ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1736/24 Справа № 235/2212/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 березня 2024 року у кримінальному провадженні №0000573 від 07 вересня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох дітей: сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дочку НОМЕР_1 , військовослужбовця військової служби за мобілізацією, гранатометника 1 механізованого відділення 1 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14 листопада 2019 року Жовтневим районним судом м. Маріуполь Донецької область за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік, звільненого 23 квітня 2021 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо: запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили; строку відбування покарання; зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення; долі речових доказів; стягнення на користь держави процесуальних витрат.

Судом встановлено, що солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, проходячи її на посаді гранатометника 1 механізованого відділення 1 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , у першій половині доби 05 вересня 2023 року, перебуваючи у місті Покровськ Покровського району Донецької області, будучи особою, судимою за ст. 185 КК України, о 10 год. 21 хв. зайшов до магазину «На зв`язку» за адресою: АДРЕСА_3 , з метою придбання товарів для свого мобільного телефону.

Перебуваючи у вищезазначеному магазині, ОСОБА_8 на вітрині праворуч від входу побачив мобільний телефон торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy M33 5G» ROM 128 Gb RАМ: 6 Gb, Imei 1: НОМЕР_3 , Imei: 2: НОМЕР_4 , який можливо було оглянути без залучення продавця, у зв`язку з вказаним у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна, в період дії воєнного стану на території України, а саме мобільного телефону торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy M33 5G», який належить власнику магазину ПП ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що продавець магазину «На зв`язку» ОСОБА_11 зайнятий іншими справами, та за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для інших оточуючих, діючи з корисливих мотивів, під час дії воєнного стану, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини мобільний телефон мобільний телефон торгової марки «Samsung» моделі «Galaxy M33 5G», вартістю 10170 гривень 67 копійок, та поклав до правої кишені одягнутих на ньому формених штанів, таким чином заволодівши ним, та після придбання товару для свого мобільного телефону вийшов з приміщення магазину за вищевказаною адресою, таким чином отримавши можливість розпоряджатися телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 10170 гривень 67 копійок.

Доводи апеляційної скарги:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , яким йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, змінити та застосувати положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що призначене судом 1-ї інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що до його підзахисного ОСОБА_8 мали бути застосована ст. 69 КК України, тобто призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, або положення ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням, що не було зроблено судом 1-ї інстанції.

Позиції сторін в суді :

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні просив його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду 1-ї інстанції без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч. 2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, суд 1-ї інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують його особу, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

При призначенні покарання, суд врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Також, судом враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий, є учасником бойових дій, проходить військову службу за мобілізацією у в/ч НОМЕР_2 , за місцем служби характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Із врахуванням наведеного суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, в межах санкції статей, що передбачає відповідальність за скоєне, у виді позбавлення волі.

При цьому, суд не вбачав підстав для застосування ст. 69 КК України, на чому наполягав захисник обвинуваченого, проте враховуючи особу обвинуваченого, який є учасником бойових дій, має на утриманні має неповнолітніх дітей, вважає можливим визначати покарання в межах мінімальної розміру покарання, що визначений санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, доводи сторони захисту про неповне врахування особи обвинуваченого ОСОБА_8 при визначенні виду та міри покарання, під час апеляційного розгляду встановлено не було.

Судом 1-ї інстанції було надано повну оцінку доводам захисника ОСОБА_7 щодо можливості застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_8 , з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду. Такі висновки не суперечать висновкам Верховного Суду, викладених у постанові від 13.07.2023 року по справі № 953/6839/22 (провадження № 51-2599км23).

Отже, обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі сторона захисту і які, на думку захисника, дають підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані судом 1-ї інстанції та їм була дана відповідна належна оцінка.

Що стосується доводів сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, апеляційний суд зазначає таке.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Проте, окрім щирого каяття, інших пом`якшуючих обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, ні судом 1-ї інстанції, ні апеляційним судом не встановлено. Дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що попередня судимість і застосування до нього покарання у виді позбавлення волі не спонукали ОСОБА_8 до законослухняної поведінки та додержання закону, що охороняє право власності інших осіб. Тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 або ст. 75 КК України не відповідають вимогам закону та не підтверджуються фактичними обставинами провадження.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ї інстанції належним чином виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України та обґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімального строку, встановленого санкцією статті.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4