ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1011/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/43/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону №524-ІХ від 04 березня 2020 року), та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Питання щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено.

Згідно вироку, в листопаді 2021 року у ОСОБА_10 , який перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , виникла необхідність у визнанні непридатним до проходження військової служби. На початку грудня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 , якому від спільних знайомих стало відомо про необхідність ОСОБА_10 відстрочки від призову на строкову військову службу, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , за вплив на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою взяття на військовий облік ОСОБА_10 третім відділом ІНФОРМАЦІЯ_4 з подальшим отриманням військового облікового документу встановленого зразка із відміткою про непридатність до проходження військової служби у Збройних силах України. Після чого, 09 грудня 2021 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що може посприяти йому у знятті з обліку у п`ятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_5 та взяття на військовий облік третім відділом ІНФОРМАЦІЯ_4 з подальшим отриманням військового облікового документу встановленого зразка із відміткою про непридатність до проходження військової служби у Збройних силах України, але за це ОСОБА_10 повинен надати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1500 доларів США, з яких 1000 доларів США одразу, а 500 доларів США після отриманням військового облікового документу встановленого зразка.

09 грудня 2021 року близько 19:00 год., перебуваючи поблизу центрального автовокзалу м.Тернопіль за адресою: м.Тернопіль, вул.Живова, 7 у транспортному засобі «SKODA Octavia» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення та здійснення подальшого впливу, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 у загальній сумі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 09 грудня 2021 року становить 27 216,70 грн., при цьому попередньо пообіцяв вплинути на невстановлених слідством осіб, які є службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 для зняття його з обліку у п`ятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_5 та взяття на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_3 з подальшим отриманням військового облікового документу встановленого зразка із відміткою про непридатність до проходження військової служби у Збройних силах України.

Таким чином, вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону №524-ІХ від 04 березня 2020 року), тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просив вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року змінити в частині кваліфікації дій, та ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті. Також просить у випадку, якщо суд дійде висновку щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, то оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Свої вимоги мотивував тим, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, оскільки винесений при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, а призначене покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі злочинця. Зокрема зазначає, що для кваліфікації дій за ч.2 ст.369-2 необхідно встановити не персональні дані, як це вказує суд, а посаду і коло повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави, а сам факт одержання частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 хоча і встановлено, однак не встановлено ні посади, ні кола повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави. Вказує на те, що факт отримання частини неправомірної вигоди може свідчити про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки ОСОБА_7 мав намір покористуватися чужими грошима, так як перебував у тяжкому матеріальному становищі.

Звертає увагу суду на те, що покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає особі обвинуваченого і є занадто суворим, так як він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні непрацездатну матір, дружину та двох малолітніх дітей, є єдиним годувальником в сім`ї, позитивно характеризується за місцем проживання, кримінальне правопорушення було вчинено під впливом збігу тяжких сімейних обставин, а саме смерті батька, а також народження дитини, що є обставинами відповідно до п.5 ч.1 ст.66 КК України, які пом`якшують покарання. Зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку не дав відповіді на питання чому обвинувачений не зможе виправитися без ізоляції від суспільства, проігнорував те, що санкція ч.2 ст.369-2 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу та не пояснив чому суд вважає за необхідне позбавити ОСОБА_7 волі і чому покарання у вигляді штрафу буде занадто м`яким для особи обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок і призначити покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у виді штрафу, врахувавши, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, характеризується виключно позитивно і вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, перебуваючи в умовах збігу тяжких сімейних обставин, а після скоєння злочину у 2021 році своєю бездоганною поведінкою довів, що не становить небезпеки для суспільства, щиро розкаюється у вчиненому.

Від прокурора апеляційна скарга на вказаний вирок не була подана, а також від нього не надходило до апеляційного суду письмових заперечень на апеляційну скаргу захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями лише в частині пом`якшення покарання за ч.2 ст.369-2 КК, а також пояснив, що під час судового розгляду він повністю визнавав усі фактичні обставини, які вказані в обвинувальному акті і не погоджувався лише з їх правовою кваліфікацією, однак на даний час він щиро розкаюється у вчиненому та просить пом`якшити покарання,

доводи його захисника, який підтримав апеляційну скаргу також лише в частині пом`якшення покарання, призначеного за ч.2 ст.369-2 КК,

прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги за її безпідставністю,

перевіривши доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Враховуючи, що обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу з доповненнями лише в частині зміни призначеного покарання, і не оспорюють доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.369-2 КК України, то відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо призначення занадто суворого виду покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є обґрунтованими.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, які судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Санкцією ч.2 ст.369-2 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

В оскарженому вироку суд першої інстанції не навів належних мотивів призначення покарання саме у виді штрафу при наявності альтернативного більш м`якого виду покарання, хоча формально вказав, що враховує відомості про особу винного, його вік, сімейний стан.

Також, суд першої інстанції вказав, що враховує тяжкість вчиненого злочину, який хоча і не є тяжким, однак віднесений до категорії корупційних кримінальних правопорушень. Однак, на переконання колегії суддів такі висновки суду першої інстанції не є переконливими, оскільки до даної категорії злочинів кримінальний закон забороняє застосовувати положення ст.ст. 69,75 КК України, що перешкоджає призначенню покарання в межах санкції інкримінованої статті.

Таким чином, оскаржений вирок в частині призначення покарання є невмотивованим і не відповідає вимогам ч.2 ст.65 КК України, а також не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, що згідно ч.2 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в цій частині.

Визначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий і на час апеляційного розгляду розкаявся у вчиненому. При цьому, апеляційний суд бере до уваги і те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 визнавав свою вину, оскільки в обвинувальному акті вказано про його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання. Також, з наведених у вироку показань обвинуваченого вбачається, що він не заперечував викладених в обвинувальному акті фактичних обставин незаконного отримання грошових коштів від свідка ОСОБА_10 .

Крім того, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення у 2021 році інкримінованого йому злочину нових правопорушень не вчиняв, характеризується за місцем проживання і роботи виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей (2021 і 2023 року народження) та непрацездатну матір, яка є інвалідом, а його дружина перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Обставин, які обтяжують покарання, в цьому кримінальному провадженні не встановлено.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до переконання, що ОСОБА_7 на даний час повністю усвідомив суспільну небезпеку своїх протиправних дій і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, та вважає за необхідне визначити обвинуваченому покарання у виді штрафу в межах санкції інкримінованої статті в максимальному розмірі, що відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання у виді штрафу, однак не в мінімальному розмірі, задовольнивши апеляційну скаргу захисника частково.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2021 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 5500 (п`яти тисяч п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93500 (дев`яносто три тисячі п`ятсот) гривень.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді