Номер провадження: 11-кп/813/356/24
Справа № 505/3084/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000835 від 07 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ришкань Республіки Молдова, громадянина Молдови, з середньою освітою, не працює, офіційно не одруженого, має на утримання трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 03 квітня 2023 року, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили змінено відносно ОСОБА_8 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання визначено обчислювати від дати набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного взяття під варту до набрання вироком законної сили, а також період тримання від вартою із 07 серпня 2020 до 16 жовтня 2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження та цивільним позовом.

Ухвалою Балтського районного суду Одеської області від 24 квітня 2023 року, виправлено описку у вироку Балтського районного суду Одеської області від 03 квітня 2023 року. Так, в шостому абзаці на шостій сторінці вироку замість помилково зазначеної дати «30.09.2023» вказано дату « 30. 06 .2023 ». В резолютивній частині вироку замість помилково зазначеної загальної суми, що підлягає стягненню з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 , - «465259,44 грн» зазначена сума «444500,62 грн».

Оскарженим вироком встановлено, що 06 серпня 2020 року приблизно о 23 год ОСОБА_10 , прибувши до водоймища «Водозлив», розташованого на околиці с.Любомирка Подільського району Одеської області, на прохання свого знайомого ОСОБА_14 про допомогу в розв`язанні конфлікту з невідомими особами, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до цих осіб, серед яких був ОСОБА_13 , з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, дістав із салону автомобіля, на якому він приїхав, належну йому дерев`яну биту, якою умисно наніс ОСОБА_13 один удар по голові в область лобно-тім`яної ділянки зліва, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритого осколкового перелому лобної і тім`яної кістки зліва, ускладненого епідуральною гематомою (150 мл), які по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Визначити розмір матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню в сумі 248 500 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що обвинувачений ОСОБА_10 визнав вину у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, публічно вибачився перед потерпілим.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_10 раніше не судимий, має дружину та трьох неповнолітніх дітей, а також висновок досудової доповіді, відповідно до якого ОСОБА_11 можливо призначити покарання з випробуванням.

Захисник звернув увагу на те, що прокурор просив призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та застосувати положення ст.75 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Представник потерпілого ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_16 під час телефонної розмови з секретарем судового засідання ОСОБА_5 просив апеляційний розгляд провести без його участі та без участі потерпілого, оскільки, на теперішній час, обвинувачений повністю відшкодував завдані потерпілому збитки.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а потерпілий та його представник не виявили бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілого та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного ОСОБА_11 покарання та необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та застосування положень ст.75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього кримінального правопорушення, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Крім цього, суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

У якості обставини, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції врахував часткове відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Апеляційний суд зазначає, що з часу постановлення оскарженого вироку, обставини у кримінальному провадженні значно змінилися.

Так, під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому злочині, вибачився перед потерпілим.

Апеляційний суд зазначає, що обвинувачений повністю відшкодував потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується наявною у матеріалах справи розпискою потерпілого ОСОБА_15 про те, що він не має до ОСОБА_8 жодних претензій.

При цьому потерпілий підтримав апеляційну скаргу захисника.

Згідно характеристики Одеського обласного ромського конгресу, ОСОБА_10 характеризується виключно з позитивної сторони.

Крім того, ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Обставини, які обтяжують покарання - відсутні.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що розмір призначеного покарання ОСОБА_11 , є занадто суворим.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_11 покарання враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.121 КК України.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Надаючи оцінку можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, апеляційний суд зазначає про таке.

Так, Правління Ромської ради України звернулося до Одеського апеляційного суду з клопотанням про призначення ОСОБА_11 покарання з випробуванням, посилаючись на його позитивну характеристику, сімейний стан, його активність як учасника громадської діяльності за місцем проживання.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_15 також просив застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі та підтримав апеляційну скаргу захисника.

Апеляційний суд зазначає про те, що змісту досудової доповіді Подільського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, убачається, що орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі окремих осіб).

В свою чергу апеляційний суд враховує наявність на утриманні ОСОБА_8 трьох малолітніх дітей, 2009, 2014, 2022 року народження, що підтверджується свідоцтвами про народження, де зазначено, що батьком дітей є ОСОБА_17 .

Апеляційний суд також враховує обставини справи, встановлені на час апеляційного розгляду, а саме дійове каяття обвинуваченого, яке полягало у повному відшкодуванні завданих збитків.

Вищевикладені обставини апеляційний суд відносить до тих, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого.

Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_8 , думки потерпілого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами.

З урахуванням наведеного й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, передбаченого положеннями ст. 75 КК України.

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду було встановлено повне відшкодування завданої потерпілому шкоди, апеляційний суд не розглядає вимоги апеляційної скарги захисника в частині вирішення цивільного позову потерпілого.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1) ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ч.2 ст. 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 квітня 2023 року, яким ОСОБА_17 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_18 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_12 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з під-варти в залі суду негайно.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4