ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000520 від 10 листопада 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29 серпня 2023 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України - у вигляді арешту на строк чотири місяці;

- за ч. 4 ст. 358 КК України -у вигляді арешту на строк п`ять місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних проступків, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши п`ять місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року, за правилами ст. 72 КК України, в вигляді 80 годин громадських робіт, що дорівнює десяти дням арешту, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти місяців десяти днів арешту.

Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинуваченого ОСОБА_7 , 23 вересня 2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська було позбавлено права керувати всіма видами транспортних засобів строком на 10 років. У 2022 році, обвинувачений ОСОБА_7 , надав невстановленій під час досудового розслідування особі свої особисті анкетні дані для заповнення означеною особою підробленого посвідчення водія, а також, грошову винагороду у вигляді 12 000 тисяч гривень.

В подальшому, в невстановлені під час досудового розслідування дату та час, обвинувачений ОСОБА_7 отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_1 видане на ім`я ОСОБА_7 , за яку останній надав грошову винагороду та почав зберігати при собі з метою подальшого використання.

09 жовтня 2023 року, близько о 22 години 18 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , рухався за кермом транспортного засобу марки «Renault» д.н.з. НОМЕР_2 по проспекту Слобожанському в місті Дніпрі, де був зупинений співробітниками УПП в Дніпропетровській області.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, завідомо знаючи, що він позбавлений права керувати транспортним засобом на 10 років, на вимогу працівників поліції надати посвідчення водія, пред`явив для перевірки підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_1 на власне ім`я, чим фактично використав вказаний вище підроблений документ.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України - у вигляді арешту строком на 4 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України та ч. 2 ст. 125 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

- за ч. 4 ст. 358 КК України -у вигляді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду від 29 серпня 2023 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. Поряд із цим, у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, ОСОБА_7 вчинив у 2022 році, тобто до ухвалення попереднього вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, - 09.10.2023, тобто в період відбуття покарання за цим вироком. Наведені обставини суд не врахував та не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до ухвалення попереднього вироку, так і після, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, у 2022 році, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, 09 жовтня 2023 року, тобто після.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положень ч. 4 ст. 70 КК України не застосував та призначив обвинуваченому покарання лише із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст.ст. 70, 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання за кожен з вчинених обвинуваченим злочинів, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі заявлених прокурором вимог, у зв`язку із внесенням змін до закону України про кримінальну відповідальність, якими поліпшено становище обвинуваченого.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту, тобто в межах санкцій частин статті, чинних на час вчинення обвинуваченим зазначених кримінальних правопорушень.

Між тим, Законом № 3342-IX від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, до ст. 358 КК України було внесено зміни та встановлено відповідальність:

- за підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут - у виді штрафу до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційного нагляду на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк;

- за використання завідомо підробленого документа - у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційного нагляду на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст. 51 КК України, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023, пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.

За цих умов, колегія суддів призначає покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 у виді пробаційного нагляду.

Визначаючи порядок призначення покарання з урахуванням наданої суду довідки про відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком, колегія суддів зауважує, що згідно з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2022 року, у справі № 234/17282/17, погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначивши обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувати положення ст. 72 КК України, а саме зарахувати до покарання у виді пробаційного нагляду покарання у виді громадських робіт, з розрахунку 150 годин громадських робіт відповідає 18 дням позбавлення волі, що дорівнює 36 дням пробаційного нагляду.

Отже, застосовуючи правильно положення ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, поглинає на підставі ч. 4 ст. 70 КК України цим покаранням покарання за попереднім вироком, на підставі ст. 72 КК України зараховує до цього покарання покарання відбуте обвинуваченим повністю за попереднім вироком, визначивши таким чином невідбуту частину покарання, а також призначає покарання за ч. 4 ст. 358 КК України та частково приєднує до нього невідбуту частину покарання, призначеного цим вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Окремо суд звертає увагу на те, що зазначені правила призначення покарання хоча і не узгоджуються з правилами призначення покарання, запропонованими прокурором в апеляційній скарзі, проте відповідають правовій позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 236/4167/20, викладеній у постанові від 22 січня 2024 року.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 - у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду;

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України та ч. 2 ст. 125 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2023 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду;

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати до покарання у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду покарання за попереднім вироком відбуте ОСОБА_7 повністю - у виді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт, що відповідає 18 (вісімнадцяти) дням позбавлення волі та дорівнює 36 (тридцяти шести) дням пробаційного нагляду, та визначити до відбуття покарання у виді 10 (десяти) місяців 24 (двадцяти чотирьох) днів пробаційного нагляду.

- за ч. 4 ст. 358 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 - у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 4 ст. 358 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця пробаційного нагляду.

На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4