Номер провадження: 11-кп/813/1400/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2023 року в кримінальному провадженні №0001016 від 01.10.2021 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Велика Балка Біляївського району Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 03.07.2014 року Ленінським районним судом м.Полтави за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.190 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.11.2008 року, остаточне покарання 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі, звільнилась 29.11.2017 року;

- 09.10.2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки;

- 19.07.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2019 року, остаточне покарання - 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та їй призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного цим вироком, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.07.2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання термін її попереднього ув`язнення з 28.10.2021 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

01.10.2021 року, о 15:44 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , а саме в приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, визначила предметом свого злочинного посягання алкогольний напій, що належить зазначеному супермаркету. Упевнившись в тому, що її дії залишаються непомітними для працівників магазину та відвідувачів, діючи повторно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, підійшла до прилавку із алкогольними напоями, взяла у праву руку одну пляшку алкогольного напою, а саме віскі «Jack Daniels», об`ємом 1 л., вартістю без ПДВ 632,50 грн., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а потім поклала вищезазначений алкогольний напій до своєї сумки, після чого з метою приховання своїх протиправних дій та задля недопущення можливості їх викриття обмотала фольгою кліпсу, яка була приєднана до вказаної пляшки.

Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 не розрахувавшись пройшла повз лінію контролю та намагалась покинути місце вчинення злочину, чим виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчила його з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину з викраденим майном, в результаті чого було попереджено спричинення ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на загальну суму 632,50 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію її дій, просить вирок скасувати в частині призначеного їй покарання та призначити їй більш м?яке покарання, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, та призначити їй покарання 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі. Обвинувачена вказує, що вирок місцевого суду є незаконним, оскільки їй призначено занадто суворе покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого ТОВ «Сільпо-Фуд», який в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не заявляв.

Крім того, судовий розгляд проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки клопотання про її участь в судовому засіданні не заявлялось, захисник також не просила про розгляд апеляційної скарги в присутності обвинуваченої.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченої стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення їй більш м?якого покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винної, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачена порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття та повне визнання своєї вини обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення; відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання; врахував те, що обвинувачена є раніше неодноразово судимою за скоєння злочинів проти власності, позитивно характеризується за останнім місцем роботи, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі.

Також місцевим судом обґрунтовано враховано, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення до винесення попереднього вироку Київського районного суду м. Одеси від 19.07.2022 року, яким остання була засуджена за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, та до покарання, призначеного за цим вироком, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, частково приєднав невідбуте покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.07.2022 року, та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про призначення їй занадто суворого покарання з посиланням на не врахування місцевим судом того, що за ухвалою Малиновського районного суду від 28.10.2021 року вона весь час перебувала під вартою, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що спростовуються оскарженим вироком, яким відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченій в строк покарання зараховано термін її попереднього ув`язнення з 28.10.2021 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2023 року в кримінальному провадженні №0001016 від 01.10.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4