Номер провадження: 11-кп/813/430/24
Справа № 946/1317/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023 року, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останній раз:

- 04.04.2022 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 395 КК до арешту на строк три місяці, звільнений 18.10.2022 року за відбуттям строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання за:

- ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років;

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислений з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 26.05.2023, із зарахуванням йому згідно ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі з 26.05.2023 до набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку день за день.

Також даним вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, 14.01.2023 приблизно о 17:00 годині, він, знаходячись в приміщенні магазину «Зов», розташованому по вул. Українська, 14-а в с. Ларжанка Ізмаїльського району Одеської області (далі с.Ларжанка), маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку грошові кошти у сумі 1 000 грн, після чого з викраденими коштами направився в бік виходу з магазину. Саме в той час його протиправні дії, спрямовані на таємне заволодіння чужим майном, були помічені свідками, які почали вимагати від ОСОБА_7 , щоб той припинив свої протиправні дії. У свою чергу ОСОБА_7 , оцінивши ситуацію, що склалася розуміючи, що його протиправні дії були помічені, однак, не реагуючи на законні вимоги працівниці магазину повернути кошти, вирішив довести свій протиправний умисел до кінця. При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що його кримінально протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, переросли у відкрите викрадення, оскільки він, володіючи викраденим коштами, продовжив вживати заходи щодо їх утримання і неповернення. У свою чергу, працівниця магазину примусово вирвала з рук обвинуваченого ОСОБА_7 частину грошових коштів у сумі 300 грн. А ОСОБА_7 , відкрито викравши грошові кошти, з рештою грошових коштів у сумі 700 грн з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 700 грн.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, 22.02.2023 о 19:42 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «АТБ», розташованому по вул. Торговій, 55 в м. Ізмаїл Одеської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у період дії воєнного стану, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу викрав з велосипедної парковки бувший у використанні велосипед фірми «Azimut blackmount» вартістю 3233,33 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 не погоджується з вироком місцевого суду, вважає його незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

За епізодом обвинувачення за ч.4 ст.185 КК України

-в матеріалах справи відсутні докази провини обвинуваченого,

-потерпілий судом не допитаний, клопотання сторони захисту про виклик потерпілого судом не задоволено,

-велосипед обвинувачений взяв у потерпілого не з метою його привласнення, а лише за для з`ясування відносин.

За епізодом обвинувачення за ч.4 ст.186 КК України

-судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.4 ст.186 КК України, оскільки кошти він викрав таємно, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст.185 КК України;

-відповідно до показів свідка ОСОБА_11 свідок не бачив, що саме робив обвинувачений за прилавком магазину, продавчиня магазину не була очевидцем події;

-яка саме сума коштів була викрадена обвинуваченим не встановлено;

-вилучені кошти обвинувачений одразу повернув власнику.

На підставі викладеного, захисник просить: за ч.4 ст.185 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати; перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.186 КК України на обвинувачення у вчиненні більш м`якого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , а також його захисника адвоката ОСОБА_8 , з огляду на наступне.

Так, згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Судовий розгляд призначався на 17.10.2023 року, 23.11.2023 року, 20.02.2024 року. Адвокат ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, до початку судового засідання подав до апеляційного суду заяву про розгляд його апеляційної скарги без його участі. Натомість, від обвинуваченого ОСОБА_7 клопотань про забезпечення його особистої участі в судових засіданнях апеляційного суду не надходило.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Необхідності в призначенні іншого захисника, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 не відноситься до категорії особливо тяжких, а також обвинувачений не відноситься до категорії населення, які потребують додаткового захисту від держави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), у цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.

Також, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»).

Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами попередніх інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів визнав частково та пояснив, що у 2023 році він, знаходячись у с.Ларжанка, один зайшов до продуктового магазину, та, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, взяв гроші з каси у сумі 500 грн. Однак, як виявилось, коли він брав гроші, його помітив чоловік, який зробив йому зауваження, також зауваження йому зробила і продавщиця. Після цього він одразу повернув гроші продавщиці, бо розуміє, що брати чуже заборонено, і тікати з місця події він не збирався. Його брат в той день стояв на зупинці біля магазину, він з ним в магазин не заходив, і він йому нічого не передавав. Згодом через деякий час він приніс ще 2 500 грн.

По епізоду обвинувачення у вчиненні таємного викрадення велосипеду (крадіжці), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 під час судового розгляду вину також визнав частково, не заперечивши те, що саме він заволодів велосипедом потерпілого, але зазначив, що він це зробив з бажанням помститися потерпілого за його дії, які він вчинив перед цим. Так, обвинувачений пояснив, що у 2023 році, більш точної дати він не пам`ятає, він йшов додому приблизно о 19:00 годині по вул. Пушкіна в м. Ізмаїл та побачив чоловіка у нетверезому стані, який вказав на автомобіль та людей, які його чекають. Чоловік тримав руками велосипед, який потім залишив біля магазину. Тоді ж він вирішив забрати велосипед собі та відігнав його додому. Згодом до нього прийшли працівники поліції з приводу велосипеду та попередили, що його видно на камері. Однак він сказав їм, що забрав велосипед не просто так, а через погрози чоловіка, начебто той гукав його в автомобіль, щоб в подальшому нашкодити йому.

Водночас, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, дослідженими в судовому засіданні наступними доказами:

- з протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 14.01.2023 року вбачається, що ОСОБА_12 повідомила про те, що 14.01.2023 року ОСОБА_7 зайшов до магазину «Зов», де вона працює, розташованого по вул. Українській, 14-а в с. Ларжанка, та забрав грошові кошти з каси (а.п. 72).

- вказана заява стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР за №0000068 та початку досудового розслідування (а.п. 70).

- протоколом огляду місця події від 14.01.2023 року, в якому зафіксовано обстановку місця події продуктового магазину «Зов», розташований по вул. Українській, 14-а в с. Ларжанка (а.п. 73 78).

- протоколами впізнання за фотознімками від 07.02.2023 року та доданими до них фото-таблицями, згідно яких свідок ОСОБА_12 серед чотирьох пред`явлених їй фотознімків впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як чоловіка, в якого 14.01.2023 вона вирвала з рук грошові кошти в сумі 300 грн, а свідок ОСОБА_11 як чоловіка, який нагнувся за барну стойку та викрав грошові кошти (а.п. 79 80, 81 82)

- протоколом слідчого експерименту від 09.02.2023 року, під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_7 у присутності двох понятих показав та розказав про обставини вчинення кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_7 показав як 14.01.2023 року він йшов з зупинки у бік магазину «Зов». Далі, показав як зайшов до приміщення зазначеного магазину, де підійшов до прилавку та вказав на коробку, в якій знаходились грошові кошти, звідки він відкрито викрав грошові кошти у сумі 1 000 грн. Він також вказав на місце, де знаходилась продавчиня, яка потім підійшла до нього та вирвала у нього з рук викрадені грошові кошти в сумі 300 грн. Після чого він показав як він вийшов з магазину та показав напрямок свого руху по вул. Українській в бік вул. Ізмаїльської (а.п. 84 89).

- з розписки від 17.02.2023 року вбачається, що працівниця магазину «Зов» прийняла від ОСОБА_13 борг у сумі 1 200 грн, решту коштів обвинувачений зобов`язався найближчим часом повернути (а.п. 30).

- відповідно до рапорту уповноваженої службової особи Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області, 22.02.2023 року о 19:51 год. від ОСОБА_10 надійшло повідомлення про те, що 22.02.2023 року о 19:45 год. за адресою: м. Ізмаїл, вул. Пушкіна, кут вул. Савицького біля автостанції та магазину АТБ викрали його велосипед (а.п. 93).

- з протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.02.2023 року вбачається, що ОСОБА_10 повідомив про те, що 22.02.2023 року приблизно о 19:50 год. невідома особа незаконно заволоділа його велосипедом спортивного типу вишневого кольору біля магазину «АТБ», розташованого по вул.Пушкіна у м. Ізмаїл (а.п. 94).

- вказані повідомлення та заява стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР за №0000259 та початку досудового розслідування (а.п. 91).

- протоколом огляду місця події від 22.02.2023 року, згідно якого оглянута велопарковка біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Торговій (Пушкіна), 55 в м. Ізмаїл, та в якому зафіксовано обстановку місця події (а.п. 95 99).

- відеозаписом з камери відеоспостереження, яка розміщена на фасаді магазину «АТБ», розташованого по вул. Торговій, 55 в м. Ізмаїл, що був виданий ОСОБА_14 , вбачається як 22.02.2023 року о 19:42 годині невідомий чоловік бере з велосипедної стоянки велосипед і прямує до пішохідного переходу. У подальшому, він веде велосипед, не сідаючи на нього по тротуару біля магазину «АТБ» в напрямку пішохідного переходу. Чоловік одягнений в кросівки білого кольору, світлі штани, кофту, жилетку світлого кольору. На велосипеді спереду прикріплений предмет білого кольору (а.п. 106). Вказані обставини також підтверджуються даними протоколу огляду відеозапису від 07.03.2023 (а.п. 107 108).

- із заяви від 04.03.2023 вбачається, що ОСОБА_7 видав спортивний велосипед червоного кольору (а.п. 102), який згідно протоколу від 04.03.2023 був оглянутий (а.п. 111 115), після чого повернутий потерпілому ОСОБА_10 (а.п. 105).

- протоколом слідчого експерименту від 10.03.2023 року, під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_7 відтворив обставини вчинення цього кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Торговій, 55 в м. Ізмаїл, підійшов до велосипедної стоянки та показав на місце звідки викрав велосипед. Після того, він показав, що рухався з велосипедом до пішохідного переходу на вул. Савицького та пішов з велосипедом додому по зазначеній вулиці в напрямку р. Дунай (а.п. 121 125).

- даними висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-23/3506-ТВ від 06.03.2023 року, згідно якого ринкова вартість бувшого у використанні велосипеду торгової марки «Azimut blackmount» у справному стані з колесами 26 дюймів та рамою 18 дюймів станом на 22.02.2023 року визначена у розмірі 3 233,33 грн (а.п. 117 120).

Крім наведених доказів рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, суд мотивував також показаннями потерпілого та свідків, яким надана оцінка у вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_9 під час судового розгляду пояснив, що він є підприємцем та у с.Ларжанка тримає магазин «Зов». Якось наприкінці зими 2023 року, точну дату він не пам`ятає, йому розповіла продавщиця ОСОБА_12 , що до магазину зайшов ОСОБА_7 з якимсь хлопцем та, підійшовши до барної стойки, нахилився та взявши з каси грошові кошти у сумі 1 000 грн. Пізніше ОСОБА_7 повернув йому грошові кошти у сумі 1 300 грн, дав більше, оскільки був винен за товар. У той день його ( ОСОБА_9 ) у магазині не було та камери не працювали, тому про подію йому відомо лише зі слів продавщиці. ОСОБА_7 до їх магазину заходить не часто, бо він не є мешканцем села. Жодних претензій до ОСОБА_7 не має, оскільки останній відшкодував завдану шкоду у повному обсязі.

Свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду пояснив, що якось він приїхав на велосипеді до магазину «Зов», що розташований у с. Ларжанка, щоб скупитися, побачив, що біля магазину зупинився автобус та вийшов пересвідчитися, що велосипед стоїть біля магазину. Коли він стояв на вулиці біля магазину, то побачив як ОСОБА_7 , який зайшов до магазину, стояв за барною стійкою та щось шукав. Він почав кричати, сказав про це продавщиці ОСОБА_12 , яка сиділа біля вікна та щось писала, після чого він спіймав ОСОБА_7 в приміщенні магазину біля виходу, вивів його на вулицю та тримав до приїзду працівників поліції. При собі у ОСОБА_7 він нічого не бачив, продавщиця ОСОБА_12 розбиралася з ним сама, він його не обшукував. Як ОСОБА_7 зайшов у магазин він не точно пам`ятає. Крім того, він не пам`ятає точно чи був ще хтось разом з ОСОБА_7 біля магазину, оскільки він ( ОСОБА_11 ) вживав у той день алкогольні напої, і, крім того, коли він вийшов на вулицю, з автобуса, що під`їхав, вийшло багато людей, саме тому він не звернув уваги. До того ж його увага була зосереджена на обвинуваченому.

Свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду пояснила, що вона працює продавщицею у магазині «Зов» у с. Ларжанка. 14.01.2023 після 18:00 години вона отримала продукти, порахувала гроші у касі, склала їх по кучкам, тому знала, скільки коштів лежало в касі, та через вимкнене світло, вона сіла біля вікна, щоб заповнити накладні. До неї підійшов хлопець, якого вона знає на ім`я ОСОБА_15 , став поруч та почав відволікати її, перегородивши оглядовість, та просити у неї аби вона дала йому в борг пляшку горілки. Окрім неї в магазині був ОСОБА_11 , який побачив як ОСОБА_7 взяв гроші з каси та почав кричати. Вона помітила ОСОБА_7 вже тоді, коли він на присядках виходив із барної стойки та намагався вискочити з магазину, але його затримав ОСОБА_11 . Вона відразу ж підбігла до барної стойки та побачила, що в касі немає грошей, а ОСОБА_7 стоїть та тримає гроші. Після чого вона вирвала з рук ОСОБА_7 300 грн, а іншої суми грошових коштів у розмірі 1 000 грн, що також зникли, у нього вже не було, бо він, напевно на її думку, непомітно встиг передати їх своєму братові на ім`я ОСОБА_15 , з яким разом прийшов до магазину. Але цього вона не бачила. ОСОБА_7 намагався втекти, однак ОСОБА_11 затримав його та міцно тримав за руки. Коли вони почали кричати на ОСОБА_7 , він сказав, що в нього є лише 300 грн, в той момент хлопець на ім`я ОСОБА_15 вибіг з магазину та втік. Вона разом з ОСОБА_11 намагалася знайти у ОСОБА_7 решту зниклу суму грошових коштів в сумі 1 000 грн, однак гроші вони так і не знайшли.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікував його дії за:

- ч. 4 ст. 186 КК, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- ч. 4 ст. 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Аналізуючи вказані доводи апеляційної скарги захисника про те, що за епізодом викрадення велосипеду в матеріалах справи відсутні докази провини обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки потерпілий судом не допитаний, клопотання сторони захисту про виклик потерпілого судом не задоволено, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, судовийрозгляд справи проведений за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , при цьому, судом вживалися розумні та належні заходи щодо забезпечення участі потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні, і судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя шляхом здійснення неодноразових судових викликів, однак потерпілий до суду не з`явився.

У разі неприбуття особи, яку викликає суд, суд має право вирішити матеріали за наявними доказами і неявка у судове засідання такої особи за умови, що таку особу належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З метою недопущення затягування і відкладення судового розгляду на строк, який перевищує строк розгляду справи встановлений законом, враховуючи практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків є правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; характер процесу та його значення для заявника (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про можливість розгляду справи на підставі наявних у ній даних чи доказів за відсутності потерпілого.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява N 18986/06; п.57) Суд неодноразово визначав, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, N 47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, N 69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, N 326/03.)

Судом при розгляді даної справи враховано позицію Верховного Суду відображену в п.34 постанови від 12.03.2019 року по справі №910/9836/18 де зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що незважаючи на відсутність в судовому засіданні потерпілого, судом висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України повністю підтверджується доказами у справі, зокрема протоколом слідчого експерименту від 10.03.2023 року, під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_7 відтворив обставини вчинення цього кримінального правопорушення та показав, як він, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Торговій, 55 в м. Ізмаїл, підійшов до велосипедної стоянки та показав на місце звідки викрав велосипед з яким далі рухався до пішохідного переходу на вул. Савицького та пішов з велосипедом додому по зазначеній вулиці в напрямку р. Дунай.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також, дані, отримані під час проведення вказаного слідчого експерименту об`єктивно узгоджуються з іншими матеріалами провадження, зокрема, відеозаписом з камери відеоспостереження, яка розміщена на фасаді магазину «АТБ», розташованого по вул. Торговій, 55 в м. Ізмаїл, та не є єдиним доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що велосипед обвинувачений взяв у потерпілого не з метою його привласнення, а лише за для з`ясування відносин, апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, судом 1-ої інстанції надана критична оцінка твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в нього не було наміру викрадати велосипед, а він його взяв для з`ясування в подальшому відносин із потерпілим через погрози чоловіка, який гукав його в автомобіль, щоб в подальшому нашкодити йому.

Суд 1-ої інстанції зазначив, що вказані обставини не надавали ОСОБА_7 право незаконно, без згоди потерпілого заволодівати майном останнього і не обґрунтовують його таку протиправну поведінку щодо вилучення чужого майна, навіть після висловлення йому погроз з боку потерпілого. Про те, що велосипед потерпілого вибув з його володіння без його згоди свідчать дані його негайного повідомлення про це в поліцію із зазначенням точного часу вчинення правопорушення, який узгоджується з часом, що зафіксований на переглянутому відеозаписі. Тому, хоча з відеозапису і не проглядається обличчя особи, яка заволоділа велосипедом, але з урахуванням вказаного точного співпадіння часу, а також те, що сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив, що саме він заволодів велосипедом потерпілого, який через вісім днів видав поліцейським після того, як вони до нього звернулися, то у суду не залишається сумнівів того, що на відеозаписі зафіксовані саме дії обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд враховує те, що судом першої інстанції обґрунтовано було враховано, що дії ОСОБА_7 вказують на те, що наміру повертати велосипед він не мав, а видав його лише на вимогу представників поліції, що спростовує його твердження у суді першої інстанції щодо заволодіння майном для з`ясування стосунків та наміру в подальшому повернути потерпілому велосипед добровільно.

Такі висновки судів узгоджуються і з правовою позицією Верховного Суду України, зазначеною у постанові від 11 грудня 2014 року (справа №5-23кс14), з якої вбачається, що заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж, у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Аналізуючи наступні твердження апеляційної скарги про те, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України, оскільки кошти він викрав таємно, відповідно до показів свідка ОСОБА_11 свідок не бачив, що саме робив обвинувачений за прилавком магазину, продавчиня магазину не була очевидцем події, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст.185 КК України, апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та заявляючи вимоги про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги.

Натомість, судом 1-ої інстанції надана оцінка вказаним твердженням обвинувачного та зазначено, що досліджені докази, а саме показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколи впізнання вказаними свідками обвинуваченого ОСОБА_7 , а також протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 повністю співвідносяться між собою і спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він викрав з каси магазину 500 грн, які відразу ж на місці і віддав. З досліджених доказів випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 викрав 1000 грн, з яких лише 300 грн у нього з рук вирвала свідок ОСОБА_12 в той момент, коли він намагався залишити місце події після того, як він був викритий свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і затриманий ними, а не він добровільно їх віддав, а також про те, що решту суму коштів він приховав та вжив заходів щодо їх збереження і неповернення. З досліджених доказів випливає, що, хоча обвинувачений і розпочав вчиняти таємне викрадення чужого майна, але його дії були викриті під час вчинення кримінального правопорушення свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , і він, не маючи ще можливості розпоряджатися викраденими коштами, застосував заходи щодо залишення місця події, але йому це не вдалося, бо був затриманий, під час якого свідок ОСОБА_12 примусово, поза волею обвинуваченого вирвала частину викрадених грошових коштів, а іншу частину обвинувачений приховав, після чого залишив місце події.

Також, судом 1-ої інстанції врахований висновок Верховного суду України, викладений у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 №10, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Таким чином, враховуючи обставини провадження, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями розпочав вчиняти крадіжку, але його дії були виявлені свідками і, незважаючи на це, він продовжив їх вчиняти з метою заволодіння коштами, оскільки викрадені кошти сам на місці не залишив, а застосував спроби залишити місце події, та частину коштів у сумі 300 грн у нього з рук примусово вирвала сідок ОСОБА_12 , а решту суму коштів він приховав, після чого залишив місце події.

У цьому випадку визначальним є поведінка обвинуваченого в момент вчинення кримінального правопорушення, зокрема, те, що обвинувачений ОСОБА_7 розпочавши вчиняти крадіжку, після його викриття свідками, незважаючи на це, продовжив вчиняти дії з метою заволодіння майном, не віддавши викрадені кошти в момент вчинення злочину добровільно, а також застосувавши заходи щодо збереження частини коштів у себе та їх неповернення. Повернення коштів через декілька днів після вчинення злочину для кваліфікації значення не має.

Відповідно до сталої судової практики, що наведена у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія. А відповідно до п. 4 вказаної постанови, крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_16 про незгоду з обвинувальним актом, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованого злочину мають суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відхилення судом його версії подій.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілого, свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, поведінку винних і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні злочину спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Так, при призначені покарання обвинуваченому, судом було враховано особу винного, його вік, стан здоров?я, характер, мотиви, обставини вчинених злочинів, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставиною справи, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп?яніння.

Враховуючи викладене, наведені данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він добровільно відшкодував завдані збитки, проте, маючи незняті та непогашені судимості за вчинення у тому числі тяжких злочинів проти власності, знов вчинив тяжкі злочини також проти власності після неодноразового відбування реальних покарань у виді позбавлення волі та після нетривалого часу після відбуття попереднього покарання у виді арешту (а саме через три місяці), суд у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність та передбачених цим законом санкцій вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе з призначенням йому покарання за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК тільки у виді позбавлення волі в межах санкцій, вважаючи, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а призначене судом покарання буде достатнім для перевиховання особи та попередження скоєння нових правопорушень.

Апеляційний суд враховує, щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому на думку суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Призначення вказаного покарання у виді позбавлення волі, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєного злочину, його обставинам, особі обвинуваченого, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та враховує, що підстав вважати покарання, призначене йому несправедливим внаслідок м`якості або суворості, колегія суддів не вбачає.

Водночас, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції з урахуванням встановлених обставин про відсутність підстав для застосування положень як ст. 69 КК, так і ст. 75 КК України.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4