ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/318/24 Справа № 712/9142/23 Категорія: ч. 1 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0002121 від 13.09.2022 за апеляційною скаргою прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, маючу на утриманні двох дітей 2009 та 2016 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 943,90 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці придбала психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та з моменту придбання зберігала її при собі з метою збуту до 21.03.2023 до 17 год. 25 хв.

У подальшому 21.03.2023 об 17 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою власного збагачення збула за грошові кошти у сумі 400 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , психотропну речовину, яка, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-23/3703-НЗПРАП від 28.03.2023, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,273 г.

Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання та збут психотропної речовини, вчинені особою яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, порушує питання про зміну вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.01.2024 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. Просить виключити з мотивувальної частини даного вироку, а саме з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним та правової кваліфікації дій обвинуваченої кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - «вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України». Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України. Змінити вирок, яким ОСОБА_7 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки та покласти обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Зазначає, що судом не в повній мірі враховано положення закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою його вчинення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України. Зокрема, не звернуто увагу на відбуття 01.02.2023 ОСОБА_7 покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, тому на час вчинення 21.03.2023 обвинуваченою кримінального правопорушення в даному провадженні, вона в силу п. 2-1 ст. 89 КК України вважалася такою, що судимості не має.

Наведене, на думку прокурора, вказує на те, що у діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України і її дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням відповідного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, яка додатково просила також виключити з вступної частини вироку посилання на попередню судимість ОСОБА_7 за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора з наведених в ній доводів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як установлено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, розуміється застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 за пред`явленим їй обвинуваченням ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України та кваліфікацію її дій за встановленими вироком суду обставинами, вважаючи доводи прокурора з цього приводу обґрунтованими.

Зокрема, за диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

З системного тлумачення положень статей 32, 35, 88, 89 КК України слідує, що така кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті - особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, може мати місце лише у двох випадках: за наявності в особи незнятої та непогашеної судимості за цими статтями або ж у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом в даному кримінальному провадженні і перший епізод (ст.ст. 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України) утворює множинність кримінальних правопорушень, що є кваліфікуючою ознакою для другого епізоду (ст. 307 КК України).

Як вбачається з вироку місцевого суду від 25.01.2024, за результатами судового розгляду визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення та кваліфіковано її дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут психотропної речовини, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимоги про судимість, ОСОБА_7 судима вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн., який сплатила 01.02.2023.

Пунктом 2-1 статті 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Встановлено, що на час вчинення 21.03.2023 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, ОСОБА_7 відбула покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, тому є такою, що судимості не має в силу п. 2-1 ст. 89 КК України.

Відтак у протиправних діях ОСОБА_7 , які кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 307 КК України та за які її засуджено вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.01.2024, відсутня кваліфікуюча ознака - вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_7 , за встановлених вироком суду фактичних обставин провадження, належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання та збут психотропної речовини.

За наведених обставин є недоречним посилання суду першої інстанції у вступній та мотивувальній частині вироку на судимість ОСОБА_7 за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн. та посилання на те, що злочин в даному провадженні останньою вчинено як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні підстави для приведення призначеного ОСОБА_7 покарання у відповідність до вимог закону.

З огляду на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченої, яка має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, міцні соціальні зв`язки, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, незадовільний стан здоров`я, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно надає допомогу ЗСУ, в якості обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що його обтяжує, колегія суддів призначає останній покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією даної статті та на підставі ст. 75 КК України, звільняє від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладанням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

При цьому, з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченої та її позитивної процесуальної поведінки, яка критично оцінила свої незаконні дії, тяжкість наслідків від них і вказала на готовність нести відповідальність за скоєне, колегія суддів вважає за можливе встановити ОСОБА_11 мінімальний іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора законними, такими, що належать до задоволення, а вирок, в частині що оскаржується, змінює в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.

Виключити із вступної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 січня 2024 року посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн. Вважати ОСОБА_7 такою, що судимостей не має.

Виключити із мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 січня 2024 року, а саме із фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на те, що злочин в даному провадженні ОСОБА_7 вчинено як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені не неї судом обов`язки.

Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді