Справа № 450/1270/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/812/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, який не працює, не навчається, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не інвалід, не депутат, не адвокат, на психіатричному і наркологічному обліках не перебуває, не військовозобов`язаний, не військовослужбовець, безпартійний, в порядку ст.89 КК України такий, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подала подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України, та із застосуванням ч.3 ст.68 КК України призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та обмеження у вільному пересуванні після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Даний вирок оскаржила адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави передбаченої ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що свідок ОСОБА_9 , якого було затримано на кордоні з багажем, не підтвердив у судовому засіданні факту причетності ОСОБА_7 до організації контрабанди наркотичних засобів, а отже у розумінні принципу безпосередності дослідження доказів пояснення ОСОБА_9 , що були надані ним під час затримання та зафіксовані в протоколі від 19 вересня 2018 року, про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 18.09.2018 організували перевезення ним 7 дорожніх сумок, не є допустимим доказом.

На переконання захисника, жоден доказ який знаходиться в матеріалах справи не містить відомостей про вчинення ОСОБА_7 організацію закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що дані цих доказів у своїй сукупності підтверджують подію вчинення злочину, а саме незаконне переміщення ОСОБА_9 через митний кордон України у рейсовому автобусі «Неоплан» наркотичного засобу макової соломки, в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63 277,22 грам, поміщеного у 7 дорожніх сумках. Однак жоден із наведених і досліджених судом доказів не підтверджує, що саме ОСОБА_7 організував вчинення вказаного злочину, керував ним та об`єднував інших співучасників й спрямовував їх зусилля на вчинення переміщення через митний кордон України наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , 18.09.2018 р. в період часу з 23 год. 30 хв. по 24 год. 00 хв., за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких розглядаються іншими судами, діючи умисно, з корисливих мотивів, на території Республіки Польща придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63277,22 грам, поміщений у 7 дорожніх сумках чорного кольору із вставками зеленого кольору, після чого організував його незаконне переміщення через митний кордон України пасажиром рейсового автобуса марки «Неоплан» номерний знак НОМЕР_1 сполученням «Лодзь-Долина», який був затриманий 19.09.2018 р. о 04 год. 00 хв. у міжнародному автомобільному пункті пропуску «Грушів» Львівської митниці ДФС, що розташований на території Яворівського району Львівської області.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив організацію закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, а саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення її апеляційних вимоги у повному обсязі, думку прокурора ОСОБА_8 про заперечення апеляційних вимог сторони захисту та залишення без змін вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано не було.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Захисник ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції наголосила, що доказами, які покладені в основу вироку, фактично стверджується лише факт спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , переміщення ОСОБА_12 через митний кордон України семи сумок з маковою соломою в особливо великих розмірах, що не заперечується. Наведені докази не підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення.

Захисник зазначила що суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_7 послався на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 19.09.2018 року, згідно з яким двоє невстановлених досудовим слідством осіб на ім`я ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) за допомогою ОСОБА_9 організували контрабандне переміщення через митний кордон України макової соломи в особливо великих розмірах. Проте, витяг з ЄРДР, згідно з ч.2 ст.84 КПК України, не є процесуальним джерелом доказів і не може бути доказом вини особи згідно з практикою ВС ( Постанова від 09 вересня 2020 року у справі № 761/28347/15-к). Копії повідомлення та рапорту працівників СБУ від 18-19.09 .2018 p.; копії доручення, повідомлення працівників СБУ від 19.09.2018 p., 24.09.2018 p.; копію доручення від 26.11.2018 р. працівника СБУ; клопотання органу досудового розслідування від 13.03.2019 p., повідомлення працівника СБУ від 19.09.2018 року та 14.11.2018 року щодо причетності до кримінального правопорушення осіб ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_7 , які використовують транспортний засіб марки «Вольво», номерний знак НОМЕР_2 ,оскільки виходячи з вимог КПК України такі є внутрішніми документами та не можуть бути доказами в розумінні ст.84. ч.1 ст.103 КПК України. В основу підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції покликався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 22 березня 2019 року, зазначивши при цьому, що свідок ОСОБА_17 впізнав особу ОСОБА_7 за зростом, віком, формою обличчя та стрижкою, який 19.09.2018 року завантажував 7 господарських сумок з речовиною рослинного походження. Проте, вказане твердження суду не відповідає дійсності, адже згідно з даним протоколом (а.кр.пр.219-220) на запитання слідчого свідок ОСОБА_17 відповів, що може впізнати особу, яка завантажувала сумки у транспортний засіб, за сукупністю наступних ознак: зріст, аналогічний його, вік приблизно 30 років, овальна форма обличчя, коротка стрижка, тобто за сукупністю ознак, що мають загальний характер при цьому чітко не вказав, що саме ОСОБА_15 завантажував сумки, про що вказував у своїх зауваженнях до слідчої дії захисник - адвокат ОСОБА_18 (а.с.223).

Згідно ст. 228 КПК України пред`явлення особи для впізнання є недопустимим доказом, якщо особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється разом з іншими особами які мають різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі. Для впізнання були залучені статисти з різними зачісками та в різному одязі, що є недопустимим, як і те, що при цьому технічні засоби фіксування не застосовувалися. У протоколі відсутні підписи статистів. Поняті які були присутні при впізнанні не були допитані в суді першої інстанції, що є свідченням неповноти судового розгляду.

Захисник наголосила, що ОСОБА_19 та ОСОБА_15 тривалий час працювали разом відтак процедура впізнання є необ`єктивна, бо ОСОБА_19 добре знав ОСОБА_7 по зовнішніх ознаках і в показах даних в суді ОСОБА_19 вказав, що з ОСОБА_20 давно знайомий, і з ним лише перетинав кордон України, а сумки з маковою соломою попросили перевезти за гроші невідомі йому особи. Після затримання працівники органу досудового розслідування змушували його давати неправдиві показання щодо ОСОБА_7 . Крім того судом першої інстанції у вироку не надано оцінки показам понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які у судовому засіданні вказали, що були присутні лише один раз при пред`явленні особи для впізнання, яке проводилося по особам, а не по фотознімкам, і на якому була присутня захисник ОСОБА_6 однак не тоді, коли ОСОБА_9 впізнав особу ОСОБА_7 , як про це зазначив суд в оскаржуваному вироку, а тоді, коли свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_16 , що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25 липня 2019 року ( а.с.192-195) Дані свідки поняті покази давали послідовні, логічні, добре орієнтувались в обставинах та пам`ятали події.

Прокурор в суді апеляційної інстанції погодився з тим, що процедура впізнання та відповідно протокол впізнання є недопустимим доказом. Стосовно іншого фігуранта ОСОБА_9 судом першої інстанції винесено вирок, однак він перебуває апеляційному розгляді, тобто не вступив у законну силу. Крім того водієм було точно опізнано ОСОБА_23 .

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

З врахуванням зазначеного вище, фактичних обставин справи колегія суддів дійшла переконання, що в суді першої інстанції був проведений неповний розгляд справи оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 410, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі з доповненням та матеріалів кримінального провадження щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу з доповненням адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: