Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1899/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.152 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження № 276/1899/21 за апеляційними скаргами прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 23.10.2023 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Володарськ-Волинський Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Зараховано ОСОБА_9 згідно з ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 16.07.2021 по 19.07.2021 включно, та з 04.08.2021 і по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню попереднього ув`язнення.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 21.07.2021 та 22.07.2021.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, а саме на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи в сумі 8938 грн. 16 коп., та на проведення психологічних експертиз в сумі 6521 грн. 56 коп.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи неодноразово судимим, останній раз 17.09.2010 Володарсько-Волинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Після відбування призначеного судом покарання, ОСОБА_9 21.02.2017 звільнений з ДУ «Ізяславська ВК №31». Однак, після відбування покарання, маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення зґвалтування, ОСОБА_9 на шлях виправлення не став та повторно здійснив зґвалтування.

Так, повторно, 16.07.2021 у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_9 , який перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел направлений на порушення статевої свободи та недоторканості неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У вказаний день близько 03 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , ОСОБА_9 прибув до будинку потерпілої, який розташований в АДРЕСА_3 .

В подальшому, достовірно знаючи про місце схову ключів від вказаного житлового будинку, які знаходились під підвіконням правої сторони вхідних дверей будинку, останній відчинив двері та увійшов до будинку. Після цього, увійшовши до спальної кімнати вказаного будинку, ОСОБА_9 помітив на ліжку неповнолітню ОСОБА_12 , яка спала.

Надалі, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , перебуваючи в середині вказаної кімнати житлового будинку, ОСОБА_9 , зняв з останньої нижню білизну та, застосовуючи фізичну силу рук, тримаючи її на ліжку та закриваючи рота, з метою подолання спротиву потерпілої, яка прокинулася та почала кликати на допомогу, вчинив дії сексуально характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої потерпілої з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої, внаслідок чого зґвалтував останню. В подальшому ОСОБА_9 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Своїми умисними діями, які виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненими повторно, відносно неповнолітньої особи, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.152 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний, а своїм рішенням закрити провадження у справі, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому, зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Так, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що на час інкриміновано правопорушення зустрічався з потерпілою, вона повідомила йому про те, що ОСОБА_14 намагався її зґвалтувати, в подальшому пропонувала ОСОБА_13 забрати заяву з поліції, якщо він буде з нею і надалі зустрічатись, на уточнюючі питання свідок пояснив, шо потерпіла повідомила, що ОСОБА_14 хотів її зґвалтувати. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у суді вказали на те, що вночі зателефонувала потерпіла ОСОБА_12 та повідомила, що ОСОБА_14 намагався її зґвалтувати, прибігла до них, потім в поліцію, поки перебувала у них в будинку курила і сказала, що ОСОБА_14 намагався її зґвалтувати та його щось налякало, при цьому, вказані свідки не одразу їй повірили, оскільки по характеру ОСОБА_17 схильна до фантазування. Таким чином, свідків очевидців події не було, а тому показами свідків будь-які протиправні діяння ОСОБА_14 не підтверджують. Зазначає, що протокол прийняття заяви про злочин будь-яким чином не підтверджує причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, а протокол затримання є процесуальною дією органу досудового розслідування та доказового значення у справі немає. Рахує, що протокол огляду місця події від 16.07.2021 є процесуальною дією органу досудового розслідування та доказового значення у справі немає, оскільки слідів боротьби, як вказує прокурор і погодився суд, він не має. Зазначає, що висновком експерта №1092 від 16.07.2021 зафіксовані тілесні ушкодження потерпілої, з приводу яких свідки та обвинувачений надали логічні спростування, зокрема, в той день, потерпіла їздила на велосипеді, на багажнику від чого і могли утворитись тілесні ушкодження, купалась в річці, стрибала на дерево, яке було у воді, крім того, не виключається і самостійне створення тілесних ушкоджень, оскільки ОСОБА_17 шантажувала свідка ОСОБА_18 , який розірвав з нею відносини, про те, що може відмовитись від заяви в обмін, якщо останній буде і надалі з нею зустрічатись. Наголошує, шо протокол обшуку від 16.07.2021 та відеозапис до нього, не містить доказового значення, а лише вказує на проведення дії працівниками поліції, а висновок експерта №573 від 05.08.2021 не має доказового значення, оскільки не підтверджує, що кров належить ОСОБА_14 . Вважає, що є недопустимими доказами: висновок судово-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021, протокол пред`явлення для впізнання від 20.08.2021, заява про добровільну згоду на проведення опитування із застосуванням поліграфа ОСОБА_19 , довідку за результатами опитування із застосуванням поліграфа гр, ОСОБА_12 від 07.10.2021, висновок експерта №СЕ-19/102-21/13970-ПС від 05.05.2022, висновок експерта №СЕ-19/102-21/13971-ПС від 10.05.2022, протокол слідчого експерименту за участі потерпілої від 16.07.2021, як і інші письмові докази у провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, також, вважає вирок суду першої інстанції незаконний, просить його скасувати, а своїм рішенням визнати його невинним. При цьому, зазначає, що не вчиняв ніяких злочинних дій. Звертає увагу на незаконність дій поліції при його затриманні, відібранні біологічних зразків, тощо. Звертає увагу на показання потерпілої, згідно яких вона подряпала йому спину та груди, хоча це спростовано при його медичному огляді медиками «швидкої». Вважає, досудове розслідування провадження упередженим, ним заявлявся відвід слідчому, в якому було відмовлено. Також, заявлено відвід прокурору, в якому також відмовлено. Наголошує, на те, що і в суді першої інстанції було завлено відвід колегії судді, в якому також було відмовлено, та продовжено розгляд провадження. Вважає вирок суду упередженим, під час судового розгляду не бралось до уваги його показання та докази, які свідчать про його невинність. Крім того, судом незаконно відмовлено у клопотанні про відмову від його (обвинуваченого) захисту, та продовжено судовий розгляд, чим явно порушено його право на захист. Також, судом було проігноровано його посилання на суперечності в показаннях потерпілої, письмових доказів у провадженні, показаннях свідків. Наголошує, що фактично обвинувачення базується виключно на показаннях потерпілої, свідки та очевидці подій відсутні.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеною судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.152 КК України - у виді 11 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що відповідно до даних на особу обвинуваченого, ОСОБА_9 , неодноразово судимий, останній раз 17.10.2010 вироком Володарсько- Волинським районним судом Житомирської області за ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, після відбування призначеного судом покарання, ОСОБА_9 21.02.2017 звільнений з ДУ «Ізяславська ВК №31». Однак, останній, після відбування покарання, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення зґвалтування малолітньої, відбувши в повному обсязі призначене покарання судом у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно вчинив зґвалтування відносно неповнолітньої, яка в силу віку не могла чинити достатній опір нападнику. Звертає увагу на цинізм та резонанс даного кримінального правопорушення, оскільки вказане кримінальне правопорушення вчинене відносно 16-річної дівчини за місцем її проживання, в нічний період часу, коли потерпіла спала і не могла передбачати вчиненого відносно неї особливо тяжкого злочинного діяння. Наголошує і на тому, що за час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 вину у інкримінованому злочині не визнав, будь-яких дій щодо відшкодування шкоди чи усунення іншим чином потерпілій не вчиняв, а навпаки своїми діями та поведінкою під час судового розгляду вживав заходи щодо дискредитації неповнолітньої потерпілої, з метою уникнення відповідальності за скоєне.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - прокурор ОСОБА_11 вважає її безпідставною, та такою, що слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 в частині доведеності його вини, встановлених фактичних обставин провадження, формулювання обвинувачення - без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги останніх та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, а саме в зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненими повторно, відносно неповнолітньої особи, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 15.07.2021 року протягом дня перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 разом з сином Єлесеєм, а дружина перебувала на роботі. Коли прийшла дружина, сів на велосипед та поїхав на роботу до свого неповнолітнього товариша ОСОБА_13 , щоб забрати його та поїхати покупатися на озеро. Після цього він разом з ОСОБА_13 на велосипедах поїхали до місця проживання останнього. Після цього близько 20 год. 00 хв., того ж дня він разом з ОСОБА_13 , забрали неповнолітню дівчину ОСОБА_13 - ОСОБА_12 та її подругу ОСОБА_16 , з якими поїхали на озеро, яке знаходиться поблизу смт.Хорошів. Надалі, близько 22 год 00 хв, вони повернулися до місяця поживання ОСОБА_12 , де остання залишилась з ОСОБА_16 , а обвинувачений разом з ОСОБА_13 поїхали до ОСОБА_9 додому. Того ж дня ОСОБА_13 залишився ночувати в ОСОБА_9 . Також ОСОБА_9 зазначив, що в ніч на 16.07.2021 року перебував за місцем свого проживання, а саме по АДРЕСА_2 , де відпочивав. Вказав, що лише один раз, близько 03 год 00 хв 16.07.2021 року він виходив на двір справити природні потреби. Після цього, зайшовши до веранди будинку, сидів та курив, виходив на двір в халаті. Потім пішов відпочивати до кімнати. Через 30 хвилин почув стук у вікно кімнати, вийшов на двір, за ним вийшла дружина. Біля входу стояв ОСОБА_13 , який його запитав де він був вночі, оскільки ОСОБА_13 сказала ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_9 її зґвалтував за місцем її проживання. Після цього, через 15-20 хв приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_9 Пояснив, що потерпілу ОСОБА_12 він добре знає, в тому числі про її вік, оскільки знайомий з нею. Вказав, що потерпіла ревнувала його до ОСОБА_13 та погрожувала, що посадить його до місць позбавлення волі через те, що він говорив ОСОБА_13 , що потерпіла його не варта. Крім того, обвинувачений стверджує про те, що причинами його обмовляти є також, те, що потерпіла має психічні розлади, проявляла до ОСОБА_9 знаки уваги, на які він не реагував, сім`я потерпілої звинувачувала його у смерті брата. Також, обвинувачений зазначив, що напередодні був у потерпілої вдома з сином ОСОБА_20 та лежав на її ліжку.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 (згідно ID паспорту 009211617 - ОСОБА_21 ) повідомила, що в будинку в АДРЕСА_3 проживала разом з бабусею ОСОБА_22 та хлопцем ОСОБА_13 15.07.2021 року бабуся знаходилася на роботі, оскільки здійснює догляд за літніми особами, а тому її не буває вдома і вночі. ОСОБА_9 знає давно, перебувала з ним та його сім`єю в дружніх відносинах, проводили разом час. ОСОБА_9 працював разом з її хлопцем ОСОБА_13 на одному підприємстві - «КВАНТА- ЛЧ» в різні зміни. 15.07.2021 року вона перебувала вдома разом з подругою ОСОБА_16 . Того ж дня близько 20 год. 00 хв. на велосипедах до них приїхали її хлопець ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . Обвинувачений до будинку в той день не заходив, знаходився на подвір`ї. Крім того, він почув про те, що бабуся знаходиться на роботі та її вночі не буде, а також побачив місце від схову ключів від вхідних дверей. Після цього, вони разом поїхали купатися на озеро, яке знаходиться поблизу смт Хорошів. Повернулися вони до місця проживання потерпілої близько 22 год. 00 хв., де ОСОБА_16 пішла додому, а ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 поїхали на велосипедах до місця проживання останнього. Потерпіла залишилася вдома сама. Близько 00 год. 00 хв. вона подзвонила ОСОБА_13 , який їй повідомив про те, що залишиться ночувати у ОСОБА_9 . Надалі потерпіла лягла спати. Відпочивала у переодягненій білій футболці з малюнком фламінго та трусах сірого кольору. Прокинулася вона близько 03 год. 00 хв., від того що біля неї хтось лежить. Оскільки, був увімкнений телевізор вона побачила, що це знайомий їй ОСОБА_9 , який був без одягу та говорив їй щоб вона не кричала, оскільки їй це не допоможе, водночас приставляв до горла ножа з червоною рукояткою, іншою рукою намагався її роздягнути. Надалі, потерпіла, піднялася з ліжка та побігла по коридору, однак її наздогнав ОСОБА_9 та потягнув до кімнати, вона впала, ногами застрягла під ліжком, обвинувачений в цей час її піднімав та намагався покласти на ліжко. Потерпіла весь час чинила опір, дряпалася та відбивалася від нападника руками та ногами. Після цього поклавши на ліжко, заламуючи руки потерпілій, закрив рота м`якою іграшкою, зняв з неї нижню білизну та проти волі ОСОБА_12 вступив з нею природні статеві зносини. Через декілька хвилин ОСОБА_9 щось налякало (побачив відображення світла у вікні, ніби фари автомобіля), після чого ОСОБА_9 запитав де ніж, забрав його та якусь білизну, залишив будинок і пішов у невідомому напрямку. Після цього потерпіла зателефонувала ОСОБА_16 та розповіла про зґвалтування. Тоді ж вони домовилися про те, що ОСОБА_12 буде йти до місця проживання ОСОБА_16 , а вона вийде їй на зустріч. Одночасно потерпіла подзвонила бабусі та розповіла їй також про зґвалтування. Йдучи по дорозі АДРЕСА_4 , потерпіла зустріла ОСОБА_16 та її матір ОСОБА_15 , після цього вони втрьох пішли до місця проживання ОСОБА_16 . Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_16 , туди ж на велосипеді приїхав ОСОБА_13 , де присутнім потерпіла знову розповіла про те, що її зґвалтував ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_12 пішла до відділення поліції писати заяву про зґвалтування. Біля відділення поліції потерпілу вже чекала бабуся. Також, потерпіла зазначила, що ОСОБА_23 вона знає протягом останніх 4 років, а його дружину ОСОБА_24 - протягом останніх 7 років, так як допомагала доглядати її дітей. Відносини в них були дружні, часто проводили разом час. Також потерпіла вказувала, що у переддень зґвалтування ОСОБА_9 безпосередньо до її будинку не заходив, на ліжку не лежав.

Допитана як законний представник потерпілої - ОСОБА_22 , показала, що проживає разом зі своєю онукою - ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 . Законний представник підробляє доглядом за особами похилого віку. Так, 14.07.2021 року остання пішла на роботу, де знаходилася два дні. 16.07.2021 року близько 04 год 45 хв зателефонувала її онука ОСОБА_12 та повідомила, що ОСОБА_9 , близько 04 год 00 хв того ж дня проник до будинку та зґвалтував її. Після цього ОСОБА_22 пішла до відділення поліції, де зустріла свою онуку. Також, законний представник зазначила, що ОСОБА_9 та його дружину ОСОБА_25 знає давно, відносини були нормальні, неприязних відносин не було. Також, ОСОБА_22 повідомила, що ОСОБА_9 був потерпілим у кримінальному провадженні за фактом ДТП, внаслідок якої помер її онук. Водночас, жодного разу у смерті онука вона ОСОБА_9 не звинувачувала, проте забороняла ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , щоб ОСОБА_9 приходив до неї додому, оскільки останній має погану репутацію.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції дав показання, що приблизно півтора роки тому останній почав зустрічатися з ОСОБА_12 , та протягом останніх восьми місяців до вказаної події проживав з потерпілою та її бабусею в будинку по АДРЕСА_3 . Відносини як з потерпілою так з обвинуваченим дружні, неприязних не було. 15.07.2021 року близько 20 год 00 хв до нього на роботу на велосипеді приїхав знайомий ОСОБА_9 , та запропонував разом провести час. Надалі, він разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та її подругою ОСОБА_16 на 2 велосипедах поїхали на озеро, яке знаходиться поблизу смт Хорошів, де відпочивали до 22 год 00 хв 15.07.2021 року. Після цього приїхали до домоволодіння ОСОБА_12 , де ОСОБА_16 забравши свої речі пішла до себе додому, а він разом з ОСОБА_9 на велосипедах поїхали до ОСОБА_9 додому, де відпочивали ще з одним товаришем-сусідом ОСОБА_9 десь до 23 год. Близько 00 год 00 хв того ж дня ОСОБА_13 залишився ночувати у ОСОБА_9 у веранді будинку, а ОСОБА_9 пішов до середини будинку відпочивати, де знаходилася його дружина. О котрій годині він заснув, останній не пам`ятає, однак прокинувся від того, що йому на мобільний телефон 16.07.2021 року близько 04 год 00 хв телефонувала ОСОБА_12 , однак по телефону говорила подруга ОСОБА_16 , а біля неї було чути як плаче потерпіла і просить його приїхати. Після цього він, вставши з ліжка, побачив що біля нього за столиком сидить ОСОБА_9 у халаті та палить цигарку, який пояснював, що йому скрутило живіт та він так півранку ходить. Надалі, ОСОБА_13 , сівши на велосипед поїхав до дому ОСОБА_16 , де була її мама ОСОБА_26 та потерпіла, яка йому розповіла про те, що її зґвалтував ОСОБА_9 . Після цього знову поїхав до дому ОСОБА_9 , де почав останнього запитувати, де він був в ночі. Після цього, через деякий час приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_9 до відділення поліції. Крім того, ОСОБА_13 зазначив, що з 01 год 00 хв по 04 год 00 хв ночі спав і не бачив чи виходив ОСОБА_9 з будинку. Також, зазначив, що він не бачив, щоб 15.07.2021 року в будинок по АДРЕСА_3 заходив ОСОБА_9 , однак, відомо, що ОСОБА_22 забороняла йому заходити. Після вказаної події у близьких відносинах з потерпілою не перебував, виїхав з речами з її будинку та деякий час проживав у будинку ОСОБА_25 .

З показань свідка ОСОБА_25 вбачається, що вдень 15.07.2021 року, вона перебувала на роботі. Повернулася ввечері та лягла відпочити. В цей час вдома був чоловік ОСОБА_9 , який сказав, що поїде на роботу забрати ОСОБА_13 щоб поїхати покупатися. Після цього, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 повернулися близько 22 год 00 хв також до них прийшов сусід на ім`я ОСОБА_27 та останні розмовляли на різні теми. Близько 00 год 00 хв пішла в кімнату відпочивати також пішов її чоловік, який повністю роздягнувся та ліг спати. Однак близько 01 год 00 хв прокинулася, оскільки син ОСОБА_28 хотів їсти, а тому пішла на кухню та погодувала сина. Після цього пішла відпочивати. В цей час на ліжку у веранді лежав ОСОБА_13 та щось дивився в телефоні. Прокинулася вона близько 04 год 40 хв зранку 16.07.2021 року від телефонного дзвінка ОСОБА_29 , на який вона не відповіла. В цей час вона побачила, що біля дверей стоїть ОСОБА_9 , який на запитання де він був, відповів що виходив в туалет. Невдовзі приїхав ОСОБА_13 та повідомив, що ОСОБА_12 сказала про те, що її зґвалтував ОСОБА_9 . Після цього через деякий час приїхали працівники поліції. Крім того, свідок зазначила, що з дитинства знає ОСОБА_12 , в тому числі про її вік, відносини в них були дружні, в тому числі в потерпілої з обвинуваченим, разом вони проводили час, інколи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишалися в них в дома та ночували. Також, свідок додала, що на велосипеді від їх будинку до будинку потерпілої їхати не більше 10 хв. Крім того, ОСОБА_25 повідомила, що з 01 год 00 хв по 04 год. 00 хв ночі вона спала і не бачила чи був ОСОБА_9 біля неї чи його не було.

Допитана як свідок ОСОБА_15 суду повідомила, що 16.07.2021 року близько 05 год 00 хв до неї в кімнату зайшла її дочка ОСОБА_16 та повідомила, що тільки що на її мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_12 , вся в сльозах, та сказала що до неї додому прийшов ОСОБА_30 , домагався її, підставляв до горла ніж та зґвалтував останню. Після почутого вона разом з дочкою пішли назустріч ОСОБА_12 , де по дорозі зустріли останню, потерпіла була схвильована та заплакана, одягнена була в короткі шорти та футболку. Через деякий час на велосипеді приїхав ОСОБА_31 та останні пішли до відділення поліції.

Допитана у судовому зсіданні свідок ОСОБА_16 підтвердила показання ОСОБА_15 та показала, що близько 04 год ранку 16.07.2021 року їй на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_12 , яка була налякана та плакала, попросила її вийти на зустріч, оскільки боїться сама йти, бо може перестріти ОСОБА_9 . ОСОБА_12 вказала, що ОСОБА_9 приїхав з ножем до неї додому на велосипеді, та погрожуючи ножем, зґвалтував її. Вийшовши на зустріч, вона зустріла ОСОБА_12 , яка була в нижній білизні в якій остання лягає спати. Після цього, вона набрала ОСОБА_32 та повідомила останнього про вказаний факт йдучи до дому. Через деякий час приїхав ОСОБА_31 та після цього всі пішли до відділення поліції. Разом з тим, свідок додала, що на озеро потерпіла їхала купатися в іншому одязі.

Показання потерпілої ОСОБА_12 , її законного представника та вищевказаних свідків, які на думку апеляційного суду вцілому є логічними та послідовними, не суперечать один одному та узгоджуються з зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, а саме даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 16.07.2021 року, згідно якого близько 03 год 00 хв 16.07.2021 року ОСОБА_9 зґвалтував внучку заявниці - ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п.19 т.4);

- протоколу затримання ОСОБА_9 від 16.07.2021 року, згідно якого вилучено одяг ОСОБА_9 та мобільний телефон марки Nomi i249IMEI1: НОМЕР_1 ,IMEI2: НОМЕР_2 , мобільний номер НОМЕР_3 (а.п.30-31 т.4);

- протоколу огляду місця події від 16.07.2021 року, згідно якого оглянуто будинок по АДРЕСА_3 , в ході якого зафіксовано у кімнаті будинку сліди боротьби (ліжко розкидане на підодіяльнику та футболці виявлені плями бурого кольору), також вказаним оглядом вилучено нижню білизну ОСОБА_12 (білу футболку з малюнком фламінго та труси), постільну білизну та ключ від вхідних дверей будинку (а.п.42-52 т.4);

- висновку експерта №1092 від 16.07.2021 року, згідно якого у ОСОБА_12 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці правого плечового суглобу, на правому стегні, в ділянці нижньої третини лівого стегна та лівого колінного суглобу, садна на задній поверхні шиї. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих з обмеженою контактуючою поверхнею предметів, якими могли бути пальці рук сторонньої особи, тощо могли утворитися 16.07.2021 при обставинах вказаних потерпілою та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_12 , до вказаних подій вступала в статеві зносини ще рік тому. Судячи по антропометричним даним ОСОБА_12 , досягла статевої зрілості (а.п.55-56 т.4);

- протоколу обшуку від 16.07.2021 року та відеозаписом до нього, а саме домоволодіння по АДРЕСА_2 , згідно якого виявлено та вилучено халат, мобільні телефони, а також ніж з ручкою білого кольору, ніж з ручкою червоного кольору з нашаруванням фарби червоного кольору, ніж з біло-блакитним руків`ям (а.п.59-66 т.4);

- протоколу та відеозапису проведення слідчого експерименту з ОСОБА_12 від 16.07.2021 року, згідно якого остання за місцем свого проживання відтворила обставини та подію вказаного кримінального правопорушення (а.п.157-162 т.4);

- висновку експерта №573 від 05.08.2021 року, згідно якого на підодіяльнику із бавовняної тканини жовтого, оранжевого та червоного кольорів, виявлено кров людини (а.п.166-167 т. 4);

- висновку експерта №571 від 05.08.2021року, згідно якого на футболці біло-сірого кольору, на передній поверхні якої наявний малюнок фламінго та напис «BEST THE BEST YOU CAN BE», виявлено кров людини (а.п.3-4 т.5);

- висновку психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 року, згідно якого неповнолітня ОСОБА_12 , 2005 р.н., на даний час будь якими психічними захворюваннями не страждає та не страждала ними в період часу, до якого відноситься скоєний проти неї протиправний вчинок. Виявляє акцентуацію характеру по демонстративному типу. Неповнолітня ОСОБА_12 під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення в тимчасовому розладі психічної діяльності, недоумстві або іншому хворобливому стані психіки, які б позбавляли її можливості усвідомлювати вчинені відносно неї дії - не перебувала. Рівень загального психічного розвитку неповнолітньої ОСОБА_12 відповідає її віковому періоду…Неповнолітня ОСОБА_12 схильності до вираженого до зайвого фантазування та підвищеного навіювання - не виявляє. Психічні властивості неповнолітньої ОСОБА_12 не мають виражений характер і не справляють істотний вплив на її поведінку (а.п.22-25 т.5);

- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 20.08.2021 року, де потерпіла ОСОБА_12 впізнала ніж, яким ОСОБА_9 погрожував останній під час зґвалтування (а.п.26-30 т.5);

- висновку експерта № 702 від 05.08.2021 року, згідно якого кров на футболці біло-сірого кольору, на передній поверхні якої наявний малюнок фламінго та напис «BEST THE BEST YOU CAN BE», може належати як ОСОБА_12 так і ОСОБА_9 (а.п.46-48 т.5);

- висновку експерта № 701 від 28.09.2021 року, згідно якого кров на підодіяльнику із бавовняної тканини жовтого, оранжевого та червоного кольорів може належати як ОСОБА_12 так і ОСОБА_9 (а.п.50-52 т.5);

- висновку додаткової судово-медичної експертизи №1788 від 28.10.2021 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_12 у вигляді синців в ділянці правого плечового суглобу, на правому стегні, в ділянці нижньої третини лівого стегна та лівого колінного суглобу, садна на задній поверхні шиї, могли виникнути за обставин вказаних потерпілою під час проведення слідчого експерименту за її участі 16.07.2021 року (а.п.67-68 т.5);

- висновку експерта №СЕ-19-21/38782-БД від 10.01.2022 року, згідно якого генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених на футболці збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 складає 2,29 х 10-32. Походження слідів крові і клітин виявлених на футболці від ОСОБА_12 виключається. Генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених на підодіяльнику є змішаними і придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Походження слідів крові та клітин виявлених на підодіяльнику від ОСОБА_12 виключається (а.п.82-102 т.5);

- висновку експерта № СЕ-19/102-21/13970-ПС від 05.05.2022 року, згідно якого психологічні особливості процесу відтворення особою обстановки та обставин подій, за матеріалами відеозапису проведення 24.09.2021 року слідчих дій, а саме додаткового допиту потерпілої проведеного за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відображає комплекс ознак, що за своєю суттю є психологічними «слідами» минулого досвіду відносно реконструйованих подій. Психологічна характеристика комунікативної діяльності особи ( ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у процесі відтворення нею подій (зґвалтування, яке мало місце 16.07.2021 в АДРЕСА_3 , під час проведення 24.09.2021 року за її участю додаткового допиту в якості потерпілої (за матеріалами відеозапису вказаної слідчої дії) характеризується наявністю психологічно значимих умов, що відповідають психологічній специфіці (проявам та закономірностям) реконструкції подій та не суперечать індивідуально-психологічним особливостям. У поведінці особи ( ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею певних подій під час проведення за її участю додаткового допиту потерпілої. У відеозаписі відтворення обстановки та обставин подій додаткового допиту потерпілої (24.09.2021) за участю особи ( ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні даної слідчої дії не виявлено (а.п.113-124 т.5);

- висновком експерта №СЕ-19/102-21/13971-ПС від 10.05.2022 року, згідно якого психологічні особливості процесу відтворення особою обстановки та обставин подій, за матеріалами відеозапису проведення 16.07.2021 року слідчих дій, а саме слідчого експерименту проведеного за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відображає комплекс ознак, що за своєю суттю є психологічними «слідами» минулого досвіду відносно реконструйованих подій. Психологічна характеристика комунікативної діяльності особи ( ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у процесі відтворення нею подій (зґвалтування, яке мало місце 16.07.2021 в АДРЕСА_3 , під час проведення 16.07.2021 за її участю слідчого експерименту (за матеріалами відеозапису вказаної слідчої дії) характеризується наявністю психологічно значимих умов, що відповідають психологічній специфіці (проявам та закономірностям) реконструкції подій та не суперечать індивідуально-психологічним особливостям. У поведінці особи ( ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 ) наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею певних подій під час проведення 16.07.2021 за її участю слідчого експерименту. У відеозаписі відтворення обстановки та обставин подій від 16.07.2021 за участю особи ( ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні даної слідчої дії не виявлено (а.п.128-139 т.5).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зібрані у справі докази, на які послався суд у вироку, повністю узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, а саме те, що ОСОБА_9 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_12 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені повторно, відносно неповнолітньої особи.

Тому оспорювання захисником та обвинуваченим встановлених за результатами судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження, а також незгода з даною судом оцінкою доказів винуватості ОСОБА_9 з посиланням на власну оцінку, є непереконливими.

Колегія суддів зауважує, що незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч.1 ст.86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку судово-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 року з підстав, вказаних в апеляційній скарзі, в тому числі вилучення медичної картки стаціонарного хворого - потерпілої, яка була предметом експертного дослідження, з порушенням вимог кримінального процесуального закону та через відсутність тимчасового доступу до медичних документів, колегія суддів відхиляє з таких мотивів.

Однією із засад кримінального провадження, закріплених у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із законодавчих норм, як вірно вказав суд першої інстанції, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення необхідних експертиз.

У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України, що відповідає правовій позиції, викладеній в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа №754/14281/17), в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 листопада 2021 року (справа № 555/567/14-к), в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 вересня 2022 року (справа № 760/14008/17), в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2023 року (справа №293/1947/20).

Тобто, медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК України, а саме добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що висновок психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 року складений на підставі постанови слідчого і для проведення експертизи в подальшому було надано відповідну медичну документацію потерпілої, крім того, експерт оглядав і саму потерпілу ОСОБА_12 за її добровільною згодою.

На переконання колегії суддів, надання цього документу (медичної картки стаціонарного хворого - потерпілої) слідчим на дослідження експертам лише сприяло виконанню завдань кримінального провадження, якими є охорона законних інтересів учасників кримінального провадження, у даному випадку потерпілої ОСОБА_33 , яка в суді першої інстанції клопотань, зауважень, що такими діями слідчого її права порушено не заявляла, будь-яких заперечень з приводу надання медичної картки для проведення експертизи не висловлювала. Жодним чином це не порушило і не могло порушити права обвинуваченого, оскільки документи не стосуються стану його здоров`я.

Отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що витребування такої документації слідчим узгоджується з положеннями вищевказаних норм закону, тому підстав вважати, що вказаний медичний документ отриманий не у визначений законом порядок відсутні.

Що стосується посилання захисника на невідкриття медичної картки під час виконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України, колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення використано саме висновок судово-психіатричної допомоги на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , а тому саме цей висновок з детальним аналізом медичної картки має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації, що відповідає висновкам, викладених в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19).

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта.

З матеріалів провадження слідує, що обвинувачений та його захисник, не порушували питання про надання їм доступу до медичної картка стаціонарного хворого - потерпілої, за результатами дослідження, в тому числі, якої експертом було сформовано висновки.

Крім того, необґрунтованими виявилися і доводи захисника про необхідність визнання медичної картки стаціонарного хворого потерпілої ОСОБА_12 речовим доказом у провадженні, оскільки, як вбачається із рішення місцевого суду щодо ОСОБА_9 в основу обвинувального вироку був покладений як доказ саме висновок судово-психіатричної експертизи від 14 вересня 2021 року, яка проводилися в тому числі з використанням медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_12 . При цьому, в цьому висновку міститься інформація та обставини, які були встановлені у цій медичній документації щодо потерпілої.

Відтак, підстав вважати, що вказаний висновок експерта здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства і визнавати його недопустимим доказом, немає.

Були предметом розгляду суду першої інстанції доводи захисника та обвинуваченого про примусовий характер, всупереч вимогам КПК України, відібрання біологічних зразків та недопустимості судових експертиз №701 та №СЕ-19-21/38782/БД, предметом дослідження яких і були відповідні біологічні зразки обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 відмовився у добровільному порядку надати свої зразки для проведення експертиз, вказуючи на те, що надасть необхідні зразки лише за наявності ухвали суду, що підтверджується постановою про відібрання зразків у ОСОБА_9 від 16.07.2021 року (а.п.58 т.4).

Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 17.08.2021 року, слідчим були відібрані біологічні зразки слини, крові та букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_9 для проведення експертиз, на підставі ухвали слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду про відібрання зразків для експертизи від 10.08.2021 року. Вказана ухвала надана для ознайомлення ОСОБА_9 , за результатами ознайомлення з якою останній власноручно на ухвалі написав, що копію ухвали отримав, не заперечує про відібрання зразків крові, слини та букального епітелію без присутності захисника (а.п.14-18 т.5).

Отже, відповідно до обставин даного кримінального провадження в ході досудового розслідування відсутні будь-які відомості, які б свідчили про застосування примусу до ОСОБА_9 під час відібрання у нього біологічних зразків, а відібрання біологічних зразків було проведено відповідно до вимог ст.241, 245 КПК України.

Приписи кримінального процесуального закону не висувають вимогу про складання окремого процесуального документа щодо підтвердження добровільної згоди на те особи, у якої відбираються біологічні зразки, отже, добровільність такої згоди за необхідності суд може перевірити, спираючись на інші докази, надані сторонами для дослідження.

Про наявність добровільної згоди ОСОБА_9 щодо надання біологічних зразків свідчить його власноручно написана на ухвалі слідчого судді від 10.08.2021 року згода на відібрання зразків крові, слини та букального епітелію.

Крім того, з трьох протоколів отримання зразків для експертизи від 17.08.2021 року, якими зафіксовано спосіб отримання зразків для експертизи, не вбачається, що відібрання зразків відбувалось в примусовому порядку, вони не містять будь-яких скарг та зауважень як з боку ОСОБА_9 , так і від інших учасників слідчої дії (відібрання зразків крові відбувалось з участю спеціаліста- фельдшера ДУ «Житомирська УВП № 8» ОСОБА_34 ).

Більше того, в суді першої інстанції і сам обвинувачений не стверджував про примусовість відібрання біологічних зразків у нього, заперечував будь-яке жорстоке поводження відносно нього, психологічний чи фізичний вплив на нього під час відібрання вказаних зразків слідчим та спеціалістом, що вказує на те, що протоколи про відібрання зразків складені з дотриманням норм КПК України та вцілому слідча дія була проведена із застосуванням дозволених методів (а.п.16-18 т.5).

Вказане спростовує твердження захисника ОСОБА_9 - ОСОБА_8 та самого обвинуваченого про те, що біологічні зразки були відібрані у ОСОБА_9 поза його волею і з порушенням вимог КПК України.

Посилання на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 10.02.2022 року у справі №163/224/17 є не доречним, оскільки обставини цієї справи істотно відрізняються від обставин, покладених в основу зазначеного рішення суду.

Так само безпідставним є і вибіркове посилання захисника в поданій апеляційній скарзі на практику Європейського суду з прав людини, оскільки поза увагою захисника залишилась та частина викладених у цих справах висновків, згідно з якими викладені у цих справах висновки ЄСПЛ, зазначені захисником, не означають того, що відібрання біологічних зразків у примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції, однак у кожному разі має перевірятись правомірність отриманих доказів, що і було зроблено у даному кримінальному провадженні.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б вказували, що ці слідчі дії були здійснені із застосуванням до ОСОБА_9 фізичного чи психічного тиску. Вказане, зокрема, підтверджено постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький, від 31.08.2023 року про закриття кримінального провадження № 000338 від 04.04.2023 року за ч.2 ст.365 КК України (а.п.190-197 т.6)

До того ж, в суді першої інстанції було встановлено, що вказані зразки не були отримані поза згодою ОСОБА_9 .

Колегія суддів також погоджується із висновками суду першої інстанції, що оскільки на час постановлення слідчим суддею ухвали про примусове відібрання біологічних зразків слини, крові, букального епітелію та на момент їх відібрання у ОСОБА_9 , останній перебував у статусі підозрюваного, то метою відібрання таких зразків була необхідність проведення відповідних експертних досліджень для підтвердження або спростування причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення.

Не заслуговують на увагу і твердження захисника про те, що не є доказом причетності ОСОБА_35 до зґвалтування неповнолітньої висновки експерта №702 від 05.08.2021 року та №701 від.28.09.2021 року, оскільки згідно вказаних висновків кров на футболці біло-сірого кольору та підодіяльнику із бавовняної тканини жовтого, оранжевого та червоного кольорів, могла належати як ОСОБА_9 так і ОСОБА_12 , оскільки вказані докази вірно оцінені судом в сукупності з іншими доказами, зокрема з даними висновку експерта №СЕ-19-21/38782-БД від 10.01.2022 року, згідно яких генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених як на вказаній футболці так і на підодіяльнику збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Походження слідів крові і клітин виявлених на футболці від ОСОБА_12 виключається.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений з-поміж іншого вказує на те, що в нього були вилучені речі під час його затримання без участі понятих та захисника, при цьому не аргументує, яким чином вказана обставина вплинула на належність та допустимість доказів даного кримінального провадження, порушення його прав чи законних інтересів.

Колегія суддів відхиляє вказані апеляційні доводи обвинуваченого, та додатково зауважує, що речі обвинуваченого, які в нього були вилучені під час його затримання, містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Тому присутність чи відсутність захисника, понятого у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації. Це ж саме стосується і порядку відібрання біологічних зразків, які як стверджує обвинувачений, були відібрані у нього без участі захисника.

Обвинувачений не наводить жодних доводів того, що відібрання біологічних зразків чи вилучення речей без участі та захисника та понятих якимось чином вплинуло на правильність висновків суду по суті провадження, зокрема, обвинувачений навіть не ставив під сумнів факт того, що це не його біологічні зразки, не його речі, а іншої особи.

Додатково, що стосується вилучення речей обвинуваченого під час його затримання, колегія суддів враховує законність самого затримання ОСОБА_9 , зокрема в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 був затриманий у порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, йому було повідомлено причину затримання, роз`яснено процесуальні права, а також забезпечено захисником. При цьому будь-які зауваження щодо самого затримання з боку сторони захисту відсутні.

Голослівними є й посилання обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі на однобічність досудового розслідування, упередженість та особисту заінтересованість слідчого ОСОБА_36 у зв`язку із відмовою проведення слідчим його освідування на предмет наявності (відсутності) будь-яких ушкоджень, зокрема подряпин на його тілі, які могли виникнути від рук потерпілої.

Щодо зазначених обставин суд першої інстанції з метою перевірки за клопотанням сторони захисту допитав свідка ОСОБА_37 , який в суді повідомив, що працює фельдшером швидкої медичної допомоги Хорошівської лікарні та підтвердив його виклик до Хорошівського відділення поліції для надання медичної допомоги ОСОБА_9 , так як минуло майже два роки тому не пам`ятає обставин виклику та надання обвинуваченому медичної допомоги. Водночас вказав, що, оскільки в його обов`язки входить лише надання первинної медичної допомоги, заключень ніяких не дає, освідувань не проводить, а тому посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_38 було візуально зафіксовано відсутність будь-яких тілесних ушкоджень, що спростовує показання потерпілої є неприйнятними.

На рахунок посилань обвинуваченого про те, що під час огляду місця події в потерпілої вилучено один підодіяльник, а в матеріалах експертизи вказується на наявність двох підодіяльників, то такі доводи не знайшли свого підтвердження, оскільки з дослідженого судом першої інстанції протоколу ОМП від 16.07.2021 року вбачається, що були оглянуті та вилучені два підодіяльники, підодіяльник в полосу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів, а також підодіяльник зеленого кольору у візерунок (а.п.42-44 т.4).

Неспроможними є посилання обвинуваченого на змінність показань потерпілої, так як на переконання апеляційного суду, показання потерпілої ОСОБА_12 є послідовними, несуперечливими, узгоджуються між собою, а також з вищенаведеними і дослідженими судом доказами, а тому у суду відсутні розумні сумніви та об`єктивні підстави не довіряти показанням потерпілої.

Підстав у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 обмовляти обвинуваченого, також колегією суддів не встановлено. Мотиви обмови потерпілої обвинуваченого, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого матеріалами кримінального провадження не підтверджуються, зводяться до суб`єктивних необґрунтованих припущень обвинуваченого.

Колегія суддів також відхиляє апеляційні доводи захисника з приводу того, що судом не взято до уваги в повному обсязі показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вказані показання свідків оцінено в сукупності та взаємозв`язку з усіма доказами даного кримінального провадження. Надаючи вільні показання вказані свідки запевнили суд, що потерпіла повідомила їм, що її зґвалтував обвинувачений, була заплакана та налякана відразу після вчинення злочину. Та обставина, що на уточнюючі показання свідки повідомили, що ОСОБА_14 зі слів потерпілої хотів зґвалтувати потерпілу не може свідчити про те, що обвинувачений не зґвалтував її, враховуючи їхні показання в цілому, зокрема ту обставину, що відбувся не завершений статевий акт у фізіологічному розумінні, оскільки обвинуваченого щось налякало, а також той факт, що вони не були безпосередніми очевидцями події, а сприймали інформацію зі слів потерпілої, яка беззаперечно стверджувала саме про зґвалтування, а не замах на нього.

Те, що свідок ОСОБА_13 повідомив, що потерпіла пропонувала йому забрати заяву з поліції також не є свідченням непричетності ОСОБА_9 , а свідчить про бажання потерпілої надалі зустрічатися з даним свідком, що він і підтвердив в судовому засіданні.

Те що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з їх слів не відразу повірили потерпілій, оскільки потерпіла схильна до фантазування є їх суб`єктивним уявленням про потерпілу, в той час об`єктивними фактичними даними, а саме даними висновку психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 року, підтверджено що неповнолітня ОСОБА_12 схильності до вираженого до зайвого фантазування та підвищеного навіювання - не виявляє. Неповнолітня ОСОБА_12 під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення в тимчасовому розладі психічної діяльності, недоумстві або іншому хворобливому стані психіки, як б позбавляли її можливості усвідомлювати вчинені відносно неї дії - не перебувала. Рівень загального психічного розвитку неповнолітньої ОСОБА_12 відповідає її віковому періоду.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого про особисту заінтересованість прокурора, суду та безпідставність відмов у задоволенні заявлених відводів.

Так, статтею 75, 77 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді, прокурора в кримінальному провадженні. Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б свідчили про зацікавленість суддів, прокурора ОСОБА_11 у результатах розгляду даного провадження або наявність інших обставин, які викликали б сумнів у неупередженості судді, прокурора. Обставини, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, в тому числі упередженість судді ОСОБА_39 , так як його брат суддя ОСОБА_40 у даному кримінальному провадженні обирав обвинуваченому запобіжний захід не є підставами, які унеможливлює участь судді ОСОБА_39 у даному кримінальному провадженні.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду подані апеляційні скарги сторони захисту не містять.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення судом м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз 17.09.2010 Володарсько-Волинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України, ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України, засуджений до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, відбув реальну міру покарання, водночас, маючи непогашену та не зняту судимість, знов вчинив зґвалтування; не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра; характеризується посередньо, оскільки до органу місцевого самоврядування скарг на поведінку обвинуваченого не надходило.

Врахував суд першої інстанції і відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 за скоєний злочин у сфері статевої свободи та статевої недоторканості, покарання, у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст.50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, безпідставним є посилання прокурора на неврахування позиції обвинуваченого, який своєї вини не визнав, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував вказану обставину та вказав, що така позиція обвинуваченого свідчить про те, що ОСОБА_9 на шлях виправлення не став та не усвідомив соціального негативу вчиненого злочину.

Крім того, не визнання вини обвинуваченим, на що посилається прокурор в поданій апеляційній скарзі є правом обвинуваченого і не може бути підставою для посилення покарання обвинуваченому.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги прокурора, обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 23.10.2023 відносно ОСОБА_9 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :