Дата документу 12.03.2024 Справа № 336/9651/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/465/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/9651/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 18 серпня 2023 року приблизно о 17 годині, знаходячись за адресою свого мешкання АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, для особистого вживання, замовив через мережу інтернет, а саме через месенджер «Telegram» у групі з назвою «Harlet Bot» зіп-пакет з особливо небезпечною речовиною «PVP».

У подальшому, продовжуючи свій умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP» 18 серпня 2023 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 знайшов в землі «закладку», а саме зіп-пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP. ОСОБА_8 поклав її до лівої кишені сорочки, тим самим незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину та направився до адреси свого мешкання, де перебуваючи біля б. АДРЕСА_3 працівниками УПП в Запорізькій області у нього було виявлено і вилучено в зіп-пакеті зазначену особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, вагою 0,46574 г.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту. Йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК до штрафу в розмірі 850 грн., на підставі ч.3 ст.72 КК ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 ; виключити з резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 2 місяців арешту.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував, що останній засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року за ч.2 ст.190 КК до штрафу в розмірі 850 грн., який ним не сплачений. Разом з цим, суд не врахував, що з огляду на ст.80 КК строки виконання даного вироку сплили ще у лютому 2022 року. Відтак на час вчинення кримінального правопорушення та розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст.89 КК не має судимості. Отже суд в мотивувальній та резолютивній частині вироку зайво послався на судимість ОСОБА_8 , а відповідно і необхідність самостійного виконання вироку від 12.02.2020 року та безпідставно застосував положення ст.72 КК. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування, суд недостатньою мірою врахував, що обвинувачений хоча і є в силу ст.89 КК не судимим, проте раніше притягався до кримінальної відповідальності, призначене йому покарання у виді штрафу не виконав, що свідчить про його явну неповагу до судової системи. Також, з обставин справи встановлено, що психотропну речовину він знайшов не випадково, а цілеспрямовано підшукував та вжив усіх необхідних дій для її придбання, що свідчить про його стійку кримінальну спрямованість. З огляду на ці обставини у суду були всі підстави для призначення обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально арешту.

Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. А тому, з огляду на зміст вимог апеляційної скарги прокурора, в яких порушується питання про призначення обвинуваченому покарання, яке у відповідності до ст.420 КПК не потребує ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; захисника, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд у відповідності до ст.ст.381, 382 КПК розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , що був представлений захисником, беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини і був згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності.

А тому колегія суддів вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне посилання суду першої інстанції у вироку на непогашену судимість обвинуваченого та про самостійне виконання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року, то колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість вказаних доводів прокурора.

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року за ч.2 ст.190 КК, згідно з яким йому було призначено покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. За встановленої обставини районний суд при призначенні покарання за новим вироком від 21.09.2023 року ухвалив покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року виконувати самостійно.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.80 КК особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Зазначена норма кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

При цьому положення частини третьої статті 80 КК свідчать про те, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності. Проте ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми, а саме лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що факт ухилення ОСОБА_8 від виконання покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року за належною процедурою судом встановлено не було, а тому підстави для зупинення перебігу строку виконання зазначеного вироку та прийняття рішення про самостійне виконання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року відсутні.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.90 КК якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Отже станом як на день вчинення кримінального правопорушення у даному провадженні, так і на час ухвалення оскаржуваного вироку судимість обвинуваченого ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року була погашеною. А тому суд не міг посилатися у вступній частині вироку на наявність у обвинуваченого непогашеної судимості.

Встановлені колегією суддів порушення обумовлюють необхідність зміни оскарженого вироку шляхом виключення із вироку посилання на непогашену судимість обвинуваченого, а також рішення про самостійне виконання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року та рішення про порядок виконання даного покарання за сукупністю призначених покарань.

Крім того, зі змісту поданої апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, яке пов`язане із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може визнати такі доводи прокурора обґрунтованими виходячи з такого.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Відповідно до ст.50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке за законом віднесено до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд зважив на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК. Крім того, суд першої інстанції встановив, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації та, реалізуючи свої дискреційні повноваження, звільнив його від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст.75 КК.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично не оспорює правильність рішення суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, оскільки будь-яких мотивів, які би свідчили про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК, прокурор не наводить.

Більш того, колегія суддів звертає увагу і на непослідовність позиції прокурора. Адже у своїй апеляційній скарзі прокурор вимагав виключити посилання на судимість обвинуваченого, що фактично є підставою для пом`якшення відповідальності обвинуваченого. Але в той же час прокурор вважав, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді арешту, яке належить відбувати реально.

Крім того, вимагаючи виключити з вироку суду посилання на судимість обвинуваченого, прокурор в той же час просив врахувати факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності як підставу для призначення обвинуваченому покарання у виді арешту.

Між тим, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Що стосується посилання прокурора на те, що обвинувачений не випадково знайшов психотропну речовину, а цілеспрямовано підшукав та вжив необхідних дій для її придбання, то врахування як підстави для призначення обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально, лише тих загальних обставин вчинення кримінального правопорушення, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Отже у зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування заявлених вимог в частині призначення покарання, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених кримінальним законом, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Відтак, підстав для сумніву у правильності висновків суду в частині вирішення питання призначення покарання обвинуваченому колегія суддів не встановила, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити із вступної частини вироку суду посилання на непогашену судимість ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року. Вважати погашеною судимість ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року.

Виключити із резолютивної частини вироку суду рішення про самостійне виконання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12.02.2020 року та рішення про порядок виконання даного покарання за сукупністю призначених покарань.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4