ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/1401/23

Провадження № 11-кп/4820/421/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 квітня 2024 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогочастиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання.

Обрано ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце реєстрації та проживання в період з 23.00 години по 06.00 годину та покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, в тому числі Указом Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Епізод № 1.

ОСОБА_6 22 квітня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел, спрямований на крадіжку велосипеда марки «SPECIALIZED», зайшов до приміщення багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , де із коридору загального користування на першому поверсі, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, в період воєнного стану, шляхом перекусу велосипедного замка за допомогою кусачок, які заздалегідь приніс із собою, викрав велосипед марки «SPECIALIZED» моделі «ROCKHOPPER» рожевого кольору вартістю 14186 гривень, який належить ОСОБА_8 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 14186 грн.

Епізод № 2.

Крім того, ОСОБА_6 23 травня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел, спрямований на крадіжку велосипеда марки «ARDIS», підійшов до першого під`їзду багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , де біля металевої огорожі, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, шляхом перекусу велосипедного замка за допомогою кусачок, які заздалегідь приніс із собою, викрав велосипед марки «ARDIS» моделі «CARTER» вартістю 3600 гривень, який належить ОСОБА_9 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив місце події та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3600 грн.

Епізод № 3.

Також ОСОБА_6 30 травня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел, спрямований на крадіжку велосипеда марки «ARDIS», зайшов до приміщення багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , де на коридорі загального користування на третьому поверсі, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, викрав велосипед марки «ARDIS» моделі «INFINITY АМТ» вартістю 4420 гривень, який належить ОСОБА_10 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Епізод № 4.

Крім того, ОСОБА_6 22 червня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел, спрямований на крадіжку велосипеда марки «FISHER», перебуваючи у коридорі загального користування на першому поверсі багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, викрав велосипед марки «FISHER» вартістю 4963,75 гривень, який належить ОСОБА_11 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 попрямував до себе до дому та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4963,75 грн.

Епізод № 5.

Продовжуючт свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 20 липня 2023 року близько 02:00, перебуваючи на сходовій клітці першого поверху багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, викрав велосипедне сідло в комплекті з кріпленням та трубою вартістю 300 гривень, яке належить ОСОБА_12 . Після цього із викраденим сідлом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 300 грн

Епізод № 6.

Він же, 25 липня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел спрямований на крадіжку електровелосипеда сірого кольору марки «QIDOSONG», прибув до багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де зі сходової клітки між шостим та сьомим поверхами вказаного багатоквартирного будинку, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, шляхом перекусу велосипедного замка за допомогою кусачок, які заздалегідь приніс із собою, викрав електровелосипед марки «QIDOSONG» сірого кольору вартістю 5 980 гривень, який належить ОСОБА_13 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 5980 грн.

Епізод № 7.

Крім того, ОСОБА_6 12 серпня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел спрямований на крадіжку велосипеда марки «ESPERIA» моделі «SEATTLE 29», перебуваючи в коридорі загального користування на першому поверсі багатоквартирного будинку, що в АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, шляхом перекусу велосипедного замка за допомогою кусачок, які заздалегідь приніс із собою, викрав велосипед марки «ESPERIA» моделі «SEATTLE 29» вартістю 10833,33 гривень, який належить ОСОБА_14 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 10833,33 грн.

Епізод № 8.

Також ОСОБА_6 15 вересня 2023 року в нічну пору доби, точного часу встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи умисел на крадіжку велосипеда марки «CROSSRIDER», прибув до багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де з коридору загального користування на першому поверсі вказаного багатоквартирного будинку, з метою власного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в період воєнного стану, шляхом перекусу велосипедного замка за допомогою кусачок, які заздалегідь приніс із собою, викрав велосипед марки «CROSSRIDER» вартістю 6050 гривень, який належить ОСОБА_15 . Після цього із викраденим велосипедом ОСОБА_6 залишив вказаний будинок та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 6050 грн.

Всього, вищевказаними крадіжками майна ОСОБА_16 .ІБ спричинив потерпілим майнову шкоду на загальну суму 50333,08 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Нетішинського міського суду від 05.04.2024 року змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України, а у разі незнаходження підстав, призначити більш м`яке покарання на підставі ст. 69 КК України.

Не оспорюючи кваліфікацію та доведеність своєї вини, вважає, що вирок суду, в частині призначення покарання у виді позбавлення волі підлягає зміні, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне.

На думку апелянта, суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, особу винного, позицію потерпілих щодо визначеної міри покарання, та інші обставини, які дають підстави застосувати покарання з випробуванням або більш м`яке покарання

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно відшкодував матеріальну шкоду завдану потерпілим. Цивільні позови ніким на стадії судового розгляду не заявлені. Ніхто з потерпілих не висловлював свою думку щодо міри покарання, пов`язаної з позбавлення волі.

Потерпілому ОСОБА_8 викрадений велосипед повернуто вироком суду у належному технічному стані, вказаний засіб добровільно видано працівникам поліції, будь - яких претензій матеріального чи морального характеру, немає.

Аналогічно стосується потерпілих, ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 . Після постановлення вироку ОСОБА_6 відшкодовано матеріальну та моральну шкоду потерпілим, транспорті засоби яких були пошкоджені та/або перебували у незадовільному технічному стані, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , що підтверджується їх письмовими розписками, в тому числі останні висловили свою позицію щодо міри покарання, а саме не позбавляти волі.

Крім того, ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей, в тому числі погашених не мав, вчинив вказані правопорушення не усвідомлюючи наслідків.

Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно не врахував таку обставину як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 надав пізнавальні покази в усіх епізодах вчинених ним кримінальних правопорушень, нічого не приховуючи, брав участь у всіх слідчих (розшукових діях), які ініціювались органом досудового розслідування, таку обставину було зазначено і в обвинувальному акті.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, змінити вирок, призначивши покарання із застосуванням ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, а вразі відсутності для цього підстав, призначити більш м`яке покарання на підставі ст.69 КК України. Показали, що збитки потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 відшкодовано родичами обвинуваченого після проголошення вироку. Обвинувачений не працював, зараз працює неофіційно, неодружений.

Потерпілі не з`явилися у судове засідання, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню розгляду у їх відсутність, відповідно до вимог частини 4 статті 405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти поданої апеляційної скарги, зазначив, що відсутні законні підстави для застосування вимоги статей 69, 75, 76 КК України, враховуючи тяжкість злочину, кількість епізодів, дані про особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, правильність кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає його занадто суворим і несправедливим, та вважає, що існують підстави для призначення покарання з застосуванням вимог статей 75, 76 КК України або статті 69 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував, що останній вчинив низку епізодів кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, яким завдано загальної матеріальної шкоди на суму 50 333,08 грн., та яку відшкодовано частково, у нічний час доби в умовах воєнного стану та під час дії комендантської години, завчасно готуючись до їх вчинення, зокрема, готуючи приладдя для скоєння злочину кусачки тощо, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, ніде не працює, не зайнятий суспільно-корисним трудом, характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок і права інших громадян, підтримує стосунки з особами схильними до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, згідно з наданою суду характеристикою, не одружений, дітей на утриманні не має, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, враховуючи відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та призначив покарання за вчинені ним тяжкі злочини у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України, що, на переконання суду, відповідно до вимог ст.65 КК України, буде необхідним й достатнім для досягнення мети виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, оскільки, покарання, на підставі положень ст.50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, обставину, що на думку сторони обвинувачення та захисту пом`якшує покарання обвинуваченому - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, суд уважав безпідставною та не взяв до уваги.

На обґрунтування зазначив, що активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами.

Визнання обвинуваченим своєї вини вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, викриття особи як підозрюваного, не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення не може вважатися обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 в розумінні статті 66 КК України та носить суто формальний характер, що узгоджується з усталеною судовою практикою (постанова Верховного Суду від 07 квітня 2021 у справі № 263/15605/17).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про можливість застосування судом апеляційної інстанції ОСОБА_17 положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виправлення, як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Суд першої інстанції дійшов переконливого висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог статті 75 КК України не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки лише такі обставини як щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин та особи обвинуваченого, на переконання суду, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень,зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Враховуючи обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_6 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавленням волі, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів ОСОБА_6 про його добровільне відшкодування завданої потерпілим шкоди та позицію потерпілих, які не висловлювали думку щодо міри покарання, пов`язаної з позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 було враховано часткове відшкодування ним збитків, оскільки на час ухвалення вироку із заяв потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 вбачалося, що потерпілі в частині визначення міри покарання ОСОБА_6 поклалися на розсуд суду, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_10 просили розглянути справу за їх відсутність, свою думку щодо міри покарання не висловлювали. При цьому ніхто із потерпілих не зазначав, що їм відшкодовано заподіяні злочином збитки.

Згідно з вимогами частини 1 статті 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 15 лютого 2022 року, справа № 283/460/21, провадження № 51-4891км21, добровільне відшкодування шкоди має важливе значення при призначенні покарання: відповідно до статті 66 КК пом`якшує покарання, відповідно до статті 65 КК позитивно характеризує особу винного.

Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди означає добровільне задоволення у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого, що засновані на матеріалах кримінального провадження. Таким чином, критеріями для визначення способу відшкодування (компенсації) шкоди є: вид завданої шкоди (моральна, фізична, майнова) позиція потерпілого, яка має пріоритетне значення.

Оскільки згода винуватого на добровільне відшкодування (компенсації) шкоди, а також згода потерпілого на відповідний спосіб її відшкодування (компенсації) має правове значення, то належною процесуальною формою фіксації може бути: усна заява, оформлена відповідним протокол або зафіксована в журналі судового засідання та засвідчена їх підписом; письмова заява, що подається потерпілим, винним до органів, які здійснюють кримінальне провадження. У кожному окремому випадку повинні бути зібрані докази, що підтверджують факт добровільного відшкодування (компенсації) завданих збитків або усунення (загладжування) заподіяної шкоди (наприклад, заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи), які долучаються до матеріалів кримінального провадження.

Натомість, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_6 дій, спрямованих на добровільне відшкодування заподіяної шкоди до ухвалення судом вироку, тоді як вилучення викраденого майна працівниками поліції та повернення цього майна працівниками поліції потерпілим не свідчить про добровільне відшкодування обвинуваченим заподіяної ним потерпілим шкоди.

За вироком суду частина викраденого, яка зберігалася у кімнаті зберігання речових доказів ВПД № 1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, повернута потерпілим за належністю, а саме велосипед марки «Speсіаlіzed» рожевого кольору повернутий ОСОБА_8 ; велосипед марки «АRDIS» «Infinity AMT» червоно-чорного кольору повернутий ОСОБА_10 ; деталі до велосипеда марки «FISCHER», а саме: раму синього кольору, задню вилку сірого кольору із передніми зірками та педалями, а також заднє колесо із зірками без шини повернуті ОСОБА_11 ; велосипедне сідло марки «Formula», зажим сідла та трубу сідла залишені ОСОБА_12 ; електровелосипед «QIDOSONG» сірого кольору повернутий ОСОБА_13 ; велосипед марки «CROSSRIDE» чорного кольору повернутий ОСОБА_15 .

Колегія суддів звертає увагу, що після ухвалення вироку родичами обвинуваченого було відшкодовано шкоду, завдану потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , про що в матеріалах справи містяться розписки останніх (т1 а/п 242-244), колегією суддів це прийнято до уваги та враховується як часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Однак, колегія суддів вважає, що лише такі обставини як щире каяття та часткове відшкодування заподіяної шкоди, враховуючі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини, а також особу винного, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням вимог статтей 69 та 75 КК України.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що в ході судового розгляду ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував заподіяні збитки, позицію потерпілих, які не мають претензії до обвинуваченого, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей в тому числі погашених не мав, вчинив вказані правопорушення не усвідомлюючи наслідків, що в сукупності вказані обставини були підставами для застосування вимог ст.69 та ст.75 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання ніжче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України або з іспитовим строком, а тому застосоване судом покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає неспроможними.

Наявність зазначених вище пом`якшуючих обставин, а також дані про особу, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, в тому числі щире каяття, відсутність судимостей, часткове відшкодування збитків, були враховані судом першої інстанції при призначені покарання та їм була дана належна оцінка, що стало підставою для призначення судом мінімального розміру покарання, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Стосовно можливості застосування при призначенні обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України вимог статтей 69 та 75 КК України, на думку апелянта, то колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності) і характеризуючих даних особи винного, вказані доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого на обґрунтування не є переконливими, оскільки не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів звертає увагу на ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обставини вчинення тяжкого корисливого злочину проти власності, кількість епізодів злочинної діяльності, а саме 8 епізодів, яким завдано загальної матеріальної шкоди на суму 50 333,08 грн. та яку відшкодовано частково, що ці злочини вчинені у несприятливий для суспільства час, а саме у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, ці злочини вчинено у нічний час доби та під час дії комендантської години, завчасно готуючись до їх вчинення, зокрема, готуючи приладдя для скоєння злочину - кусачки, при цьому враховуючи особу обвинуваченого, який хоч і раніше не судимий, але ніде не працює, не зайнятий суспільно-корисним трудом, характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок і права інших громадян, підтримує стосунки з особами схильними до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, що вбачається з наданої суду характеристики та не спростовано стороною захисту, не одружений, дітей на утриманні не має, тому наведені обставини дають підстави вважати, що ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_6 продовжить вести свою злочинну діяльність, є високим.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що викрадене обвинуваченим майно не є товарами першої необхідності.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеною у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, зважаючи на викладені обставини справи, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість, тому не вбачає підстав для його пом`якшення та застосування вимог статті 69 КК України, так і для застосування статей 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість та відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3