоб все життя ходити і оглядатись. Також розповідає про зустріч з ОСОБА_11 , яка відбулась в січні 2023 року в кафе Старая таверна на якій разом з ОСОБА_11 також були інші особи, зокрема і ОСОБА_27 , яких він сприймав, як силову підтримку ОСОБА_11 і які також, на його думку, брали участь в злочинній схемі по заволодінню його грошовими коштами. Особу на ім`я ОСОБА_27 , якого він в подальшому впізнав під час пред`явлення особи для впізнання, був ОСОБА_7 . Під час розмови з цими людьми ( ОСОБА_7 та ОСОБА_18 ), йому дали зрозуміти, що грошові кошти від ОСОБА_28 (Білого) він не отримає.

Відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 12.03.2024 свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , як осіб, які були на зустрічі з ОСОБА_29 з приводу повернення останнім грошових коштів.

На підставі показань даного свідка суд апеляційної інстанції доходить висновку про ймовірну причетність ОСОБА_7 до вказаних подій, що він має певний зв`язок та відносини з ОСОБА_11 та до ситуації отримання ним грошових коштів від даного свідка, а тому його роль, участь та його значення у цих подіях потребує перевірки та розслідування в ході подальшого досудового розслідування для забезпечення якого необхідно застосувати запобіжний захід, але не пов`язаний з триманням його під вартою.

Апеляційний суд зазначає, що на даному етапі досудового розслідування суд зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї певного виду запобіжного заходу.

Висловлені в ухвалі суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень (стаття 198 КПК України).

Стосовно наявності ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про доведеність прокурором ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Слідчий суддя дійшов висновку, що в судовому засіданні прокурором доведено, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, а також у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, підозрюваний, намагаючись уникнути покарання може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілих, свідків, підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні.

На думку слідчого судді запобігти вище зазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому слідчий суддя вважав можливим задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, про що в судовому засіданні просили захисник та підозрюваний, є недоцільним, оскільки не буде достатнім для запобігання визначеним ризикам, передбаченим п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

З такими мотивами слідчого судді не може погодитись апеляційний суд, виходячи з наступного.

Висновок слідчого судді про доведеність прокурором ризику, у вигляді переховування від органу досудового розслідування та суду, ґрунтується на твердженні, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, а також у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

Тобто сторона обвинувачення та слідчий суддя вважали доведеним цей ризик, виключно враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень за якими ОСОБА_7 повідомлено про підозру, що не є достатнім для висновку про реальність існування такого ризику.

Враховуючи мотиви апеляційного суду щодо необґрунтованості на даному етапі досудового розслідування підозри ОСОБА_7 , зокрема за ч. 1 ст. 255 КК України, даний ризик не доведений і ймовірність його настання є досить низькою, тому для запобігання його настання застосування найсуворішого запобіжного заходу, є недоцільним.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи клопотання слідчого, що підозрюваний, намагаючись уникнути покарання може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (ризик передбачений п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України).

Згідно з постановою слідчого про визнання речових доказів від 08 січня 2024 року, речовими доказами у справі є оригінали розписок від потерпілих, які вже перебувають у сторони обвинувачення. Досудове розслідування триває з 16 вересня 2022 року, у зв`язку з чим всі необхідні речі та документи мали бути вже зібрані органом досудового розслідування.

Слідчий у клопотанні зазначає, що реальність існування такого ризику підтверджується тим, що слідством не в повному обсязі виявлено та вилучено статутні документи, бухгалтерську та фінансово-господарську звітність ТОВ АГРО-АТОМ з метою підтвердження чи спростування надходження грошових коштів потерпілих у кримінальному провадженні, не встановлено мобільні термінали за допомогою яких здійснювалось спілкування співучасників злочинної організації та потерпілими під час кримінального правопорушення.

В той же час, слідчим не конкретизовано, як підозрюваний може перешкоди отримати органу досудового розслідування копії статутних документів, бухгалтерську та фінансово-господарську звітність ТОВ АГРО-АТОМ, які знаходяться в розпорядженні у відповідних державних органів, а не встановлення мобільних терміналів за допомогою яких здійснювалось спілкування співучасників злочинної організації та потерпілими, не свідчить про існування цього ризику, оскільки жоден з потерпілих, в даному випадку, не вказував на ОСОБА_7 та не пояснював, що вони з ним спілкувались.

Стосовно існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України щодо незаконного впливу, зокрема на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає його доведеним, враховуючи показання свідка ОСОБА_25 від 14.02.2024 та протоколу пред`явлення осіб для впізнання від 12.03.2024 згідно з якими свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка була на зустрічі з ОСОБА_29 з приводу повернення грошових коштів. За показаннями даного свідка він сприймав цих осіб, як силову підтримку ОСОБА_11 і які також, на його думку, брали участь в злочинній схемі по заволодінню його грошовими коштами.

Отже, для забезпечення виконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків підозрюваного (ст. 42 КПК України), застосування запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні є доцільним.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення прав підозрюваного ОСОБА_7 під час його затримання в порядку ст. 208 КПК, а саме, що фактичний час затримання був раніше, оскільки під час проведення обшуку 30 березня 2024 року за адресою: АДРЕСА_2 , він уже був обмежений працівниками поліції у пересуванні, то апеляційний суд не встановив порушень, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

За доводами апеляційної скарги захисника (протокол вказаного обшуку до клопотання слідчого не долучений), обшук закінчився о 09 годині 33 хвилин, за результатами якого ОСОБА_7 був затриманий. Згідно з протоколом затримання, фактичний час затримання 09 година 35 хвилин. Не встановлено порушень і при повідомленні центр з надання вторинної безоплатної правничої допомоги, який повідомили про факт затримання ОСОБА_7 об 11 год 40 хв, а складення протоколу затримання та особистий обшук ОСОБА_7 вже відбувався за участю захисника ОСОБА_9 . В супереч доводів апеляційної скарги захисника час початку складення протоколу затримання зазначений у вступній частині протоколу.

Стосовно недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановленому ризику ніж тримання під вартою.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Відповідно до ст. 178 КПК України, апеляційний суд, перевіривши обґрунтованість та достатність обраного виду запобіжного заходу, враховує міцність соціальних зв`язків підозрюваного, наявність постійного місця проживання та місце роботи, відомості про особу підозрюваного ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має неповнолітню дитину, займається волонтерською діяльністю, доходить висновку, що для нівелювання встановленого ризику у виді впливу на свідка буде достатньо застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний час доби, оскільки такий запобіжний захід також пов`язаний із обмеженням особистої свободи і дозволить контролювати поведінку підозрюваного, тим самимв повній мірі зможе забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків та забезпечити ефективність досудового розслідування.

Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його висновку про необхідність застосування стосовно ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави. Питання неможливості застосування у даній справі іншого, альтернативного запобіжного заходу належним чином не розглянуто слідчим суддею та не наведено переконливих мотивів, чому у даному випадку неможливо застосувати менш суворий запобіжний захід, аніж тримання під вартою. При обранні виду запобіжного заходу слідчий суддя обмежився посиланням на п. 4 ч. 4 ст. 183 КПК України та загальним формулюванням, що запобігти вище зазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зв`язку з чим відповідні доводи захисників є обґрунтованими.

Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеному під час судового розгляду ризику.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України», № 40107/02, §80, рішення від 10 лютого 2011 року, Суд зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини та виснує, що для запобігання встановленому ризику і для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного буле достатнім застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів залишає без розгляду заяву Голови Благодійної організації Блогодійний фонд Наша Справа Україна про взяття ОСОБА_7 на поруки, оскільки таке клопотання не у згоджується з вимогами та доводами апеляційної скарги захисників, які підтримані підозрюваним ОСОБА_7 , та які просили застосувати до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту або застави.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись статями 177, 178, 182, 183, 194, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2024 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.3,4 ст.190 КК України задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2024 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.3,4 ст.190 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.4 ст.190 КК України - задовольнити частково.

Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час з 22.00 до 06.00 години за місцем фактичного проживання: АДРЕСА_1 , строком до 28 травня 2024 року.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

-утримуватися від спілкування з будь-якою особою у цьому кримінальному проводженні.

Копію ухвали направити для відома до ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3