Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/315/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому об`єднане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Якутськ, рф, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, такий що не має судимостей,

визнано винуватим та засуджено: за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4731 грн. 52 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 та ст.75 КК України, вказуючи на те, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, в порушення вимог ст. 50 та 65 КК України, у повній мірі не врахував відсутність обтяжуючих та наявність ряду пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини та щире розкаяння ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, сприяння слідству, позитивні характеристики, відсутність судимостей та матеріальних претензій з сторони потерпілих.

Крім того, захисник зазнає, що ОСОБА_8 з серпня по жовтень 2023 року приймав безпосередню участь у бойових діях у складі однієї з бригад ЗСУ, був поранений, лікувався та проходив курс реабілітації, за висновком органу з питань пробації ОСОБА_8 має низький ризик повторного вчинення злочину.

Наведені обставини, на думку сторони захисту свідчать про можливість застосування положень ст. ст. 69 та 75 КК України та призначення ОСОБА_8 остаточного покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинену в умовах воєнного стану, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Так, судом встановлено і матеріалами справи підтверджується, що 27.10.2022 року приблизно об 17.35 год. ОСОБА_8 , під час воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно Маркет» № НОМЕР_1 , ТОВ «Вересень плюс» розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: 19 плиток шоколаду Міlkа, вагою по 90 грн.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальних збитків на загальну суму 740, 24 грн.

Крім того, 28.10.2022 року приблизно о 10.48 годин, ОСОБА_8 , під час воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно Маркет» № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Вересень плюс» розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Комарова, 48/149, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: 17 плиток шоколаду Мілка вагою по 100 гр.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальних збитків на загальну суму 667, 59 грн.

Крім того, 29.10.2022 року приблизно о 16.35 години, ОСОБА_8 , під час воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно Маркет» № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Вересень плюс» розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Комарова, 48/149, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно Маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: 18 плиток шоколаду Міlка вагою по 100 гр.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальних збитків на загальну суму 838, 26 грн.

Крім того, 30.10.2022 року приблизно о 16.42 години, ОСОБА_8 , під час воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно Маркет» № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Вересень плюс» розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Комарова, 48/149, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: 20 плиток шоколаду Міlkа по 90 гр.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальних збитків на загальну суму 629 гривень.

Крім того, 31.10.2022 року приблизно об 11.30 години, ОСОБА_8 , під час воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно паркет» № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Вересень плюс» який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Файно маркет», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належні ТОВ «Вересень плюс» товарно-матеріальні цінності, а саме: 9 плиток шоколаду Millennium Gold вагою по 100 гр. кожна

Однак, ОСОБА_8 , не зміг довести свої злочинні дії до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений з викраденим майном охороною на виході із магазину та був ними зупинений.

Крім того, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на посаді номера обслуги механізованого відділення - бойової машини механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_2 , у військовому званні «солдат», в період дії воєнного стану в Україні, встановленого Указом Президента України від 24 лютого 2022 року, знаходячись в приміщенні кафе «Соmе-іn», що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де на поверхні столу побачив мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9Т Рrо 6/64 Gb», в корпусі червоного кольору та в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне, повторне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні вищевказаного закладу, переконавшись, що його злочинні дії ніхто не будуть поміченими, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9Т Рrо 6/64 Gb», в корпусі червоного кольору.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 2 205, 00 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засіданні апеляційного суду не з`явився, як пояснила захисник ОСОБА_7 після подачі апеляційної скарги вона з квітня 2024 року з підзахисним не спілкувалась, телефонного зв`язку не має, місце знаходження ОСОБА_8 їй не відомо.

При цьому, у клопотанні від 03.06.2024 року про зупинення апеляційного провадження, у зв`язку з проходженням ОСОБА_8 військової служби, адвокат ОСОБА_7 прямо вказує, що підставою для зупинення є бажання ОСОБА_8 прийняти безпосередню участь в апеляційному розгляді.

Зваживши доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання про зупинення апеляційного провадження задоволенню не підлягає, оскільки проходження ОСОБА_8 військової служби не є безумовною підставою для зупинення провадження, тим більше, що за правилами ч.4 ст. 401 та ч. ст. 405 КПК України участь ОСОБА_8 не обов`язкова, а його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Крім того, у апеляційній скарзі адвокатом ОСОБА_7 взагалі не ставиться питання про обов`язкову участь ОСОБА_8 , не має письмового підтвердження такого бажання і від самого обвинуваченого.

Наведені обставини, не думу апеляційного суду свідчить про формальне звернення адвоката ОСОБА_7 з клопотанням про зупинення апеляційного провадження, яке задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій адвокатом ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України по суті не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу ОСОБА_8 , який характеризується позитивно, військовослужбовець, не одружений, на обліку в лікаря нарколога або психіатра не перебуває, вважається таким, що не має не судимостей.

Обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

Врахував суду і висновок органу з питань пробації про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства за умови активізації ОСОБА_8 процесу мотиваційної діяльності, спрямованої на попередження повторного вчинення злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

На спростування доводів адвоката ОСОБА_7 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 5 епізодів крадіжок чужого майна та замах на крадіжку будучи військовослужбовцем в умовах воєнного стану, тобто як небезпідставно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, ОСОБА_8 зганьбив звання військовослужбовця, законних підстав для застосування одночасно ст. 69 та ст. 75 КК України при однакових обставинах, на думку прокурора немає.

З урахуванням характеру, кількості та способу заволодіння чужим майном, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Крім того вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів (ч.1 ст.70 КК України) у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, тобто ближче до мінімального, на думку колегії суддів явно не може вважатись занадто суворим або несправедливим, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу військовослужбовця ОСОБА_8 , його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальних претензій та відшкодування шкоди є безпідставними і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України, зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, не вбачає.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з висновками Верховного Суду про те, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК (постанови суду касаційної інстанції від 02 вересня 2021 року у справі №344/6631/17 (провадження №51-1316км21), від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 (провадження №51-3151км20), від 25 березня 2021 року у справі №161/19195/19 (провадження №51-5340км20) від 05 жовтня 2021 року у справі №759/35/21 (провадження № 51-3908км21)

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2024 року в об`єднаному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4