Справа № 461/3281/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/186/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002353 за апеляційною скаргою прокурора Галицької ОП ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2024 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, працюючого у НУ «Львівська політехніка», зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2024 яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.361-1 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Витрати, пов`язані з залученням експерта у розмірі 14829,15 гривень - віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за ч.1 ст. 361-1 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що у ході судового розгляду жодним належним та допустимим доказом не підтверджено ні наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення протиправного діяння, зокрема, обвинувачений чітко усвідомлював, що створювані та розповсюджувані засоби спеціально призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно- обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та комп`ютерних мереж, ні шкідливість програмного забезпечення, ні сам факт розповсюдження.

Крім цього, згідно з вироком суду належними і допустимими доказами не доведено, що навчальна програма, яку розробив та використав обвинувачений, призвела до порушення роботи інших програм, псування інформації, неможливість прочитати файли, уповільнення або нестабільність роботи комп`ютера, збір інформації і її передачу стороннім особам, її руйнування або зловмисну модифікацію, порушення працездатності комп`ютера, використання ресурсів комп`ютера в незаконних цілях та ін. прикладів несанкціонованого втручання в роботу електро-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж зв`язку. Шкода інформаційним відносинам не була заподіяна.

В обгрунтування таких тверджень суд першої інстанції посилається на висновок експерта № 2223-Е від 18.10.2023 за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи усі надані на дослідження файли « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не містять шкідливого програмного забезпечення, яке призначене для несанкціонованого втручання в роботу електро-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж зв`язку.

Разом з тим, судом не враховано, що згідно вказаного висновку досліджувані примірники файлу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » позначаються деякими антивірусними базами даних Інтернет сервісу «VirusTotal» як malicious («шкідливий»).

Більше того, висновок про шкідливість програми «Exam_DM.exe» зроблено також і у висновку експерта №СЕ-19/114-21 /3094-КТ від 01.03.2021, з якого вбачається що програмне забезпечення «Exam_DM.exe» за даними антивірусних баз визначається як шкідливе програмне забезпечення з коефецієнтом 26/71.

Крім цього, згідно висновку експерта № 1643 від 26.05.2021 року за результатами проведення комп`ютерно - технічної експертизи, надана на дослідження програма з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (файл « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») призначена для оцінки знань методом тестування з функцією зняття психологічного напруження під час тестування способом переключення уваги, а саме відображенням графічних зображень, які може вибирати користувач самостійно. У той же час при проведенні вказаного експертного дослідження, в дослідницькій частині висновку експертом зазначено, що файл « ІНФОРМАЦІЯ_2 » також перевірено за допомогою інтернет ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_4 . Даний ресурс вказує, що 13 із 68 антивірусних програм ідентифікують наявність шкідливого ПЗ.

Апелянт покликається, що допитаний в ході судового розгляду судовий експерт ОСОБА_11 , яким було складено висновок експерта № 1643 від 26.05.2021 серед іншого повідомив, що деякі з антивірусних програм вказували, що досліджуване програмне забезпечення містить комп`ютерні віруси. Крім цього, експерт ОСОБА_11 повідомив, що досліджувана програма «Exam_DM.exe» під час своєї роботи відключала інші програми, наприклад «ZOOM», щоб студент не міг отримати підказки.

Вказані обставини свідчить про наявність у функціоналі програми «Exam_DM.exe» ознак шкідливості, а також можливостей до порушення роботи інших програм.

Проте, такі доводи сторони обвинувачення судом взято до уваги не було, та зроблено висновок про нешкідливість вказаної вище програми.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що відповідно до обвинувального акту, 06.12.2020 о 16:14 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , будучи доцентом кафедри автоматизованих систем управління Інституту комп`ютерних наук та інформаційних технологій НУ «Львівська політехніка», володіючи знаннями про принципи дії шкідливих програмних засобів, діючи умисно, використовуючи ноутбук марки НР 530 серійний номер CND74816X9 створив, з метою подальшого використання у роботі із студентами, програмне забезпечення «Exam_DM.exe», яке, згідно висновку експерта №СЕ-19/114-21/3094-КТ від 01.03.2021, за даними антивірусних баз визначається як шкідливе програмне забезпечення, та в подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час, за власною ініціативою, без згоди роботодавця або уповноважених ним осіб, розповсюдив її за місцем праці на комп`ютерах, що використовуються у навчальному процесі у НУ «Львівська Політехніка», що по АДРЕСА_3 .

Наведені вище дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення відображені в обвинувальному акті та кваліфіковані за ч.1 ст. 361-1 КК України як створення з метою використання, розповсюдження шкідливого програмного забезпечення, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та комп`ютерних мереж.

Адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просять залишити апеляційні вимоги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , підтриману прокурором ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримане його захисником адвокатами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Відповідно до ч.5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положенням ч.1 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Водночас статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Водночас зі змісту ст. 373 КПК України вбачається, що якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Проте обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , в повному обсязі підтримали апеляційні вимоги безпосередньо в суді апеляційної інстанції та просили їх задовольнити.

Щодо апеляційних вимог прокурора про те, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, за ч.1 ст. 361-1 КК України, то такі не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення, було всебічного, повного, неупередженого досліджено всі обставини кримінального провадження, безпосередньо допитано обвинуваченого, свідків, оцінено докази кожен окремо та в їх сукупності, оглянуто документи наявні в матеріалах справи, заслухано міркування і доводи прокурора, обвинуваченого та захисників, оцінено кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийнято рішення, яке колегія суддів вважає законним та обгрунтованим з врахуванням наступного.

Так суд першої інстанції дійшов висновку, про виправдання ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 361-1 Кримінального кодексу України, як створення з метою використання, розповсюдження шкідливого програмного забезпечення, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та комп`ютерних мереж.

Предметом злочину за ч.1 ст.361-1 КК України є шкідливі програмні та технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Обов`язковою ознакою предмету даного злочину є те, що своїм призначенням вони мають несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (ком-п`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку і можуть виступати у разі їх використання в подальшому як засоби вчинення злочину. Відсутність цієї ознаки виключає можливість визнати вказані програмні чи технічні засоби предметом злочину, передбаченого ст. 361-1 КК.

Об`єктивна сторона злочину характеризується наступними альтернативними діями: а) створення шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) розповсюдження таких програмних чи технічних засобів; в) збут вказаних програмних чи технічних засобів.

Створення вказаних програмних і технічних засобів - це виготовлення програмних чи технічних засобів, внаслідок чого виникають нові шкідливі предмети (яких раніше не існувало), здатні до несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. До створення даних предметів слід віднести і модифікацію (перероблення) програмних чи технічних засобів, які звичайно використовуються в роботі ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах чи мережах електрозв`язку, а внаслідок перероблення набувають якості шкідливих і здатних до несанкціонованого втручання в ЕОМ, АС, комп`ютерні мережі чи мережі електрозв`язку.

Розповсюдження шкідливих програмних чи технічних засобів - це оплатна чи безоплатна передача у будь-який спосіб зазначених засобів відносно широкому і невизначеному колу осіб (фізичних чи юридичних), навіть через систему Інтернет. Збут шкідливих програмних чи технічних засобів полягає в оплатній (як правило) чи безоплатній (наприклад, подарунок) передачі вказаних засобів певній особі.

Суб`єктивна сторона злочину, інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 361-1 КК України, характеризується прямим умислом. При створенні шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж необхідно встановити як обов`язкову ознаку, вказану у диспозиції ст. 361 1 спеціальну мету - використання, розповсюдження або збут цих шкідливих програмних чи технічних засобів. Використання шкідливих програмних чи технічних засобів як мета злочину означає, що при створенні зазначених засобів особа має на меті застосовувати ці предмети за їх призначенням - тобто для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові документи, висновки експертиз, показання свідків, суд першої інстанції дійшов висновку, що винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не доведена належними та допустимими доказами.

На думку колегії суддів судом першої інстанції було підставно враховано покази надані в судовому засіданні свідками сторони обвинувачення з показів, яких вбачається наступне.

Так, свідок ОСОБА_12 у наданих показаннях вказав, що є студентом НУ «ЛП» та восени 2020 року він разом з іншими студентами мали складати екзамен по предмету, який веде викладач ОСОБА_7 . Для складання екзамену йому та іншим студентам було надіслано інтернет-посилання на комп`ютерну програму. Свідок зазначив, що завантажив цю програму та перевірив її за допомогою інтернет ресурсу «VirusTotal» на наявність вірусів. За результатами перевірки, зазначений ресурс не рекомендував відкривати цю програму, оскільки така є небезпечною. Тому, він видалив цю програму та вирішив спитати у викладача чи дійсно така програма є небезпечною. В подальшому з*ясувалося, що до ОСОБА_7 з цим питанням підійшов однокурсник, на що викладач відповів, що виправить недоліки і скине студентам нове посилання. Свідок зазначив, що згодом, викладач дійсно надіслав нове посилання, а він запустив цю програму та склав іспит. По суті це були тести, після відповіді на які визналася оцінка, зберігалися дані та надсилалися викладачу. Додатково повідомив, що жодних скарг від інших студентів на роботу програми не чув.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали, що є студентами та складали іспит, який приймав викладач ОСОБА_7 . Для складання іспиту, останній просив студентів принести свої ноутбуки до університету, а він вставляв свою флешку та запускав програму для тестування, яку згідно його пояснень розробив сам. Вказали, що жодних шкідливих наслідків та жодних слідів від запуску програми на їхніх ноутбуках не було. Додатково повідомили, що на їхніх ноутбуках встановлені антивіруси, тому якби програма ОСОБА_7 була б шкідливою, їм б стало про це відомо.

Урахувавши показання свідків сторони обвинувачення, суд першої інстанції дійшов переконання, що такі не містять фактичних даних, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема і умислу, а навпаки підтверджують його невинуватість.

Наданий стороною обвинувачення висновок робочої групи, яка була створена відповідно до наказу №667-1-10 від 11 грудня 2020 року (т.1 а.с.87-89), свідчить лише про дотримання обвинуваченим ОСОБА_7 принципів академічної доброчесності відповідно до Закону України «Про освіту». Також, робочою групою встановлена необхідність систематичного розгляду та погодження методичних матеріалів на засіданнях-навчально-методичних комісій спеціальності, засіданнях кафедри. Вказані відомості не підтверджують жодним чином вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апеляційні вимоги прокурора про наявність в діях ОСОБА_7 умислу на вчинення протиправного діяння, з врахуванням того, що останній є спеціалістом по роботі з комп`ютерними програмами, не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Крім того покликання прокурора на покази експерта ОСОБА_11 є дещо некоркектними, оскільки не відображено було в апеляційній скарзі його думку в повному обсязі.

Так експерт ОСОБА_11 , який проводив експертне дослідження по справі, в судовому засіданні повідомив, що опис досліджуваного програмного забезпечення йому надали разом із таким програмним забезпеченням. Зазначив, що експертизу проводив на ізольованому комп`ютері, на чистому програмному забезпеченні. Наданий йому примірник програмного забезпечення не виконував невластивих комп`ютерній програмі функцій. При цьому, деякі з антивірусних програм вказували, що досліджуване програмне забезпечення можливо містить комп`ютерні віруси. Водночас, для визнання програмного забезпечення шкідливим, є недостатнім зафіксувати наявність у ньому вірусів. Обов`язково повинні бути шкідливі наслідки від діяльності такої програми. Ним було перевірено чи вказана програма перешкоджає роботі комп`ютера; чи збирає конфіденційну інформацію; чи отримує доступ до комп`ютерних систем. Пояснив, що вказана програма в оригіналі не існує, так як вона протестувала знання студента у конкретний день і перестала існувати. Вона не є комерційною програмою, а створена для приватного користування. На його думку, цілком логічно, що програма під час тестування відключала інші, наприклад «ZOOM», щоб студент не міг отримати підказки від друзів. Розбіжності у висновку з експертизою сторони обвинувачення пояснив тим, що перевірка здійснювалася не у сукупності - як програмного продукту і як файлу. Вказаний висновок експертизи вказує, що код співпадає з кодом вірусу, однак це не свідчить що це є вірусом і що програма є шкідливою. Навіть наявність вірусу не підтверджує шкідливість програми (наприклад, спливаюче вікно вже буде містити код вірусу).

Обвинувачений ОСОБА_7 , в суді апеляційної інстанції, підтримав своє заперечення в якому зазначив, що звинувачення у шкідливості даного програмного продукту ґрунтується лише на результатах, отриманих з інтернет- сервісу «VirusTotal». Однак даний інтернет-сервіс може використовуватися лише для швидкого та поверхневого аналізу програмного продукту, оскільки дає ймовірний результат на основі збігів з відмінними програмами. Будь-який інтернет-сервіс на даний час не зможе замінити експерта-криміналіста, який аналізує програмний продукт. Перша експертиза про шкідливість програми «Exam_DM.exe», яка зроблена 01.03.2021 спиралася на поверхневі ознаки, які знайшов інтернет-сервіс «VirusTotal», при цьому жодного аналізу експертом не проводилося. Подальші ж дві судові комп`ютерно-технічні експертизи, проведені фахівцями ЛНДІСЕ, які включали аналіз зазначеного програмного продукту, не підтвердили шкідливості програм, що в суді підтвердив експерт ОСОБА_11 .

Обвинувачений наголосив, що програмне забезпечення «Exam_DM.exe» було створено для забезпечення об`єктивності оцінки знань, а не для втручання в роботу «ZOOM», чи інших програм. Під час здачі тесту була робоча необхідність в закритті супутніх програм, які могил були бути використані студентами для списування. Жодну дію програма «Exam_DM.exe» не робила без згоди користувача, не давала жодних наслідків, не розмножувала свій код або дані, а також не впливала на інші комп`ютери мережі, та її дії були актуальними лише протягом здачі тесту (однієї години) і користувач у будь-який момент міг відмовитися від програмної здачі тесту. Відповідно програму «Exam_DM.exe» не можна вважати шкідливим програмним засобом, а тому висновки районного суду щодо його, ОСОБА_7 , невинуватості є обґрунтованими.

Захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , кожен окремо, зазначили, що прокурор в апеляційній скарзі безпідставно ставить під сумнів висновок суду першої інстанції покликаючись, що стороною обвинувачення було надано всі належні і допустимі, достатні докази на підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Сторона захисту наполягає, що апеляційні вимоги прокурора є необгрунтовані та наголошує, що перша за часом проведення комп`ютерно-технічна експертиза ЛНДЕКЦ № СЕ-19/114-21/3094-КТ від 01.03.2021 зробила хибний висновок про нібито шкідливість комп`ютерної програми «Exam_DM.exe», але саме цей висновок стороною обвинувачення був покладений в основу обвинувального акту. Проте в ході судового розгляду було встановлено, що надана експертам для дослідження програма на флеш-носії не була первинною, тобто не та яку ОСОБА_7 використовував під час іспитів, а такою, що створена пізніше на прохання слідства, уже під час досудового розслідування. Відповідно така програма не могла бути предметом дослідження експертів оскільки існувала лише протягом години, під час безпосереднього використання «онлайн», під час дистанційних занять зі студентами. У зв`язку з цим стороною захисту і заявлялися в суді першої інстанції клопотання про визнання таких доказів недопустимими.

Колегія суддів, оцінивши в сукупності всі наявні доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи, досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази та їм надано належну правову оцінку.

Відтак доводи апеляційної скарги прокурора правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що дане судове рішення суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, практиці Європейського суду з прав людини, є законним, обґрунтованим, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Галицької ОП ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2024 яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-1 КК України, та виправдано - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: