Номер провадження: 11-кп/813/520/24
Справа № 493/590/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 11.07.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старий Крим, українця, громадянина України, який має середню освіту, непрацюючого, одруженого, невійськовозобов`язаного, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000921 від 13.10.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 11.07.2023 року ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ст..70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Також даним вироком вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що у невстановлений в ході досудового розслідування та судового розгляду час, але не пізніше 18 січня 2022 року, він, перебуваючи в м.Балта Подільського району Одеської області, діючи умисно, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить не менше 0,163 г, який зберігав з метою подальшого збуту у невстановленому місці. 18 січня 2022 року в період часу з 09.32 год. до 09.55 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території Балтського міського ринку за адресою вул..Любомирська м.Балта Подільського району Одеської області, збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон, кількісний вміст якого складає 0,163 г, за що останній сплатив на банківську картку невстановленої особи грошові кошти в сумі 410 грн.

Крім того, ОСОБА_7 повторно у невстановлений в ході досудового розслідування та судового розгляду час, але не пізніше 27 січня 2022 року, перебуваючи в м.Балта Подільського району Одеської області, діючи умисно, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить не менше 0,151 г, який зберігав з метою подальшого збуту у невстановленому місці. 27 січня 2022 року в період часу з 10.57 год. до 11.10 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території Балтського міського ринку за адресою АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - метадон, кількісний вміст якого складає 0,151 г, за що останній сплатив грошові кошти в сумі 400 грн на банківську картку невстановленої особи.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважають вирок незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування апеляційних скарг, які є тотожними за змістом, зазначають, що:

- матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що ОСОБА_7 особисто передавав ОСОБА_9 наркотичні засоби, а також особисто отримував за це грошові кошти, висновки суду в цій частині є припущенням;

- покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 лише підтвердили суду той факт, що обвинувачений лише вживав наркотичні засоби, а не продавав їх іншим особам;

- наведена у вироку критична оцінка показів обвинуваченого є безпідставною;

- у вироку суд першої інстанції не навів доводів, чому покази свідка ОСОБА_12 прийняті беззастережно, мають перевагу, а покази обвинуваченого відхилені;

- судом помилково кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1, ч.2 ст.307 КК України.

За результатами розгляду апеляційних скарг просять вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого і застосувати статтю закону України про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ст.309 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити;

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), у цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.

Також, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»).

Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами попередніх інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він не збував наркотичний засіб. В січні 2022 року він вживав наркотичний засіб метадон, який купував у свого знайомого Пологового. За браком коштів він міг одноразово купити 0,25 г метадону, за що сплачував Пологовому 400 грн. Однак ОСОБА_13 поставив умову, що одноразово він буде продавати вказану речовину на суму 1000 грн. Тому він перераховував на картку Пологового 400 грн для придбання 0,25 г метадону, інша особа, яка бажала придбати наркотичну речовину, також перераховувала на картковий рахунок ОСОБА_13 кошти, після чого ОСОБА_13 повідомляв йому по телефону, де можна забрати «закладку», у вказаному місці він забирав придбану для себе наркотичну речовину та повідомляв іншому покупцеві, де той може забрати свою частину метадону. В січні 2022 року на прохання свого знайомого ОСОБА_14 він продиктував йому номер картки Пологового, після чого вони зустрілися на території міського ринку, де він забрав для себе «закладку» з метадоном та вказав, де ОСОБА_14 може забрати придбаний метадон. 27 січня 2022 року таким же чином вони із ОСОБА_14 перерахували кошти Пологовому за метадон, після чого зустрілися на міському ринку, де ОСОБА_14 показав йому чек на перерахування коштів, він забрав у ОСОБА_14 цей чек та повідомив останньому, де він може забрати коробку від сірників з наркотичною речовиною, що той і зробив. Однак цього разу ОСОБА_13 повідомив йому, що «закладка» буде тільки для Заперецкайте Ю. Коли він вийшов з території ринку, його затримали працівники поліції.

Водночас, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, дослідженими в судовому засіданні наступними доказами:

- протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2021 та від 21.02.2022, здійснених на підставі ухвал Одеського апеляційного суду від 22.07.2021 та від 02.12.2021, відносно ОСОБА_7 з мобільного зв`язку оператора ПрАТ «Київстар» з мобільного номера НОМЕР_1 , згідно якого вказаний абонент спілкувався з іншими абонентами стосовно грошових коштів, продаж «з рук», призначення зустрічі на ринку біля молочного корпусу (т.1 а.с.82-84, 99-102).

- заявою ОСОБА_9 про добровільну згоду на участь у проведенні НСРД від 18.01.2022 (т.1 а.с.118).

- протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів від 18.01.2022, здійсненої на підставі постанови прокурора від 03.12.2021, згідно якого для використання під час проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів були ідентифіковані грошові кошти в сумі 500 грн (т.1 а.с.108-110, 119-125).

- протоколом про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.01.2022, проведеної на підставі постанови прокурора від 03.12.2021, згідно якого ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 500 грн, після чого всі учасники слідчої дії поїхали до м.Балта, де ОСОБА_9 пішов у напрямку центральної площі міста, повернувся через 23 хв, а саме о 09.55 год, та видав працівникам поліції паперовий згорток з фольги з-під цигарок з кристалічною речовиною, зовні схожою на наркотичний засіб «метадон», та грошові кошти в сумі 90 грн (т.1 а.с.108-110, 127-129).

- протоколом отримання добровільно наданого предмету від 18.01.2022, згідно якого ОСОБА_9 видав працівникам поліції згорток з фольги з-під цигарок з кристалічною речовиною білого кольору, яку він придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_15 , та грошові кошти в сумі 90 грн (т.1.а.с.130-132).

- висновком від 27.01.2022 № СЕ-19/116-22/997-НЗПРАП судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, об`єктом дослідження якої була кристалічна речовина, видана ОСОБА_9 працівникам поліції 18.01.2022, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору масою 0,206 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон. Кількісний вміст метадону в кристалічній речовині склав 0,163 г (т.1 а.с.139-141).

- заявою ОСОБА_9 про добровільну згоду на участь у проведенні НСРД від 26.01.2022 (т.1 а.с.118).

- протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.01.2022, здійсненої на підставі постанови прокурора від 25.01.2022, згідно якого для використання під час проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів були ідентифіковані грошові кошти в сумі 500 грн (т.1 а.с.145-147, 156-158).

- протоколом огляду закупника і вручення грошових коштів від 27.01.2022, згідно якого був оглянутий закупник ОСОБА_9 та йому вручені грошові кошти в сумі 500 грн для придбання наркотичного засобу у чоловіка на ім`я « ОСОБА_15 » (т.1 а.с.160-162).

- протоколом про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.01.2022, проведеної на підставі постанови прокурора від 25.01.2022, згідно якого ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 500 грн, після чого всі учасники слідчої дії поїхали до м.Балта, де ОСОБА_9 пішов у напрямку кафе «Шашличний двір», повернувся через 13 хв, а саме об 11.10 год, та видав працівникам поліції паперовий згорток з фольги з-під цигарок з кристалічною речовиною, зовні схожою на наркотичний засіб «метадон» та грошові кошти в сумі 90 грн (т.1 а.с.145-147, 163-165).

- протоколом отримання добровільно наданого предмету від 27.01.2022, згідно якого ОСОБА_9 видав працівникам поліції згорток з фольги з-під цигарок з кристалічною речовиною білого кольору, при проведенні експрес-тесту якої встановлено наявність в ній метадону, та грошові кошти в сумі 90 грн (т.1.а.с.166-173).

- протоколом про результати аудіо-, відео контролю від 11.02.2022, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Одеського апеляційного суду від 02.12.2021, згідно якого 18.01.2022 закупник зайшов на територію ринку в м.Балта, до нього підійшла особа чоловічої статі, якій він надав квитанцію, а та передала йому коробок від сірників. 27.01.2022 громадянин ОСОБА_16 у відділенні ІНФОРМАЦІЯ_2 через термінал перерахував на банківську картку номер НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 400 грн, отримав квитанцію, при цьому спілкується по телефону з чоловіком на ім`я « ОСОБА_17 » з приводу перерахування коштів, після чого іде в обумовлене місце на ринку, де віддає іншому чоловіку чек з терміналу, а той йому невідому речовину в коробку з-під сірників (т.1.а.с.178-180).

- протоколом огляду предмету від 28.01.2022, згідно якого було оглянуто речовину порошкоподібну, що знаходилася в сейф-пакеті Національної поліції (т.1 а.с.181-185).

- висновком від 16.03.2022 № СЕ-19/116-22/1692-НЗПРАП судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, об`єктом дослідження якої була кристалізована речовина, видана ОСОБА_9 працівникам поліції 27.01.2022, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору масою 0,189 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон. Кількісний вміст метадону в кристалічній речовині склав 0,151 г (т.1 а.с.201-204).

- протоколом обшуку від 27.01.2022, в ході якого в квартирі по АДРЕСА_3 , були виявлені та вилучені п`ять фіскальних чеків ПриватБанку (т.1 а.с.205-213).

- протоколом затримання від 27.01.2022, згідно якого в ході обшуку затриманого ОСОБА_7 виявлені та вилучені чек банківського терміналу, фрагмент паперу, грошові кошти в сумі 600 грн, два мобільних телефони з сім-картками операторів мобільного зв`язку № НОМЕР_3 та № НОМЕР_1 (т.1 а.с.215-218).

- протоколом огляду предметів від 01.02.2022, згідно якого були оглянуті предмети, вилучені під час обшуку ОСОБА_7 , а саме фіскальний чек Приватбанку, в якому зазначені реквізити: НОМЕР_4 , 27.01.2022 11:03:47, АДРЕСА_4 , Опис: Поповнення картки іншого банку, Рахунок одержувача: НОМЕР_5 , ПІБ платника: НОМЕР_6 , ПІБ отримувача: НОМЕР_6 , Єдиний код НОМЕР_7 , Сума 395 грн, Комісія: 5 грн, Разом 400 грн, Результат: Вдало, Transaction: 032842D23D74-3146-28CD-C8CO-46EC1986423F; чек банківського терміналу, на якому наявні написи: НОМЕР_8 , зі зворотної сторони надпис НОМЕР_2 ; грошові кошти в сумі 600 грн, мобільний телефон «Samsung» з сім-карткою № НОМЕР_3 та мобільний телефон «LG» з сім-карткою № НОМЕР_1 (т.1 а.с.239-243).

- протоколом огляду предметів від 01.02.2022, а саме фіскальних чеків, які були вилучені під час обшуку квартири 27.01.2022, про перерахування 20.01.2022 на картку ОСОБА_18 коштів у сумі 393,02 грн, 19.01.2022 на картку ОСОБА_19 1990 грн, 20.01.2022 на картку ОСОБА_19 415 грн, 27.11.2021 на картку ПриватБанку НОМЕР_9 659 грн (т.1 а.с.244-250).

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 01.03.2022, під час якого був оглянутий мобільний телефон «LG» з сім-карткою № НОМЕР_1 , в якому виявлена переписка в мобільному додатку «Telegram» з абонентом, збереженим як «ВиллиБи» ( ОСОБА_20 ), за 27.01.2022: (вх.) о 10:27 «Утром не скинеш ничего?», (вих.) о 10:33 «Вчера тебе упало на карту сколько?», (вх.) о 10:34 «400 и 400 если не ошибаюсь», (вих.) о 10:34 «Пока нет. Чуть позже». В телефонній книзі виявлений абонентський номер «Биби» з номером банківського рахунку НОМЕР_10 (т.2 а.с.8-9).

- речовими доказами (т.1 а.с.133, 186-188)

- повідомленням Подільського РУП ГУНП та інформацією стосовно перетину державного кордону України, з яких вбачається, що ОСОБА_19 виїхав з України 27.01.2022 об 11:45 через пункт перетину «Бориспіль» авіарейсом 731 Київ-Аліканте (т.2 а.с.68-70).

Крім наведених доказів рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень суд мотивував також показаннями свідків:

- показами свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що в січні 2022 року він за добровільною згодою приймав участь у проведенні двох контрольних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_21 . Вперше події мали місце 18 січня 2022 року. В приміщенні Подільського управління поліції він добровільно показав усі предмети, що були при ньому, після чого працівники поліції передали йому грошові кошти в сумі 500 грн, і вони поїхали до м.Балта, де він зателефонував ОСОБА_22 та домовився про придбання наркотичного засобу метадону. ОСОБА_23 надіслав йому СМС-повідомлення з номером банківської картки, на який він через банківський термінал перерахував 400 грн. Після цього вони зустрілися з ОСОБА_24 в обумовленому місці на території міського ринку, де він передав ОСОБА_22 квитанцію на перерахування коштів, а останній передав йому метадон масою 0,25 г. Він видав цю речовину працівникам поліції. Приблизно за 10 днів аналогічним чином він отримав кошти від працівників поліції, перерахував 400 грн на ту ж банківську картку, де в графі «призначення платежу» зазначив слово «МИР». Після цього вони зустрілися з ОСОБА_24 на ринку, де він передав ОСОБА_22 квитанцію на перерахування коштів, а ОСОБА_23 йому коробку від сірників з наркотичною речовиною. Він видав цю речовину працівникам поліції, був проведений експрес-тест, результати якого показали, що придбана ним у ОСОБА_7 речовина є метадоном.

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він раніше вживав наркотичну речовину метадон, декілька разів він давав гроші на її придбання ОСОБА_22 , а той купував її у Пологового.

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що йому відомо, що ОСОБА_23 вживає наркотичні речовини, він також їх вживає, але ні у ОСОБА_7 , ні разом з ним він не купував їх.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані:

- за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу,

- за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

В апеляційних скаргах ОСОБА_23 та його захисник вказували на те, що при наданні оцінці показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд не врахував, що вони тільки підтвердили суду той факт, що обвинувачений лише вживав наркотичні засоби, а не продавав їх іншим особам та матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що ОСОБА_7 особисто передавав ОСОБА_9 наркотичні засоби, а також особисто отримував за це грошові кошти, висновки суду в цій частині, як і критична оцінка показань обвинуваченого, суперечить матеріалам справи та є припущенням.

Аналізуючи вказані доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає правильною надання критичної оцінки судом 1-ої інстанції показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не збував ОСОБА_9 наркотичний засіб, а спільно з останнім придбавав його для власного вживання у ОСОБА_19 , так як останній не хотів продавати вказаний засіб на суму, меншу ніж 1000 грн, тоді як він міг придбати тільки на суму 400 грн, тому був вимушений купувати спільно з іншою особою, яка мала сплатити також 400 грн. При цьому після сплати грошових коштів ОСОБА_19 повідомляв йому у телеграм-каналі місце, де він залишив «закладку» з наркотичною речовиною, він забирав призначену для нього частину речовини та повідомляв іншому покупцеві, де той може забрати свою частину придбаної речовини.

Такі покази не узгоджуються між собою, так як при сплаті двома частинами по 400 грн. сума складає 800 грн, а зі слів обвинуваченого ОСОБА_19 не хотів збувати наркотичну речовину на суму, меншу ніж 1000 грн.

Крім того, як пояснив свідок ОСОБА_9 , саме ОСОБА_7 передавав йому метадон, що узгоджується з даними, зафіксованими у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю від 11.02.2022 та доданим до нього відеозаписом.

Спочатку ОСОБА_7 пояснював, що 27.01.2022 року він сплатив ОСОБА_19 400 грн, таку ж суму сплатив ОСОБА_14 , однак Пологовий повідомив, що він залишив наркотичний засіб тільки для ОСОБА_14 , тому при його затриманні працівниками поліції при ньому не було придбаного наркотичного засобу. Згодом обвинувачений змінив покази та пояснив, що ОСОБА_19 залишив і для нього придбаний метадон, однак він його одразу ж вжив шляхом вдихання речовини на міському ринку.

Крім того, як вбачається з протоколу огляду предметів від 01.02.2022 року (т. 1 а.с.239-243) був оглянутий фіскальний чек Приватбанку, вилучений у ОСОБА_7 під час затримання 27.01.2022 року, в якому зафіксований час перерахування коштів у сумі 400 грн 27.01.2022 року об 11:03:47 год; після перерахування коштів закупник спілкувався по телефону з чоловіком на ім`я « ОСОБА_17 » з приводу перерахування коштів, після чого пішов до обумовленого місця на ринку, де передав іншому чоловіку чек з терміналу, а той йому невідому речовину в коробку з-під сірників; в той же день об 11.10 год ОСОБА_9 видав працівникам поліції паперовий згорток з фольги з-під цигарок з кристалічною речовиною, зовні схожою на наркотичний засіб «метадон» (т.1 а..с.166-173, 178-180).

При цьому ОСОБА_19 виїхав з України 27.01.2022 року об 11:45 через пункт перетину «Бориспіль» авіарейсом 731 Київ-Аліканте (т.2 а.с.68-70), що виключає можливість залишення саме ОСОБА_19 наркотичного засобу на міському ринку в м. Балті в цей час.

Отже покази ОСОБА_7 , які він надав в судовому засіданні щодо непричетності до вчинення злочинів апеляційний суд визнає неспроможними та вважає, що така захисна позиція обрана ним тільки з однією метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене. Його показання суперечать як наданим стороною обвинувачення, дослідженим в судовому засіданні та визнаним судом допустимими та належними доказам, показанням допитаних в суд свідків.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_23 вчинив інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Натомість, вказані доводи апеляційної скарги спростовуються сукупністю наступних доказів, ретельний аналіз та оцінка яким наданим вище, а саме протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2021 та від 21.02.2022 року; протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів від 18.01.2022 року; протоколом про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.01.2022 року; протоколом отримання добровільно наданого предмету від 18.01.2022 року; протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.01.2022 року; протоколом огляду закупника і вручення грошових коштів від 27.01.2022 року; протоколом про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.01.2022 року; протоколом отримання добровільно наданого предмету від 27.01.2022 року; протоколом про результати аудіо-, відео контролю від 11.02.2022 року; протоколом огляду предмету від 28.01.2022 року; протоколом обшуку від 27.01.2022 року; протоколом огляду предметів від 01.02.2022 року; протоколом огляду предметів від 01.02.2022 року; протоколом тимчасового доступу до речей і документів, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 01.03.2022 року.

Також, колегією суддів враховується те, що на протязі всього апеляційного розгляду, сторона захисту, вважаючи неправильною оцінку суду показань обвинуваченого та свідків, клопотання про дослідження жодних доказів не заявляв.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в поданих апеляційних скаргах зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи та доказам у провадженні, однак не просили дослідити жодні докази по справі.

Натомість, в апеляційних скаргах, захисниками не вказано, в чому підлягає неповнота або порушення судом 1-ої інстанції при досліджені всіх обставин, та на яких, передбачених законом підставах, а всі їх доводи фактично зводились до незгоди із прийнятим судовим рішенням.

Разом з тим, під час судового розгляду судом 1-ої інстанції ретельно були досліджені та перевірені всі доводи сторони захисту щодо встановлення фактичних обставин та надана ним оцінка.

Версія та доводи обвинуваченого про незгоду з обвинуваченням, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованих злочинів мають суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відхилення судом їх версії подій.

Так, апеляційний суд враховує положення абз. 3 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами», в якому зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів зокрема може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, упакування та розфасування, наявність сировини для їх виготовлення, поведінка суб`єкта злочину тощо. Про мету збуту може свідчити також те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє і зберігає їх.

При цьому, про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на збут наркотичного засобу метадону свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема дані, отримані внаслідок проведення НСРД, дані протоколів слідчих дій, а також особливості упакування та розфасування наркотичного засобу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця ІІ, список № 1).

Обвинуваченому це було відомо, він усвідомлював суспільно небезпечний характер цих діянь, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки, та бажав їх настання, що підтверджує наявність в діях ОСОБА_7 виключно прямого умислу.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілих, свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, поведінку винних і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачені є винними у вчиненні цих злочинів, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

При призначені покарання обвинуваченому, судом було враховано те, що ОСОБА_7 вчинив умисні злочині в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що становить його підвищену небезпеку для суспільства, які відповідно до ч.5 ст.12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (т.2 а.с.84), має захворювання, у зв`язку з чим перебуває під наглядом сімейного лікаря (т.2 а.с.102), не має судимості, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також суд врахував досудову доповідь Подільського районного відділу №1 філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити потенційну небезпеку для суспільства та окремих його членів та високу ймовірність скоєння повторного правопорушення (т.1 а.с.51-52).

За таких обставин суд прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в нижніх межах санкцій, визначених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України із конфіскацією майна, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та знайшов неможливим призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст.69 КК України, а також неможливим звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, так як тільки такий вид кримінального покарання за умови його реального відбування буде відповідати меті кримінального покарання.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому на думку суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Призначення вказаного покарання у виді позбавлення волі, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинувачених, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду 1-ої інстанції щодо призначення міри покарання правильним, тому в цій частині не вбачає підстави для зміни або скасування вироку.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст. 24, 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 11.07.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4