ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/4219/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1015/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07.02.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , є внутрішньо переміщеною особою, та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25.10.2000 за ч. 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, відповідно до вимог ст.46-1 КК України; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.06.2001 за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, 43 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Ухвалою судової колегії судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 20.12.2001 вирок від 08.06.2001 змінено: перекваліфіковано з ч. 3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на ч. 3 ст.185 КК України (в редакції від 05.04.2001) і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 23.07.2004 на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15.07.2004 на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 9 днів; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25.09.2006 за ч. 3 ст.185, ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 23.12.2009 за відбуттям строку покарання; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 18.01.2012 за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 04.12.2014 на підставі постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 26.11.2014 умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік, 1 місяць, 23 дні;вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27.10.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк на 3 роки 6 місяців, звільнений 10.09.2020 за відбуттям строку покарання; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 06.09.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 3 місяці, звільнений за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початком відбування покарання ОСОБА_7 вважається 07.02.2024 року.

Застосовано запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Харківський слідчий ізолятор".

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 07.02.2024 року по день набрання вироком законної сили, із співвідношення: одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення воіл.

Визначено ОСОБА_7 розмір застави - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 233600 грн. 00 коп. У разі внесення застави, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: з`являтися до суду за кожним викликом, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, перебування або роботи.

Цим вироком встановлено, що 04.09.2023, близько 21 год 30 хв, ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, повторно, упевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою наживи, в умовах дії воєнного стану на території України, який введено на підставі указу Президента України №64/2022 із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан. 14.03.2022 Указом Президента України №133/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 30 діб з 05 години 30 хвилин 26.03.2022. 18.04.2022 Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб. 21.04.2022 Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб. 17.05.2022 Указом Президента України № 341/2022, строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 90 діб з 05 години 30 хвилин 25.05.2022. 22.05.2022 Указом Президента України № 341/2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб. 12.08.2022 Указом Президента України №7664 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб. Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 передбачено, що з 05 години 30 хвилин, в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб до 21 листопада 2022 року. Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 передбачено, що з 05 години 30 хвилин, в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб - до 19 лютого 2023 року. Указом Президента України від 19.02.2023 № 2915 - IX передбачено, що з 05 години 30 хвилин, в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб - до 20 травня 2023 року, указом Президента України від 18.05.2023 № 3057 - IX передбачено, що з 05 години 30 хвилин, в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб - до 18 серпня 2023 року, указом Президента України 451/2023 від 26.07.2023, затвердженого 27.07.2023 № 3275 - IX передбачено, що з 05 години 30 хвилин, в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб - до 16 листопада 2023 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрав велосипед "Україна" із жіночою рамою, зеленого кольору, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №4048/23 від 12.09.2023 - 2090,00 грн, який належить ОСОБА_9

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

На зазначений вирок суду першої прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

Під час апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07.02.2024 року.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що висновки суду першої інстанції, викладені в скоаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки він не вчиняв крадіжку велосипеду потерпілої ОСОБА_9 , матеріали цього кримінального провадження сфальсифіковані.

Крім того, апелянт зазначає, що потерпіла не має до нього будь-яких претензій, судом першої інстанції не враховані усі відомості про його особу.

Обвинувачений ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду також зазначив, що він не має будь-яких клопотань та вважав за можливе провадити апеляційний розгляд за його апеляційною скаргою.

При цьому зазначив, що він не погоджується з кваліфікацією його дій, які належить кваліфікувати як шахрайство.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.190 КК України, думку прокурора, який вважав за необхідне залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Надаючи оцінку такому твердженню обвинуваченого колегія суддів виходить із правової позиції, висловленій в постанові Верховного суду від 10.09.2020 року у справі № 555/2067/18.

Зокрема, колегія суддів виходить із того, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, що у даному провадженні було дотримано.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини та докази вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 .

Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 пояснила під час свого допиту в суді першої інстанції, що 04.09.2023 по АДРЕСА_3 попросила незнайомого їй чоловіка пригляґнути за велосипедом "Україна" з жіночою рамою зеленого кольору. Коли вийшла з гуртожитку на місці не було ані чоловіка ані велосипеда. Через декілька днів працівниками поліції за місцем проживання того чоловіка, якого вона просила пригледіти за велосипедом, було вилучено велосипед "Україна" з жіночою рамою зеленого кольору. Особа, яку вона просила пригледіти за велосипедом та особа, у якої вилучили велосипед, є однією особою ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що 04.09.2023, близько 21 год 00 хв, він разом з ОСОБА_7 вживав алкогольні напої. У перерві між вживанням спиртного, вони вийшли з його кімнати з гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 та сиділи на лавкі спілкуючись. Потім він пішов до кімнати, а ОСОБА_7 залишався на вулиці. Того вечора ОСОБА_7 не забрав свій велосипед, який знаходився в його кімнаті, а прийшов за ним тільки наступного дня близько дев`ятої години. Очевидцем крадіжки він не був. Потерпілу він знав як мешканку гуртожитку по АДРЕСА_3 та декілька разів до 04.09.2023 р. бачив її з велосипедом "Україна" з жіночою рамою зеленого кольору.

Потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що потерпіла та свідок надавали завідомо неправдиві показання та мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого.

Будь-яких доказів про те, що потерпіла та свідок не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів зазначені вище показання свідків.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України, однією із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості також задавати потерпілій чи свідку питання, у тому числі з метою підтвердження версії щодо відсутності достатніх доказів, на підтвердження вини у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що показання потерпілої та свідка ОСОБА_11 , попереджених про кримінальну відповідальність і безпосередньо допитаних під час судового розгляду, є стабільними протягом усього розгляду і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, які в свою чергу свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у: витязі з Єдиного реєст ру досудових розслідувань № 0000398 від 09.09.2023 року; рапорті № 5645 від 04.09.2023 року про прийняття від ОСОБА_9 заяви про викрадення за адресою: АДРЕСА_3 належного їй велосипеда; протоколі прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 09.09.2023 року; протоколі огляду місця події від 09.09.2023 року за адресою: АДРЕСА_3 ; протоколі пред`явлення особи для впізнання від 09.09.2023 року; протоколі огляду місця події від 09.09.2023 року на відкритій місцевій ділянки поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 ; протоколі проведення слідчого експеримента від 13.09.2023 року за участі ОСОБА_7 ; постанові про визнання речових доказів від 09.09.2023 року; розписки ОСОБА_9 про те, що велосипед "Україна" з жіночою рамою зеленого кольору передаий їй на зберігання; ухвалі слідчого судді Зміївського районного смуду Харківської області вді 19.09.2023 року; висновку судового експерта та затрати на проведення судово - товарознавчої експертизи № 4098/23 від 12.09.2023 року.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дав обґрунтовану оцінку письмовим доказам, що долучені стороною обвинувачення до матеріалів справи, у зв`язку з чим суд прийшов висновків про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, з якими погоджується і колегія суддів, а тому вважає недоцільним наводити детальний зміст окремих доказів вдруге.

Разом з цим, колегія суддів, дотримуючись вимог ч.2 ст.404 та ст.419 КПК України, вважає необхідним навести відомості наступних письмових доказів, що долучені до матеріалів судового провадження і яким надана обґрунтована та правильна оцінка судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Зокрема, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.09.2023 року, ОСОБА_9 просить вжити заходи до невстановленої особи, яка 04.09.2023 року близько 21 год. 30 хв. здійснили крадіжку її велосипеда за адресою: АДРЕСА_3 (арк.56-57).

Згідно відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.09.2023 року, під час проведення цієї слідчої дії потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фото № 2 особу, яку 04.09.2023 року попрохала подивитися за велоспидом (арк. 65-66).

З відомостей протоколу огляду місця події від 09.09.2023 року вбачається, що під час цієї слідчої дії на відкритій місцевій ділянкі поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 було виявлено ОСОБА_7 з велосипедом марки "Україна" з жіночою рамою, зеленого кольору, який було вилучено. При цьому, ця слідча проведена з участі двох понятих, цей протокол підписаний особисто ОСОБА_7 та понятими, які будь-яких зауважень не вносили до цього протоколу (арк. 67-70).

Колегія суддів також враховує відомості протоколу проведення слідчого експеримента від 13.09.2023 року, в ході якого ОСОБА_7 показав про обставини вчинення ним кримінального правопорушення. Цей слідчий експеримент було проведено за участі двох понятих. Протокол підписаний самим ОСОБА_7 та двома понятими, які не зазначали будь-яких зауважень щодо проведення слідчого експерименту (арк.79-81).

При цьому, згідно відеозапису (арк.82), який доданий протоколу проведення слідчого експеримента від 13.09.2023 року, під час слідчого експерименту ОСОБА_7 добровільно показував та розказував про події щодо викрадення велосипеду "Україна" із жіночою рамою, зеленого кольору (арк.82).

Відповідно до розписки потерпілої ОСОБА_9 від 09.09.2023 року, остання отримала велосипед "Україна" з жіночою рамою, зеленого кольору, на відповідальне зберігання (арк. 84).

На думку колегії суддів, обвинуваченим ОСОБА_7 не наведено в його апеляційній скарзі переконливих доказів щодо спростування правильності висновків суду, зазначених в оскаржуваному судовому рішенні на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, обвинуваченим не наведено будь-яких обґрунтованих щодо недопустимості письмових доказів у цьому кримінальному провадженні, які могли свідчить про незаконність оскаржуваного вироку стосовно нього.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.

За таких обставин, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_7 .

Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незгоди з оскаржуваним вироком, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження його вини у інкримінованому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 , які захисник та обвинувачений надавали під час апеляційного розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Відповідні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 02.04.2019 року у справі № 655/289/17.

Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Як пояснила потерпіла ОСОБА_9 під час свого допиту в суді першої інстанції, вона попросила незнайомого їй чоловіка пригляґнути за велосипедом "Україна" з жіночою рамою, зеленого кольору, а коли вийшла з гуртожитку на місці не було ані чоловіка, ані велосипеда.

Зазначені обставини підтвердив й обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.

Отже, потерпіла ОСОБА_9 добровільно не передавала свій велосипед "Україна" обвинуваченому ОСОБА_7 , що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично ОСОБА_7 використав обставини, що об`єктивно склалися на момент крадіжки, то ж обман обвинуваченого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке ОСОБА_7 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися цими особами як протиправні. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_7 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства. Тому дії останнього суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незгоду з оскаржуваним вироком в частині визнанням його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження його вини у інкримінованому йому злочині, а також наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії судді, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, оскільки стороною захисту не надано суду відповідних доказів.

Таким чином, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дослідивши докази надані сторонами кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно та в умовах воєнного стану.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судового рішення при перевірці цього кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, характер та суспільну небезпеку вчиненого злочину та обставини його вчинення, характер дій обвинуваченого, обстановку та спосіб вчинення злочину, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, відомості про особу обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, та відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корислих злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив у період непогашеної судимості, офіційно не працевлаштований, неодружений, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується як особа, яка не підтримує з сусідами дружні стосунки, притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності, участі у життєдіяльності селища не приймає, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом встановлено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі за скоєння нетяжких та тяжких злочинів проти власності. Крім того, до обвинуваченого раніше неодноразово застосовувалися положення статті 81 КК України, але ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши тяжкий злочин проти власності, передбачений ч.4 ст.185 КК України.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянта про те, що він має намір стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Твердження апелянта про те, що він має дружину, неповнолітню дитину, до вчиненого злочину працював неофіційно та займався волонтерською діяльністю, колегія суддів вважає необґрунтованими та ставиться до них критично, оскільки такі доводи не підтверджується матеріалами судового провадження.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого про необґрунтовану суворість призначеного йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки судом першої інстанції належно враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, якими належним чином обґрунтовані вид та розмір призначеного покарання.

З огляду на викладене, суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій ч.4 ст. 185 КК України, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді