Номер провадження: 11-кп/813/737/24
Справа № 513/780/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 03 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000063 від 18 липня 2022 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирне, Біляївського району, Одеської області, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за призовом під час мобілізації на посаді навідника 2 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «матрос», раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 03 жовтня 2023 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховується з 03 жовтня 2023 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2023 року по 02 жовтня 2023 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_9 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період і направлений до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2022 року №103, матроса ОСОБА_9 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та призначено на посаду навідника 2 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно положень п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації вважаються день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, з 23.04.2022 року, тобто з моменту відправлення ОСОБА_9 з ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_9 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Будучи військовослужбовцем військової служби під час мобілізації матрос ОСОБА_9 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені відповідними нормативними актами, що регламентують порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, допустив їх порушення вирішивши стати на злочинний шлях за наступних обставин.

Так, 29.07.2022 року ОСОБА_9 був направлений до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону м. Одеса на консультацію, після чого останній зобов`язаний був повернутись до військової частини НОМЕР_1 до проведення вечірнього шикування особового складу, тобто до 20 год. 00 хв. 29.07.2022 року.

Проте, 29.07.2022 о 20 год. 00 хв., матрос ОСОБА_9 , з метою ухилитися від військової служби назавжди, в супереч військового обов`язку, не з`явився на військову службу з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим самовільно припинив виконання своїх службових обов`язків щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України.

В подальшому, з 29.07.2022 року до моменту обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме до 19.05.2023 року, матрос ОСОБА_9 мав реальну можливість повернутися до військової частини НОМЕР_1 та продовжити виконання військового обов`язку.

Проте, ОСОБА_9 діючи умисно, реалізуючи свою мету направлену на ухилення від військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проводив час на власний розсуд не пов`язуючи його з проходженням військової служби.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.408 КК України, оскільки обов`язковою ознакою дезертирства є мета військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не певного періоду часу, а назавжди.

Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини, або вже в період незаконного перебування за її межами.

Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймав рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 спочатку було повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, а перед завершенням досудового розслідування змінено кваліфікацію його дій на ч.4 ст.408 КК України.

Під час допиту обвинувачений зазначав, що не повернувся до місця несення служби через сімейні обставини. При цьому він залишив військову частину на законних підставах та бажає і надалі проходи військову службу, що виключає наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

Крім того захисник вважає, що у суду були всі підстави призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки на момент вчинення інкримінованого правопорушення стаття 69 КК України не містила будь-яких заборон застосування цієї норми зокрема, щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.408 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак, жодних підстав, передбачених ст.412 КПК України, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в апеляційній скарзі захисника не зазначено.

Під час апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі захисник не погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на те, що останній не мав наміру назавжди ухилитися від військової служби та самовільно військову частину не залишав.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги апеляційної скарги свідчать про те, що сторона захисту не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження усіх фактичних обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

Незважаючи на позицію захисника, який вважав, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.407 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №103 від 24.04.2022 року м. Овідіополь, згідно якого ОСОБА_9 призначено на посаду навідника 2 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти, ВОС-101281М, вважати таким, що з 24 квітня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2730,00 гривень на місяць, шпк «матрос»;

- рапортом ОСОБА_9 на ім`я командира 2 роти морської піхоти від 05.07.2022 року, згідно якого він клопоче перед вищим командуванням частини щодо надання йому відпустки за сімейними обставинами терміном на 5 діб, у зв`язку з тяжкою хворобою дружини, яка після операційного стану;

- відпускним квитком, з якого вбачається, що матрос ОСОБА_9 звільнений у відпустку за сімейними обставинами терміном на 5 діб, з 06.07.2022 р. по 10.07.2022 р. Після закінчення строку відпустки ОСОБА_9 зобов`язаний з`явитися до місця служби 11.07.2022 р.

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №178 від 06.07.2022 року смт Сарата, згідно якого матроса ОСОБА_9 навідника 2 відділення морської піхоти 3 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти вважати таким, що вибув у відпустку за сімейними обставинами у АДРЕСА_1 на 5 (п`ять) діб з 06 липня по 10 липня 2022 року;

- рапортом чергового фельдшера медичного пункту в/ч НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_10 від 11.07.2022 р. на ім`я командира військової частини, з якого вбачається, що матрос ОСОБА_9 вибуває на стаціонарне лікування до КНП «Велико-Михайлівську ЦРЛ» 11.07.2022 р.;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №183 від 11.07.2022 року смт Сарата, згідно якого матроса ОСОБА_9 , який вибув у відпустку за сімейними обставинами вважати таким, що вибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- випискою із медичної картки стаціонарного хворого №2585 ОСОБА_9 , з якої вбачається що хворий перебував в стаціонарі з 11.07.2022 р., виписаний - 15.07.2022.;

- рапортом чергового фельдшера медичного пункту в/ч НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_11 від 22.07.2022 р., згідно якого, матрос ОСОБА_9 прибув зі стаціонарного лікування з Одеського ВМКЦ ПР 22.07.2022 р.;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) №195 від 23.07.2022 р. смт Сарата, з якого вбачається, що матрос ОСОБА_9 прибув і приступив до виконання службових обов`язків з військово-медичного клінічного центру ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_1 ) з лікування 22 липня 2022 року з запізненням на 6 діб;

- довідкою про несвоєчасне повернення з лікувального закладу військовослужбовця призваного за мобілізацією військової частини Збройних Сил України, згідно якої 22.07.2022 року до пункту постійного місця дислокації військової частини повернувся військовослужбовець за мобілізацією матрос ОСОБА_9 ;

- постановою про проведення військово-лікарської комісії від 19.01.2023 року про направлення ОСОБА_9 до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону для встановлення придатності до вій ськової служби, згідно якої ОСОБА_9 обмежено придатний до військової служби (непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спец. спорудах. Придатний до служби у частинах ( підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 09.08.2022 р. смт Сарата, відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнити від займаних посад і зарахувати у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_9 з 09.08.2022 р.;

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №157 від 18.08.2022 р. смт Сарата, про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 матросом АДРЕСА_3 . Провести службового розслідування за даним фактом у термін до 18.09.2022 року;

- актом службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 військовослужбовця призваного за мобілізацією матроса ОСОБА_9 , з якого вбачається, що 29.07.2022 року під час перевірки особового складу було виявлено відсутність військовослужбовця призваного за мобілізацією матроса ОСОБА_9 (без зброї);

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №43 від 22.08.2022 р. смт Сарата про завершення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_12 , згідно якого в діях ОСОБА_9 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення та якою встановлено, що 29.07.2022 року ОСОБА_9 ( без зброї) вибув з військової частини НОМЕР_1 до ВМКЦ ПР ( м.Одеса) на консультацію до лікаря не бувши направленим на таку консультацію та повинен був прибути до військової частини 29.07.2022 року о 20-00 год., але останній не повернувся, на телефонні дзвінки не відповідав, організовані розшукові заходи результату не дали, тобто ОСОБА_9 поїхав на консультацію лікаря та залишив розташування військової частини не маючи поважних причин.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 підтвердили, що вони також є військовослужбовцями, в цілому характеризують ОСОБА_9 позитивно. Зазначили, що ОСОБА_9 будучи військовослужбовцем, не з`явився з лікувального закладу до військової частини тобто ухилився від військової служби, в умовах воєнного стану не маючи на те поважних причин.

При цьому апеляційний суд зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 вину свою у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю. Надав суду показання у відповідності з встановленими обставинами зазначеними у обвинувальному акті, згодився з обсягом здобутих по справі доказів і не оспорював їх, а також визнав не доцільним дослідження доказів відносно фактичних обставин справи, які ним не оспорюються.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_9 29.07.2022 року о 20-00 год не з`явився умисно, з метою ухилення від виконання військових обов`язків військової служби вчасно на військову службу, без поважних причин на вечірнє шикування особового складу військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , з лікувального закладу та продовжував ухилятися від явки до моменту його затримання до 19.05.2023 року.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку твердженням сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми:

1) самовільне залишення військової частини або місця служби;

2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Суб`єктивна сторона дезертирства завжди характеризується прямим умислом. Крім того, обов`язковою ознакою цього складу кримінального правопорушення є мета: при дезертирстві військовослужбовець має намір ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди.

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.

Зазначене також підтверджується позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 30 січня 2024 року у справі №336/5209/22, який зазначив, що від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що самовільне залишення військової частини означає, що військовий повернувся на службу, але не у встановлені терміни, а дезертирство це також самовільне залишення військової частини, але не на певний період часу, а назавжди і без наміру повернутися.

Апеляційний суд констатує, що, згідно встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_9 продовжував ухилятися від явки до моменту його затримання до 19.05.2023 року.

Тобто, з 29.07.2022 року майже на протязі 10 місяців ОСОБА_9 не повернувся на службу, що свідчить про неспроможність його доводів щодо намірів повернутися на військову службу.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 вчинив дезертирство, а саме нез`явлення з лікувального закладу до військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч. 4 ст. 408 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого про невірну кваліфікацію його дій спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

У своїй апеляційній скарзі захисник стверджував про наявність підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року №629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, його безпосередню участь у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, а саме: що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого діяння, щиро кається у вчиненому, приймав безпосередню участь у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії, негативно характеризується за місцем служби, має незадовільний стан здоров`я, що підтверджується медичною характеристикою, у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, має на утриманні дружину, яка є інвалідом 2 групи, мотиви і причини, які призвели до скоєння ним кримінального правопорушення, його ставлення та поведінку після вчинення злочину, наслідки що настали, суд першої інстанції вважав, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.408 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_9 мінімальний розмір покарання у виді 5 років позбавлення волі, який передбачений санкцією цієї статті кримінального закону.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що встановлена у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 - щире каяття у вчиненому, його безпосередня участь у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 03 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4