КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1894/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 359/3323/22
Категорія КК: ч. 4 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щасливе Бориспільського р-ну Київської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Визначено обраховувати строк відбування покарання з моменту проголошення вироку і до цього строку приєднати строк, з якого фактично затримано ОСОБА_7 на виконання вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020, а саме з 19.05.2022 по день ухвалення даного вироку.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами в кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 11.05.2022 у не встановлений судом час, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, зайшов через вхідні двері до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Ardis» модель «Infinite» вартістю 5000 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційної скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і м`якістю покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначити у розмірі 6 років 6 місяців позбавлення волі; строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 30.08.2022; виключити посилання з резолютивної частини вироку щодо зарахування у строк відбування покарання період з 19.05.2022 по 30.08.2022. В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що суд порушив вимоги ч. 1 ст.71 КК України, не врахував дані про осбу обвинуваченого при призначенні покарання.

Так, злочин, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_7 , скоєно 11.05.2022, тобто після ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 щодо нього. В межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

На виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020, ОСОБА_7 було затримано 19.05.2022. Таким чином період з 19.05.2022 по 30.08.2022 не є попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні. Однак суд помилково його зарахував у строк відбуття покарання, остаточно призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2022 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задоволено частково. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2022 щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з вироку рішення про зарахування в строк відбування покарання строк, з якого ОСОБА_7 було фактично затримано на виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020.

На вказану ухвалу прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подано касаційну скаргу, в якій стороною обвинувачення оспорювалась форма судового рішення, прийнятого апеляційним судом. Вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_11 в касаційній скарзі не заперечувався.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 червня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року скасовано, призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого, які заперечили проти скасування вироку суду, вважаючи його законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України є правильною.

Відповідно до ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, прокурор у кримінальному провадженні, подаючи касаційну скаргу на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року, не оспорював вид та розмір покарання. Касаційний кримінальний суд Верховного Суду не розглядав питання щодо законності призначеного ОСОБА_7 виду та розміру покарання.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного зарахування у строк відбування покарання терміну, з якого ОСОБА_7 фактично затримано на виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 по день постановлення даного вироку, а саме період з 19.05.2022 по 30.08.2022.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.185, ст.71, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, за яким останній, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, відбуває покарання з моменту фактичного затримання 19.05.2022.

Призначаючи покарання за сукупністю оскаржуваного вироку та Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020 суд дотримався вимог ст.71 КК України, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та правильно визначив вид і розмір остаточного покарання.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався та у вироку правильно прийняте рішення про обчислення строку відбування покарання за оскаржуваним вироком з моменту його постановлення.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 період часу з 19.05.2022 по 30.08.2022, оскільки це відбута частина покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.09.2020, яка вже врахована судом першої інстанції при застосуванні ст. 71 КК України.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 квітня 2023 року у справі № 930/2622/20, виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати. Відтак, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Судом касаційної інстанції у даному кримінальному провадженні надано вказівку апеляційному суду про необхідність прийняття рішення про виключення зі строку призначеного особі покарання строку перебування під вартою до ухвалення вироку у формі вироку.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуваннюв частині рішення про зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін з 19.05.2022 по день ухвалення даного вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420, ст. 421 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині зарахування в строк відбуття покарання термін з 19.05.2022 по день ухвалення даного вироку.

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання його копії.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4