ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року

м. Київ

справа № 303/5635/21

провадження № 51-5169 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000013 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 06 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 06 жовтня 2020 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2023 року вирок міськрайонного суду залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 07 квітня 2021 року, приблизно о 13:40 год., на території «АЗС Маркет» біля автодороги Київ-Чоп, діючи з корисливим умислом на збут психотропної речовини, незаконно збув за 2500 грн. ОСОБА_8 порошкоподібну речовину в шприці, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном, масою 0,06020г.

Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, 13 квітня 2021 року, приблизно о 15:00 год., умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув за 1500 грн. ОСОБА_8 психотропну речовину метамфетамін, масою 0,2324г.

Також ОСОБА_6 28 квітня 2021 року, приблизно о 16:30 год., у м. Мукачево умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув за 3700 грн. ОСОБА_8 психотропну речовину метамфетамін, вагою 1,1433г.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про неповноту досудового і судового слідства, оскільки в суді не були допитані всі свідки, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, стверджує, що висновки про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, протоколах про проведення НСРД, які проведені та складені неуповноваженою особою, поза межами наданих повноважень, без підтвердження законності надання коштів для проведення оперативної закупки. Стверджує, що стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України не були відкриті технічні завдання, що були підставою для проведення НСРД, а також не встановлено законності походження цифрових носіїв, де зафіксовані обставини закупки. Також зазначає про наявність у діях правоохоронних органів провокації на скоєння злочину. Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог процесуального закону, не обґрунтував належним чином своїх мотивів на спростування цих доводів апеляційної скарги сторони захисту, не дослідив повторно доказів, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам закону.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений у судовому засіданні підтримав скаргу та просив скасувати судові рішення.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто, суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Доводи захисника про невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Як убачається з апеляційної скарги захисника, сторона захисту просила скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, ненадання оцінки доказам в частині їх допустимості. Зокрема, захисник стверджував, що при використанні під час проведення контрольних закупок у ОСОБА_6 заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів працівники оперативного підрозділу вийшли за межі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що суперечить Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», вказував на те, що ці кошти були отримані оперативним працівником ще до внесення відомостей до ЄРДР, а також звертав увагу на неправомірне проведення двох оперативних закупок на підставі однієї постанови прокурора. Наведене захисник вважав ознаками того, що мало місце провокація злочину щодо його підзахисного.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі стверджував про незаконність проведення слідчих дій оперуповноваженим ОСОБА_9 , який у цьому кримінальному провадженні допитувався в якості свідка, що, на думку захисника, є порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України та повинно мати своїм наслідком визнання усіх доказів, зібраних цим працівником, недопустимими.

Також захисник вважав недопустимими доказами цифрові носії, долучені до протоколу за наслідками відеоспостереження за особою та зняття інформації з каналів зв`язку.

Відхиляючи доводи скарги, суд апеляційної інстанції формально навів в ухвалі докази, які були покладені в основу вироку, зазначив, що вони є належними і допустимими. Проте, жодних відповідей на доводи сторони захисту щодо недопустимості конкретних доказів апеляційний суд не навів, натомість, перерахував докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку та зазначив, що ці докази були перевірені в місцевому суді, вони є належними і допустимими.

Разом із тим, апеляційний суд взагалі не дав відповідей на доводи апеляційної скарги щодо недопустимості протоколів слідчих дій та протоколів проведення НСРД, про що прямо вказувалося в скарзі. Цей суд не навів жодних аргументів на доводи сторони захисту, пославшись на відповідність усіх доказів вимогам ст. 86 КПК України.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і цепокладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Крім того, в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (стаття 419 КПК України).

Отже, під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 апеляційний суд наведених вимог КПК України не дотримався.

Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК України, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно дати оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам. У той же час, такі повноваження має суд апеляційної інстанції, який цього не зробив.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, усунути допущені порушення, належним чином розглянути апеляційну скаргу сторони захисту, дати обґрунтовані відповіді на доводи апеляційної скарги, за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, належним чином вмотивоване рішення.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовільнити частково.

Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3