ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 604/1686/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/191/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.289ч.3,185ч.4, 129ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000221 від 19 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, старшого стрільця 1-го відділення 1-го взводу 6-ї роти 5-го батальону в/ч НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 12.12.2014 вироком Залізничного районного суду м. Львова за ст.186 ч.2 КК України на строк 4 роки позбавлення волі;

- 21.12.2015 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст.ст.121 ч.2, 70 КК України на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився із місць відбування покарання 02.08.2018 по відбуттю строку покарання; проживає за місцем реєстрації в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 289 ч.3, 185 ч.4, 129 ч.1 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 289 КК України на строк 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

- за ч. 4 ст. 185 КК України на строк п`ять років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 129 КК України на строк 1 місяць арешту.

На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років без конфіскації майна.

Залишено ОСОБА_7 до набрання даним вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме - з 19 жовтня 2023 року.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Як визнав суд, ОСОБА_7 18 жовтня 2023 року, в період часу з 15 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв., знаходячись в с. Клебанівка Підволочиської ТГ Тернопільського району Тернопільської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, діючи в умовах воєнного стану, шляхом розбиття прикладом автомату склопакета вікна, проник через вікно у будинок АДРЕСА_2 , звідки викрав наступне майно: синтетичну куртку синього кольору з капюшоном вартістю 466, 67 грн.; наплічну сумку «PUMА» вартістю 283, 33 грн.; чотири плитки шоколаду різних найменувань загальною вартістю 221, 09 грн.; п`ять скляних пляшок з алкогольними напоями різних найменувань загальною вартістю 1 432 гривні, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , матеріальних збитків на загальну суму 2 403,09 грн.

Крім того, він же 18 жовтня 2023 року, приблизно о 17 год. 30 хв, знаходячись в с. Клебанівка Підволочиського ТГ Тернопільського району Тернопільської області, умисно, в результаті раптово виниклої сварки з потерпілою ОСОБА_10 , тримаючи у своїх руках автоматичну вогнепальну зброю АК-74 з маркуванням НОМЕР_2 , вимагаючи в останньої знайти йому автомобіль для здійснення поїздки до м. Львів, намагався вдарити, а потім застрелити собаку потерпілої ОСОБА_10 , а коли остання намагалася завадити цьому, направив ствол вказаної вогнепальної зброї на потерпілу ОСОБА_10 , дослав патрон у патронник, що було сприйнято останньою як реальна конкретна погроза вбивством, як така, що може бути здійснена, та в подальшому відійшовши від потерпілої ОСОБА_10 на декілька кроків здійснив постріл вгору з вказаної вогнепальної зброї.

Крім того, він же 18 жовтня 2023 року, приблизно о 17 год. 30 хв., знаходячись на автодорозі між АДРЕСА_3 , на відстані біля 400 м від початку села Шевченкове, умисно, керуючись мотивами, направленими на незаконне заволодіння транспортним засобом, тримаючи у своїх руках автоматичну вогнепальну зброю АК-74 з маркуванням НОМЕР_2 та погрожуючи її застосуванням, здійснив постріл із вказаної зброї в землю поблизу потерпілого ОСОБА_11 , що було небезпечним для життя та здоров`я останнього, у супереч волі власника заволодів автомобілем ВАЗ 21114-110-01, реєстраційний номер НОМЕР_3 , розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 86 908,25 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок таким, що підлягає зміні у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через суворість покарання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що визначене ОСОБА_7 покарання згідно оскаржуваного вироку, не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Поряд з цим, вказує, що в справі присутні обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочину, примирення із потерпілими, повністю відшкодована завдана шкода та відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано прохання потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, позитивні характеристики обвинуваченого, наявність батьків пенсіонерів.

Апелянт вважає, що всі ці обставини свідчать про можливість та доцільність застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.

Просить змінити вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 :

-за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 5 років позбавлення волі;

-за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, один місяць арешту.

На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі с.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції шляхом пом`якшення призначеного покарання і обрати йому покарання, вид, строк та форма відбування якого вказані в апеляційній скарзі; прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити у задоволені апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині сторона захисту не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Виходячи із змісту вироку Підволочиського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 та аналізу матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд, обираючи покарання, за вчиненні обвинуваченим кримінальні правопорушення, дотримався положень Загальної частини Кримінального кодексу України, вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, даних про особу винного, а також всі обставини справи.

Зокрема, судом враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме вчинення двох тяжких злочинів і одного кримінального проступку; те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів і маючи непогашену та незняту судимість вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності; негативну характеристику офіцера-психолога військової частини, в якій ОСОБА_7 проходить військову службу, що в загальному вказує на його суспільну небезпечність як особи, у зв`язку з чим його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Поряд з цим місцевим судом враховано також те, що від злочинних дій обвинуваченого не настали тяжкі наслідки; позитивну характеристику командира військової частини, в якій він проходить службу; позитивну характеристику на ОСОБА_7 громадських організацій; його вік, стан здоров`я та матеріальний стан; думку потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому, не пов`язаного із реальним позбавленням волі; наявність таких пом`якшуючих обставин як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів; відсутність обставин, які обтяжують покарання, що давало підставу суду обрати йому покарання у мінімальних термінах, визначеними санкціями статей обвинувачення у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях і без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ст. 289 ч.3 КК України.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта щодо можливості застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України, статті 69 КК України, про що захисник обвинуваченого ставить питання в суді апеляційної інстанції.

Так, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Правова конструкція ч. 1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст.69 КК.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Той факт, що в справі присутні обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочину; примирення із потерпілими та повністю відшкодована завдана шкода; відсутні обставини, які обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 позитивно характеризується, має батьків пенсіонеерів і потерпілі просили не позбавляти обвинуваченого волі, на думку колегії суддів, з урахуванням наведених вище обставин, які свідчать про суспільну небезпеку обвинуваченого, не є достатніми мотивами для застосування до нього положень ст.69 КК і уже були враховані судом першої інстанції при призначені покарання.

Що стосується твердження сторони захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Колегія суддів зауважує, що щире каяття, сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика та наявність стійких соціальних зв`язків, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Окрім цього, з огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, що наявні у обвинуваченого ОСОБА_7 непогашені судимості за вчинення тяжких умисних злочинів, з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, за які він засуджений вказаним вироком, свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, продовження ним злочинної діяльності, та унеможливлює застосування як ст. 69 КК України, так і ст.75 КК України.

Аналіз матеріалів кримінального провадження дає колегії суддів підстави для висновку, що апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного, узгоджується із санкціями статей обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 ставить питання в апеляційній скарзі, а також застосування до призначеного покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді