Справа № 129/3544/23
Провадження №11-кп/801/695/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000118 від 12.06.2023,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Гайсинського відділу Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журавлівка Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2019 р.н., із середньою спеціальною освітою, громадянина України, непрацюючого, раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом встановлено, що солдат ОСОБА_7 , військовослужбовець військової служби, призваний за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді стрільця-снайпера 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 Збройних сил України, в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, близько 09 години 27.04.2022 р. діючи умисно, самовільно, без поважних причин, не з`явився з лікувального закладу - Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, до розташування військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , до 28.06.2023, коли добровільно прибув до органу досудового розслідування, чим фактично припинив вчинення кримінального правопорушення.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.5ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно без поважних причин з лікувального закладу на службу, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) тривалістю понад десять діб в умовах воєнного стану.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо в період іспитового строку тривалістю три роки він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.

Згідно з ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 вирішено не обирати.

Цивільний позов не заявлявся, речові докази та процесуальні витрати відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні начальник Гайсинського відділу Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій засудженого, ставить питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначені ОСОБА_7 покарання суд не вповній мірі виконав вимоги закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і призначив покарання із застосуванням положень ст.75 КК України та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, яке є явно несправедливим через м`якість. Вважає, що відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 має бути посиленою, окрім того засудження обвинуваченого до позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України призведе до неможливості продовження військової служби у подальшому, не зважаючи на його бажання продовжити військову службу та здійснювати захист Вітчизни.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Встановлено, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав вірну оцінку.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими.

Так, відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у редакції Закону України № 2812-IX від 01 грудня 2022 року, яка діяла на час вчинення злочину (оскільки Закон України № 2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким встановлена заборона на застосування ст. 75 КК до злочинів, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 27 січня 2023 року після вчинення ОСОБА_7 злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.

Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, а також взяв до уваги особу обвинуваченого.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та сприяння встановленню дійсних обставин справи, відсутність у нього судимості, позитивні характеристики з місця проживання, наявність дружини та малолітньої дитини на утриманні. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.

Водночас, враховуючи особу ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні має дружину та малолітнього сина 2019 р.н., має хворобливий стан здоров`я, в подальшому бажає продовжити службу у Збройних Силах України; наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, місцевий суд дійшов висновку, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Однак, застосовуючи положення ст.75 КК, суд першої інстанції не достатньо врахував те, що ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, діючи умисно з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби в умовах воєнного стану, самовільно, без поважних причин не з`явився з лікувального закладу до розташування військової частини.

Тобто, ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем, був відсутній у військовій частині більше одного року та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Апеляційний суд вважає аргументованими доводи прокурора, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК України.

В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

До того ж судом першої інстанції не достатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, та того факту, що на території України введений воєнний стан, дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, а тому застосування інституту звільнення від відбування покарання не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами.

Отже суд першої інстанції належним чином не оцінив всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України, про що не може йтися за неведених вище обставин.

Таким чином, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК за обставин, встановлених судом першої інстанцій, слід вважати безпідставним.

За таких обставин рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Натомість суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, або перейти до більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією частини статті.

У своїй постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, або перейти до більш м`якого покарання лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У цьому провадженні досудовим розслідуванням та судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та сприяння встановленню дійсних обставин справи, відсутність судимості, позитивні характеристики з місця проживання, наявність дружини та малолітньої дитини на утриманні.

Разом з цим, з наданих обвинуваченим ОСОБА_7 показань місцевому суду та пояснень під час апеляційного розгляду встановлено, що він отримав ушкодження свого здоров`я під час виконання бойових завдань, і після направлення його до шпиталю без відома свого командира не повернувся в частину, та для відновлення свого стану здоров`я у відповідності до наданих ним документів продовжував проходити лікування у приватних медичних установах.

За таких обставин слід визнати також обставиною, яка пом`якшує відповідальність, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин та така обставина у сукупності з щирим каяттям та сприяння встановленню дійсних обставин справи істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а тому з урахуванням особи винного, позиції сторони обвинувачення та захисту, слід застосувати положення ст. 69 цього Кодексу, а саме призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення вказаного злочину, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 згаданої вище статті Особливої частини КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, яке на думку колегії суддів, відповідатиме меті покарання, сприятиме виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Також суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що з пояснень наданих обвинуваченим ОСОБА_7 як суду першої, так і апеляційної інстанції останній бажає продовжувати проходити військову службу, проте суд не врахував, що засудження обвинуваченого ОСОБА_7 до позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України призведе до неможливості продовження військової служби у подальшому, не зважаючи на його бажання продовжити військову службу та здійснювати захист Вітчизни, оскільки за рішенням командира військової частини, останній підлягатиме звільненню з військової служби.

Згідно п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою для звільнення військовослужбовця призваного за мобілізацією є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Пунктом 144-5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, визначено що військовослужбовці стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Отже, у разі систематичного застосування в судовій практиці засудження осіб із складу військовослужбовців Збройних Сил України до позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України призведе до вкрай негативних наслідків, що в свою чергу призведе до зниження обороноздатності України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Оскільки рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, тому підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таким чином, на підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 04.04.2024 щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст.407 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3