ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/5423/23
провадження № 1-кп/753/753/24
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" квітня 2024 р. Дарницький районний суд міста Києва у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_4 ,

представник потерпілого ОСОБА_5 ,

захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачені: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) № 0000230 від 14.01.2023, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільнянськ

Вільнянського району Запорізької області, громадянина України,

з середньою освітою, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , та який проживає за

адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вільнянськ

Вільнянського району Запорізької області, громадянина України,

з середньою освітою, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 , та який проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

І. Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, надійшов до Дарницького районного суду м. Києва 04 квітня 2023 року.

ІІ. Формулювання висунутого обвинувачення органом досудового розслідування.

ОСОБА_9 вступивши у попередню змову з ОСОБА_10 10 січня 2023 року, приблизно о 18 год. 19 хв., маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшли шляхом вільного доступу до приміщення магазину « Велика Кишеня », що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , де провадить господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» (ідентифікаційний код 40982829), створюючи при цьому вигляд добросовісних набувачів товару, які здійснюють оплату.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_10 та ОСОБА_9 того ж дня, приблизно о 18 год. 27 хв., перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину за вказаною адресою вирішили видати обраний ними товар за більш дешевший.

Для реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавшись та вважаючи, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, обрали товар, який знаходився на прилавках магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , а саме: «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт, вартістю 307,07 грн (без ПДВ) та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа», у кількості 1 шт, вартістю 393,51 грн (без ПДВ).

У подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що діють незаконно, підійшли до каси самообслуговування, де шляхом обману, тримаючи обраний товар в руках, прикривши місце розташування штрих-коду товару мобільним телефоном, на екрані якого було зображення штрих-коду від іншого більш дешевшого товару, вартістю 5,76 грн, самостійно просканували штрих-код, який був зображений на екрані мобільного телефону, змінивши при цьому кількість товару на екрані каси самообслуговування на 2 одиниці, тобто фактично оплативши вартість товару на суму 11,52 грн.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 утримуючи при собі вказане майно, з місця вчинення злочину зникли та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном шляхом обману, яке перебуває на балансі ТОВ «Фудком», чим спричинили матеріального збитку товариству на загальну суму 689,06 грн (без ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

ОСОБА_10 вступивши у попередню змову з ОСОБА_9 10 січня 2023 року, приблизно о 18 год. 19 хв., маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшли шляхом вільного доступу до приміщення магазину « Велика Кишеня », що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , де провадить господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» (ідентифікаційний код 40982829), створюючи при цьому вигляд добросовісних набувачів товару, які здійснюють оплату.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_10 та ОСОБА_9 того ж дня, приблизно о 18 год. 27 хв., перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину за вказаною адресою вирішили видати обраний ними товар за більш дешевший.

Для реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавшись та вважаючи, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, обрали товар, який знаходився на прилавках магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , а саме: «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт, вартістю 307,07 грн (без ПДВ) та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа», у кількості 1 шт, вартістю 393,51 грн (без ПДВ).

У подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що діють незаконно, підійшли до каси самообслуговування, де шляхом обману, тримаючи обраний товар в руках, прикривши місце розташування штрих-коду товару мобільним телефоном, на екрані якого було зображення штрих-коду від іншого більш дешевшого товару, вартістю 5,76 грн, самостійно просканували штрих-код, який був зображений на екрані мобільного телефону, змінивши при цьому кількість товару на екрані каси самообслуговування на 2 одиниці, тобто фактично оплативши вартість товару на суму 11,52 грн.

Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 утримуючи при собі вказане майно, з місця вчинення злочину зникли та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном шляхом обману, яке перебуває на балансі ТОВ «Фудком», чим спричинили матеріального збитку товариству на загальну суму 689,06 грн (без ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

ІІІ. Позиції сторін у кримінальному провадженні

Прокурор просив визнати винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, із призначенням ОСОБА_9 , з урахуванням однієї обставини, яка пом`якшує покарання, - відшкодування завданих збитків, покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, та призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки за відсутності обставин, які пом`якшують покарання.

Захисник ОСОБА_5 наголошуючи на недопустимості частини доказів, того факту, що навіть відеозапис не підтверджував узгодженість дій між обвинуваченими, просив про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 190 КК України із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні, наполягав на кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки не мав жодних попередніх домовленостей із ОСОБА_10 , та просив звільнити від відповідальності на підставі ст. 46 КК України.

Захисник ОСОБА_7 наголошуючи на недопустимості частини доказів, стверджував про відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_10 , на недоведеність його вини та просив його виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_10 просив його виправдати, оскільки не вчиняв злочин, який йому інкриміновано, не вчиняв жодних шахрайських дій, не слідкував за ОСОБА_9 і не знав, що він вчиняє.

IV. Досліджені докази у кримінальному провадженні, надані сторонами обвинувачення та захисту

Положення кримінального процесуального закону не вимагають від суду викладати докази у певній послідовності, тому вони будуть проаналізовані майже у тому порядку, як були досліджені під час судового розгляду.

4.1 Стороною обвинувачення були надані суду на підтвердження обставин висунутого обвинувачення наступні письмові докази:

- протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення від 13 січня 2023 року;

- протокол огляду місця події від 13 січня 2023 року з ілюстративною таблицею;

- довіреність від ТОВ «Фудком» для ОСОБА_5 як представника потерпілого;

- акти інвентаризації та довідки щодо вартості товару;

- постанова про визнання речовим доказом відеозапису з камер відеоспостереження магазину;

- протокол огляду відеозапису від 15 січня 2023 року із додатком у вигляді оптичного носія.

Вказані докази були оголошені прокурором під час судового розгляду та досліджені судом.

Під час їх дослідження сторона захисту висловила зауважень щодо частини з них, наполягаючи на їх недопустимості, про що далі.

4.2 Допит представника потерпілого

Представник потерпілого надав суду показання про те, що на даний час шкода відсутня, оскільки всі збитки були компенсовані.

Відповідаючи на питання учасників судового розгляду доповнив, що у день події відбулась оплата товару на касі самообслуговування молодими людьми, яких він не знає. Йому відомо, що фотографували на камеру телефону дешевий варіант, а собі брали дорогий, сканували дешевий, а забрали дорогий. Йому це відомо від охорони. Проводилась інвентаризація, всі необхідні документи були надані слідству, є копія чеку. На момент події у нього були повноваження як у представника потерпілого, мала бути довіреність, яка передавалась працівникам поліції разом з відео. Він зробив висновок, що молоді люди вчинили злочин, тому що їх передали поліції і він дивився відео, і це було не в день події. Довіреність у нього була як на день події, так і станом на сьогодні. Його не допитували під час досудового розслідування. Заяву про вчинене правопорушення писав не він, бо у нього вже тоді завершився робочий день, а старший зміни. Він не з`ясовував хто що крав або не крав, йому просто доповіли про цю ситуацію. Товар перераховується періодично. Інвентаризаційна комісія підписує акти зранку. Інвентаризація проводиться один раз, коли перераховуються всі товари, а не група товарів. Через цю події перерахунок був позаплановий, надали довідку слідству, можливо оформили її неправильно. Підпис на протоколі допиту під час досудового розслідування належить йому.

4.3 Допити обвинувачених

4.3.1 Допит обвинуваченого ОСОБА_9 .

Обвинувачений надав суду показання про те, що він з ОСОБА_10 увечері зайшли в магазин за покупками, піднялися на 2-ий поверх, де він пішов за картриджами, потім пішов шукати ОСОБА_10 й попросив його взяти йому ще один картридж та показав який саме треба. Далі вони пішли за водою, а потім на касу. Потім він запропонував ОСОБА_10 знайти в інтернеті штрихкод цього картриджа та заради цікавості спробувати чи воно відсканує код, воно відсканувало. Потім він сказав чекати ОСОБА_10 , а сам пішов сфотографував більш дешевий картридж і повернувся та відсканував його.

Відповідаючи на питання учасників судового розгляду додав, що з ОСОБА_10 він разом їхав з центру додому, вони тоді проживали в одній квартирі, хотіли просто скупитись, перебуваючи тоді на 2-ому поверсі побачив стелаж з бритвами і вирішив таке зробити з кодами, але ОСОБА_10 про це взагалі нічого не говорив. У той час, коли перебували на 2-ому поверсі, то ОСОБА_10 пішов у якусь сторону, а він пішов до стелажів з бритвами, потім ходив сам фотографував більш дешевий товар та просив ОСОБА_10 взяти йому ще одну бритву, він взяв, потім ходили за водою, потім на касу. Це саме він запропонував знайти штрихкод цієї бритви, але більш дешевої, і подивитись чи відсканує чи ні, а запропонував це заради цікавості, щоб останній не запідозрив, що він щось сканує, щоб відвести від себе підозру, тому було запропоновано ОСОБА_10 як ідея - відсканується чи ні, тому просто сказав - давай спробуємо. Тоді, коли він пішов перефотографувати, спробував знайти його в інтернеті, але штрихкод не відскановувався. Відсканувати зміг той штрихкод, який сфотографував, і обрав кількість товару дві одиниці і оплатив товар телефоном. Просив ОСОБА_10 взяти воду і картридж з собою на касу, спочатку сплатили за воду, потім за картридж, на один чек, він йому потім готівкою або на карту міг повернути кошти. Бритва була його, він собі її купував, а ОСОБА_10 купував собі лише воду. Наразі він все повністю відшкодував магазину, вартість двох картриджів. Вину свою визнає повністю, щиро кається у вчиненому.

4.3.2 Допит обвинуваченого ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_10 надав суду показання про те, що у той вечір вони зайшли на перший поверх магазину за продуктами скупитись, на другий поверх пішли лише придбати воду. Він тоді пішов подивитись які є знижки, а ОСОБА_9 повернув направо, потім він повернувся, але нічого не купував, він йшов взяти воду і зустрів ОСОБА_9 , який попросив його взяти картридж. Він не одразу знайшов картридж та перепитав який саме потрібен і він йому показав. Після цього вони взяли воду, пішли до каси і на касі вже ОСОБА_9 запропонував знайти в інтернеті штрихкод, просто перевірити спрацює чи ні. Він просто із цікавості погодився. Потім вони підійшли до каси, ОСОБА_9 щось сканував і у нього не вийшло і він йому сказав, що зараз повернеться. Поки ОСОБА_9 відійшов, то він відсканував воду і почав в телефоні шукати саме той картридж, відкрив цей штрихкод і підніс до сканера, нічого не сканувалось. Потім повернувся ОСОБА_9 й почав сканувати, він вже не дивився, що той робив, лише сказав йому, що поставить кількість два товари, бо він взяв ще один такий самий. У момент, коли розраховувалися, то ОСОБА_9 попросив його потримати картридж і воду, так вийшли з магазину, пішли додому, вдома він віддав ОСОБА_9 картридж, за який він взагалі не сплачував і не дивився як це робить ОСОБА_9 . Якби він оплачував цей товар, то побачив би різницю у вартості. Він і подумати не міг, що там будуть якісь дешеві картриджи.

Відповідаючи на питання учасників судового розгляду додав, що воду собі пробивав він сам, вони на той час проживали разом з ОСОБА_9 , іноді він щось купував, іноді ОСОБА_9 . Штрихкод він знайшов в інтернеті і спробував відсканувати, звісно він прикривав свій телефон, бо переймався, що це може хтось побачити, що він робить і код не відсканувався і він не вважає, що він робив якісь протиправні дії, спробував. У той момент він не знає куди відходив ОСОБА_9 , він його чекав, як ОСОБА_9 підносив той штрихкод він вже цього не знає, бо не дивився за ним, був у своїх думках, почув лише про кількість товару у дві одиниці. Після того, як ОСОБА_9 повернувся, то він йому повідомив, що треба пробити картриджи і віддав йому, щоб той пробив, ОСОБА_9 відповів, що у нього в руках такий самий і він вже відсканував і поставив дві одиниці.

При цьому додав, що він шукав в інтернеті штрихкод саме дорогої бритви, яку тримав у руках. Чому оплата вийшла за дешеву він не знає, оскільки ОСОБА_9 з ним це взагалі не обговорював і про такі наміри останнього не був обізнаний. Він і подумати не міг, що ОСОБА_9 буде так робити зі зміною штрихкодів.

V. Мотиви суду

5.1 Щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_10 .

Сторона захисту заперечувала висунуте обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з огляду на те, що останнім не виконувались жодні дії як співвиконавця цього інкримінованого йому злочину.

Водночас, окрім того, що обвинувачений ОСОБА_10 не вчиняв жодних протиправних дій вказували й на відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вчинення будь-яких протиправних дій, що були скоєні виключно ОСОБА_9 , чого останній і не заперечував від початку судового розгляду.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.1

5.1.1 За висунутим обвинуваченням об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_10 шахрайства мала полягати у заволодінні майном шляхом обману. Інкримінований вид шахрайства відноситься до опосередкованого, тобто без безпосередньої участі потерпілого.

Водночас щодо самого змісту обману як способу шахрайства, то це можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Так, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо. За своєю формою обман може бути усним, письмовим, виражатися у певних діях (підміна предмета, його фальсифікація тощо), у тому числі конклюдентних.

Отже, не зайвим буде наголосити й на тому, що це кримінальне правопорушення не може бути вчинено шляхом бездіяльності, а лише активних дій винної особи.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, що саме обвинуваченим ОСОБА_10 вчинялись дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Товар (два картриджа), який у наслідку був проплачений як більш дешевий, замість справжньої його більш високої ціни, обвинуваченим ОСОБА_10 не обирався, з полиць його останній не обирав, на касі самообслуговування саме обвинувачений ОСОБА_10 цей товар не сканував, кількість товару не обирав, що було зроблено ОСОБА_9 .

При цьому і оплату цього товару обвинувачений ОСОБА_10 не здійснював.

Отже, можна констатувати, що обвинувачений ОСОБА_10 не вчинив жодну дію, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Відтак лише дві обставини, на яких наполягає прокурор - перебування в один час в магазині з ОСОБА_9 та спроба відсканувати товар не безпосередньо, а через зображення штрихкоду, вочевидь не є достатнім для висновку про винність ОСОБА_10 в інкримінованому злочині.

Разом з тим, обвинувачений на той час проживав в одній квартирі з ОСОБА_9 , вони дійсно разом робили покупки, перебуваючи в одному приміщенні магазину, обираючи різний товар - воду та картриджи, зустрівшись вже біля каси, де сканування та оплату товару здійснював ОСОБА_9 .

Втім, обвинувачений не заперечував й той факт, що дійсно на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_9 спробував заради цікавості піднести до сканера не штрихкод зі самого товару, а цей самий штрихкод, якщо його знайти в інтернеті.

Слід зауважити, що обвинувачений наполягав на тому, що при цій спробі підносив до сканера саме той картридж, який йому дав ОСОБА_9 за його реальною вартістю. І у суду немає підстав вважати ці показання неправдивими, оскільки на противагу цьому стороною обвинувачення суду не надано жодних доказів, а відеозапис події твердження обвинуваченого спростувати не може.

Перевіряючи показання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд вважає їх доволі логічними й послідовними. З урахуванням навіть повідомленого суду, що після цієї невдалої спроби відсканувати товар він повідомив про це ОСОБА_9 , який вже після цього до нього повернувся, тому видається незрозумілим у чому саме міг бути надалі переконаний ОСОБА_10 , що ОСОБА_9 сканував товар з телефону та водночас іншої вартості, якщо особисто у обвинуваченого ця спроба була невдалою і він повернув картридж ОСОБА_9 для проплати.

Суд приймає до уваги пояснення захисників щодо такої поведінки обвинувачених, зокрема щодо цікавості та таких спроб зі скануванням, враховуючи, що ОСОБА_10 на момент події лиш виповнилось 18 років, а обвинувачений ОСОБА_9 є на три роки від нього старшим.

5.1.2 Щодо ознаки, яка кваліфікує кримінальне правопорушення, - вчинення за попередньою змовою групою осіб, то судом встановлено наступне.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як вбачається зі ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість має стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Незважаючи на те, що судом вже було проаналізовано питання у п. 5.1.1 щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_10 всіх елементів складу злочину, а саме об`єктивної сторони, результатом чого може бути лише рішення про його виправдання, варто відзначити й недоведеність в діях як обвинуваченого ОСОБА_10 , так і обвинуваченого ОСОБА_9 попередньої змови на вчинення інкримінованого їм злочину.

Так як суду не були надані докази на те, що між обвинуваченими була досягнута попередня домовленість на вчинення кримінального правопорушення.

Не доведена ця домовленість й щодо об`єкта злочину, способу вчинення, зокрема і змісту виконуваних функцій, оскільки розпорошеність осіб у приміщенні магазину, індивідуальність виконуваних дій й за відсутності навіть розподілу функцій, не дає можливості зробити такий висновок.

5.2 Щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 на початку судового розгляду визнав вину у вчиненому ним заволодінні чужим майном шляхом обману, не змінюючи свою позицію протягом всього судового розгляду.

Окрім повного визнання вини у вчиненому шахрайстві, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України, його вина підтверджена зібраними у провадженні доказами. Зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_10 , представника потерпілого.

При цьому суд приймає докази на підтвердження встановлених судом обставин, зокрема письмові докази на підтвердження фактичних обставин вчиненого проступку ОСОБА_9 , а саме: протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення від 13 січня 2023 року; довіреність від ТОВ «Фудком» для ОСОБА_5 як представника потерпілого; акти інвентаризації та довідки щодо вартості товару; постанова про визнання речовим доказом відеозапису з камер відеоспостереження магазину; протокол огляду відеозапису від 15 січня 2023 року із додатком у вигляді оптичного носія тощо.

Показання допитаних під час судового розгляду представника потерпілого та обвинувачених, незважаючи на їх різні позиції, узгоджуються між собою, не суперечать зібраним доказам, що підтверджені письмовими матеріалами та відеозаписом тощо.

У цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування довів, що суб`єкт проступку - обвинувачений ОСОБА_9 діяв умисно: усвідомлював, що майно, яким він протиправно заволодіває, вчиняється ним шляхом обману, тобто приховуванням певних відомостей, зобов`язаних до повідомлення, також усвідомлював, що майно є для нього чужим і він створює враження його оплати належним чином, а саме у повному обсязі.

Сторона обвинувачення, на яку покладено тягар доведення висунутого обвинувачення, подала суду істотні докази та достатні пояснення стосовно обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 заволодіння чужим майном шляхом обману.

Отже, суд, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів (письмових матеріалів, відеозапису, показань представника потерпілого та обвинувачених) - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) є доведеною, що ніяк не можна вважати припущенням суду, а є сукупністю вагомих підстав для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, суд встановив відмінні від органу досудового розслідування ознаки складу вчиненого правопорушення, зокрема відсутність одного з елементів, що дає суду підстави зробити інший висновок щодо правильності кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

5.4 Щодо кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Суд остаточно визначає кримінально-правову кваліфікацію дій, яка має надаватися з правової точки зору фактам у цьому кримінальному провадженні.

Отже, підсумовуючи наведене, зокрема враховуючи прийняте рішення про виправдання ОСОБА_10 та доведеної вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, то суд кваліфікує дії останнього як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України

5.5 Формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , яке суд вважає доведеним

ОСОБА_9 10 січня 2023 року, приблизно о 18 год. 19 хв., маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшов шляхом вільного доступу до приміщення магазину « Велика Кишеня », що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , де провадить господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» (ідентифікаційний код 40982829), створюючи при цьому вигляд добросовісного набувача товару, який здійснює оплату.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_9 того ж дня, приблизно о 18 год. 27 хв., перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину за вказаною адресою вирішив видати обраний ним товар за більш дешевший.

Для реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавшись та вважаючи, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, обрав товар, який знаходився на прилавках магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26 , а саме: «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт, вартістю 307,07 грн (без ПДВ) та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа», у кількості 1 шт, вартістю 393,51 грн (без ПДВ).

У подальшому, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що діє незаконно, підійшов до каси самообслуговування, де шляхом обману, тримаючи обраний товар в руках, прикривши місце розташування штрих-коду товару мобільним телефоном, на екрані якого було зображення штрих-коду від іншого більш дешевшого товару, вартістю 5,76 грн, самостійно просканував штрих-код, який був зображений на екрані мобільного телефону, змінивши при цьому кількість товару на екрані каси самообслуговування на 2 одиниці, тобто фактично оплативши вартість товару на суму 11,52 грн.

Після чого, ОСОБА_9 утримуючи при собі вказане майно, з місця вчинення злочину зник та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_9 умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном шляхом обману, яке перебуває на балансі ТОВ «Фудком», чим спричинив матеріального збитку товариству на загальну суму 689,06 грн (без ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

5.6 Заперечення сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими. Клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

5.6.1 Щодо визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом

Сторона захисту просила про визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки як вбачається зі змісту цього протоколу така процесуальна дія як огляд місця події взагалі проведена не була, протокол містить лише пояснення затриманих осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . У протоколі також вказано, що під час здійснення цієї дії велась відеофіксація, водночас до протоколу відеозапис долучений не був. При цьому сторона захисту наголошувала на тому, що відбираючи пояснення у затриманих останнім не було роз`яснено їх прав, їм відмовили скористатись правовою допомогою, також зазнали психологічного примусу та погроз.

Відтак суд може погодитись із твердженнями сторони захисту, яка наполягала на визнанні недопустимим доказом цього протоколу в частині відібраних показань під примусом, оскільки окрім показань затриманих осіб цей протокол жодної іншої інформації взагалі не містить, зокрема як і проведення огляду як такового.

При цьому не вбачається, що затриманим особам були роз`яснені їхні права, оскільки вони навіть не вказані як учасники цієї дії, окрім понятих та спеціаліста.

Однак їх вік на момент події свідчить про певною мірою їх уразливий стан, тим більше відібрання показань під час огляду місця події процесуальним законом не передбачено, і цей протокол має фіксувати інші проведені дії, але не допит осіб, які ймовірно вчинили правопорушення.

На підставі пунктів 2, 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України вказаний доказ є недопустимим й суд на нього не посилався при оцінці зібраних доказів органом досудового розслідування в частині доведеної вини обвинуваченого ОСОБА_9

5.6.2 Суд погоджується із запереченнями сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами тих актів інвентаризації та довідок, що були надані суду під час допиту представником потерпілого, оскільки стороні захисту ці докази не відкривались перед тим, як подати їх суду під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

За змістом положень п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта, як у цьому випадку.

Отже, процесуальний закон не дозволяє продовжувати прокурору досудове розслідування вже під час судового розгляду, встановлюючи нові обставини шляхом подання нових письмових доказів, як і не зобов`язує суд зібрані нові докази навіть оцінювати за критеріями належності, достовірності й достатності, зважаючи на їх недопустимість через істотне порушення прав та свобод людини, зокрема порушення права особи на захист (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України).

5.6.3 Водночас суд не погоджується із твердженням сторони захисту, що вартість майна належним чином не встановлена, зважаючи на надані довідки про вартість майна та акти інвентаризації. Однак, те, що в цих документах допущена технічна помилка у даті їх складання, що і підтвердив у судовому засіданні представник потерпілого, не спростовує жодним чином правильність внесених до них даних. При цьому сторона захисту саму вартість не оскаржувала, навпаки наполягала, що саме таку заподіяну суму збитків обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду відшкодував потерпілому - юридичній особі, надавши суду на це підтвердження у вигляді квитанцій.

5.6.4 Щодо звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України

Судом був допитаний представник потерпілого ОСОБА_5 , під час допиту якого всі сторони провадження мали право брати участь у його допиті, як і сторона захисту, яка безсумнівно мала право ставити під сумнів надані потерпілим докази щодо спричиненої шкоди та водночас перевіряти повноваження представника потерпілого тощо.

Під час цього допиту стороною захисту не порушувалось питання щодо зміни порядку дослідження доказів та відповідно невідкладний розгляд клопотання на підставі ч. 4 ст. 286 КПК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 на підставі ст. 46 КК України у зв`язку із примиренням з потерпілим.

Вказане клопотання було надано суду пізніше, але датоване датою допиту представника потерпілого, що викликає певні сумніви у справжності намірів обох сторін до примирення.

З огляду на викладене, підстави для задоволення цього клопотання відсутні. Водночас щодо його задоволення суд немає й процесуальних повноважень, оскільки сторони провадження думку щодо нього не висловлювали, підстави звільнення судом не перевірялись, що також не відповідало б положенням процесуального закону зважуючи на висунуте обвинувачення у спільному вчиненні кримінального правопорушення.

VІ. Призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Щодо призначення ОСОБА_9 виду й розміру покарання за вказаний кримінальний проступок, то суд виходить з такого.

При обранні виду та міри покарання суд, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним вчиненому і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень.

Санкція частини 1 ст. 190 КК України передбачає як альтернативні такі види основних покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, обмеження волі.

Суд, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку, враховуючи конкретні обставини провадження щодо вчинення кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, з неповною вищою освітою, молодого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд вважає, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт у мінімальному розмірі, встановленому законодавцем у цій санкції.

Обставинами, які пом`якшують покарання, є визнання вини, щире каяття, добровільне й повне відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням наданих суду даних про особу обвинуваченого, який не працює, студент, вчинив проступок через скрутне матеріальне становище, тому суд позбавлений можливості обрати такий вид покарання як штраф (що за цей проступок передбачений у розмірі від 34 000 грн до 51 000 грн), вважаючи його за даних обставин найменш дієвим та справедливим, обираючи при цьому наступний за суворістю вид основного покарання, передбачений санкцією цієї частини статті, - громадські роботи.

При обранні цього виду покарання суд зважує й на висновок досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , в якому орган пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінює як середній, а також ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, так само оцінює як середній.

VI. Ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Запобіжний захід до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час досудового розслідування та судового розгляду не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Долю речових доказів у провадженні слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення та керуючись статтями 89, 94, 100, 368-371, 373, 374 КПК, суд

ухвалив:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Запобіжний захід до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час досудового розслідування та судового розгляду не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Після набрання вироком законної сили речовий доказ у провадженні, а саме оптичний носій із відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Велика Кишеня», зберігати у матеріалах провадження.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Суддя ОСОБА_1

1 Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 липня 2018 року (справа № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17). URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445.