Справа № 732/1462/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/627/24
Категорія - ч. 5 ст. 361 КПК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000078 від 23 березня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого службовцем ІТ-компанії «Велес», розлученого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 361 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 361 КК України та виправданий.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишений без розгляду.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 10 березня 2022 року о 12 годині 26 хвилин, ОСОБА_6 ,реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , розташованому в АДРЕСА_3 , переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, введеного на всій території України Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-1Х, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний телефон «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 та є фінансовим номером клієнта банку, попередньо авторизувавшись в особистому кабінеті останнього в додатку «Ощад24/7», який діє на підставі банківської ліцензії № 148 від 05.10.2011, авторські права на який належать АТ «Державний ощадний банк України», таємно заволодів грошовими коштами потерпілого, здійснивши операцію по їх перерахунку у сумі 1000 гривень з банківського рахунку ОСОБА_10 НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Державний ощадний банк України» на свою особисту банківську картку № НОМЕР_3 , рахунок НОМЕР_4 відкритий в АТ «Державний ощадний банк України», чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на суму 1000 гривень.

20 березня 2022 року у період часу з 17:06 до 17:29 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку ОСОБА_10 за вищевказаною адресою, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи повторно, із прямим умислом, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, використовуючи мобільний телефон «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 та є фінансовим номером клієнта банку, попередньо авторизувавшись в особистому кабінеті останнього в додатку «Ощад24/7», який діє на підставі банківської ліцензії № 148 від 05.10.2011, авторські права на який належать АТ «Державний ощадний банк України» таємно заволодів грошовими коштами потерпілого, здійснивши 4 операції по перерахунку грошових коштів сумами 10 000 гривень, 10 000 гривень, 20 000 гривень та 20 000 гривень, а всього 60 000 гривень з банківського рахунку ОСОБА_10 НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Державний ощадний банк України» на свою особисту банківську картку № НОМЕР_3 , рахунок НОМЕР_4 відкритий в АТ «Державний ощадний банк України».

Продовжуючи свій злочинний умисел, 21 березня 2022 року в період часу з 00:16 год. до 00:20 год. ОСОБА_6 здійснив 2 операції по перерахунку грошових коштів сумами 5 000 грн. та 3 000 грн., а всього на загальну суму

8000 грн. з банківського рахунку ОСОБА_10 НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Державний ощадний банк України» на свою особисту банківську картку № НОМЕР_3 , рахунок НОМЕР_4 відкритий в АТ «Державний ощадний банк України».

Загалом ОСОБА_6 у період часу із 17:06 год. 20.03.2022 до 00:20 год. 21.03.2022 таємно викрав з банківського рахунку ОСОБА_10 НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Державний ощадний банк України», грошові кошти в сумі 68 000 гривень, а з урахуванням попереднього епізоду злочинної діяльності, який відбувся 10 березня 2022 року о 12 годині 26 хвилин, завдав потерпілому ОСОБА_10 кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду на загальну суму 69 000 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 10 березня 2022 року близько 12 години 25 хвилин, повторно 20 березня 2022 року близько 17:05 годин, повторно 21 березня 2022 року близько 00:15 годин, перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи в умовах воєнного стану, з метою несанкціонованого втручання в роботу облікового запису ОСОБА_10 спрямованого на блокування та витік інформації в автоматизованій інформаційній системі «Ощад24/7» АТ «Державний ощадний банк України», яка відповідно до ч1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є такою, що становить банківську таємницю, усвідомлюючи, що він не має права законного доступу до неї, та з метою незаконного отримання відомостей щодо суми коштів розміщених на банківських рахунках ОСОБА_10 , відкритих в АТ «Державний ощадний банк України», маючи у користуванні мобільний телефон останнього «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який є фінансовим номером клієнта банку, діючи з прямим умислом, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зміни пароля доступу до додатку «Ощад24/7», що був завантажений на мобільний телефон, здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи АТ «Державний ощадний банк України», зареєстрованого та належного ОСОБА_10 з номером рахунку НОМЕР_2 , отримавши при цьому можливість розпоряджатися коштами та функціями вищевказаного банківського рахунку всупереч волі власника, що призвело до витоку інформації про стан рахунку потерпілого та блокування в системі, оскільки ОСОБА_10 в результаті протиправних дій ОСОБА_6 не мав доступу до інформації в системі.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 5 ст. 361 КК України в редакції Закону № 2149-1Х від 24.03.2022 року.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням суд вказав, що пред`явлене обвинувачення за Законом України № 2149-ІХ від 24.03.2022, який набрав чинності 03 квітня 2022 року, в той час, як інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення були вчинені в березні 2022 року, в той час, коли стаття 361 КК України складалася лише з двох частин в цій редакції, якщо порівняти її з новою редакцією, були передбачені зовсім інші покарання. У сформованому ж прокурором обвинуваченні вживаються терміни, наслідки і кваліфікуючі ознаки за новою редакцією ст. 361 КК України. Отже, якщо підозра та в подальшому обвинувачення підтримане прокурором в межах ч. 5 ст. 361 КК України (в редакції Закону №2149-ІХ від 24.03.2022), яка стала діяти поза часовими рамками злочинної діяльності, визначеної у сформованому обвинуваченні, суд не уповноважений перекваліфіковувати дії на іншу редакцію статті і відповідну її частину, змінивши фактично суть обвинувачення і норму Закону, які різні, в тому числі за санкціями і тяжкістю покарання, а також його видами. Діючи у такий спосіб, суд би неправомірно розширив та змінив обвинувачення, від чого сторона захисту не могла б захищатися у змагальному процесі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, додатково допитати потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , за результатами апеляційного розгляду вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло безпідставне виключення з обвинувачення ч. 5 ст. 361 КК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 4 ст. 185, ч. 1 та ч. 2 ст. 361 в редакції Закону України від 10.11.2015 та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі,за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Аргументує тим, що вироком суду ОСОБА_6 виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 361 КК України, в той час як в його діях наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України в редакції Закону №770-VІІІ від 10.11.2015 (який діяв до внесення змін Законом №2149-ІХ від 24.03.2022), а саме «несанкціонованого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи», що призвело до «витоку та блокування інформації», у тому числі «повторно».

Факт несанкціонованого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи обвинуваченим ОСОБА_6 за відсутності дозволу потерпілого підтверджується показаннями самого ОСОБА_10 , з банківського рахунку якого зникли грошові кошти та він втратив доступу до карткового рахунку, оскільки той виявився заблокованим, дослідженими та перевіреними в судовому засіданні іншими доказами, показаннями ОСОБА_6 , який під час слідчого експерименту детально пояснив яким чином ним були здійснені перекази з карткового рахунку потерпілого, після чого він здійснив блокування доступу до додатку «Ощад24/7», внаслідок чого ОСОБА_11 не мав доступу до інформації в системі.

Виходячи з положень ст. 361 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент входу в додаток «Ощад 24/7» ОСОБА_6 не мав на це дозволу потерпілого ОСОБА_10 на відповідні дії, оскільки отримав телефон виключно для здійснення комунікації з третьою особою. Отже, матеріалами кримінального провадження повністю доведено протиправну діяльність ОСОБА_6 , яка фактично виразилась у несанкціонованому втручанні в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, що призвело до витоку та блокування інформації, вчинених повторно.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 помилково були кваліфіковані за ч. 5 ст. 361 КК України, в той час як їх необхідно було кваліфікувати за ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України в редакції Закону №770-VІІІ від 10.11.2015, оскільки вони були вчинені до набрання законної сили Законом №2149-ІХ від 24.03.2022.

Так, в новій редакції стаття 361 КК України зазнала оновлення в термінології, що стосується предметів цього кримінального правопорушення. Відтепер, ними визнаються інформаційні (автоматизовані), електронні комунікаційні й інформаційно-комунікаційні системи, а також електронні комунікаційні мережі. Також, додано кваліфікуючу ознаку щодо дій, передбачених ч. 3 та ч. 4 цієї статті, а саме вчинення таких діянь під час дії воєнного стану (ч. 5 ст. 361 КК України).

Враховуючи зміну складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України, зазнали суттєвого посилення й санкції. Якщо за попередньою редакції ч. 1 ст. 361 КК України було передбачене покарання у вигляді штрафу від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого, а за ч. 2 ст. 361 КК України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. То ч. 5 ст. 361 КК України в редакції від 24.03.2022 передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У свою чергу, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не забезпечив належного захисту прав потерпілого, не врахував, що склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361 та ч. 2 ст. 361 КК України в редакції від 10.11.2015 є менш тяжким, а ніж передбачений ч. 5 ст. 361 КК України в редакції ч. 5 ст. 361 КК України в редакції від 24.03.2022.

При цьому, ухвалення реабілітуючого рішення у кримінальному провадженні у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимність очікувань особи, яка зазнала шкоди та не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку діями ОСОБА_6 та необґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого за ч. 5 ст. 361 КК України, в той час, як відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, суд був уповноважений перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 5 ст. 361 КК України в редакції від 24.03.2022 на ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України в редакції від 10.11.2015, чого не зробив та тим самим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, отже, не застосував закон України, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вказував на незаконність та необґрунтованість судового рішення щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 361 КК України та просив ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за пред`явленим обсягом обвинувачення, перекваліфікувавши його дії за статтею кримінального закону, яка діяла на час вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та призначивши покарання, як просить прокурор в апеляційній скарзі, звільнивши засудженого від його відбування з випробуванням, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти аргументів прокурора, вказуючи, що потерпілий сам надав телефон, код доступу до нього, ніякого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи не було, повторно дослідивши протоколи огляду документів, протокол слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого та в присутності його захисника, пояснення самого обвинуваченого щодо обставин вчинення таємного заволодіння коштами на картковому рахунку потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 10 березня 2022 року, близько 12 год. 25 хв., перебуваючи в будинку ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , з метою несанкціонованого втручання в роботу облікового запису ОСОБА_10 спрямованого на блокування та витік інформації в автоматизованій інформаційній системі «Ощад 24/7» АТ «Державний ощадний банк України», яка відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є такою, що становить банківську таємницю, усвідомлюючи, що він не має права законного доступу до неї, та з метою незаконного отримання відомостей щодо суми коштів розміщених на банківських рахунках ОСОБА_10 , відкритих в АТ «Державний ощадний банк України», маючи у користуванні мобільний телефон останнього «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який є фінансовим номером клієнта банку, діючи з прямим умислом, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зміни пароля доступу до додатку «Ощад 24/7», що був завантажений на мобільний телефон, здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи АТ «Державний ощадний банк України», зареєстрованого та належного ОСОБА_10 з номером рахунку НОМЕР_2 , отримавши при цьому можливість розпоряджатися коштами та функціями вищевказаного банківського рахунку всупереч волі власника, що призвело до витоку інформації про стан рахунку потерпілого та блокування в системі, оскільки ОСОБА_10 в результаті протиправних дій ОСОБА_6 , не мав доступу до інформації в системі.

20 березня 2022 року, близько 17 год. 05 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку ОСОБА_10 за вищевказаною адресою, з метою несанкціонованого втручання в роботу облікового запису ОСОБА_10 спрямованого на блокування та витік інформації в автоматизованій інформаційній системі «Ощад 24/7» АТ «Державний ощадний банк України», яка відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є такою, що становить банківську таємницю, усвідомлюючи, що він не має права законного доступу до неї, та з метою незаконного отримання відомостей щодо суми коштів розміщених на банківських рахунках ОСОБА_10 , відкритих в АТ «Державний ощадний банк України», маючи у користуванні мобільний телефон останнього «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який є фінансовим номером клієнта банку, діючи з прямим умислом, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зміни пароля доступу до додатку «Ощад 24/7», що був завантажений на мобільний телефон, здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи АТ «Державний ощадний банк України», зареєстрованого та належного ОСОБА_10 з номером рахунку НОМЕР_2 , отримавши при цьому можливість розпоряджатися коштами та функціями вищевказаного банківського рахунку всупереч волі власника, що призвело до витоку інформації про стан рахунку потерпілого та блокування в системі, оскільки ОСОБА_10 в результаті протиправних дій ОСОБА_6 не мав доступу до інформації в системі.

21 березня 2022 року, близько 00 год. 15 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку ОСОБА_10 за вищевказаною адресою, з метою несанкціонованого втручання в роботу облікового запису ОСОБА_10 спрямованого на блокування та витік інформації в автоматизованій інформаційній системі «Ощад 24/7» АТ «Державний ощадний банк України», яка відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є такою, що становить банківську таємницю, усвідомлюючи, що він не має права законного доступу до неї, та з метою незаконного отримання відомостей щодо суми коштів розміщених на банківських рахунках ОСОБА_10 , відкритих в АТ «Державний ощадний банк України», маючи у користуванні мобільний телефон останнього «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який є фінансовим номером клієнта банку, діючи з прямим умислом, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зміни пароля доступу до додатку «Ощад 24/7», що був завантажений на мобільний телефон, здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи АТ «Державний ощадний банк України», зареєстрованого та належного ОСОБА_10 з номером рахунку НОМЕР_2 , отримавши при цьому можливість розпоряджатися коштами та функціями вищевказаного банківського рахунку всупереч волі власника, що призвело до витоку інформації про стан рахунку потерпілого та блокування в системі, оскільки ОСОБА_10 в результаті протиправних 10 березня 2022 року близько 12 години 25 хвилин, повторно 20 березня 2022 року близько 17:05 годин, повторно 21 березня 2022 року близько 00:15 годин, перебуваючи в будинку ОСОБА_10 , розташованому у АДРЕСА_3 , з метою несанкціонованого втручання в роботу облікового запису ОСОБА_10 спрямованого на блокування та витік інформації в автоматизованій інформаційній системі «Ощад24/7» АТ «Державний ощадний банк України», яка відповідно до ч1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є такою, що становить банківську таємницю, усвідомлюючи, що він не має права законного доступу до неї, та з метою незаконного отримання відомостей щодо суми коштів розміщених на банківських рахунках ОСОБА_10 , відкритих в АТ «Державний ощадний банк України», маючи у користуванні мобільний телефон останнього «Samsung Galaxy A50» з сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , який є фінансовим номером клієнта банку, діючи з прямим умислом, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зміни пароля доступу до додатку «Ощад24/7», що був завантажений на мобільний телефон, здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи АТ «Державний ощадний банк України», зареєстрованого та належного ОСОБА_10 з номером рахунку НОМЕР_2 , отримавши при цьому можливість розпоряджатися коштами та функціями вищевказаного банківського рахунку всупереч волі власника, що призвело до витоку інформації про стан рахунку потерпілого та блокування в системі, оскільки ОСОБА_10 в результаті протиправних дій ОСОБА_6 не мав доступу до інформації в системі.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 підтвердив, що він знав пароль для розблокування телефону потерпілого, проте не знав логін для входу в додаток в телефоні « Ощад24/7», а тому скористався функцією забув пароль, таким чином увійшов в автоматизовану інформаційну систему «Ощад24/7» АТ «Державний ощадний банк України», де змінив ліміт зняття готівки і наявні кошти з карткового рахунку потерпілого перерахував на свій.

З протоколу огляду документів вбачається, що при спілкуванні з оператором 21 березня 2022 року о 15 год. 24 хв. та 15 год. 44 хв. потерпілий ОСОБА_10 пояснює, що він знаходиться на окупованій території, де був відсутній Інтернет. 21 березня 2022 року він дізнався, що з його картки «Ощадбанку» списані кошти в сумі 68 000 гривень на іншу картку «Ощадбанку» і він хоче дізнатися о котрій годині 20 та 21 березня 2022 року були списання та якими сумами. При цьому, потерпілий повідомив, що знає номер картки куди пішли його гроші, а також кому належить вказана картка. В подальшій розмові ОСОБА_10 дізнався, що кілька операцій по його картці були відхилені через встановлений ліміт, але особа, у володінні якої перебував його телефон, змогла зняти цей ліміт.

При спілкуванні з оператором 21 березня 2022 року о 21 год. 28 хв. та 21 год. 31 хв., коли потерпілий намагався дізнатися залишок на своїй картці, назвавши останні чотири цифри своєї картки, оператор йому повідомив, що сталася помилка і в системі відсутня картка з номером, який він надає.

23 березня 2022 року під час розмови з оператором ОСОБА_10 вказав, що його картку було заблоковано ще до того, як він зателефонував на гарячу лінію. Оператор повідомив потерпілому, що дійсно його картку було заблоковано 21 березня в 00 год. 42 хв. через додаток «Ощад 24/7».

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 в присутності свого захисника та понятих, захисника детально пояснив та показав, яким чином він здійснив перекази грошових коштів з рахунку потерпілого на свій рахунок. Вказав, що у ОСОБА_10 був змінений пароль входу в додаток «Ощад 24/7», тому він використовував функцію додатку «забули пароль?», після чого передзвонив оператор та повідомив йому новий пароль з чотирьох цифр, увівши який, він здійснив вхід до додатку «Ощад 24/7». Після цього він скористався цим паролем для входу в додаток з метою переведення грошових коштів з рахунків потерпілого на свій картковий рахунок.

Також, факт несанкціонованого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи за відсутності дозволу потерпілого підтверджується протоколом огляду інформації АТ «Ощадний банк України», отриманої в ході тимчасового доступу до речей і документів, яка містить відомості про зміну паролю доступу до додатку «Ощад 24/7» ОСОБА_10 .

Проаналізувавши досліджені докази, колегія суддів приходить до висновку, що після здійснення переказу коштів з рахунку ОСОБА_11 НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Державний ощадний банк України», на свою особисту банківську картку № НОМЕР_3 , рахунок НОМЕР_4 , відкритий в АТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_6 здійснив блокування доступу до додатку «Ощад 24/7», внаслідок чого потерпілий ОСОБА_11 не мав доступу до інформації в системі.

Диспозицією статті 361 КК України передбачена кримінальна відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Під несанкціонованим втручанням у роботу мережі електрозв`язку слід розуміти будь-які вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на які вкладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбувається зміна режиму цієї роботи.

Постановою Верховного суду України від 09 грудня 2020 року в справі №726/2173/18 було визначено, що несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж - це проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи чи комп`ютерної мережі без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноважених ним осіб. При цьому, спосіб скоєння цього злочину може бути різноманітним.

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаціями (електрозв`язком) є передача, випромінювання та/або прийом знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлення будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах. У той же час під телекомунікаційною мережею виявляється комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передачі та/або прийому знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Кримінальна відповідальність за зазначеною статтею настає тільки в разі, коли такі наслідки мають місце у результаті несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку. У такому разі, під несанкціонованим втручанням у роботу мереж електрозв`язку розуміють будь-які дії, вчинені без наданої власником згоди, унаслідок яких припиняється робота мережі електрозв`язку або ж змінюється режим такої роботи.

Як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду було беззаперечно встановлено, що на момент входу в додаток «Ощад 24/7» ОСОБА_10 . обвинувачений ОСОБА_6 не мав дозволу потерпілого на вчинення будь-яких дій в належному йому додатку, а тим більше не мав дозволу на безперешкодне користування грошовими коштами, оскільки отримав від потерпілого телефон виключно для здійснення комунікацій з третьою особою.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 помилково були кваліфіковані за ч. 5 ст. 361 КК України в редакції Закону України №2149-ІХ «Про внесення змін до КК України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах воєнного стану» від 24 березня 2022 року, який набрав чинності 03 квітня 2022 року.

За правилами ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінальні наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення діяння.

На час вчинення ОСОБА_6 вказаних кримінальних правопорушень діяли положення статті 361 КК України в попередній редакції відповідно до Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року.

Новим Законом України №2149-ІХ від 24 березня 2022 року статтю 361 КК України, що мала назву «Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку», викладено в новій редакції. Законодавцем оновлено термінологію, що стосується предметів цього кримінального правопорушення. Відтепер, предметами даного кримінального правопорушення визнаються інформаційні (автоматизовані), електронні комунікаційні й інформаційно-комунікаційні системи, а також електронні комунікаційні мережі.

Крім того, законодавцем додано кваліфікуючу ознаку щодо дій, передбачених ч. 3 та ч. 4 цієї статті, а саме вчинення таких діянь під час дії воєнного стану, за що передбачена кримінальність відповідальність за ч. 5 ст. 361 КК України.

Враховуючи зміну складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України зазнали суттєвого посилення й санкції всіх частин.

Так, за ч. 1 ст. 361 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року передбачене покарання у вигляді штрафу від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.

Частиною 2 статті 361 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

В свою чергу, частиною 5 статті 361 КК України в редакції Закону України №2149-ІХ від 24 березня 2022 року передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Тобто, в новій редакції законодавцем значно посилене покарання за вчинення таких же дій, відповідальність за які наступала за ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України в попередній редакції.

Як слушно зауважив прокурор та що проігнорував суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року є менш тяжкими, а ніж склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 5 ст. 361 КК України в редакції Закону України №2149-ІХ від 24 березня 2022 року, що не позбавляло суд можливості розглянути питання перекваліфікації дій винного, що не призвело б до порушення права обвинуваченого на захист, як про це безпідставно зазначив суд у вироку, адже суд фактично погодився, що надані стороною обвинувачення докази доводять несанкціоноване втручання ОСОБА_6 в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та блокування інформації, в тому числі й повторно, сам обвинувачений не заперечував ці обставини.

За таких обставин, ухвалення судом по суті реабілітуючого рішення у кримінальному провадженні (виправдовувального вироку), коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого, не виправдовує легітимного очікування особи, яка зазнала шкоди, не узгоджується із завданнями кримінального судочинства та грубо порушує право потерпілого на захист, при тому, що за фактичного доведення винуватості особи у вчиненні злочину, він не несе жодної відповідальності, а суд виправдовує його дії.

До того ж, виправдовуючи ОСОБА_6 в часині пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення не вказав підстави для прийняття такого рішення, що свідчить про невмотивованість вироку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що за вчинення 10 березня 2022 року несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та блокування інформації дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 361 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року.

За вчинення 20 та 21 березня 2022 року несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та блокування інформації, вчиненого повторно дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 361 КК України в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 , ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України з ухваленням апеляційним судом нового обвинувального вироку та з призначенням покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2024 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 361 КК України, скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України ( в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року) та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України ( в редакції Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року) та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити покарання, призначене судом першої інстанції, у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення й може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4