Справа № 442/374/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/398/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та обрано йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого.

У відповідності до положень ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого, а також штрафу - невідбутого покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.07.2022, у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, який виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалего рахувати з часу обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто, з 30.08.2022.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 09 липня 2022 року, приблизно о 18 год 43 хв, перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, збув, а саме, оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, - Канабіс загальною масою 1,6858 грама, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 15 липня 2022 року, приблизно о 13 год 40 хв, перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно збув, а саме, оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, - Канабіс загальною масою 1,6217 грама, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 гривень.

Також ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, маючи прямий умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів - Канабісу та Макової соломи, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та незаконного збуту наркотичних засобів, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб Канабіс загальною вагою 281,81 грам та особливо небезпечний наркотичний засіб Макову солому загальною вагою 8,5 грама, обіг яких, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, які в подальшому, умисно, повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 06 год 23 хв 30 серпня 2022 року, тобто, до моменту, коли вказані наркотичні засоби було виявлено та вилучено у ході проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_3 .

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України. Також просить в процесі апеляційного розгляду дослідити та надати правову оцінку висновку експерта від 19.10.2022 №СЕ-19/109-22/10203-ВЗ.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України є спірним, оскільки не доведено чи збував ОСОБА_6 ці речовини іншим особам і чи зберігав їх у себе для цієї цілі.

Звертає увагу на висновок експерта від 19.10.2022 №СЕ-19/109-22/10203-ВЗ, відповідно до якого відеозапис закупок не є придатним для ідентифікації голосу та мовлення ОСОБА_6 , експерт не дав ствердної відповіді, що на відеозаписі є саме ОСОБА_6 .

На переконання захисника, якщо ж закупник не є наркозалежною особою, то в нього б не було потреби купляти наркотичні засоби, а якщо він купляв, то такі дії слід розцінювати як провокацію.

Також захисник зазначає, що сторона обвинувачення не довела факту від кого саме походила ініціатива злочинної діяльності. Закупщик в суді вказав, що знав обвинуваченого та у них існували фактично довірливі відносини.

Наголошує, що фактично було втрачено контроль на вчинення злочину, оскільки немає повного запису руху закупки в двох напрямках (від приміщення поліції до ОСОБА_6 і навпаки).

Звертає увагу, що матеріалах справи міститься протокол огляду покупця. Вважає, що людина не може бути предметом огляду, а тому слідчий здійснив фактично освідування особи.

Окрім того, захисник вважає, вирок суду занадто суворим як в частині основного так і додаткового покарання. Покарання у виді повної конфіскації позбавить обвинуваченого житла, а також можливість дане житло успадкувати його сином дитиною з інвалідністю з дитинства.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у таких мотивів, та просили її задоволити.

Прокурор в судовому засіданні просив вирок суду скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі сторона захисту заперечує винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та покликається на відсутність належних та допустимих доказів його вини.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, стверджується:

- показаннями особи, яка безпосередньо здійснювала закупки ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними);

- протоколом огляду грошових купюр від 09.07.2022 з доданою фототаблицею, згідно з яким слідчим здійснено огляд грошових купюр, номіналом сто гривень (УИ2687133), двісті гривень (УА422088) та двісті гривень (УС1067583), призначених для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_6 , згідно постанов прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_11 від 09.07.2022 про проведення контролів за вчиненнями злочинів;

- протоколом огляду покупця від 09.07.2022, згідно якого слідчим ОСОБА_12 здійснено огляд громадянина ОСОБА_10 (прізвище, ім`я, по батькові якого змінені відповідно до постанови слідчого у зв`язку із застосуванням заходів забезпечення безпеки на підставі ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»), якого згідно постанови прокурора від 09.07.2022 про проведення контролю за вчиненням злочинів залучено як конфіденційну особу зі зміненими відомостями про неї для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 . Сторонніх речей, заборонених у цивільному обігу, а також грошових купюр при огляді у вказаного громадянина не виявлено. Слідчим під час огляду видано ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів грошові кошти в загальній сумі 500 грн, а саме: купюри номіналом сто гривень (УИ2687133), двісті гривень (УА422088) та двісті гривень (УС1067583);

- протоколом огляду місця події від 09.07.2022 з фототаблицею, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю ОСОБА_10 , із застосуванням цифрового фотоапарата, о 18.55 год розпочато огляд службового кабінету СВ Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області, розташованого в м.Дрогобичі на вул.22 Січня, 30, де ОСОБА_10 видав поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору, яку вилучено та опечатано у спецпакет №SUD4011265.

- висновком експерта №СЕ-19/109-22/6945-НЗПРАП від 12.08.2022, згідно якого надана на дослідження рослинна речовина в полімерному пакеті (упакованому в спецпакет №SUD4011265) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Кількість канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,6858 грама;

- протоколом огляду грошових купюр від 15.07.2022 з доданою фототаблицею, згідно з яким слідчим здійснено огляд грошових купюр, номіналом сто гривень (АЄ8442305), сто гривень (АЕ9181754), сто гривень (УЦ8356977) та двісті гривень (ТБ1024410), призначених для проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у громадянина ОСОБА_6 , згідно постанов прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_11 від 13.07.2022 про проведення контролів за вчиненнями злочинів;

- протоколом огляду покупця від 15.07.2022, згідно якого слідчим здійснено огляд громадянина ОСОБА_10 , якого згідно постанови прокурора від 13.07.2022 про проведення контролю за вчиненням злочинів залучено як конфіденційну особу зі зміненими відомостями про неї для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 . Сторонніх речей, заборонених у цивільному обігу, а також грошових купюр при огляді у вказаного громадянина не виявлено. Слідчим під час огляду видано ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів грошові кошти в загальній сумі 500 грн, а саме, грошові купюри номіналом: сто гривень (АЄ8442305), сто гривень (АЕ9181754), сто гривень (УЦ8356977) та двісті гривень (ТБ1024410);

- протоколом огляду місця події від 15.07.2022 з долученою фототаблицею, з якого вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю ОСОБА_10 , із застосуванням фотоапарата, о 13.55 год розпочато огляд службового кабінету СВ Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області, розташованого в м.Дрогобичі на вул.22 Січня, 30, де ОСОБА_10 видав поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору, яку поміщено у спецпакет №SUD3012830 та опечатано;

- висновком експерта №СЕ-19/109-22/7375-НЗПРАП від 12.08.2022, з якого вбачається, що надана на дослідження рослинна речовина в полімерному пакеті (упакованому в спецпакет №SUD3012830) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Кількість канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,6217 грама;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2022, з якого вбачається, що 09.07.2022, близько 18.15 год у службовий кабінет СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області було запрошено ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_6 , який проживає в АДРЕСА_4 . ОСОБА_10 вручено гроші в сумі 500 грн, після чого було здійснено виїзд на службовому автомобілі до вул.В.Великого, звідки останній направився до магазину АТБ. О 18.42 год на скутері до нього під`їхав ОСОБА_6 , якому ОСОБА_10 передав 500 грн, а о 18.43 год ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 15.07.2022, з якого вбачається, що 15.07.2022, близько 13.00 год у службовий кабінет СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області було запрошено ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_6 , який проживає в АДРЕСА_4 . ОСОБА_10 вручено гроші в сумі 500 грн, після чого було здійснено виїзд на службовому автомобілі до провул.Промисловий, звідки останній попрямував до АДРЕСА_5 , о 13.40 год на скутері до нього під`їхав ОСОБА_6 , якому о 13.40 год ОСОБА_10 передав 500 грн, а ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору;

- відеоматеріалами (дві карти пам`яті №767т та №768т) та протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.08.2022, згідно з яким на підставі ухвали слідчого-судді Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 здійснювався аудіо- та відеоконтроль відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , починаючи з 21.06.2022, терміном 60 діб. Зокрема, 09.07.2022 о 18.36 год розпочато контроль, за результатами якого встановлено, що до магазину АТБ на АДРЕСА_1 попрямував ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними), до якого о 18.42 год на скутері під`їхав ОСОБА_6 . О 18.43 год останній передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору. Після цього ОСОБА_10 попрямував до службового автомобіля, де й було о 18.46 год завершено контроль. 15.07.2022 о 13.36 год розпочато контроль, за результатами якого встановлено, що поблизу будинку №42 в м.Дрогобичі перебував ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними), до якого о 13.40 год на скутері під`їхав ОСОБА_6 . О 13.40 год ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 500 грн, а останній передав ОСОБА_10 поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору. Після цього ОСОБА_10 попрямував до службового автомобіля, де о 13.42 год був завершений контроль;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.08.2022, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого-судді Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 здійснювалося візуальне спостереження відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , починаючи з 21.06.2022, терміном 60 діб. Зокрема, 09.07.2022 о 16.15 год розпочато контроль, за результатами якого встановлено, що о 18.35 год об`єкт контролю, одягнений у темні штани і темну куртку, темна сумка через плече, вийшов з під`їзду за місцем проживання, одягнув чорні мотоциклетні окуляри та шолом темного кольору, сів на скутер, яким поїхав на АДРЕСА_5 . Далі, рухаючись скутером, зупинився поблизу супермаркету «АТБ» біля ОСОБА_10 , де знаходився близько 1 хв, після чого фігурант скутером направився до будинку за місцем свого проживання. 15.07.2022 о 12.00 год розпочато контроль, за результатами якого встановлено, що о 13.25 год об`єкт контролю, одягнений у темні штани і темну куртку, вийшов з під`їзду, підійшов до припар кованого біля під`їзду скутера, одягнув чорні мотоциклетні окуляри та шолом темного кольору, сів на скутер, яким поїхав на АДРЕСА_5 , де знаходився ОСОБА_10 . Вони порозмовляли протягом однієї хвилини, після чого фігурант скутером поїхав по вул.Грушевського;

- протоколом обшуку від 30.08.2022;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16339-НЗПРАП від 03.10.2022, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка у суміші з насінням сіро-зеленого кольору міститься: у металевому ситі, у двох полімерних пакетах чорно-білого та безбарвного кольору, є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 69,83 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16127-НЗПРАП від 07.10.2022, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у номерному пакеті SUD3012820, є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 20,96 грам.

Надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, що знаходиться у номерному пакеті SUD3012820, містить морфін та кодеїн і є маковою соломою. Макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 8,45 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16131-НЗПРАП від 17.10.2022, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка міститься в полімерному пакеті в суміші з насінням коричнево-зеленого кольору, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 13,98 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16089-НЗПРАП від 23.09.2022, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в номерному полімерному пакеті SUD3012745, містить тетрагідроканабінол і є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину до проведення усіх необхідних досліджень становила 127,13 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16123-НЗПРАП від 30.09.2022, згідно якого в пастоподібній речовині темно-коричневого кольору, яка міститься на поверхні пристрою для куріння та металевого предмета, подібного на шило, які поміщені в номерний полімерний пакет Національної поліції України (KIV3109461), виявлено екстракт канабісу. Екстракт канабісу віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,2855 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16130-НЗПРАП від 17.10.2022, згідно якого в нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору, яка міститься на внутрішній поверхні (в області горловини) полімерної пляшки з обрізаним дном, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,7513 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16117-НЗПРАП від 30.09.2022, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,24 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16085-НЗПРАП від 04.10.2022, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яка міститься в паперовому згортку, котрий знаходиться в номерному полімерному пакеті Національної поліції України №SUD3012756, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,48 грам;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16121-НЗПРАП від 21.09.2022, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться у двох полімерних пакетах, які містяться у номерному полімерному сейф-пакеті (SUD3012743), є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 47,82 грами;

- висновком експерта №СЕ-19/114-22/16125-НЗПРАП від 22.09.2022, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка міститься у паперовому згортку, який поміщений в опечатаний паперовий конверт, містить тетрагідроканабінол і є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,54 грам;

- даними аудіозапису (матеріальний носій (диск) №759) та протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.08.2022, згідно з яким на підставі ухвали слідчого-судді Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який використовував абонентський номер НОМЕР_1 , починаючи з 21.06.2022, терміном 60 діб. Із телефонних розмов ОСОБА_6 із невідомими особами в період 15.07.2022 02.08.2022 вбачається, що такі велися завуальовано та містили фрази з цифрами, певними сумами, цінами; як правило, невідомі особи зверталися до ОСОБА_6 з відповідними проханнями, домовляючись відразу про зустрічі. При цьому, із вказаних розмов видно, що ОСОБА_6 у згаданий період користувався скутером.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність цих доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, оскільки такі не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Щодо доводів сторони захисту про порушення норм КПК України при проведенні огляду покупця. Так, у апеляційній скарзі захисник стверджує, що людина не може бути предметом огляду, а тому слідчий здійснив фактично освідування, при цьому не дотримався вимог ст. 241 КПК України.

З вказаними твердженням захисника колегія суддів не погоджується, виходячи з наведеного.

Так, в розумінні ч. 1 ст. 237 КПК України оглядом є слідча (розшукова) дія, яка проводиться слідчим або прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин кримінального правопорушення.

Виходячи з цього, метою проведення огляду є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 241 КПК України дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Отже, метою освідування є виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет.

З наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу огляду покупця від 09 липня 2022 року (т.1 а.с.34-35) слідує, що слідчим було проведено огляд ОСОБА_10 , якого за постановою прокурора було залучено як конфіденційну особу із зміненими відомостями про неї для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у гр. ОСОБА_6 (зафіксовано в чому він був одягнений, з`ясовано про наявність сторонніх речей та грошових купюр). При цьому під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин було видано грошові кошти в сумі 500 грн.

Таким чином дії слідчого не були пов`язанні з освідуванням ОСОБА_10 у контексті ст.241 КПК України, тому доводи захисника про протилежне є неспроможними.

Також, на переконання колегії суддів є необґрунтованими доводи захисника про проведення огляду місця події з порушенням норм КПК України.

Огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

Всупереч тверджень захисника у протоколі огляду місця події від 09 липня 2022 року (т.1 а.с.36-37) відображено, що є об`єктом огляду, також відображено, зафіксовано та вилучено у ОСОБА_10 у присутності понятих поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини зеленого кольору, тому вказаний протокол відповідає вимогам статей 104-106, 237 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину не може бути допустимим доказом, оскільки фактично втрачено контроль за вчиненням злочину, а саме немає повного запису руху закупника в двох напрямках (від приміщення поліції до ОСОБА_6 і навпаки), то колегія суддів враховує наступне.

За приписами ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Так, до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на добровільній основі був залучений ОСОБА_10 (конфідент).

Участь конфідента у вказаній НСРД при реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК України охоплюється її змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента утворюють нерозривну єдність із діями уповноважених на проведення досудового розслідування осіб, бінарне (невідривне) поєднання яких утворює собою виконавчий зміст специфічної форми НСРД контроль за вчиненням злочину оперативної закупки.

У контексті застосування приписів статей 104, 105, 252, 271 КПК України в цьому кримінальному провадженні участь конфідента у проведенні НСРД, як і результати її проведення у формі оперативної закупки, відображені у протоколах відповідних слідчих дії від 05 серпня 2022 року, де, зокрема, йдеться про те, що під час контролю за вчиненням злочину конфідент придбав у ОСОБА_6 речовину зеленого кольору, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті (09.07.2022 і 15.07.2022). В протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 09.07.2022 і 15.07.2022 зафіксовано хід подій, які відбувались 09.07.2022 і 15.07.2022, а саме факт закупки ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) в ОСОБА_6 подрібненої речовини зеленого кольору, а також зафіксовано те, що ОСОБА_10 добровільно видав у присутності понятих у службовому кабінеті СВ Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини зеленого кольору, яку придбав у ОСОБА_6 .

Як процесуальне джерело доказів протоколи за результатами НСРД відображають обставини, що підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України. Фіксація ходу і результатів НСРД відповідає як загальним правилам фіксації процесуальної дії, так і вимогам статей 252, 271 КПК України.

За приписами кримінального процесуального закону протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочин у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.

Відсутність у протоколах будь-яких більш детальних відомостей про маршрути пересування та інші деталі, - не слугує причиною визнання цих протоколів та самої процесуальної дії недопустимою.

Такої деталізації не вимагається приписами кримінального процесуального закону. Протоколи відповідають положенням ст. ст. 104-106 КПК України, містить усі необхідні дані, що дають можливість з`ясувати послідовність вчинених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та надані речі. Зміст протоколу є зрозумілими та достатньо чітким для встановлення судом тих обставин, з метою отримання або фіксування яких проводилася відповідна процесуальна дія.

Щодо можливої провокації злочину, на що покликається захисник у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд звертає увагу на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, апеляційний суд дійшов висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_6 до вчинення злочину. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував засудженого до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення засудженим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності засудженого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому захисник хоча і зазначає в апеляційній скарзі про наявність провокації злочину, однак жодних конкретних обставин, які вважає підбурюванням до вчинення збуту наркотичного засобу, він не вказав.

Що стосується посилання у апеляційній скарзі на особисте знайомство ОСОБА_6 із залегендованою особою, то чинне законодавство не передбачає особливих вимог до особи покупця. За встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин наявність або відсутність приятельських відносин між ними жодним чином не спростовує висновків суду щодо вчинення ОСОБА_6 злочинних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Водночас фактів, які би свідчили про провокацію злочину з погляду критеріїв, на які вказав у своїх рішеннях ЄСПЛ, у апеляційній скарзі не зазначено.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника, що експерт у своєму висновку №СЕ-19/109-22/10203-ВЗ від 19.10.2022 не дав ствердної відповіді, що на відеозаписах є саме ОСОБА_6 ,то слід зазначити наступне.

З висновку експерта №СЕ-19/109-22/10203-ВЗ від 19.10.2022 слідує, що ідентифікація голосу ОСОБА_6 не є можливою через те, що дані відеофонограми файлів із виділеними фотоматеріалами дикторів є значно зашумлені.

Разом з тим, слід зазначити, що ця обставина жодним чином не спростовує вину ОСОБА_6 , яка доводиться наведеними вище доказами.

Щодо інших доводів захисника, то такі колегія суддів вважає надуманими, не підтвердженими жодними фактами та такими, що в цілому зводяться до висловлення незгоди з рішенням суду.

Окрім цього, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі докази, які були надані стороною обвинувачення та стороною захисту, й таким чином вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена повністю.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх характер та суспільну небезпеку; особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією усього належного йому майна.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: